S. 33III. Emittenten

111

Dieser Abschnitt des Praxishandbuchs beschäftigt sich mit Emittenten bzw potenziellen Emittenten. Zu Beginn wird der „Gang an die Börse“ beschrieben. Da eine AG rechtlich betrachtet regelmäßig nur dann als börsenotiert gilt, wenn ihre Aktien zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind (siehe § 3 AktG), ist mit „Börsegang“ häufig auch im allgemeinen Sprachgebrauch der Gang in einen geregelten Markt (etwa den Amtlichen Handel der Wiener Börse) gemeint. Erfolgt ein solcher Börsegang im Zuge eines öffentlichen Wertpapierangebots, spricht man häufig von Initial Public Offering (IPO), erfolgt lediglich die Zulassung der bestehenden Aktien, ist oft von „Börsezulassung“ die Rede.

112

Der Börsegang im Sinne von „Gang in einen geregelten Markt“ bildet den Ausgangspunkt dieses Abschnitts. In jüngerer Zeit hat aber auch die Einbeziehung von Aktien in ein MTF (Vienna MTF der Wiener Börse) wieder spürbar an Bedeutung gewonnen. Dieser Börsegang „light“, welcher deutlich weniger strengen gesetzlichen Vorgaben unterliegt und vor allem für junge Wachstumsunternehmen und KMU interessant ist, wird daran anschließend in einem gesonderten Kapitel dargestellt. Einige der Überlegungen zum „echten“ Börsegang gelten auch für den Börsegang „light“.

113

Nach einem kurzen Exkurs zur Mitarbeiterbeteiligungsstiftung, die insbesondere für Aktiengesellschaften mit gelisteten Aktien von Bedeutung ist, werden die Zulassungsfolgepflichten des BörseG dargestellt. Diese betreffen in weiten Teilen nur Emittenten mit Wertpapieren in einem geregelten Markt (nicht dagegen MTF-Emittenten). Die Zulassungsfolgepflichten gelten teilweise nur für bestimmte Finanzinstrumente (etwa nur für Aktienemittenten oder nur für Schuldtitelemittenten), teilweise für alle Emittenten mit Finanzinstrumenten in einem geregelten Markt. Die darauf folgenden Ausführungen zur „Beteiligung an einem börsenotierten Unternehmen“ betreffen primär Emittenten, deren Aktien zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind.

114

Abschließend wird in diesem Kapitel der „Rückzug von der Börse“ beschrieben. Auch dabei interessieren primär Fragen des Rückzugs von Aktienemittenten aus geregelten Märkten. Der Rückzug aus einem MTF ist nicht gesondert gesetzlich geregelt und verhältnismäßig einfach zu bewerkstelligen.

115

Der ebenso praktisch hochrelevante Themenkreis „Marktmissbrauch und Maßnahmen zu seiner Verhinderung“ betrifft über Emittenten hinaus jeden, der an Handelsplätzen tätig wird. Dieser Themenkreis wird daher in einem gesonderten Abschnitt behandelt.

S. 34A. Börsegang

116

Wie eingangs erwähnt meint man mit „Börsegang“ meist die Zulassung von Aktien zum Handel an einem geregelten Markt. In Österreich führt die Wiener Börse den Amtlichen Handel als geregelten Markt. Nur eine Zulassung der Aktien zum Handel in diesem Markt (oder einem ausländischen geregelten Markt) führt zu einer Börsenotierung im Sinne des AktG. Mit der Zulassung wird ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem Emittenten und dem Börseunternehmen begründet, welches mit zahlreichen Folgepflichten verbunden ist (zu den Zulassungsfolgepflichten siehe III.D.).

1. Überblick

117

Nach einer kurzen Darstellung der wesentlichen Argumente für einen Börsegang, interner Überlegungen und Maßnahmen sowie des Entscheidungsprozesses sind Kern dieses Überblicks Ausführungen zur Dealstruktur und zum weiteren Projektablauf, zwei regelmäßig in hohem Maße von rechtlichen Vorgaben geprägte Themen.

a) Argumente für einen Börsegang

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In den letzten Jahren ist das regulatorische Umfeld für Börsegänge sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene wieder emittentenfreundlicher gestaltet worden. Die neue EU-Prospektverordnung ist hier ebenso beispielhaft zu erwähnen wie jüngste Änderungen des KMG und des AltFG. Zwar bleibt mit einer Börsenotierung zweifellos weiterhin ein hoher Zusatzaufwand verbunden. Diesem stehen aber auch zahlreiche Vorteile gegenüber. Mit einem Börsegang geht in aller Regel eine Verbesserung der Eigenkapitalbasis einher und die Börsenotierung führt zu einem erleichterten Zugang zu Eigenkapital (über spätere Kapitalerhöhungen) sowie anderen Finanzierungen. Der Börsegang ist aber auch ein hervorragendes PR-Instrument. Durch positive Publizitäts- und Imageeffekte rückt das Unternehmen ins Blickfeld von Geschäftspartnern und Wirtschaftspresse. Außerdem steht durch den Börsekurs eine laufende öffentliche Bewertung zur Verfügung. Weiters können Mitarbeiter im Rahmen eines Börsegangs steuerlich begünstigt am Unternehmen beteiligt werden und laufende Mitarbeiterbeteiligungsmodelle werden einfacher realisierbar.

b) Interne Überlegungen und Maßnahmen

119

Wer eine Börsenotierung anstrebt, sollte dies akribisch vorbereiten. Damit ist eine Menge Arbeit verbunden. Durch die intensive Beschäftigung mit dem eigeS. 35nen Unternehmen erzielt man aber idR auch wesentliche Wettbewerbsvorteile. Man überprüft und schärft etwa im Vorfeld seine Unternehmensstrategie, optimiert Planungs- und Berichtssysteme im Unternehmen und setzt sich systematisch mit Risiken auseinander. Entscheidend ist, die eigene Börsereife zu überprüfen. Alle vom Markt (Usances) und den Behörden (in der Regel rechtlich zwingend) gestellten Anforderungen müssen erfüllt sein. 

c) Entscheidungsprozess

120

Sind die unternehmensinternen Vorüberlegungen und die Überprüfung der Börsereife positiv abgeschlossen, sollten die externen Berater ausgewählt und mandatiert werden. IdR begleiten einen Börsegang Investmentbanken, Wirtschaftsprüfer und eigens spezialisierte Rechtsanwälte. Gemeinsam mit der oder den Investmentbanken erarbeitet der Emittent Emissionskonzept und ‑strategie. Wesentliche Punkte sind Projektplanung und Timing, Emissionsvolumen und Herkunft der Aktien, Zulassung und Marktsegment sowie Platzierungs- und Zuteilungsstrategien.

121

Emittenten, die eine Zulassung ihrer Aktien zum Handel im Amtlichen Handel der Wiener Börse anstreben, haben hinsichtlich des Marktsegments die Auswahl zwischen zwei Marktsegmenten, dem prime market und dem standard market. Die diesbezügliche Unterscheidung ist nicht im Börsegesetz vorgegeben, sondern fußt auf einer Entscheidung der Wiener Börse. Diese sieht für ihr höchstes Marktsegment prime market über die gesetzlichen Vorgaben hinaus Anforderungen vor, die in einem entsprechenden Vertrag zwischen dem Emittenten und der Börse vereinbart werden. Den erhöhten Emittentenpflichten stehen aber auch Vorteile gegenüber: Je höher das Marktsegment, desto besser der Zugang zu institutionellen Investoren und desto größer die öffentliche Aufmerksamkeit.

122

Voraussetzungen für die Aufnahme in den prime market sind etwa: eine Specialist-Verpflichtung durch einen Handelsteilnehmer, Rechnungslegung nach IFRS, eine mindestens dreijährige Bestandsdauer, die Veröffentlichung eines jährlichen Unternehmenskalenders und das Erfüllen von VeröffentlichungsS. 36pflichten in zwei Sprachen (Deutsch und Englisch). Letzteres gilt etwa für Jahresfinanzberichte, Zwischenberichte, Ad-hoc-Meldungen und den Unternehmenskalender und ist mit einem erheblichen Mehraufwand für Emittenten verbunden. Umgekehrt ist aber ohne englischsprachige Veröffentlichungen der Zugang zu Investoren aus dem nicht deutschsprachigen Raum faktisch stark eingeschränkt.

d) Dealstruktur

123

Abgesehen von den unten beschriebenen Spin-off-Börsegängen sind Börsegänge in aller Regel mit Kapitalerhöhungen verbunden. Im Zuge dessen bietet das die Zulassung beantragende Unternehmen meist junge Aktien öffentlich zur Zeichnung an. Zusätzlich zu den jungen Aktien bieten gelegentlich auch die bestehenden Aktionäre einen Teil ihrer Aktien an, sodass es zu einem teilweisen Ausstieg der Anteilseigner kommt. Das Angebotsvolumen muss jedenfalls so gewählt werden, dass nach der Kapitalerhöhung bzw dem Verkauf von Aktien durch bestehende Aktionäre ein Mindeststreubesitz („Free Float“) besteht.

124

Um extreme Kursschwankungen nach Handelsbeginn zu vermeiden, werden regelmäßig Kursstabilisierungsmaßnahmen für die erste Phase der Börsenotiz eingesetzt. Ein beliebtes Instrument ist eine Mehrzuteilung in Kombination mit einer Greenshoe-Option. Dabei wird das Angebot zunächst über das geplante Angebotsvolumen hinaus überzeichnet (also mehr Aktien als geplant an Investoren verkauft). Die für eine solche Mehrzuteilung erforderlichen Aktien leihen sich die Investmentbanken meist von einem bestehenden Kernaktionär aus (Wertpapierleihe). Finden nach Handelsbeginn massive Verkäufe statt (was den Kurs drückt), können die Investmentbanken durch Aufkaufen von Aktien den Kurs stabilisieren und die aufgekauften Aktien dem Kernaktionär zurückgeben (die Rückgabeverpflichtung aus der Leihe wird damit erfüllt). Steigt der Kurs dagegen, ist eine Stützung weder erforderlich noch rechtlich zulässig und die Wertpapierleihe kann nicht durch Rückgabe der geliehenen Aktien bedient werden (sie wurden ja im Zuge des Angebots veräußert). Diesfalls nehmen die Investmentbanken die gleichzeitig mit der Leihe mit dem Kernaktionär als Verpflichteten geschlossene Greenshoe-Option in Anspruch. Bei dieser handelt es sich um das Recht der Investmentbanken, Aktien im Umfang der Mehrzuteilung vom Kernaktionär zum ursprünglichen Emissionspreis zu kaufen. Durch Ziehen der Greenshoe-Option steht also der Rückgabepflicht der Investmentbanken eine entsprechende Lieferpflicht des Kernaktionärs gegenüber (heben sich gegenseitig auf) und die Investmentbanken geben, anstatt die geliehenen Aktien zu retournieren, einfach den durch die Mehrzuteilung erzielten Emissionserlös heraus S. 37(den sie bei negativer Kursentwicklung für die Kursstabilisierung verwendet hätten). Solche und ähnliche Maßnahmen stehen immer in einem Spannungsverhältnis zum Verbot der Marktmanipulation, weshalb sie nur eingeschränkt zulässig sind (siehe IV.H.3.b unten). 

125

Eine andere Maßnahme, um Verkaufsdruck auf die Aktien nach einem Börsegang zu vermeiden, sind die sogenannten Lock-up-Agreements. Dabei verpflichten sich die bestehenden Aktionäre für eine bestimmte Dauer nach dem Börsegang, keine ihrer Aktien zu verkaufen. Die Veräußerung im Rahmen einer allfälligen Greenshoe-Option wie soeben dargestellt muss von einem solchen Lock-up-Agreement natürlich ausgenommen werden.

126

Eine der wichtigsten Fragen sowohl für den Emittenten als auch für die bestehenden Aktionäre und nicht zuletzt für den Erfolg des Projekts ist jene nach dem Emissionspreis, zu dem die jungen Aktien (und allenfalls Aktien der bestehenden Aktionäre) dem Publikum angeboten werden sollen. Mittlerweile ist es ziemlich weit verbreitet, die Aktien im Zuge eines IPO nicht zum Festpreis anzubieten, sondern die Preisfindung basierend auf dem Orderbuch im Rahmen eines Bookbuilding-Verfahrens vorzunehmen. Häufig wird in einer Pre-marketing-Phase eine erste Einschätzung anhand von Feedback ausgewählter Investoren erzielt und vor Angebotsbeginn zumindest eine Preisspanne festgelegt (zu solchen Marktsondierungen und ihrer Zulässigkeit siehe IV.G. unten). 

127

Die obigen Ausführungen sind nur eine Auswahl typischerweise relevanter Themen bei der Strukturierung eines Börsegangs. Für die konkrete Angebotsstruktur bestehen mehrere Gestaltungsvarianten, die sich aber naturgemäß immer innerhalb der gesetzlichen Grenzen bewegen müssen. Eine abschließende Darstellung ist hier nicht möglich. Da es in den letzten Jahren in Österreich wenige Börsegänge gegeben hat, lässt sich eine typischerweise gewählte Transaktionsstruktur schwer beschreiben. Eine Kombination aus öffentlichem Angebot in Österreich (und allenfalls auch Deutschland) und internationalem Private Placement ist bei größeren Transaktionsvolumina aber meiner Wahrnehmung nach die Regel.

128

In den letzten Jahren waren auch Spin-off-Börsegänge ein beliebtes Mittel von selbst bereits börsenotierten Unternehmen („übertragende Gesellschaft“), eine Geschäftssparte teilweise zu „veräußern“ (nämlich durch Weiterreichen an die eigenen Aktionäre). Dazu muss zunächst die entsprechende Konzernstruktur hergestellt werden: Die übertragende Gesellschaft benötigt eine 100-%-Tochter-AG (mit entsprechendem Grundkapital; „übernehmende Gesellschaft“), die künftig selbst börsenotiert sein soll. Auf diese übernehmende Gesellschaft spaltet S. 38sie einen Geschäftsanteil an einer anderen Gesellschaft („Spaltungsvermögen“) ab, unter welcher die zu übertragende Geschäftssparte angesiedelt und an welcher auch die übernehmende Gesellschaft beteiligt ist. Gleichzeitig wird bei der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage (des Spaltungsvermögens) durchgeführt, werden die jungen Aktien an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft ausgekehrt und die Aktien der übertragenden Gesellschaft an der Börse zugelassen. In welchem Ausmaß die übertragende Gesellschaft nach dem Spin-off noch an der übernehmenden Gesellschaft beteiligt ist, hängt davon ab, welche (direkte oder indirekte) Beteiligung an der abzuspaltenden Geschäftssparte der das Spaltungsvermögen darstellende Geschäftsanteil verkörpert. Entspricht dieser etwa einer 80-%-Beteiligung, bleibt die übertragende Gesellschaft an der übernehmenden Gesellschaft (an der sie vor dem Spin-off 100 % hält) mit 20 % beteiligt.

e) Weiterer Ablauf

129

Die bisher erläuterten Fragen sind zum einen nur eine Auswahl an wichtigen Themen. Zum anderen greifen sie oft ineinander und werden je nach Projekt früher oder später geklärt. Entsprechend ist auch der typische Projektablauf nicht wirklich abschließend und allgemeingültig darstellbar. Sind wesentliche Vorüberlegungen abgeschlossen und ist der Startschuss gefallen, folgen aber meist noch folgende wesentliche Schritte: 

• Durchführung einer Due Diligence, also eine sorgfältige Prüfung des gesamten Unternehmens;

• Erstellung des Emissionsprospekts (siehe III.A.4.b unten);

• Verfeinerung der „Equity Story”, welche die Basis des Kommunikationskonzepts bildet; parallel dazu Entwicklung des Emissionskonzeptes und der ‑strategie;

• Ansprache ausgewählter institutioneller Investoren zur Einschätzung der Aktie, dem beabsichtigten Ordervolumen und ihren Bewertungs-/Preisvorstellungen, um eine Preisspanne ableiten zu können, innerhalb derer eine Platzierung der Aktien realistisch ist (zu solchen Marktsondierungen und ihrer Zulässigkeit siehe IV.G. unten);

• Kick-off-Pressekonferenz und Bekanntgabe der wichtigsten Eckdaten der Transaktion;

• Investorengespräche und ‑calls, Durchführung von Roadshows etc;

• Zeichnungsfrist und Bookbuilding-Verfahren;

• Auswertung des Orderbuches und Festlegung des endgültigen Emissionspreises;

• Zuteilung der Aktien an die Investoren.

S. 39

130

Das „Beackern“ von Investoren endet übrigens nicht mit der Zeichnung der Aktien, sondern beginnt damit erst richtig. Kontinuierliche Investor-Relations-Arbeit ist für börsenotierte Unternehmen wichtig und bringt ebenfalls neue Herausforderungen mit sich. Zunächst ist es ganz üblich, eigene Ansprechpartner für Investor Relations zu definieren. Als Instrumente für die Investor-Relations-Beauftragten kommt alles in Frage, was dem Informationsaustausch mit dem Kapitalmarkt dient. Entsprechend sind etwa Jahresfinanz-, Geschäfts-, Halbjahresfinanz- und Zwischenberichte derartige Instrumente. Weiters werden etwa Aktionärsbriefe, Hauptversammlungen, Bilanzpressekonferenzen, Analysten- und Investorenkonferenzen, Roadshows, One-on-one-Meetings, Unternehmenskalender, Ad-hoc-Meldungen, ein Investor-Relations-Abschnitt auf der Website und Hotlines genannt. Je nach Größe und Struktur des Emittenten und je nachdem, wie häufig ein Emittent den Kapitalmarkt in Zukunft anzuzapfen gedenkt, wird er mehr oder weniger dieser Mittel einsetzen.

2. Rechtliche Vorkehrungen

131

Die bisher rund um den Börsegang beschriebenen Themen waren entweder eher wirtschaftlicher Natur oder direkt mit dem Projekt „IPO“ und seiner Strukturierung zusammenhängende Rechtsfragen. Darüber hinaus gibt es sowohl vorgelagerte, als auch direkt an die Zulassung anknüpfende rechtliche Themen, die Vorkehrungen durch den Emittenten verlangen. Manche Dinge sind zwingend vorher zu erledigen (etwa das Herstellen der richtigen Rechtsform), andere Maßnahmen sind zur Vorbereitung auf künftig geltende Gesetze dringend ratsam. Auch hier lassen sich die Themen nicht immer strikt auseinanderhalten und manches passt systematisch besser unter die Zulassungsfolgepflichten (III.D.). Die wesentlichen rechtlichen Vorkehrungen sollen aber bereits in diesem Abschnitt dargestellt werden.

a) Gesellschaftsrechtliche Vorkehrungen

aa) Anforderungen an den Emittenten und seine Aktien

132

Jene Gesellschaft, die künftig börsenotiert sein soll (also der „Emittent“), muss zunächst die Formalvoraussetzungen für eine Börsezulassung erfüllen. Das verlangt naturgemäß, dass es sich dabei um eine Aktiengesellschaft handelt. Wird der Emittent noch in einer anderen Rechtsform geführt, sind entsprechende Umgründungsmaßnahmen erforderlich. Dabei ist mit zu bedenken, dass eine börsenotierte Gesellschaft (auch über die zwingenden rechtlichen Vorgaben hinaus) in aller Regel über ein gewisses Aktienkapital verfügen soll. Ausgehend vom nicht seltenen Fall einer GmbH mit einem Stammkapital von 35.000 € könnte dies etwa S. 40durch eine Kapitalberichtigung mit anschließender formwechselnder Umwandlung von GmbH in AG erfolgen. Im Zuge der Kapitalberichtigung werden offene Rücklagen und Gewinnvorträge der GmbH in Stammkapital umgewandelt. Voraussetzung ist hier freilich, dass im letzten Jahresabschluss entsprechende Rücklagen oder Gewinnvorträge ausgewiesen sind. Die Beschlussfassung über die Maßnahme obliegt den Gesellschaftern mit einer Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung in der Generalversammlung anwesenden Stammkapitals (notariell beurkundeter Beschluss zwingend). Selbiges gilt für die formwechselnde Umwandlung der GmbH in die AG. Die Umwandlung muss von einem (gerichtlich zu bestellenden) externen Umwandlungsprüfer geprüft und im Zuge der Umwandlung (häufig erstmals) ein Aufsichtsrat eingerichtet werden.

133

Wird der Emittent gar noch als Personengesellschaft oder als Einzelunternehmen geführt, ist die Sachgründung einer AG unter Einbringung der Personengesellschaft bzw des Einzelunternehmens notwendig. Selbiges gilt, wenn die GmbH keine oder keine ausreichenden Rücklagen oder Gewinnvorträge hat. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass ein Unternehmenswert zumindest in der Höhe des für die AG vorgesehenen Grundkapitals (auch für Dritte nachvollziehbar) darstellbar ist. Solche Vorgänge bedürfen nämlich einer Gründungsprüfung durch einen externen (gerichtlich zu bestellenden) Gründungsprüfer, welcher auch bestätigen muss, dass das als Sacheinlage einzubringende Unternehmen zumindest den Wert des Grundkapitals hat. Ganz allgemein sind die Vorgaben des Umgründungssteuergesetzes zu beachten, um ungewünschte steuerliche Konsequenzen zu vermeiden.

134

Im Fall einer GmbH bietet sich allenfalls noch eine andere Variante an: Die GmbH-Gesellschafter gründen im selben Beteiligungsverhältnis eine AG unter Einzahlung des Mindestgrundkapitals von 70.000 € in bar. In der Folge wird die GmbH sozusagen side-stream auf die AG verschmolzen und das Grundkapital der AG in Höhe des Unternehmenswerts des (als Sacheinlage in die AG wandernden Unternehmens der GmbH) erhöht. Auch hier bedarf es allerdings einer externen Prüfung und die Vorgaben des Umgründungssteuergesetzes sind zu beachten.

135

Für die Zulassung an einem geregelten Markt müssen Aktien fair, ordnungsgemäß und effizient gehandelt werden können (§ 39 Abs 1 BörseG). Dazu müssen sie jedenfalls frei handelbar sein und vinkulierte Namensaktien sowie nicht voll eingezahlte Aktien scheiden im Regelfall aus. Die Aktien des Emittenten lauten im Fall von österreichischen AGs auf Inhaber, müssen in Sammelurkunden verbrieft sein und bei einer Wertpapiersammelbank (in Österreich: OeKB) hinterlegt werden. Für die Hinterlegung in den WSB-Tresor der OeKB ist eine ZahlS. 41stelle erforderlich. Für die Aktien des Emittenten muss außerdem eine ISIN beantragt werden.

136

Die Börsezulassung im Amtlichen Handel setzt ein Mindestkapital von 1.000.000 € voraus. Die Aktien müssen breit genug gestreut sein, damit ein ordnungsgemäßer Handel gewährleistet ist. Dazu reicht es im Regelfall, wenn 10 % der Aktien von zumindest 50 verschiedenen Aktionären gehalten werden. Diese Voraussetzung ist im Zeitpunkt der Zulassung vom Emittenten entsprechend glaubhaft zu machen. Wird der Mindeststreubesitz später unterschritten, schadet dies der Zulassung so lange nicht, als ein Mindeststreubesitz von 2 % besteht.

137

Weitere Voraussetzung für die erstmalige Zulassung zum Amtlichen Handel ist, dass die AG seit mindetens drei Jahren besteht und ihre Jahresabschlüsse für die drei dem Zulassungsantrag vorangegangenen vollen Geschäftsjahre veröffentlicht hat. Ist die AG Gesamtrechtsnachfolgerin einer anderen Gesellschaft und liegt Bilanzkontinuität vor, ist die Zeit des Bestehens der anderen Gesellschaft auf die Drei-Jahres-Frist anzurechnen. Vom Erfordernis des dreijährigen Bestands kann außerdem unter Umständen abgesehen werden. Die AG muss jedoch jedenfalls den Jahresabschluss für ein volles Geschäftsjahr veröffentlicht haben.

138

Beim Emittenten sind im Firmenbuch der Umstand der Börsenotierung und die Adresse seiner Website einzutragen (§ 5 Z 4b FBG).

139

Nicht zwingend, aber empfehlenswert ist, vor dem Börsegang die Satzung zu durchforsten und zu überlegen, ob und welche Flexibilität den Verwaltungsorganen im Hinblick auf spätere Kapitalmaßnahmen eingeräumt werden soll. Denkbar wären etwa ein genehmigtes Kapital (§§ 169 ff AktG), ein bedingtes Kapital (§§ 159 ff AktG) oder ein genehmigtes bedingtes Kapital (§ 159 Abs 3 AktG). Zusätzlich könnte auch eine Ermächtigung zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen erteilt werden. Zur Möglichkeit, den Vorstand zum Rückerwerb eigener Aktien zu ermächtigen, siehe unten III.A.2. In der Satzung kann auch gegen mögliche Übernahmeversuche vorgebaut werden („Takeover-Defense“; zum Übernahmerecht siehe III.E.2. unten).

bb) Entscheidungsbefugte Organe

140

Der Börsegang ist Verwaltungsmaßnahme und fällt daher in die Vorstandszuständigkeit, bedarf aber wohl der Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 95 Abs 5 Z 15 AktG). Das Aktienrecht verlangt keine Zustimmung der Hauptversammlung und es besteht auch keine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit.

S. 42

141

Ein Börsegang ohne Rückendeckung zumindest der Mehrheit der Aktionäre ist aber aus anderen Gründen kaum vorstellbar. Ein Börsegang geht häufig mit einer Platzierung von Aktien einher, wobei meist junge Aktien und gelegentlich Aktien bestehender Aktionäre öffentlich angeboten werden. Dafür bedarf es einer Kapitalerhöhung, die – so nicht ein entsprechendes genehmigtes Kapital zur Verfügung steht – von den Aktionären beschlossen werden müsste. Sollen bestehende Aktien platziert werden, bedarf es gar entsprechend veräußerungswilliger Aktionäre. Auch allfällige vorgelagerte Umgründungsschritte zur Herstellung der gewünschten Gruppenstruktur und notwendige Satzungsänderungen erfordern die (qualifizierte) Zustimmung der Aktionäre. Abgesehen davon wird wohl auch der faktische Einfluss der Aktionärsmehrheit Verwaltungsorgane regelmäßig davon abhalten, bei der Frage nach einem Börsegang gegen den Eigentümerwillen zu handeln.

142

Eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit besteht aufgrund der Vorgaben des SpaltG auch bei Spin-off-Börsegängen (siehe dazu III.A.1.d oben).

cc) Herstellung der gewünschten Gruppenstruktur

143

Im Zuge des Börsegangs ist die Struktur der Unternehmensgruppe zu überprüfen. Häufig fehlt zunächst eine passende Struktur mit dem Emittenten an der Spitze, welcher direkt oder indirekt über Tochtergesellschaften sämtliche Betriebe und damit verbundenen Vermögensgegenstände besitzt, die an die Börse gebracht werden sollen. In anderen Fällen soll auch nur ein Teilbereich einer Unternehmensgruppe, etwa eine von mehreren Geschäftssparten, an die Börse gebracht werden. Diesfalls können vor dem Börsegang Umgründungsvorgänge (Verschmelzungen, Spaltungen etc) oder Vermögenstransfers (Herauslösen bestimmter Assets, Einbringungen) erforderlich sein. Außerdem sollte darauf geachtet werden, dass die Konzernstruktur der Unternehmensgruppe des Emittenten selbst nachvollziehbar und effizient ist. Investoren goutieren verschachtelte Beteiligungsverhältnisse und ineffiziente Organisationsstrukturen nicht unbedingt. Bei allen diesen Vorgängen sind die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorgaben iZm Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung zu beachten (keine verdeckten Sacheinlagen, Verbot der Einlagenrückgewähr etc).

dd) Aufsichtsrat

144

Bei AGs ist zwingend ein Aufsichtsrat einzurichten. Dabei handelt es sich um ein einflussreiches Kontrollorgan mit umfassenden Befugnissen, welches grundsätzS. 43lich aus drei natürlichen Personen besteht. Die Satzung kann eine höhere Zahl, höchstens jedoch zwanzig Mitglieder, vorsehen. Eine höhere Mitgliederanzahl ist bei börsenotierten Unternehmen auch üblich, wobei die Satzung idR eine Mindest- und eine Höchstzahl an Mitgliedern vorsieht. Besteht der Aufsichtsrat einer börsenotierten Gesellschaft aus mindestens sechs Mitgliedern (Kapitalvertretern), müssen beide Geschlechter mit mindestens 30 % im Aufsichtsrat vertreten sein (im Zusammenhang mit dieser Quotenregelung wird häufig von „Frauenquote“ gesprochen). Voraussetzung ist, dass auch die Belegschaft der Gesellschaft aus mindestens 20 % Arbeitnehmerinnen bzw Arbeitnehmern besteht. Bei der Berechnung der Quotensitze ist auf volle Personenzahlen zu runden (wenn der errechnete Mindestanteil eine Dezimalstelle von zumindest 5 aufweist, ist aufzurunden, ansonsten abzurunden).  

145

Der Einfluss auf die Besetzung des Aufsichtsrats ist von entscheidender Bedeutung. Dieser bestellt etwa den (weisungsfreien) Vorstand und das Aktienrecht räumt dem Aufsichtsrat zahlreiche Mitwirkungsbefugnisse ein (siehe allein den Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte in § 95 Abs 5 AktG).

146

Die laut Aktiengesetz bzw Satzung vorgesehenen Mitglieder werden grundsätzlich von der Hauptversammlung gewählt. Vor der Wahl haben die vorgeschlagenen Personen ihre fachliche Qualifikation, ihre beruflichen oder vergleichbaren Funktionen sowie alle Umstände darzulegen, die eine Befangenheit befürchten lassen (§ 87 Abs 1 und 2 AktG). Das Aktiengesetz kennt bei der Wahl ein Minderheitenrecht: Wenn dieselbe Hauptversammlung wenigstens drei Mitglieder zu wählen hat und sich vor der Abstimmung über die letzte zu besetzende Stelle ergibt, dass wenigstens ein Drittel aller abgegebenen Stimmen bei allen vorangegangenen Wahlen zugunsten derselben Person abgegeben wurde, muss diese Person ohne weitere Abstimmung als für die letzte Stelle gewählt erklärt werden (§ 87 Abs 4 AktG). Durch das Staffeln der Aufsichtsratsbesetzung (sodass in keiner Hauptversammlung mindestens drei Mitglieder zu wählen sind) kann man das Minderheitenrecht ausschalten.

S. 44

147

Wahlen in den Aufsichtsrat erfolgen längstens bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach der Wahl beschließt, wobei das Geschäftsjahr der Wahl nicht mitgerechnet wird (§ 87 Abs 7 AktG). Dadurch ergibt sich eine ungefähr fünfjährige Maximalbestelldauer. Die Wiederwahl ist zulässig. Aufsichtsratsmitglieder können ohne Angabe von Gründen von der Hauptversammlung wieder abberufen werden. Sieht die Satzung keine andere Mehrheit vor, bedarf es dafür jedoch eines Beschlusses mit einer Mehrheit von mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen (§ 87 Abs 8 AktG; auf einfache Mehrheit herabsetzbar). Vorsicht ist aufgrund der abweichenden Maximalbestelldauer bei der erstmaligen Bestellung eines Aufsichtsrats geboten (denkbar etwa, wenn der Emittent erst im Zuge des Börsegangs gegründet wird). Die Funktionsperiode des ersten Aufsichtsrats endet mit Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf eines Jahres seit der Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch zur Beschlussfassung über die Entlastung stattfindet (§ 87 Abs 9 AktG).

148

Das Aktiengesetz sieht die Möglichkeit von Entsendungsrechten in den Aufsichtsrat vor. In der Satzung kann bestimmten Aktionären oder den jeweiligen Inhabern bestimmter Aktien (zwingend vinkulierte Namensaktien) das Recht eingeräumt werden, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Die Gesamtzahl aller entsandten Mitglieder darf jedoch bei börsenotierten Gesellschaften ein Drittel aller Kapitalvertreter nicht übersteigen. Entsendungen erfolgen auf unbestimmte Zeit und die Abberufung kann nur durch den Entsendeberechtigten (jederzeit ohne Grund) oder aus wichtigem Grund gerichtlich erfolgen (§ 88 AktG). Geben die bestehenden Aktionäre im Zuge eines Börsegangs die Stimmenmehrheit auf, sind Entsendungsrechte ein wichtiges Instrument zur Wahrung des Einflusses auf den Emittenten. Auf entsprechend wenig Gegenliebe stoßen sie bei Investoren, was Auswirkungen auf den erzielbaren Emissionspreis haben kann.

149

Das Aktienrecht stellt für Wahlen in den Aufsichtsrat börsenotierter Gesellschaften höhere Anforderungen als bei börsefernen AGs. So müssen Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern samt den Erklärungen zur Qualifikation etc für jede vorgeschlagene Person spätestens am fünften Werktag vor der Hauptversammlung auf der im Firmenbuch eingetragenen Website der Gesellschaft zugänglich gemacht werden (§ 87 Abs 6 AktG). Gesetz und ÖCGK enthalten zudem zahlreiche Vorgaben zur Höchstzahl an Mandaten, zu Unvereinbarkeiten, zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats insgesamt, zu seiner internen Organisation und zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern (siehe dazu im Detail III.A.2.b unten).

S. 45

150

In Unternehmen, die in der Rechtsform einer AG geführt werden, entsendet (jeweils so vorhanden) der Zentralbetriebsrat oder, sofern nur ein Betrieb besteht, der Betriebsrat aus dem Kreis der Betriebsratsmitglieder, denen das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat zusteht, für je zwei nach AktG oder Satzung bestellte Aufsichtsratsmitglieder einen Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat (§ 110 ArbVG; „Drittelparität“). Ist die Zahl der nach dem Aktiengesetz oder der Satzung bestellten Aufsichtsratsmitglieder („Kapitalvertreter“) eine ungerade, ist ein weiterer Arbeitnehmervertreter zu entsenden. Um eine unnötig starke Präsenz der Arbeitnehmervertreter zu vermeiden, sollten Emittenten, bei denen ein Betriebsrat eingerichtet ist, daher eine gerade Anzahl an Kapitalvertretern haben. Für die Arbeitnehmervertreter gilt ebenso eine Quotenregel wie für die Kapitalvertreter im Aufsichtsrat (siehe dazu bereits am Beginn dieses Kapitels): In börsenotierten Unternehmen muss unter den in den Aufsichtsrat entsandten Arbeitnehmervertretern jedes der beiden Geschlechter im Ausmaß von mindestens 30 % vertreten sein, sofern mindestens drei Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu entsenden sind (bei sechs oder mehr Kapitalvertretern ist dies immer der Fall) und die Belegschaft zu mindestens 20 % aus Arbeitnehmerinnen bzw Arbeitnehmern besteht (siehe § 110 Abs 2a ArbVG). Besteht ein Aufsichtsrat sowohl aus Kapitalvertretern als auch aus Arbeitnehmervertretern, ist die 30-%-Quote grundsätzlich insgesamt über den gesamten Aufsichtsrat betrachtet zu erfüllen. Da die Quote nicht sofort absolut gilt, sondern immer nur bei Neubesetzungen zu beachten ist (Bestellungen unter Missachtung der Quote sind nichtig), hängt damit die Frage, wer die Quote im Ergebnis zu erfüllen hat, vom Zeitpunkt der Besetzung ab.

151

Um einer derartigen Ausuferung zu entgegnen, kommen verschiedene Wege in Betracht. Im konkreten Fall könnte etwa auf die Wiederwahl eines Kapitalvertreters überhaupt verzichtet und die Zahl der Kapitalvertreter auf fünf reduziert werden. Damit wäre die Quotenregelung nicht mehr anwendbar und der andere zur Wiederwahl stehende – männliche – Kandidat könnte wiedergewählt werden. S. 46Denkbar wäre aber auch, zunächst den Dialog mit dem Betriebsrat zu suchen. Sollte die Arbeitnehmervertretung nämlich nicht bereit sein, freiwillig einen entsprechenden „Beitrag“ zur Quote zu leisten, sieht das Gesetz eine Abhilfe vor: Widerspricht die Mehrheit der Kapitalvertreter spätestens sechs Wochen vor den Wahlen in den Aufsichtsrat der Gesamterfüllung der Quote gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, ist sie von Kapitalvertretern und Arbeitnehmervertretern getrennt zu erfüllen (§ 86 Abs 9 AktG; gilt vice versa auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat). Für die betroffene Gruppe gesondert betrachtet lässt sich die Anzahl der Quotensitze damit reduzieren. Im vorgenannten Beispiel müsste etwa nur einer der eigentlich zur Wiederwahl vorgesehenen Kapitalvertreter durch eine Frau ersetzt werden. Die getrennte Betrachtung kann jedoch dazu führen, dass sich die Gesamtzahl der Quotensitze über beide Gruppen betrachtet verändert.

b) Corporate Governance

152

Corporate Governance im engeren Sinn meint die Unternehmensverfassung. Diese besteht im Wesentlichen aus sämtlichen Bestimmungen, welche die Rechte und Pflichten der Verwaltungsorgane (Vorstand, Aufsichtsrat) und der Hauptversammlung sowie deren Verhältnis zueinander regeln. Während die diesbezüglichen Vorgaben für nicht börsenotierte AGs weitgehend im AktG und allenfalls im UGB zu finden sind, spielt für börsenotierte Unternehmen auch der ÖCGK eine zentrale Rolle. Dieser gilt durch „freiwillige“ Selbstunterwerfung, das Regelwerk prime market der Wiener Börse verlangt jedoch eine Unterwerfung. Die Pflicht nach UGB, jährlich einen Corporate-Governance-Bericht aufzustellen, gilt für AGs, deren Aktien zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind oder die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien auf einem solchen Markt zugelassen haben und deren Aktien mit Wissen des Emittenten über ein MTF gehandelt werden (§ 243c UGB).

153

Der ÖCGK kennt drei verschiedene Normen mit jeweils unterschiedlichem Grad an Verbindlichkeit: Die L-Regeln („Legal Requirement“) sind zwingend einzuhalten, spiegeln jedoch in aller Regel nur wider, was ohnehin schon an anderer Stelle S. 47gesetzlich normiert ist (etwa im AktG, im BörseG, im ÜbG oder im UGB). C-Regeln („Comply or Explain“) sollen eingehalten werden; bei Nichteinhalten sind Abweichungen zu erklären und die Erklärung zu veröffentlichen. Für derartige Abweichenserklärungen gibt es seit der Kodexrevision 2015 detaillierte und relativ strenge Vorgaben. Daneben gibt es noch (wenige) R-Regeln („Recommendations“), die reinen Empfehlungscharakter haben.

154

Der ÖCGK bietet insgesamt einen guten und relativ leicht verständlichen Überblick über zentrale, von österreichischen Börseaktiengesellschaften einzuhaltende Bestimmungen. Soweit nicht ohnehin an anderer Stelle erläutert, sollen wichtige Bestimmungen des ÖCGK schon aus diesem Grund hier kurz beschrieben werden. Für Unternehmen, die den Gang an die Börse wagen, sind die nachfolgenden Ausführungen aus einem weiteren Grund relevant: Es ist ratsam, sich mit den C-Regeln vertraut zu machen, die regelmäßig über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehen, und bei jeder identifizierten Abweichung darüber nachzudenken, ob man im Zuge des Börsegangs die „Compliance“ mit dieser Bestimmung herzustellen versucht oder – wenn nicht – wie man dem Kapitalmarkt künftig im Corporate-Governance-Bericht erklären will, warum man die C-Regel nicht einhält.

155

Der Terminologie im ÖCGK folgend ist fortan häufig von „Gesellschaft“ die Rede. Gemeint ist damit der Emittent, also die Gesellschaft, deren Aktien in einem geregelten Markt notieren. Der Begriff „Unternehmen“ wird, dem ÖCGK folgend, dort verwendet, wo mit einer Bestimmung nicht nur die Emittentin selbst gemeint ist, sondern auch ihre Konzernunternehmen.

aa) Aktionäre und Hauptversammlung

156

Alle Aktionäre sind unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Das Gebot zur Gleichbehandlung gilt in besonderer Weise gegenüber institutionellen Anlegern einerseits und Privatanlegern andererseits (L-1). Für die Ausgestaltung der Aktie gilt das Prinzip „one share – one vote“ (C-2). Die in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse und die gemäß Aktiengesetz geforderten Angaben sind spätestens am zweiten Werktag nach der Hauptversammlung auf der Website der Gesellschaft zu veröffentlichen (L-6). Die Hauptversammlung kann den Vorstand für eine Periode von höchstens dreißig Monaten zum Rückkauf eigener Aktien bis höchstens 10 % des Grundkapitals ermächtigen (L-8). Das Gesetz und die Veröffentlichungsverordnung sehen für den Erwerb und die Veräußerung eigener Aktien zahlreiche Veröffentlichungspflichten vor. Die Möglichkeit des zweckfreien Erwerbs eigener Aktien ist einer der wesentlichen Vorteile, die das Aktienrecht (nur) börsenotierten AGs einräumt. Zurückerworbene Aktien können etwa zur Bedienung von Mitarbeiteroptionen, als Transaktionswährung oder zur Bedienung von Wandelschuldverschreibungen benutzt und S. 48unter Umständen auch eingezogen werden. Es steht der Gesellschaft auch frei, zweckfrei rückerworbene eigene Aktien wiederzuveräußern. Erfolgt dies im Rahmen eines öffentlichen Angebots, ist dabei eine allfällige Prospektpflicht gemäß Art 3 Abs 1 Prospektverordnung zu beachten. Mit eigenen Aktien Handel zu betreiben ist unzulässig.

bb) Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat

157

Der Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle relevanten Fragen der Geschäftsentwicklung, einschließlich der Risikolage und des Risikomanagements der Gesellschaft und wesentlicher Konzernunternehmen. Bei wichtigem Anlass hat der Vorstand dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats unverzüglich zu berichten; ferner ist über Umstände, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sind, dem Aufsichtsrat unverzüglich ein Sonderbericht zu erstatten. Die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat (L-9). Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung (L-11). Unterlagen für Aufsichtsratssitzungen sind im Regelfall mindestens eine Woche vor der jeweiligen Sitzung zur Verfügung zu stellen (C-12).

cc) Vorstand

158

Der Vorstand besteht aus mehreren Personen (gemäß Aktiengesetz wäre auch ein Alleinvorstand zulässig) und hat einen Vorsitzenden. In der Geschäftsordnung sind die Geschäftsverteilung und die Zusammenarbeit des Vorstands geregelt (C-16). Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft so zu leiten, wie das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses es erfordert (L-13). Grundlegende Entscheidungen (etwa Konkretisierung der Ziele des Unternehmens, Festlegung der Unternehmensstrategie) obliegen dem Gesamtvorstand. Bei signifikanten Abweichungen von Planwerten informiert der Vorstand unverzüglich den Aufsichtsrat (L-14). Der Vorstand trifft geeignete Vorkehrungen zur Sicherstellung der Einhaltung der für das Unternehmen relevanten Gesetze (L-15).

159

In Abhängigkeit von der Größe des Unternehmens ist eine interne Revision als eigene Stabstelle des Vorstands einzurichten oder an eine geeignete Institution auszulagern (C-18). Der Vorstand berichtet dem Aufsichtsrat mindestens einmal jährlich über die Vorkehrungen zur Bekämpfung von Korruption im Unternehmen (C-18a).

160

Der Vorstand fasst seine Beschlüsse frei von Eigeninteressen und Interessen bestimmender Aktionäre, sachkundig und unter Beachtung aller relevanten S. 49Rechtsvorschriften (L-22). Vorstandsmitglieder müssen eigene Interessen an Transaktionen der Gesellschaft sowie sonstige Interessenkonflikte dem Aufsichtsrat gegenüber offenlegen. Sie haben außerdem die anderen Vorstandsmitglieder unverzüglich über derartige Konflikte zu informieren (L-23). Alle Geschäfte zwischen der Gesellschaft und Vorstandsmitgliedern sowie ihnen nahestehenden Personen oder Unternehmen müssen den branchenüblichen Standards entsprechen und müssen im Vorhinein durch den Aufsichtsrat genehmigt werden (L-24).

161

Vorstandsmitglieder dürfen ohne Einwilligung des Aufsichtsrats weder ein Unternehmen betreiben noch Aufsichtsratsmandate in konzernexternen Unternehmen annehmen. Ebenso dürfen Vorstandsmitglieder ohne Einwilligung des Aufsichtsrats weder im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte tätigen noch an anderen unternehmerisch tätigen Gesellschaften als persönlich haftende Gesellschafter beteiligt sein (L-25). Vorstandsmitglieder dürfen insgesamt nicht mehr als vier Aufsichtsratsmandate (Vorsitz zählt doppelt) in konzernexternen Unternehmen ausüben. Nebentätigkeiten von leitenden Angestellten, insb die Übernahme von Organfunktionen in konzernexternen Unternehmen, bedürfen der Genehmigung des Vorstands. Das für Vorstandsmitglieder und leitende Angestellte gesetzlich geltende Wettbewerbsverbot wird nicht aufgehoben (C-26).

162

Der Aufsichtsrat hat dafür zu sorgen, dass die Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zu ihren Aufgaben und Leistungen, zur Lage der Gesellschaft und zur üblichen Vergütung stehen und langfristige Verhaltensanreize zur nachhaltigen Unternehmensentwicklung setzen (L-26a). Über diese gesetzlichen Vorgaben hinaus enthält der ÖCGK (im Wesentlichen als C-Regeln) viele inhaltliche Vorgaben in Vergütungsfragen. Die Vergütung enthält fixe und variable Bestandteile. Die variablen Vergütungsteile knüpfen insb an nachhaltige, langfristige und mehrjährige Leistungskriterien an, beziehen auch nicht finanzielle Kriterien mit ein und dürfen nicht zum Eingehen unangemessener Risiken verleiten. Für variable Vergütungskomponenten sind messbare Leistungskriterien sowie betragliche oder als Prozentsätze der fixen Vergütungsteile bestimmte Höchstgrenzen im Voraus festzulegen. Es ist vorzusehen, dass die Gesellschaft variable Vergütungskomponenten zurückfordern kann, wenn sich herausstellt, dass diese auf der Grundlage von offenkundig falschen Daten ausgezahlt wurden (C-27).

163

Beim Abschluss von Vorstandsverträgen ist darauf zu achten, dass Abfindungszahlungen bei vorzeitiger Beendigung der Vorstandstätigkeit ohne wichtigen Grund mehr als zwei Jahresgesamtvergütungen nicht überschreiten und nicht mehr als die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages abgelten. Bei vorzeitiger Beendigung des Vorstandsvertrages aus einem vom Vorstandsmitglied zu vertretenden wichtigen Grund ist keine Abfindung zu zahlen. Aus Anlass der vorzeitigen S. 50Beendigung der Vorstandstätigkeit getroffene Vereinbarungen über Abfindungszahlungen berücksichtigen die Umstände des Ausscheidens des betreffenden Vorstandsmitglieds und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens (C-27a).

164

Wird für Vorstandsmitglieder ein Stock-Option-Programm oder ein Programm für die begünstigte Übertragung von Aktien vorgeschlagen, haben diese an vorher festgelegte, messbare, langfristige und nachhaltige Kriterien anzuknüpfen. Eine nachträgliche Änderung der Kriterien ist ausgeschlossen. Auf die Dauer eines solchen Programms, längstens aber bis zur Beendigung der Vorstandstätigkeit ist ein angemessener Eigenanteil an Aktien des Unternehmens zu halten. Bei Stock-Option-Programmen ist eine Wartefrist von mindestens drei Jahren vorzusehen. Für Aktienübertragungsprogramme ist eine Warte- und/oder eine Behaltefrist von insgesamt mindestens drei Jahren festzulegen. Über Stock-Option-Programme und Aktienübertragungsprogramme für Vorstandsmitglieder und deren Änderung beschließt die Hauptversammlung (C-28). Die Anzahl und Aufteilung der eingeräumten Optionen, deren Ausübungspreis sowie der jeweilige Schätzwert zum Zeitpunkt der Einräumung und Ausübung sind im Geschäftsbericht darzustellen. Die im Geschäftsjahr gewährten Gesamtbezüge des Vorstands sind im Anhang zum Jahresabschluss auszuweisen. Im Corporate-Governance-Bericht sind die Gesamtbezüge der einzelnen Vorstandsmitglieder und die Grundsätze der Vergütungspolitik anzugeben (L-29). Für jedes Vorstandsmitglied werden die im Geschäftsjahr gewährten fixen und variablen Vergütungen im Corporate-Governance-Bericht einzeln veröffentlicht (C-31). Die Vorgaben zu Vergütungspolitik und Vergütungsbericht im ÖCGK beruhen (im Wesentlichen) auf § 243c Abs 2 Z 3 UGB. Der österreichische Gesetzgeber hat es im Zuge der Umsetzung der 2. Aktionärsrechterichtlinie im AktG (siehe dazu III.A.2.c)aa) leider verabsäumt, Doppelgleisigkeiten zu beseitigen.

dd) Aufsichtsrat

165

Der Aufsichtsrat überwacht den Vorstand und unterstützt diesen bei der Leitung des Unternehmens (L-32). Er bestellt die Mitglieder des Vorstands und beruft sie ab (L-33; die Abberufung von Vorstandsmitgliedern setzt aber das Vorliegen eines wichtigen Grundes gemäß § 75 Abs 4 AktG voraus). Der Aufsichtsrat gibt sich eine Geschäftsordnung, in der auch die Einrichtung von Ausschüssen und deren Entscheidungsbefugnisse festgelegt werden (C-34). Er hat den Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte (§ 95 Abs 5 AktG) zu konkretisieren und nach der Größe des Unternehmens passende Betragsgrenzen festzulegen (L-35). Die gesetzliche Regelung, wonach der Aufsichtsrat mindestens einmal in jedem Vierteljahr zusammenzutreten hat, ist ein Mindesterfordernis. Es sind im erforderlichen Ausmaß weitere Sitzungen abzuhalten. Bei Bedarf können Tagesordnungspunkte im Aufsichtsrat und seinen Ausschüssen ohne Teilnahme der Vorstandsmitglieder abgehandelt werden. Der Aufsichtsrat befasst sich im Rahmen einer jährlichen Selbstevaluierung mit der Effizienz seiner Tätigkeit, insb mit seiner Organisation S. 51und Arbeitsweise (C-36). Der Aufsichtsratsvorsitzende bereitet die Aufsichtsratssitzungen vor. Er hält mit dem Vorstandsvorsitzenden regelmäßig Kontakt und diskutiert mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens (C-37).

166

Bei anstehenden Vorstandsbestellungen hat der Aufsichtsrat ein Anforderungsprofil zu definieren und Bestellungen auf Grundlage eines definierten Besetzungsverfahrens vorzunehmen. Der Aufsichtsrat hat zu berücksichtigen, dass kein Vorstandsmitglied rechtskräftig wegen eines Delikts gerichtlich verurteilt ist, das seine berufliche Zuverlässigkeit als Vorstand in Frage stellt. Darüber hinaus hat er auf eine Nachfolgeplanung Bedacht zu nehmen (C-38).

167

Der Aufsichtsrat bildet abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl seiner Mitglieder fachlich qualifizierte Ausschüsse. Diese dienen der Steigerung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit und der Behandlung komplexer Sachverhalte. Es bleibt dem Aufsichtsrat jedoch unbenommen, Angelegenheiten der Ausschüsse im gesamten Aufsichtsrat zu behandeln. Die Mehrheit der Ausschussmitglieder ist unabhängig (C-39). Es ist jedenfalls ein Prüfungsausschuss einzurichten, der den Rechnungslegungsprozess und die Arbeit des Abschlussprüfers überwacht. Weiters bereitet der Prüfungsausschuss die Feststellung des Jahresabschlusses vor und ist für den Gewinnverteilungsvorschlag und den Lagebericht verantwortlich. Er hat außerdem die Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des internen Revisionssystems und des Risikomanagementsystems der Gesellschaft zu überwachen. Ein Mitglied muss Finanzexperte sein. Vorsitzender des Prüfungsausschusses oder Finanzexperte darf nicht sein, wer in den letzten drei Jahren Vorstandsmitglied oder leitender Angestellter oder Abschlussprüfer der Gesellschaft war, den Bestätigungsvermerk unterfertigt hat oder aus anderen Gründen nicht unabhängig und unbefangen ist (L-40). Hat der Aufsichtsrat mehr als sechs Mitglieder (einschließlich Arbeitnehmervertreter), richtet er einen Nominierungsausschuss ein. Dieser unterbreitet dem Aufsichtsrat Vorschläge zur Besetzung frei werdender Mandate im Vorstand und befasst sich mit Fragen der Nachfolgeplanung (C-41). Der Nominierungsausschuss oder der gesamte Aufsichtsrat unterbreitet der Hauptversammlung Vorschläge zur Besetzung frei werdender Mandate im Aufsichtsrat (C-42). Der Aufsichtsrat richtet weiters einen Vergütungsausschuss ein, dessen Vorsitzender der Aufsichtsratsvorsitzende ist und der sich mit dem Inhalt von Anstellungsverträgen mit Vorstandsmitgliedern befasst sowie die Vergütungspolitik für Vorstandsmitglieder regelmäßig prüft. Mindestens ein Mitglied des Vergütungsausschusses verfügt über Kenntnisse und Erfahrung im Bereich der Vergütungspolitik. Bei einem Aufsichtsrat mit nicht mehr als sechs Mitgliedern (einschließlich Arbeitnehmervertretern) kann die Funktion des Vergütungsausschusses vom gesamten Aufsichtsrat wahrgenommen werden.

168

Aufsichtsratsmitglieder können nicht zugleich Vorstandsmitglieder oder dauernde Vertreter von Vorstandsmitgliedern der Gesellschaft oder ihrer TochterS. 52unternehmen sein. Sie können auch nicht als Angestellte die Geschäfte der Gesellschaft führen. Mitglied des Aufsichtsrats kann weiters nicht sein, wer gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. Aufsichtsratsmitglieder dürfen bei ihren Entscheidungen keine eigenen Interessen oder die ihnen nahe stehender Personen oder nahe stehender Unternehmen verfolgen, die in Widerspruch zu den Interessen des Unternehmens stehen, oder Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, an sich ziehen (L-44). Aufsichtsratsmitglieder dürfen keine Organfunktionen in anderen Gesellschaften wahrnehmen, die zum Unternehmen in Wettbewerb stehen (C-45). Geraten Aufsichtsratsmitglieder in Interessenkonflikte, haben sie dies unverzüglich dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats offenzulegen. Gerät der Vorsitzende selbst in Interessenkonflikte, hat er unverzüglich seinen Stellvertreter zu informieren (C-46). Die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Aufsichtsratsmitglieder ist außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des Unternehmens untersagt (C-47). Der Abschluss von Verträgen mit Mitgliedern des Aufsichtsrats, durch die sich diese außerhalb ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft oder einem Tochterunternehmen zu einer Leistung gegen ein nicht bloß geringfügiges Entgelt verpflichten, bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats. Dies gilt auch für Verträge mit Unternehmen, an denen ein Aufsichtsratsmitglied ein erhebliches wirtschaftliches Interesse hat (L-48).

169

Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder wird von der Hauptversammlung oder in der Satzung festgelegt und trägt der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang sowie der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens Rechnung (L-50). Es werden grundsätzlich keine Stock-Option-Pläne für Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen. Soll dies ausnahmsweise doch erfolgen, hat die Hauptversammlung darüber in allen Einzelheiten zu beschließen (C-51).

170

Bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern hat die Hauptversammlung auf die fachliche und persönliche Qualifikation der Mitglieder sowie auf eine im Hinblick auf die Struktur und das Geschäftsfeld der Gesellschaft fachlich ausgewogene Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu achten. Aspekte der Diversität im Hinblick auf die Vertretung beider Geschlechter und die Altersstruktur sowie im Hinblick auf die Internationalität der Mitglieder sind angemessen zu berücksichtigen. Der Aufsichtsrat besteht zu mindestens 30 % aus Frauen und zu mindestens 30 % aus Männern, sofern er aus mindestens sechs Mitgliedern (Kapitalvertretern) und die Belegschaft zu mindestens 20 % aus Arbeitnehmerinnen beziehungsweise Arbeitnehmern besteht (siehe auch dazu bereits III.A.2.b)dd). Es ist auch darauf zu achten, dass niemand zum Aufsichtsratsmitglied gewählt wird, der rechtskräftig wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung verurteilt worden ist, die seine berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt (L-52).

171

Die Mehrheit der Kapitalvertreter im Aufsichtsrat ist von der Gesellschaft und deren Vorstand unabhängig. Dies ist dann der Fall, wenn das AufsichtsratsmitS. 53glied in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen materiellen Interessenkonflikt begründet und daher geeignet ist, das Verhalten des Mitglieds zu beeinflussen. Der ÖCGK verpflichtet den Aufsichtsrat, auf Basis dieser Generalklausel Kriterien für die Unabhängigkeit aufzustellen und zu veröffentlichen. Er enthält jedoch auch selbst (in Anhang 1 ÖCGK) Leitlinien für die Unabhängigkeit, an die sich die Aufsichtsräte börsenotierter Gesellschafter meiner Wahrnehmung nach in der Praxis halten (in den vergangenen fünf Jahren nicht Mitglied des Vorstands oder leitender Angestellter und in den letzten drei Jahren nicht Abschlussprüfer; kein bedeutendes Geschäftsverhältnis zur Gesellschaft oder einem Tochterunternehmen im letzten Jahr; nicht Vorstandsmitglied in einer anderen Gesellschaft, in welcher ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft Mitglied des Aufsichtsrats ist; nicht länger als 15 Jahre im Aufsichtsrat; kein enger Familienangehöriger eines Vorstandsmitglieds). Gemäß den festgelegten Kriterien hat jedes Mitglied des Aufsichtsrats in eigener Verantwortung dem Aufsichtsrat zu erklären, ob es unabhängig ist (C-53). Bei Gesellschaften mit einem Streubesitz von mehr als 20 % gehört den Kapitalvertretern im Aufsichtsrat mindestens ein unabhängiges Mitglied an, das nicht Anteilseigner mit einer Beteiligung von mehr als 10 % ist oder dessen Interessen vertritt. Bei Gesellschaften mit einem Streubesitz von mehr als 50 % gehören mindestens zwei Mitglieder dem Aufsichtsrat an, die diese Kriterien erfüllen (C-54).

172

Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied war, es sei denn, die Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 % der Stimmrechte an der Gesellschaft halten. Dem Aufsichtsrat darf jedoch nicht mehr als ein ehemaliges Vorstandsmitglied angehören, für das die zweijährige Frist noch nicht abgelaufen ist. Ein Mitglied des Aufsichtsrats, das in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied war, kann nicht zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats gewählt werden (L-55).

173

Aufsichtsratsmitglieder haben insgesamt nicht mehr als acht Aufsichtsratsmandate (Vorsitz zählt doppelt) in börsennotierten Gesellschaften (L-56). Aufsichtsratsmitglieder, die dem Vorstand einer börsenotierten Gesellschaft angehören, dürfen insgesamt nicht mehr als vier Aufsichtsratsmandate (Vorsitz zählt doppelt) in konzernexternen Aktiengesellschaften wahrnehmen (C-57).

174

Die Arbeitnehmervertretung ist berechtigt, in den Aufsichtsrat für je zwei von der Hauptversammlung gewählte Aufsichtsratsmitglieder ein Mitglied aus ihren Reihen (nicht aber von außen aus der Gewerkschaft) zu entsenden (Drittelparität). Bei ungerader Zahl der Aktionärsvertreter wird zugunsten der Arbeitnehmervertreter aufgestockt. Die Drittelparität gilt auch für alle Ausschüsse des Aufsichtsrats, außer für Sitzungen und Abstimmungen, welche die Beziehungen S. 54zwischen der Gesellschaft und Vorstandsmitgliedern betreffen, ausgenommen Beschlüsse auf Bestellung oder Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitglieds sowie auf Einräumung von Optionen auf Aktien der Gesellschaft. Die Arbeitnehmervertreter üben ihre Funktion ehrenamtlich aus und können nur vom Betriebsrat (Zentralbetriebsrat) abberufen werden. Die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmervertreter sind dieselben wie die der Kapitalvertreter; dies gilt insb für die Informations- und Überwachungsrechte, die Sorgfaltspflicht, die Pflicht zur Verschwiegenheit, eine allfällige Haftung und Vorgaben zu Interessenkollisionen (L-59).

ee) Transparenz und Prüfung

175

Die Gesellschaft hat einen Corporate-Governance-Bericht mit zahlreichen Pflichtangaben und einem zwingend vorgeschriebenen Aufbau aufzustellen. Der Aufsichtsrat hat den Corporate-Governance-Bericht innerhalb von zwei Monaten nach Vorlage zu prüfen, sich gegenüber dem Vorstand darüber zu erklären und einen Bericht an die Hauptversammlung zu erstatten (L-60). Das Bekenntnis zum ÖCGK ist in den Corporate-Governance-Bericht aufzunehmen. Der Corporate-Governance-Bericht ist auf der Website der Gesellschaft zu veröffentlichen. Diese Website ist im Lagebericht anzugeben. Jeder Aktionär ist berechtigt, in der Hauptversammlung Auskünfte zum Corporate-Governance-Bericht zu verlangen. Für die Berichterstattung über die Umsetzung und Einhaltung der Corporate-Governance-Grundsätze im Unternehmen ist der Vorstand verantwortlich. Für die Einhaltung der Corporate-Governance-Grundsätze und die Begründung von Abweichungen ist jenes Organ verantwortlich, das Adressat der jeweiligen Regelung ist (C-61). Die Einhaltung der C-Regeln des ÖCGK hat die Gesellschaft mindestens alle drei Jahre durch eine externe Institution evaluieren zu lassen und über das Ergebnis im Corporate-Governance-Bericht zu berichten (C-62).

ff) Rechnungslegung und Publizität

176

Die Gesellschaft legt die aktuelle Aktionärsstruktur auf ihrer Website offen, soweit sie ihr bekannt ist. Sie differenziert dabei nach geografischer Herkunft und Investortyp, Kreuzbeteiligungen, Bestehen von Syndikatsverträgen, Stimmrechtsbeschränkungen sowie Namensaktien und damit verbundene Rechte und Beschränkungen. Stimmrechtsänderungen werden umgehend auch auf der Website der Gesellschaft bekannt gegeben (zur Bekanntgabepflicht nach BörseG siehe III.D.1.b). Die Satzung der Gesellschaft wird ebenfalls auf der Website der Gesellschaft veröffentlicht (C-64).

177

Die meisten börsenotierten Gesellschaften sind zur Konzernberichterstattung verpflichtet (zur Frage, ob eine solche Pflicht besteht oder nicht, siehe III.A.2.d)bb). Diesfalls erstellen die Gesellschaften den Konzernabschluss und S. 55den im Halbjahresfinanzbericht enthaltenen verkürzten Konzernzwischenbericht nach IFRS (L-65). Werden freiwillig Quartalsberichte erstellt (auch für Prime-market-Emittenten mittlerweile nicht mehr zwingend), sind diese nach IFRS aufzustellen.

178

Im Rahmen der Jahres- und Zwischenberichterstattung erläutert der Vorstand wesentliche Änderungen oder Abweichungen sowie deren Ursachen und Auswirkungen für das laufende bzw folgende Geschäftsjahr sowie wesentliche Abweichungen von bisher veröffentlichten Umsatz-, Gewinn- und Strategiezielen (C-66). Das Unternehmen etabliert eine externe Kommunikation, die insb durch die Nutzung der Website der Gesellschaft die Informationsbedürfnisse zeitnah und ausreichend deckt. Dabei stellt die Gesellschaft sämtliche neuen Tatsachen, die sie Finanzanalysten und vergleichbaren Adressaten mitteilt, zeitgleich allen Aktionären zur Verfügung (C-67). Die Gesellschaft veröffentlicht Jahresfinanzberichte, Halbjahresfinanzberichte und alle anderen Zwischenberichte in deutscher und englischer Sprache und macht diese auf der Website der Gesellschaft zugänglich (C-68).

179

Die Gesellschaft legt im Konzernlagebericht eine angemessene Analyse des Geschäftsverlaufes vor und beschreibt darin ihre wesentlichen Risiken und Ungewissheiten sowie die wichtigsten Merkmale des internen Kontrollsystems und des Risikomanagementsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess. Beschäftigt die Gesellschaft auf konzernaler Basis mehr als 500 Arbeitnehmer, ist eine nichtfinanzielle Erklärung in den Konzernlagebericht aufzunehmen (L-69). Die Gesellschaft beschreibt im Konzernlagebericht auch die wesentlichen eingesetzten Risikomanagement-Instrumente in Bezug auf nicht finanzielle Risiken (C-70).

180

Für Details zu Rechnungslegung und Finanzberichterstattung sowie zu nichtfinanzieller Erklärung bzw nichtfinanziellem Bericht siehe III.A.2.d.

gg) Investor Relations/Internet

181

Die Gesellschaft bestimmt eine Ansprechperson für Investor Relations und veröffentlicht deren Namen und Kontaktmöglichkeit auf der Website der Gesellschaft (C-72). Außerdem wird mindestens zwei Monate vor Beginn eines neuen Geschäftsjahres ein Unternehmenskalender mit allen für Investoren und andere Stakeholder relevanten Terminen auf der Website der Gesellschaft veröffentlicht. Dieser enthält etwa die Daten der Veröffentlichung von Geschäfts- und Zwischenberichten, den Tag der Hauptversammlung, den Ex-Dividenden-Tag, den Dividenden-Zahltag und sonstige Investor-Relations-Aktivitäten (C-74). Empfohlen werden außerdem regelmäßige Conference Calls und ähnliche Informationsveranstaltungen für Analysten und Investoren (R-75).

hh) Abschlussprüfung

182

Die Unabhängigkeit des (Konzern-)Abschlussprüfers ist essentiell für eine gewissenhafte und unparteiische Prüfung. Es dürfen keine Ausschluss- oder BefangenS. 56heitsgründe vorliegen. Der Abschlussprüfer stellt vor allem sicher, dass zusätzliche Geschäftsbeziehungen mit dem zu prüfenden Unternehmen (etwa Beratungsaufträge) seine wirtschaftliche Unabhängigkeit nicht beeinträchtigen. Die im Konzern wesentlich verantwortlichen Abschlussprüfer dürfen innerhalb von zwei Jahren nach Zeichnung des Bestätigungsvermerks weder eine Organfunktion noch eine leitende Stellung in der Gesellschaft einnehmen (L-78). Der Prüfungsausschuss hat die Unabhängigkeit des (Konzern-)Abschlussprüfers zu überwachen, insb im Hinblick auf die für die geprüfte Gesellschaft erbrachten zusätzlichen Leistungen. Der (Konzern-)Abschlussprüfer hat den Vorsitzenden des Aufsichtsrats und den Vorsitzenden des Prüfungsausschusses unverzüglich über alle Umstände zu informieren, die seine Ausgeschlossenheit oder Befangenheit begründen könnten. Über Schutzmaßnahmen, die getroffen worden sind, um eine unabhängige und unbefangene Prüfung sicherzustellen, ist dem Prüfungsausschuss zu berichten (L-79).

183

Die Wahl des Abschlussprüfers erfolgt durch die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrats. Der angedachte Abschlussprüfer hat vorab einen schriftlichen Bericht vorzulegen, aus dem folgende Punkte hervorgehen: die aufrechte Eintragung in das öffentliche Register gemäß Abschlussprüfer-Aufsichtsgesetz; das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen; alle Umstände, die die Besorgnis einer Befangenheit begründen könnten, inklusive Schutzmaßnahmen, die getroffen worden sind, um eine unabhängige Prüfung sicherzustellen; eine nach Leistungskategorien gegliederte Aufstellung über das für das vorangegangene Geschäftsjahr von der Gesellschaft erhaltene Entgelt (L-80). Der Aufsichtsrat schließt den Vertrag über die Durchführung der Abschlussprüfung und vereinbart das Entgelt. Letzteres hat in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des (Konzern-)Abschlussprüfers und dem voraussichtlichen Umfang der Prüfung zu stehen. Der Prüfungsvertrag und die Höhe des vereinbarten Entgelts dürfen an keinerlei Voraussetzungen oder Bedingungen geknüpft werden und nicht davon abhängen, ob der (Konzern-)Abschlussprüfer neben der Prüfungstätigkeit zusätzliche Leistungen für die geprüfte Gesellschaft erbringt (L-81).

184

Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses hat den (Konzern-)Abschlussprüfer zusätzlich zu den im Gesetz vorgesehenen Fällen zu einer weiteren Sitzung einzuladen. In dieser Sitzung ist auch festzulegen, wie die wechselseitige Kommunikation zwischen (Konzern-)Abschlussprüfer und dem Prüfungsausschuss zu erfolgen hat. Im Rahmen dieser Sitzungen kann ein Austausch zwischen dem Prüfungsausschuss und dem (Konzern-)Abschlussprüfer ohne Beisein des Vorstands stattfinden (C-81a).

185

Der Aufsichtsrat wird über das Ergebnis der (Konzern-)Abschlussprüfung in Form des gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungsberichts und der Berichterstattung im Rahmen der Redepflicht des (Konzern-)Abschlussprüfers sowie durch den Bericht des Prüfungsausschusses informiert (L-82). Der Vorstand hat dem S. 57Aufsichtsrat nach Abschluss der Konzernabschlussprüfung eine Aufstellung vorzulegen, aus der die gesamten Aufwendungen für die Prüfungen in sämtlichen Konzerngesellschaften ersichtlich sind, und zwar gesondert nach Aufwendungen für den Konzernabschlussprüfer, für Mitglieder des Netzwerks, dem der Konzernabschlussprüfer angehört, und für andere im Konzern tätige Abschlussprüfer (C-82a).

186

Der Abschlussprüfer hat die Funktionsfähigkeit des Risikomanagements zu beurteilen und dem Vorstand zu berichten. Dieser Bericht ist ebenfalls dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Kenntnis zu bringen. Dieser trägt dafür Sorge, dass der Bericht im Prüfungsausschuss behandelt und darüber wiederum an den Aufsichtsrat berichtet wird (C-83).

187

c) Sonstige Besonderheiten der börsenotierten Aktiengesellschaft

Die gesetzlichen Vorgaben für AGs sind bekanntlich im Aktiengesetz kodifiziert. Handelt es sich bei einer AG um eine börsenotierte Gesellschaft im Sinne des § 3 AktG, sind ihre Aktien also zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen, gelten für die AG einige von den allgemeinen Vorgaben abweichende Regelungen des AktG. Die praxisrelevantesten Themen betreffen die Vergütung der Organmitglieder, Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen und Personen („related-party-transactions“), die Hauptversammlung und den Rückerwerb eigener Aktien. Künftig könnte auch die soeben geschaffene Möglichkeit der Identifizierung von Aktionären eine gewisse Rolle spielen. Generell gelten für börsenotierte Gesellschaften zum Teil abweichende Veröffentlichungsvorschriften.

188

aa) Vergütungspolitik und Vergütungsbericht

Der Unionsgesetzgeber sieht die Vergütung von Organmitgliedern als eines der Hauptinstrumente an, mit denen Gesellschaften ihre Interessen mit denen ihrer Organmitglieder in Einklang bringen können. Dieser zentralen Rolle entsprechend wurde mit der 2. Aktionärsrechterichtlinie unionsrechtlich eine gewisse Verschiebung bei der Entscheidung über die Vergütung von Vorstand und Aufsichtsrat in Richtung Aktionäre vorgezeichnet. Die diesbezüglichen Vorgaben wurden kürzlich im AktG umgesetzt (im Wesentlichen in den § 78a bis 75e, 98a, 104 und 108). Sie gelten aber (dem Anwendungsbereich der 2. Aktionärsrechterichtlinie entsprechend) nur für börsenotierte Gesellschaften, also solche AGs, deren Aktien zum Handel im Amtlichen Handel der Wiener Börse oder einem sonstigen geregelten Markt zugelassen sind.

189

Der Aufsichtsrat einer börsenotierten AG hat Grundsätze sowohl für die Vergütung der Mitglieder des Vorstands als auch für jene des Aufsichtsrats aufzustellen (Vergütungspolitik). Die Vergütungspolitik hat die Geschäftsstrategie und die langfristige Entwicklung der Gesellschaft zu fördern und zu erläutern, wie sie das tut. Sie muss klar und verständlich sein und die verschiedenen festen und variablen Vergütungsbestandteile, die gewährt werden können, einschließlich S. 58sämtlicher Boni und anderer Vorteile (unter Angabe ihres jeweiligen relativen Anteils) beschreiben. Falls dem so ist, muss in der Vergütungspolitik auch erläutert werden, wie die Vergütungs- und Beschäftigungsbedingungen der Arbeitnehmer der Gesellschaft in die Festlegung der Vergütungspolitik eingeflossen sind. Wenn die Gesellschaft variable Vergütungsbestandteile gewährt, sind dafür in der Vergütungspolitik klare, umfassende und differenzierte Kriterien festzulegen. Es sind auch die finanziellen und die nichtfinanziellen Leistungskriterien, einschließlich etwaiger Kriterien im Zusammenhang mit der sozialen Verantwortung der Gesellschaft, anzugeben. Die Vergütungspolitik hat weiters zu erläutern, inwiefern die vorgenannten Kriterien die Geschäftsstrategie und die langfristige Entwicklung der Gesellschaft fördern und mit welchen Methoden die Erfüllung der Kriterien festgestellt werden soll. Sie hat zudem Informationen zu etwaigen Wartefristen zu enthalten sowie zur Möglichkeit der Gesellschaft, variable Vergütungsbestandteile zurückzufordern.

190

Gewährt eine Gesellschaft eine aktienbezogene Vergütung, hat die Vergütungspolitik Warte- und Haltefristen zu präzisieren und zu erläutern, inwiefern die aktienbezogene Vergütung die Geschäftsstrategie und die langfristige Entwicklung der Gesellschaft fördert. In der Vergütungspolitik sind außerdem die Laufzeit der Verträge der Mitglieder des Vorstands, die maßgeblichen Kündigungsfristen, die Hauptmerkmale von Zusatzpensionssystemen und Vorruhestandsprogrammen sowie die Bedingungen für die Beendigung und die dabei zu leistenden Zahlungen anzugeben. Weiters ist das Verfahren zu erläutern, wie die Vergütungspolitik festgelegt, überprüft und umgesetzt wird, einschließlich wie sie Interessenkonflikte vermeidet oder mit ihnen umgeht. Gegebenenfalls ist die Rolle des Vergütungsausschusses oder anderer betroffener Ausschüsse zu beschreiben. Unter bestimmten außergewöhnlichen Umständen kann vorübergehend von der Vergütungspolitik abgewichen werden, sofern das diesbezügliche Vorgehen bereits in der Vergütungspolitik vorgezeichnet wird. In jeder überarbeiteten Vergütungspolitik sind sämtliche wesentlichen Änderungen zu beschreiben und zu erläutern.

191

Im Zusammenhang mit der Neuregelung ist wichtig zu betonen, dass es sich bei den Vorgaben dazu, welche Inhalte die Vergütungspolitik allenfalls enthalten muss, nicht um materiell-inhaltliche Vorgaben zur zukünftigen Vorstandsvergütung handelt. Das Gesetz gibt lediglich vor, welche Themen in der Vergütungspolitik zu beschreiben sind, falls sie im jeweils konkreten Fall überhaupt anwendbar sind. Es sind mE auch keine „Negativmeldungen“ aufzunehmen, wenn zu einer der Vorgaben mangels Relevanz keine Ausführungen möglich sind.

192

Die Vergütungspolitik ist der Hauptversammlung (im Fall von Gesellschaften mit dem Kalenderjahr als Geschäftsjahr) erstmals in der Hauptversammlung 2020 und danach mindestens alle vier Jahre sowie bei jeder wesentlichen ÄndeS. 59rung zur Abstimmung vorzulegen (eigener Tagesordnungspunkt, Bereitstellung auf der Website spätestens am 21. Tag vor der Hauptversammlung, Beschlussvorschlag nur durch den Aufsichtsrat). Die Abstimmung über die Vergütungspolitik in der Hauptversammlung hat allerdings nur empfehlenden Charakter und der Beschluss ist nicht anfechtbar. Die börsenotierte AG darf die Organmitglieder nur entsprechend einer Vergütungspolitik entlohnen, die der Hauptversammlung zur Abstimmung vorgelegt wurde. Lehnt die Hauptversammlung die vorgeschlagene Vergütungspolitik ab, ist in der darauffolgenden Hauptversammlung eine überarbeitete Vergütungspolitik vorzulegen.

193

Die Vergütungspolitik ist nach der Abstimmung in der Hauptversammlung zusammen mit dem Datum und dem Ergebnis der Abstimmung spätestens am zweiten Werktag nach der Hauptversammlung auf der im Firmenbuch eingetragenen Internetseite (für die Dauer ihrer Gültigkeit) zu veröffentlichen.

194

In der börsenotierten AG haben der Vorstand und der Aufsichtsrat zudem einen klaren und verständlichen Vergütungsbericht zu erstellen. Dieser hat einen umfassenden Überblick über die im Laufe des letzten Geschäftsjahrs aktuellen und ehemaligen Organmitgliedern gewährte oder geschuldete Vergütung (einschließlich Vorteile in jeglicher Form) zu bieten. Der Vergütungsbericht hat gemäß AktG, wenn anwendbar, folgende Informationen zu enthalten:

• Gesamtvergütung, aufgeschlüsselt nach Bestandteilen, den relativen Anteil von festen und variablen Vergütungsbestandteilen sowie eine Erläuterung, wie die Gesamtvergütung der angenommenen Vergütungspolitik entspricht, einschließlich Angaben dazu, wie die Gesamtvergütung die langfristige Leistung der Gesellschaft fördert und wie die Leistungskriterien angewendet wurden;

• die jährliche Veränderung der Gesamtvergütung, des Ertrags der Gesellschaft und der durchschnittlichen Entlohnung der sonstigen Beschäftigten der Gesellschaft auf Vollzeitäquivalenzbasis, zumindest für die letzten fünf Geschäftsjahre und in einer Weise, die einen Vergleich ermöglicht;

• jegliche Vergütung von Unternehmen derselben Gruppe (§ 189a Z 8 UGB);

• die Anzahl der gewährten oder angebotenen Aktien und Aktienoptionen und die wichtigsten Bedingungen für die Ausübung der Rechte, einschließlich des Ausübungspreises, des Ausübungsdatums und etwaiger Änderungen dieser Bedingungen;

• Informationen dazu, ob und wie von der Möglichkeit Gebrauch gemacht wurde, variable Vergütungsbestandteile zurückzufordern;

• Informationen zu etwaigen Abweichungen von dem Verfahren zur Umsetzung der Vergütungspolitik und zu etwaigen Abweichungen, die praktiziert wurden, einschließlich einer Erläuterung der Art der außergewöhnlichen Umstände, und die Angabe der konkreten Teile, von denen abgewichen wurde.

S. 60Zahlreiche Präzisierungen dieser Vorgaben werden durch die Europäische Kommission folgen (siehe dazu die draft guidelines on the standardised presentation of the remuneration report). Auch beim Vergütungsbericht gilt aber, dass Angaben nur zu machen sind, wenn eine Vorgabe im konkreten Fall zutrifft, und dass keine Negativmeldungen abgegeben werden müssen. 

195

Der Vergütungsbericht für das letzte Geschäftsjahr ist der Hauptversammlung (im Fall von Emittenten mit dem Kalenderjahr als Geschäftsjahr) erstmals 2021 zur Abstimmung vorzulegen (eigener Tagesordnungspunkt, Bereitstellung auf der Website spätestens am 21. Tag vor der Hauptversammlung, Beschlussvorschlag nur durch den Aufsichtsrat). Die Abstimmung hat wie jene über die Vergütungspoltik empfehlenden Charakter und ist nicht anfechtbar. Ein ablehnendes Votum bedeutet aber wohl, dass die Aktionäre mit der im abgelaufenen Jahr konkret gezahlten Vergütung nicht einverstanden sind. Trotz des nur empfehlenden Charakters wird ein ablehnendes Votum daher nicht ohne Wirkung für die künftige Gestaltung der Vorstandsvergütung bleiben (können). Außerdem ist jeweils im darauffolgenden Vergütungsbericht darzulegen, wie dem Abstimmungsergebnis in der letzten Hauptversammlung Rechnung getragen wurde.

196

Der Vorstand hat den Vergütungsbericht nach der Hauptversammlung auf der im Firmenbuch eingetragenen Internetseite der Gesellschaft kostenfrei zehn Jahre lang öffentlich zugänglich zu machen. Der Abschlussprüfer hat zu überprüfen, ob der Vorstand die geforderten Informationen zur Verfügung gestellt hat (allerdings keine inhaltliche Prüfung des Vergütungsberichts).

bb) Related-party-transactions

197

Seit Kurzem gelten für Aktiengesellschaften auch besondere Vorgaben im Zusammenhang mit Geschäften mit nahestenden Unternehmen und Personen (nahestenden Rechtsrägern). Vorgesehen ist/sind, jeweils unter bestimmten Umständen, eine Zustimmung des Aufsichtsrats zu solchen Geschäften und/oder eine öffentliche Bekanntmachung. Der Begriff „nahestehende Rechtsträger“ hat dieselbe Bedeutung wie nach den internationalen Rechnungslegungsstandards, die gemäß der Verordnung (EG) Nr 1606/2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl Nr L 243 vom 11.9.2002, S 1, übernommen wurden.  

198

Die Zustimmung des Aufsichtsrats ist nach dem Gesetz erst dann zwingend erforderlich, wenn ein Geschäft des Emittenten (oder einer Tochtergesellschaft) mit einem dem Emittenten nahestehenden Rechtsträger wertmäßig fünf Prozent der Konzernbilanzsumme übersteigt. Dabei ist für das jeweilige Geschäftsjahr die Bilanzsumme aus jenem Jahresabschluss maßgeblich, welcher der ordentS. 61lichen Hauptversammlung des vorangegangenen Geschäftsjahres vorzulegen war. Werden innerhalb eines Geschäftsjahres mit demselben nahestehenden Rechtsträger mehrere Geschäfte geschlossen, die bei isolierter Betrachtung nicht wesentlich wären, so sind ihre Werte zusammenzurechnen. An der Abstimmung über die Erteilung der Zustimmung des Aufsichtsrats dürfen jene Mitglieder, die in Bezug auf das Geschäft als nahestehende Personen anzusehen sind, nicht teilnehmen. Die Vorbereitung der Entscheidung des Aufsichtsrats und die Überwachung ihrer Ausführung können einem Ausschuss übertragen werden.

199

Übersteigt der Wert des Geschäfts gar 10 % der Konzernbilanzsumme, hat der Vorstand dieses Geschäft spätestens zum Zeitpunkt des Abschlusses zu veröffentlichen (für die Art der Veröffentlichung gilt § 107 Abs 3 AktG). Die Bekanntmachung muss jedenfalls die Namen der nahestehenden Rechtsträger, das Datum des Geschäfts sowie den Hinweis enthalten, dass nähere Informationen über das Geschäft auf der im Firmenbuch eingetragenen Internetseite der Gesellschaft verfügbar sind. Diese „näheren Informationen“ umfassen zumindest die Art des Verhältnisses zu den nahestehenden Rechtsträgern, deren Namen, das Datum und den Wert des Geschäfts sowie alle weiteren für die Beurteilung notwendigen Angaben, ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und aller Aktionäre, die keine nahestehenden Rechtsträger sind, angemessen und vernünftig ist. Die Informationen müssen bis zum Ende des Geschäftsjahres, das nach dem Abschluss des betreffenden Geschäfts zu laufen beginnt, auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich sein. Aufgrund der Höhe der Schwelle werden Emittenten hier regelmäßig auch nach Art 17 MAR veröffentlichungspflichtig sein („Ad-hoc-Pflicht“; siehe dazu IV.J.). Zu beachten ist dabei, dass die Meldepflichten grundsätzlich parallel nebeneinander gelten, die Ad-hoc-Pflicht jedoch schon deutlich früher eintreten könnte. Eine Erfüllung beider Pflichten in einer Meldung scheint grundsätzlich denkbar. Die praktische Bedeutung der Neuregelung dürfte – auch vor dem Hintergrund der im Folgenden noch kurz thematisierten Ausnahmen – aber generell gering bleiben.

200

Sowohl von der Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats als auch von der Veröffentlichungspflicht ausgenommen sind zunächst Geschäfte im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb und zu marktüblichen Bedingungen. Der Aufsichtsrat hat dazu ein internes Verfahren festzulegen, in dem regelmäßig zu bewerten ist, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (wobei an der Bewertung nahestehende Rechtsträger nicht teilnehmen dürfen). Verzichtet ein Emittent freiwillig auf die Nutzung dieser Ausnahme, kann von der Einrichtung eines solchen Verfahrens freilich abgesehen werden.

201

Zahlreiche weitere Ausnahmen von der Zustimmungs- und der Veröffentlichungspflicht sind in § 95a Abs 7 AktG geregelt. Dabei handelt es sich etwa (unter bestimmten Umständen) um Geschäfte mit Tochterunternehmen, um der Zustimmung der Hauptversammlung unterliegende Geschäfte, um Themen der S. 62Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung und um Geschäfte, die allen Aktionären unter den gleichen Bedingungen angeboten werden (wenn die Gleichbehandlung und der Schutz der Aktionäre gewährleistet sind).

202

Während die Veröffentlichungspflicht wie erwähnt wohl keine besondere Bedeutung erlangen wird, stellt sich in der Praxis regelmäßig die Frage, wie die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats in die bestehende Corporate Governance börsenotierter Unternehmen passt. Geschäftsordnungen für Vorstände solcher Gesellschaften sehen für viele verschiedene Arten von Geschäften in aller Regel schon bei viel geringeren Schwellen eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats vor. Es ist daher mE schon aus Gründen guter Corporate Governance geboten, die 5-%-Schwelle nicht auszureizen. Vielmehr rate ich Emittenten, die bislang keine Regelung zur Zustimmung des Aufsichtsrats bei Geschäften mit nahestehenden Rechtsträgern in ihren Geschäftsordnungen vorgesehen haben, eine solche zu verankern und die Schwelle so (viel niedriger) anzusetzen, dass sie in das bestehende Corporate-Governance-System passt. Meiner Wahrnehmung nach geht der Trend bei Emittenten zudem dahin, auf eine Unterscheidung zwischen gewöhnlichen/marktüblichen Geschäften und anderen Geschäften zu verzichten und Geschäfte mit nahestehenden Rechtsträgern ab einer bestimmten Schwelle generell der Zustimmung des Aufsichtsrats zu unterwerfen.

cc) Hauptversammlung

203

Die Hauptversammlung dient der gemeinschaftlichen Willensbildung der Aktionäre in den Angelegenheiten der Gesellschaft. Der Vorstand hat jährlich innerhalb der ersten acht Monate eine ordentliche Hauptversammlung einzuberufen. Dieser sind der Jahresabschluss samt Lagebericht und allfälligem Corporate-Governance-Bericht, ein allfälliger Konzernabschluss samt Konzernlagebericht, gegebenenfalls der Vorschlag für die Gewinnverwendung und der Bericht des Aufsichtsrats gemäß § 96 AktG vorzulegen. Ob auch ein allfälliger gesonderter nichtfinanzieller Bericht der Hauptversammlung vorzulegen ist, geht aus dem Gesetz nicht eindeutig hervor. Nachfolgend werden einige Besonderheiten der Hauptversammlung der börsenotierten Gesellschaft erläutert. Eine umfassende Darstellung aller bei Hauptversammlungen zu beachtenden Themen erfolgt jedoch nicht.

204

Die Einladung einer börsenotierten Gesellschaft zur Hauptversammlung hat einen Hinweis auf die Rechte der Aktionäre nach den § 109, 110 und 118 AktG inklusive der Zeitpunkte, bis zu denen diese Rechte ausgeübt werden können, zu enthalten. Weitergehende Informationen über diese Aktionärsrechte sind in der Einberufung nur erforderlich, wenn solche nicht gesondert auf der Internetseite der börsenotierten AG zugänglich gemacht werden (wird dieser Weg gewählt, hat die Einberufung einen entsprechenden Hinweis zu enthalten). In der Einladung ist weiters zu erläutern, wie der Nachweis der Aktionärseigenschaft zu erfolgen S. 63hat und welche elektronischen Kommunikationswege für die Übermittlung von Vollmachten zur Verfügung stehen. Außerdem ist die Gesamtzahl der Aktien und der Stimmrechte zum Zeitpunkt der Einberufung anzuführen (allenfalls gesondert für jede Aktiengattung).

205

Die börsenotierte AG hat die Einberufung außer in der Wiener Zeitung auch über Medien mit unionsweiter Verbreitung zu veröffentlichen (erfolgt in der Praxis regelmäßig über Diensteanbieter wie euroadhoc).

206

Die börsenotierte AG hat spätestens am 21. Tag vor der Hauptversammlung zahlreiche Informationen bzw Unterlagen auf ihrer im Firmenbuch eingetragenen Internetseite zu veröffentlichen. Dies gilt etwa für die Einladung zur Hauptversammlung, die Beschlussvorschläge, den Jahresabschluss samt Lagebericht, den Corporate-Governance-Bericht, einen allfälligen Konzernabschluss samt Konzernlagebericht, den Gewinnverwendungsvorschlag, den Bericht des Aufsichtsrats gemäß § 96 AktG, Verträge, denen die Hauptversammlung zustimmen soll (oder zumindest deren wesentlichen Inhalt), und alle sonstigen Berichte und Unterlagen (etwa zu genehmigtem Kapital, Rückerwerbsermächtigungen etc), die der Hauptversammlung vorzulegen sind. Zudem sind Formulare für die Erteilung und den Widerruf einer Vollmacht (§ 114 AktG) sowie gegebenenfalls für die Fernabstimmung (§ 126 AktG) und die Abstimmung per Brief (§ 127 AktG) auf der Internetseite zu veröffentlichen. Sämtliche Informationen müssen mindestens bis zum Ablauf eines Monats nach der Hauptversammlung durchgehend auf der Internetseite zugänglich sein.

207

Bei der börsenotierten AG können Aktionäre, die gemeinsam Aktien im Ausmaß von (mindestens) 1 % des Grundkapitals halten, zu jedem Punkt der Tagesordnung (begründete) Vorschläge zur Beschlussfassung übermitteln. Auf Verlangen der Aktionäre sind die Vorschläge zusammen mit den Namen der Aktionäre, der Begründung und einer allfälligen Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats auf der Internetseite der AG zugänglich zu machen. Ein derartiges Aktionärsverlangen muss der Gesellschaft spätestens am siebenten Werktag vor der Hauptversammlung zugehen. Dem Verlangen (auf Veröffentlichung) ist von der Gesellschaft spätestens am zweiten Werktag nach Zugang zu entsprechen. Für die Übermittlung von Beschlussvorschlägen von Aktionären ist zumindest ein elektronischer Kommunikationsweg bereitzustellen.

208

Die Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung der Aktionärsrechte in der Hauptversammlung richtet sich bei Inhaberaktien nach dem Aktienbesitz, bei Namensaktien nach der Eintragung im Aktienbuch jeweils am Ende des zehnten Tages vor dem Tag der Hauptversammlung (sogenannter „Nachweisstichtag“). Bei depotverwahrten Inhaberaktien genügt für den Nachweis des Aktienbesitzes eine Depotbestätigung, die der Gesellschaft spätestens am dritten Werktag vor der Hauptversammlung zugehen muss.

S. 64

209

Auch für die (grundsätzlich jederzeit mögliche) Bestellung von Bevollmächtigten durch Aktionäre bestehen bei der börsenotierten AG spezielle Vorgaben. Es dürfen etwa keine besonderen Anforderungen oder Beschränkungen vorgesehen werden. Die Gesellschaft selbst und Organmitglieder dürfen das Stimmrecht als Bevollmächtigte eines Aktionärs nur ausüben, wenn der Aktionär eine ausdrückliche Weisung zu den einzelnen Tagesordnungspunkten erteilt hat. Schriftlichkeit der Vollmacht ist nicht erforderlich, es reicht die Textform. Für die Übermittlung von Vollmachten ist zumindest ein elektronischer Kommunikationsweg bereitzustellen. Sofern die Satzung keinen anderen solchen Kommunikationsweg vorsieht, ist jedenfalls die Übermittlung von Vollmachten per Telefax zulässig.

210

Eine börsenotierte Gesellschaft muss die in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse und Details zum Abstimmungsergebnis spätestens am zweiten Werktag nach der Versammlung auf ihrer Internetseite zugänglich machen. Die Satzung einer börsenotierten Gesellschaft kann vorsehen, dass das individuelle Stimmverhalten der Aktionäre veröffentlicht wird. Ist dies nicht der Fall, kann jeder Aktionär innerhalb von 14 Tagen nach der Abstimmung von der Gesellschaft eine Bestätigung über die korrekte Erfassung und Zählung der von ihm abgegebenen Stimmen verlangen.

dd) Zweckfreier Rückerwerb eigener Aktien und Wiederveräußerung eigener Aktien

211

Anders als etwa GmbHs können AGs unter bestimmten Umständen eigene Aktien zurückerwerben. Einer der zentralen aktienrechtlichen Vorteile der börsenotierten AG ist, dass nur diese auch zweckfrei Aktien zurück erwerben kann; dies aufgrund einer höchstens 30 Monate geltenden Ermächtigung der Hauptversammlung und bis zu 10 % des Grundkapitals der Gesellschaft. Die Hauptversammlung kann den Vorstand auch ermächtigen, solcherart erworbene eigene Aktien ohne weiteren Hauptversammlungsbeschluss einzuziehen (§ 65 Abs 1 Z 8 AktG). Rückerwerbe sind jedoch nur zulässig, wenn die Gesellschaft den Abzug vom Nennkapital und die Bildung der Rücklage gemäß § 229 Abs 1a UGB vornehmen kann, ohne dass das Nettoaktivvermögen das Grundkapital und eine nach Gesetz oder Satzung gebundene Rücklage unterschreitet.

212

Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung hat den Anteil der zu erwerbenden Aktien am Grundkapital, die Geltungsdauer der Ermächtigung sowie den niedrigsten und den höchsten Gegenwert festzulegen. Börsenotierte Gesellschaften haben zudem den Ermächtigungsbeschluss und unmittelbar vor der Durchführung das darauf beruhende Rückkaufprogramm, insb dessen Dauer, zu veröffentlichen. Dasselbe gilt sinngemäß für die Veräußerung eigener Aktien (§ 65 Abs 1a AktG). Details zur Veröffentlichung regelt die Veröffentlichungsverordnung.

S. 65

213

Auf den Erwerb und die Veräußerung eigener Aktien ist der aktienrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 47a AktG) anzuwenden. Dieser ist im Regelfall gewahrt, wenn Erwerbe oder Veräußerungen über die Börse oder über ein öffentliches Angebot erfolgen. Die Hauptversammlung kann jedoch eine andere Art der Veräußerung beschließen oder (praktisch gebräuchlicher) den Vorstand hierzu ermächtigen. Dazu ist ein Beschluss der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit erforderlich, welchem ein Bericht ähnlich jenem bei der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss beim genehmigten Kapital voranzugehen hat. Die Bedienung von Mitarbeiteroptionen und die Zuteilung von Mitarbeiteraktien sind dagegen privilegiert: Hierfür bedarf es keiner Zustimmung der Hauptversammlung. In jedem Fall ist jedoch bei Vornahme einer konkreten Wiederveräußerung eigener Aktien auf anderem Weg als über die Börse oder im Wege eines öffentlichen Angebots die Veröffentlichung eines Berichts ähnlich jenem bei der Nutzung des genehmigten Kapitals unter Bezugsrechtsausschluss zu erstatten.

214

Im Zusammenhang mit eigenen Aktien bestehen zahlreiche Berichtspflichten, etwa im Anhang des Jahresabschlusses und jährlich gegenüber der Hauptversammlung. Aus eigenen Aktien stehen der Gesellschaft zudem keine Rechte zu (etwa kein Stimmrecht in der Hauptversammlung, kein Bezugsrecht bei Kapitalerhöhungen etc).

ee) Identifizierung der Aktionäre

215

Künftig sollen börsenotierte Unternehmen die Möglichkeit haben, über Finanzintermediäre diejenigen ihrer Aktionäre zu identifizieren, die mehr als 0,5 % der Aktien halten. Neben zahlreichen die Banken in diesem Zusammenhang beschäftigenden Fragen (etwa betreffend Bankgeheimnis) wird hier meiner Wahrnehmung nach derzeit diskutiert, ob das diesbezügliche Recht der Emittenten auch gleichzeitig eine Pflicht zur Aktionärsidentifizierung mit sich bringt. Aus dem Gesetzeswortlaut erschließt sich dies nicht (hier ist eindeutig von einem Recht die Rede) und eine öffentlich-rechtliche Pflicht ist klar abzulehnen. Ob allgemeine aktienrechtliche Vorgaben im Einzelfall eine Identifikation verlangen, hängt mE von den konkreten Umständen beim Emittenten und seinen anstehenden Vorhaben ab.

ff) Spezielle Veröffentlichungsvorschriften

216

Für einige Vorgänge gelten bei börsenotierten AGs nicht die aktienrechtlichen Veröffentlichungsvorschriften, sondern die börserechtlichen Vorgaben (§ 119 Abs 9 BörseG). An die Stelle der Veröffentlichung in der Wiener Zeitung tritt also die Veröffentlichung über ein elektronisches Informationsverbreitungssystem, das zumindest innerhalb der EU verbreitet ist (§ 119 Abs 7 BörseG). Dies gilt im Wesentlichen für folgende aktienrechtlichen Vorgänge:

• Bericht über die Einräumung von Aktienoptionen (§ 95 Abs 6, § 98 Abs 3, § 153 Abs 4, § 159 Abs 2 Z 3 und Abs 3 und § 171 Abs 1 letzter Satz AktG);

• S. 66Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung zum Erwerb eigener Aktien (§ 65 Abs 1 Z 4, 6 und 8 AktG);

• unmittelbar vor der Durchführung das auf obigem Ermächtigungsbeschluss beruhende Rückkaufprogramm;

• die Veräußerung eigener Aktien (ausgenommen § 65 Abs 1 Z 7 AktG).

217

Details dazu, wie die Veröffentlichung zu erfolgen hat, regelt die VMV. Die Verbreitung hat etwa auf eine Art und Weise zu erfolgen, die den größtmöglichen öffentlichen Zugang des Anlegerpublikums zu ihnen gewährleistet. Zudem sind Informationen so gleichzeitig wie möglich im Herkunftsmitgliedstaat und in den anderen Mitgliedstaaten der EU zu veröffentlichen. Die Verbreitung hat jedenfalls auch über zumindest eines der elektronisch betriebenen Informationsverbreitungssysteme von Thomson Reuters, Bloomberg und Dow Jones Newswire zu erfolgen, denen die FMA die geforderte Verbreitung innerhalb der Union attestiert (Verbreitung über die APA genügt dagegen nicht). Zahlreiche weitere, zum Teil auch technische Anforderungen an die Verbreitung findet man in § 3 VMV. In der Praxis bedienen sich börsenotierte Gesellschaften in aller Regel eines Diensteanbieters (etwa euroadhoc), welcher die ordnungsgemäße Veröffentlichung sicherstellt.

d) Rechnungslegung und Berichterstattung

218

Teil der Vorbereitung auf einen Börsegang ist auch, sich auf die mit der Zulassung der Aktien zum Handel in einem geregelten Markt verbundenen Vorgaben an die Rechnungslegung, Finanzberichterstattung und nichtfinanzielle Berichterstattung vorzubereiten. Dabei interessieren Detailfragen nach zusätzlichen Angabe- und Berichtspflichten ebenso wie die zentrale allgemeine Frage, ob künftig ein IFRS-Reporting zwingend ist. Antworten darauf hängen zum Teil davon ab, ob die Gesellschaft zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet ist. Daher bietet sich an, zunächst die Einzelebene zu betrachten und danach auf die Besonderheiten im Fall einer Konzernabschlusspflicht einzugehen.

219

aa) Einzelabschluss

Für börsenotierte AGs gilt, wie für alle österreichischen Kapitalgesellschaften, betreffend die Rechnungslegung das Dritte Buch des UGB. Börsenotierte AGs gelten für Zwecke des UGB als Unternehmen im öffentlichen Interesse (§ 189a UGB) und damit immer auch als große Kapitalgesellschaften (§ 221 Abs 3 UGB). Der Jahresabschluss (Einzelabschluss) ist auch von börsenotierten Unternehmen immer nach UGB aufzustellen und von einem Abschlussprüfer zu prüfen (§ 268 UGB). Über die allgemeinen Vorgaben für Kapitalgesellschaften hinaus sind dabei einige Sondervorgaben zu beachten. Zu nennen sind hier etwa die Pflicht zur Rücklagenbildung (§ 229 Abs 4 ff UGB) und besondere AnhangS. 67angaben (§§ 238 ff UGB). Außerdem ist ein Lagebericht aufzustellen, in dem der Geschäftsverlauf und die Lage des Unternehmens darzustellen und wesentliche Risiken und Ungewissheiten zu beschreiben sind (§ 243 UGB; § 243a UGB enthält darüber hinaus besondere Anforderungen für den Lagebericht von börsenotierten Gesellschaften).

220

Der Lagebericht von börsenotierten Gesellschaften, die im Jahresdurchschnitt mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, hat eine sogenannte „nichtfinanzielle Erklärung“ zu enthalten. Darin sind diejenigen Angaben aufzunehmen, die für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, der Geschäftsergebnisse, der Lage der Gesellschaft sowie der Auswirkungen ihrer Tätigkeit erforderlich sind und sich mindestens auf Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange, auf die Achtung der Menschenrechte und auf die Bekämpfung von Korruption und Bestechung beziehen. In der Analyse sind die nichtfinanziellen Leistungsindikatoren unter Bezugnahme auf die im Jahresabschluss ausgewiesenen Beträge und Angaben zu erläutern (§ 243b Abs 1 und 2 UGB). Die nichtfinanzielle Erklärung hat zu umfassen:

• eine kurze Beschreibung des Geschäftsmodells der Gesellschaft;

• eine Beschreibung der von der Gesellschaft in Bezug auf die vorstehenden Belange verfolgten Konzepte (verfolgt die Gesellschaft keine solchen Konzepte, hat die nichtfinanzielle Erklärung eine klare Begründung hierfür zu enthalten);

• die Ergebnisse dieser Konzepte;

• die angewandten Due-Diligence-Prozesse;

• die wesentlichen Risiken, die wahrscheinlich negative Auswirkungen auf die eingangs genannten Belange haben werden, und die Handhabung dieser Risiken durch die Gesellschaft, und zwar

  –

  soweit sie aus der eigenen Geschäftstätigkeit der Gesellschaft entstehen und

  –

  wenn dies relevant und verhältnismäßig ist, soweit sie aus ihren Geschäftsbeziehungen, ihren Erzeugnissen oder ihren Dienstleistungen entstehen;

• die wichtigsten nichtfinanziellen Leistungsindikatoren, die für die konkrete Geschäftstätigkeit von Bedeutung sind.

221

Die Gesellschaft kann sich bei der Erstellung der nichtfinanziellen Erklärung auf nationale, unionsbasierte oder internationale Rahmenwerke stützen; wenn sie hiervon Gebrauch macht, hat sie anzugeben, auf welche Rahmenwerke sie sich stützt. Statt der nichtfinanziellen Erklärung im Lagebericht kann ein gesonderter nichtfinanzieller Bericht erstellt werden, der von den gesetzlichen Vertretern zu unterzeichnen, vom Aufsichtsrat zu prüfen und gemeinsam mit dem Lagebericht nach § 277 UGB (im Firmenbuch) offenzulegen ist. Ob ein gesonderter nichtfinanzieller Bericht auch der Hauptversammlung vorgelegt (und vorab auf der Website der Gesellschaft veröffentlicht) werden muss, ist fraglich (das Gesetz verlangt dies nicht ausdrücklich).

S. 68

222

Zusätzlich zum Jahresabschluss (samt nichtfinanzieller Erkärung oder gesondertem nichtfinanziellem Bericht) haben börsenotierte AGs jährlich einen Corporate-Governance-Bericht aufzustellen (in III.A.2.b wurde darauf schon mehrfach Bezug genommen). Der Corporate-Governance-Bericht hat nach UGB folgende Angaben zu enthalten (§ 243c Abs 1 und 2):

• Angaben zum anwendbaren Corporate-Governance-Kodex, wo dieser erhältlich ist und inwiefern die Gesellschaft von diesem abweicht samt Abweichensbegründung; wenn die Gesellschaft beschließt, keinem Kodex zu entsprechen, ist dies mit Begründung im Corporate-Governance-Bericht anzuführen (Prime-market-Emittenten sind jedoch aufgrund des diesbezüglichen Regelwerks verpflichtet, sich einem Corporate-Governance-Kodex zu unterwerfen);

• die Zusammensetzung und die Arbeitsweise des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie seiner Ausschüsse;

• welche Maßnahmen zur Förderung von Frauen im Vorstand, im Aufsichtsrat und in leitenden Stellungen (§ 80 AktG) der Gesellschaft gesetzt wurden;

• Beschreibung des Diversitätskonzepts, das im Zusammenhang mit der Besetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft in Bezug auf Aspekte wie Alter, Geschlecht, Bildungs- und Berufshintergrund verfolgt wird, der Ziele dieses Diversitätskonzepts sowie der Art und Weise der Umsetzung dieses Konzepts und der Ergebnisse im Berichtszeitraum; wird kein derartiges Konzept angewendet, so ist dies zu begründen;

• die Gesamtbezüge der einzelnen Vorstandsmitglieder und die Grundsätze der Vergütungspolitik.

Der ÖCGK spezifiziert und ergänzt die Inhalte in vielfältiger Weise und enthält in seinem Anhang 2 auch den Aufbau des Corporate-Governance-Berichts.

223

Die gesetzlichen Vertreter der AG haben gemäß UGB in den ersten fünf Monaten des Geschäftsjahrs für das vorangegangene Geschäftsjahr den um den Anhang erweiterten Jahresabschluss, den Lagebericht (inklusive nichtfinanzieller Erklärung) und den Corporate-Governance-Bericht aufzustellen (§ 222 Abs 1 UGB). Aufgrund börsegesetzlicher Vorgaben haben börsenotierte Gesellschaften jedoch den Jahresfinanzbericht bereits deutlich früher zu veröffentlichen (vier Monate nach Ende des Geschäftsjahres). Zudem können aufgrund börsegesetzlicher Vorgaben (im UGB weder vorgesehene noch näher geregelte) Halbjahresfinanzberichte erforderlich sein (siehe zu alldem im Detail III.D.1.c).

bb) Konzernabschluss

224

Der dritte Abschnitt des dritten Buches des UGB behandelt den Konzernabschluss, den Konzernlagebericht und den konsolidierten Corporate-GoverS. 69nance-Bericht. Als Grundregel gilt, dass eine inländische AG zur Aufstellung verpflichtet ist, wenn sie Unternehmen einheitlich leitet (§ 244 Abs 1 erster Satz UGB). Von dieser Grundregel gibt es zwar größenbezogene Befreiungen (siehe § 246 Abs 1 UGB), diese gelten jedoch nicht für Unternehmen von öffentlichem Interesse (§ 246 Abs 3 UGB). Eine börsenotierte AG hat daher immer dann einen Konzernabschluss aufzustellen, wenn sie mindestens eine (wesentliche) Tochtergesellschaft hat (etwas anderes könnte lediglich gelten, wenn alle Tochtergesellschaften des börsenotierten Unternehmens „von untergeordneter Bedeutung“ sind). Umgekehrt bedeutet dies freilich, dass Emittenten ohne (wesentliche) Tochtergesellschaften keinen Konzernabschluss aufstellen müssen und daher jedenfalls weiter (nur) nach UGB bilanzieren können. Ein Unternehmen ist Tochterunternehmen, wenn der Mutter-AG:

• die Mehrheit der Stimmrechte zusteht;

• das Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, und sie gleichzeitig Gesellschafter ist;

• das Recht zusteht, beherrschenden Einfluss auszuüben; oder

• aufgrund eines Vertrages mit einem oder mehreren Gesellschaftern des Tochterunternehmens das Recht zur Entscheidung zusteht, wie Stimmrechte der Gesellschafter, soweit sie mit ihren eigenen Stimmrechten zur Erreichung der Mehrheit aller Stimmen erforderlich sind, bei Bestellung oder Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder eines Aufsichtsorgans auszuüben sind.

225

Besteht nun nach nationalem Recht eine Pflicht, einen Konzernabschluss aufzustellen, kommt eine Unionsrechtsquelle ins Spiel: Die Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Juli 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards ordnet an, dass Gesellschaften mit Wertpapieren in einem geregelten Markt konsolidierte Abschlüsse nach den internationalen Rechnungslegungsstandards aufstellen (siehe Art 4). „Internationale Rechnungslegungsstandards“ meint die „International Accounting Standards“ (IAS), die „International Financial Reporting Standards“ (IFRS) und damit verbundene Auslegungen (SIC/IFRIC-Interpretationen). Plant eine Gesellschaft mit zumindest einer (wesentlichen) Tochtergesellschaft einen Börsegang, muss sie also ein IFRS-Reporting einrichten. Die UGB-Vorgaben sind dabei dennoch zum Teil zu beachten (siehe § 245a Abs 1 UGB).

226

Außerdem ist zusätzlich zu jedem IFRS-Konzernabschluss ein Lagebericht aufzustellen, der nicht Teil des Abschlusses ist und sich nach dem UGB richtet. Im Konzernlagebericht sind der Geschäftsverlauf, einschließlich des Geschäftsergebnisses, und die Lage des Konzerns so darzustellen, dass ein möglichst getreues Bild der S. 70Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermittelt wird und die wesentlichen Risiken und Ungewissheiten, denen der Konzern ausgesetzt ist, beschrieben werden (§ 267 UGB). Der Konzernlagebericht hat eine ausgewogene und umfassende, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit angemessene Analyse des Geschäftsverlaufs, einschließlich des Geschäftsergebnisses, und der Lage des Konzerns zu enthalten. Abhängig von der Größe des Konzerns und von der Komplexität des Geschäftsbetriebs der einbezogenen Unternehmen hat die Analyse auf die für die jeweilige Geschäftstätigkeit wichtigsten finanziellen Leistungsindikatoren, einschließlich Informationen über Umwelt- und Arbeitnehmerbelange, einzugehen und sie unter Bezugnahme auf die im Konzernabschluss ausgewiesenen Beträge und Angaben zu erläutern (siehe im Detail § 267 UGB). Der Konzern-Lagebericht und der Lagebericht der Mutter-AG können zusammengefasst werden.

227

Börsenotierte Unternehmen, die zum Aufstellen eines Konzernabschlusses verpflichtet sind und auf konsolidierter Basis mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, haben in den Lagebericht eine nichtfinanzielle Erklärung aufzunehmen. Die konsolidierte nichtfinanzielle Erklärung hat diejenigen Angaben zu enthalten, die für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses, der Lage des Konzerns sowie der Auswirkungen seiner Tätigkeit erforderlich sind und sich mindestens auf Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange, auf die Achtung der Menschenrechte und auf die Bekämpfung von Korruption und Bestechung beziehen. Die Analyse hat die nichtfinanziellen Leistungsindikatoren unter Bezugnahme auf die im Konzernabschluss ausgewiesenen Beträge und Angaben zu erläutern (§ 267a Abs 1 und 2 UGB). Die genauen Angaben entsprechen denen bei der nichtkonsolidierten nichtfinanziellen Erklärung, nur eben bezogen auf den Konzern (siehe dazu § 267a Abs 3 UGB und bereits III.A.2.d)aa oben). Auch die konsolidierte nichtfinanzielle Erklärung kann als gesonderter konsolidierter nichtfinanzieller Bericht erstellt werden.

228

Börsenotierte AGs, die zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet sind, haben zudem einen konsolidierten Corporate-Governance-Bericht aufzustellen, welcher dieselben Angaben zu enthalten hat wie der nichtkonsolidierte Corporate-Governance-Bericht, wobei die erforderlichen Anpassungen vorzunehmen sind, um die Lage der in die Konsolidierung einbezogenen Unternehmen bewerten zu können. Der Konzern-Corporate-Governance-Bericht und der Corporate-Governance-Bericht der Mutter-AG können zusammengefasst werden (§ 267b UGB).

e) Sonstiges zu Berichtswesen und Emittenten-Compliance

229

Wer sich mit seinem Unternehmen über einen Börsegang eine Vielzahl neuer Investoren an Bord holt, muss auch bereit sein, diese als gleichberechtigte Aktionäre zu akzeptieren und sie regelmäßig und anlassbezogen zu informieren. Dazu braucht man wie vorstehend gezeigt ein entsprechendes Berichtswesen und hat weitere strenge Publizitätsvorschriften einzuhalten. Außerdem schreibt der S. 71Gesetzgeber im Hinblick auf die Gefahr, die mit einem Börsehandel von Wertpapieren einhergeht (insb Insiderhandel, Marktmanipulation), zahlreiche Verhinderungsmaßnahmen vor, die häufig unter den Begriffen „Kapitalmarkt-Compliance“ oder „Emittenten-Compliance“ zusammengefasst werden.

230

Bei den vorgenannten Themen handelt es sich um zentrale börserechtliche Vorschriften, die jeweils in gesonderten Kapiteln im Detail behandelt werden (siehe III.E. und IV.H. unten). Um vom Tag des Zulassungsantrags weg „compliant“ zu sein, muss man sich auf die künftig neu geltenden, im Folgenden überblicksartig dargestellten Rechtsvorschriften jedoch schon im Vorfeld vorbereiten:

• Im Rahmen der Regelpublizität müssen zumindest ein Halbjahres- und ein Jahresfinanzbericht veröffentlicht werden;

• um Insiderinformationen und sonstige vorgeschriebene Informationen im Anlassfall unverzüglich entsprechend veröffentlichen zu können, benötigt man eine Anbindung an ein System zur europaweiten Verbreitung solcher Informationen;

• für den Fall, dass die unverzügliche Offenlegung von Insiderinformationen im Einzelfall ausnahmsweise aufgeschoben werden soll, muss ein entsprechendes Prozedere definiert werden;

• man muss Insiderlisten führen und Insiderbelehrungen einholen; sinnvoll ist es auch, Personen innerhalb des Unternehmens, die regelmäßig Zugang zu sensiblen Informationen haben werden, im Umgang mit solchen Informationen entsprechend zu schulen;

• Führungskräfte und zu diesen in enger Beziehung stehende Personen müssen künftig Directors‘-Dealings-Meldungen machen und sind über die damit verbundenen Pflichten entsprechend zu informieren; außerdem ist vom Emittenten eine Liste der zu Directors‘-Dealings-Meldungen verpflichteten Personen zu führen;

• Aktienemittenten sollten eine Compliance-Richtlinie erstellen und für deren Einhaltung und Überwachung einen Compliance-Beauftragten bestellen; die Anforderungen an das Compliance-System des konkreten Emittenten variieren nicht nur nach der Größe des Unternehmens, sondern auch nach der Geschäftstätigkeit;

• es muss eine entsprechende Struktur geschaffen werden, um von Aktionären erhaltene Beteiligungsmeldungen und von Führungskräften oder zu diesen in enger Beziehung stehenden Personen erhaltene Transaktions-Meldungen rasch entsprechend den gesetzlichen Vorgaben veröffentlichen zu können;

• die Gesamtzahl der Stimmrechte sowie jede Veränderung derselben sind bekannt zu geben.

231

Alle in diesem Kapitel dargestellten Pflichten mögen auf den ersten Blick überwältigend wirken. Zugegeben ist mit einer Börsenotierung von Aktien natürlich S. 72ein erheblicher organisatorischer Mehraufwand verbunden. Bei richtigem Set-up haben sie für das Unternehmen aber auch einen wesentlichen Mehrwert und sind in der täglichen Arbeit durchaus handhabbar. Zahlreiche Tipps dazu aus der unternehmensinternen Praxis zweier wesentlicher österreichischer Player finden sich in den Gastbeiträgen „Kapitalmarkt-Compliance in der Praxis – am Beispiel der Österreichische Post AG“ (VI.B.) und „Die Pflichten gemäß Art 19 MAR aus Sicht der Emittenten“ (VI.D.).

3. Vertrags- und Rechtsverhältnisse beim IPO

232

Rund um einen Börsegang kommt es zu einer Vielzahl an Rechtsbeziehungen zwischen dem Emittenten, den Investmentbanken und den sonstigen beteiligten Beratern, wobei am Anfang idR ein Term Sheet zwischen Emittent und Investmentbanken verhandelt wird. Im Zuge der Transaktion sieht man darüber hinaus häufig folgende Rechtsverhältnisse: 

• Übernahmevertrag: das zentrale Regelwerk zwischen den Investmentbanken und dem Emittenten und allenfalls Altaktionären, welches im Wesentlichen die Bedingungen der Übernahme der Aktien und deren Weiterplatzierung durch die Investmentbanken regelt;

• Konsortialvertrag: im Fall mehrerer Investmentbanken regelt dieses Dokument die Rechte und Pflichten der Banken untereinander;

• an die Investmentbanken ausgestellte Legal Opinions der Rechtsberater des Emittenten und der Investmentbanken zu ausgewählten Fragen des öffentlichen Wertpapierangebots, des Übernahmevertrags und des rechtlichen Status des Emittenten; in Sonderkonstellationen verlangen die Investmentbanken gelegentlich auch Inhouse Legal Opinions, in denen idR der Leiter der Rechtsabteilung des Emittenten bestimmte Umstände bestätigt;

• Disclosure Letter der Rechtsberater des Emittenten und der Investmentbanken, mit welchen bescheinigt wird, dass den Rechtsanwälten bei Erstellung des Kapitalmarktprospekts (insb auch aus ihrer rechtlichen Due Diligence) keine Umstände bekannt geworden sind, die wesentliche unrichtige, unvollständige oder irreführende Angaben im Kapitalmarktprospekt befürchten lassen;

• Comfort Letter des Abschlussprüfers des Emittenten, in dem dieser bestätigt, dass im Prospekt enthaltene Finanzinformationen mit jenen, die in den Jahres- oder Zwischenabschlüssen des Emittenten enthalten sind, übereinstimmen oder sich daraus ableiten lassen;

• Zahlstellenvertrag zwischen einer Investmentbank und dem Emittenten betreffend die Abwicklung von Zahlungen unter den Aktien (etwa Dividendenzahlungen);

• Fairness Opinion: gelegentlich wird ein Gutachter mit einer Stellungnahme zur Bandbreite angemessener Transaktionspreise beauftragt.

S. 734. Zulassungsverfahren

233

Wer seine Aktien an der Wiener Börse zum Handel im Amtlichen Handel zugelassen bekommen möchte, muss ein entsprechendes Zulassungsverfahren bei der Wiener Börse durchlaufen. Diese handelt als beliehenes Unternehmen. Das Zulassungsverfahren richtet sich nach dem AVG. Verfahrenssprache ist daher grundsätzlich Deutsch. Es sind idR verschiedene Parteien am Zulassungsverfahren in irgendeiner Form beteiligt, neben Emittenten und Börseunternehmen etwa auch mindestens eine Investmentbank. Daneben kommt spezialisierten Rechtsanwälten und dem Abschlussprüfer des Emittenten eine wichtige Rolle zu, insb iZm dem Zulassungsprospekt (siehe unten III.A.4.b).

234

Das Börseunternehmen prüft das Vorliegen der materiellen Zulassungsvoraussetzungen für das beantragte Marktsegment sowie die Vollständigkeit des Zulassungsantrags und der beizulegenden Unterlagen (siehe dazu sogleich). Die Entscheidung über die Zulassung ergeht mit Bescheid. Emittenten, welche die Zulassungsvoraussetzungen für das jeweilige Marktsegment erfüllen, haben Anspruch auf Zulassung ihrer Wertpapiere (kein Ermessen des Börseunternehmens). Gegen die Nichtzulassung kann Beschwerde an das BVwG erhoben werden (§ 38 Abs 2 BörseG). Die Revision an den VwGH ist zulässig (§ 133 Abs 1 B-VG) und auch eine Beschwerde an den VfGH aufgrund eines Eingriffs in verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte ist denkbar.

a) Zulassungsantrag

235

Der Antrag auf Zulassung zum Amtlichen Handel ist vom Emittenten unterfertigt beim Börseunternehmen einzubringen. Er muss von einem Börsemitglied (idR eine beteiligte Investmentbank) mitunterfertigt werden, sofern der Emittent nicht selbst Börsemitglied (also im Regelfall eine Bank) ist (§ 42 Abs 1 BörseG). 

236

Der Antrag muss Sitz und Firma des Emittenten, die Art und Stückelung der Wertpapiere sowie den Gesamtbetrag der zuzulassenden Aktien enthalten (Angabe des Nominales oder bei Fehlen eines solchen Angabe des voraussichtlichen Kurswertes und der Wertpapierstückzahl). Es sind auch jene weiteren Börsen zu nennen, bei denen gleichzeitig oder innerhalb der letzten 30 Tage ein Zulassungsantrag gestellt wurde oder in naher Zukunft gestellt werden soll (§ 42 Abs 2 BörseG). Sinnvoll ist es freilich, darüber hinaus den gewünschten Tag der Erstnotierung anzugeben. Die Wiener Börse stellt Vorlagen für Zulassungsanträge bereit. Folgende Beilagen sind anzuschließen:

• S. 74ein Firmenbuchauszug (nicht älter als vier Wochen);

• die Satzung des Emittenten idgF;

• allenfalls die Bewilligungsurkunden (wenn für die Geschäftstätigkeit des Emittenten eine Bewilligung erforderlich ist);

• der Nachweis von sonst für die Wertpapierausgabe erforderlichen Rechtsgrundlagen (die Wiener Börse verlangt die entsprechenden Organbeschlüsse, also bei ordentlichen Kapitalerhöhungen das Hauptversammlungsprotokoll, bei Kapitalerhöhungen aus genehmigtem Kapital Vorstands- und Aufsichtsratsbeschluss sowie das Protokoll jener Hauptversammlung, mit der das genehmigte Kapital beschlossen wurde);

• der Nachweis über die Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch;

• bei der erstmaligen Zulassung von Aktien die Jahresabschlüsse mit Bestätigungsvermerk der Abschlussprüfer und Lageberichte für die letzten drei vollen Geschäftsjahre; falls der Emittent nicht volle drei Jahre in dieser Rechtsform bestanden hat, der Nachweis der Gesamtrechtsnachfolge und der Bilanzkontinuität insb unter Vorlage der entsprechenden Umwandlungsberichte und Prüfungen; in allen anderen Fällen Jahresabschluss mit Bestätigung der Abschlussprüfer und Lagebericht für das letzte volle Geschäftsjahr;

• der gemäß Art 3 Abs 3 Prospektverordnung erforderliche Kapitalmarktprosekt (siehe sogleich) samt Bestätigung über die Billigung bzw gegebenenfalls Notifizierung;

• die Erklärung des Emittenten, bei welcher Wertpapiersammelbank die Sammelurkunde hinterlegt ist (kann auch im Zulassungsantrag abgegeben werden).

237

Theoretisch hätte das Börseunternehmen zehn Wochen Zeit, über Zulassungsanträge zu entscheiden (§ 42 Abs 4 BörseG). Tatsächlich ist die Wiener Börse viel schneller und benötigt idR nur wenige Tage von der formalen Einbringung des Zulassungsantrags bis zur Zulassung. Der gewünschte Zeitpunkt der Notierungsaufnahme und der Tag des Zulassungsantrags müssen dazu jedoch mit der Wiener Börse vorabgestimmt sein. Praktisch wird auch häufig der Zulassungsprospekt noch vor der Billigung durch die FMA der Wiener Börse informell zur Durchsicht zur Verfügung gestellt, um Überraschungen im Rahmen des Zulassungsverfahrens zu vermeiden. Die Zulassungsgebühr ist in der Gebührenordnung der Wiener Börse festgesetzt (siehe dazu bereits II.F. oben).

b) Zulassungsprospekt

238

Das Ausfüllen des Zulassungsantrags und das Zusammenstellen der meisten geforderten Beilagen verursachen keinen nennenswerten Aufwand. Eine Ausnahme besteht für den gemäß Art 3 Abs 3 Prospektverordnung erforderlichen Zulassungsprospekt. Dabei handelt es sich um einen Kapitalmarktprospekt, welcher im Fall von österreichischen Aktienemittenten die Billigung durch die FMA erfordert und damit ein weiteres behördliches Verfahren in Gang setzt, welches regelmäßig viel länger dauert als das Zulassungsverfahren bei der Wiener Börse S. 75und damit schon deutlich früher initiiert wird. In der Folge sollen einige Details zum Prospekt, dessen Aufbau und Inhalt sowie den Ausnahmen von der Zulassungsprospektpflicht erläutert werden. Außerdem wird das Prospektbilligungsverfahren bei der FMA, welches in der Praxis regelmäßig von den Rechtsanwälten des Emittenten federführend betreut wird, beschrieben.

aa) Allgemeines, Aufbau

239

Aufbau und Inhalt von Kapitalmarktprospekten richten sich bei Wertpapieren iSv Art 2 lit a Prospektverordnung, worunter Aktien in aller Regel fallen, nach Kapitel III Prospektverordnung und der delegierten Verordnung (EU) 2019/980 der Kommission vom 14. März 2019 zur Ergänzung der Verordnung (EU) 2017/1129 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Aufmachung, des Inhalts, der Prüfung und der Billigung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt zu veröffentlichen ist, und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 809/2004 der Kommission („DELVO 2019/980“). Demnach ergibt sich folgender Aufbau:

• Covernote (nicht zwingend aber praktisch üblich; maximal drei A4-Seiten);

• Inhaltsverzeichnis;

• Zusammenfassung;

• Risikofaktoren;

• Angabe der sonstigen Informationsbestandteile (richten sich bei Zulassungsprospekten in der Regel nach den Anhängen 1 und 2 der DELVO 2019/980; für Emittenten, deren Aktien bereits zum Handel in einen KMU-Wachstumsmarkt einbezogen sind, soll jedoch ein deutlich vereinfachter Übergangsprospekt („transfer prospectus“) geschaffen werden).

240

Werden im Rahmen des Börsegangs dem Publikum Aktien des Emittenten öffentlich angeboten, ist über den Zulassungsprospekt hinaus gemäß Art 3 Abs 1 Prospektverordnung ein Angebotsprospekt erforderlich. Der Inhalt dieses Prospekts richtet sich ebenfalls nach Prospektverordnung und DELVO 2019/980. In der Praxis wird ein einziger Prospekt für das öffentliche Angebot von Aktien und deren Zulassung zum Handel in einem geregelten Markt erstellt.

bb) Ausgewählte Details zum Inhalt

241

Allgemein haben Prospekte die erforderlichen Informationen zu enthalten, die für den Anleger wesentlich sind, um sich ein fundiertes Urteil über Folgendes bilden zu können: die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, die Gewinne und Verluste, die Finanzlage und die Aussichten des Emittenten; die mit den WertS. 76papieren verbundenen Rechte; und (falls zutreffend) die Gründe für das Angebot und ihre Auswirkungen auf den Emittenten (Art 6 Abs 1 Prospektverordnung). Informationen sind in leicht zu analysierender, knapper und verständlicher Form darzulegen (Art 6 Abs 2 Prospektverordnung).

242

Die Vorgaben für das Registrierungsformular (Anhang 1 der DELVO 2019/980) verlangen im Wesentlichen umfassende Angaben zum Emittenten, seiner Vermögens-, Finanz- und Ertragslage und seiner Branche. Die Wertpapierbeschreibung bringt im Wesentlichen Pflichtangaben zu den Aktien, der Angebotsstruktur und der angedachten Zulassung. Darüber hinaus sind Risikofaktoren ein zentraler Bestandteil jedes Kapitalmarktprospekts. Die Praxis vor der Prospektverordnung ging dahin, Prospekte mit Risikofaktoren regelrecht zu überfrachten und (weit) über im konkreten Fall spezifische Risiken hinaus jede Menge allgemeiner Risiken zu beschreiben. Begründet wurde dies mit Haftungsprävention. Die Prospektverordnung schiebt dem nun einen klaren Riegel vor. Als Grundregel gilt: Im Prospekt darf auf Risiken nur eingegangen werden, wenn sie für den Emittenten oder das angebotene bzw zuzulassende Wertpapier spezifisch und für eine fundierte Anlageentscheidung wesentlich sind und wenn dies auch durch den Inhalt des Prospekts bestätigt wird (siehe Art 16 Abs 1 Prospektverordnung). Damit im Einklang fordert die Prospektverordnung etwa, die Risiken anhand von Wesentlichkeit und erwartetem Umfang an negativen Auswirkungen zu beurteilen. Die Risikofaktoren sind zudem entsprechend ihrer Beschaffenheit in eine begrenzte Anzahl von Kategorien einzustufen. Für jede Kategorie werden die wesentlichsten Risikofaktoren an erster Stelle genannt (so Art 16 Abs 1 UAbs 2 bis 4 Prospektverordnung). Schon daraus lässt sich erahnen, dass die korrekte Offenlegung (nur) der tatsächlich spezifischen und wesentlichen Risiken in Kapitalmarktprospekten nun viel mehr Aufmerksamkeit erfahren wird (müssen). Die Guidelines der ESMA zu Risikofaktoren in Kapitalmarktprospekten geben darüber hinaus Aufschluss, wie (konkret) sich die ESMA Risikofaktoren in Kapitalmarktprospekten vorstellt. Um die Risiken dementsprechend darstellen zu können, ist nicht nur eine sorgfältige Due Diligence erforderlich, sondern auch umfangreicher Input von verschiedenen Stellen innerhalb des Unternehmens des Emittenten.

243

Die Prospektverordnung erlaubt es, gewisse Angaben in Verweisform in den Prospekt aufzunehmen (siehe im Detail Art 19 Prospektverordnung). In der Praxis wird davon häufig Gebrauch gemacht. Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, Cashflow-Rechnungen, Eigenkapitalveränderungsrechnungen, Anhänge, Bestätigungsvermerke, Satzungsbestandteile etc werden diesfalls nicht im Prospekt abgedruckt, sondern lediglich über einen Verweis mit genauer Angabe, wo sie auffindbar sind, zum Prospektinhalt erhoben.

S. 77cc) Vereinfachte Prospekte

244

Die Prospektverordnung sieht mit dem einheitlichen Registrierungsformular (Art 9), der vereinfachten Offenlegungsregelung für Sekundäremissionen und dem EU-Wachstumsprospekt verschiedene, für (auch grenzüberschreitende) Aktienangebote relevante Erleichterungen im Vergleich zu regulären Kapitalmarktprospekten vor. Für die erstmalige Zulassung von Aktien zum Handel in einem geregelten Markt sind diese regelmäßig nicht anwendbar.

245

Ebenso sieht das österreichische KMG – für Angebote unter 5.000.000 € während eines Zeitraums von zwölf Monaten – die Möglichkeit vor, statt eines echten Prospekts einen vereinfachten Prospekt zu erstellen (§ 12 Abs 3 KMG). Dessen Inhalt richtet sich nach Anlage D KMG. Auf Grundlage eines solchen Prospekts sind allerdings öffentliche Angebote (ausschließlich) in Österreich zulässig. Auch dieser vereinfachte Prospekt kann nicht als Zulassungsprospekt für die Zulassung an geregelten Märkten verwendet werden.  

dd) Billigung, Veröffentlichung und Hinterlegung des Prospekts

246

Für Emittenten mit Sitz in Österreich ist im Fall von Aktienprospekten zwingend die FMA zuständige Behörde (Art 2 lit o Prospektverordnung). Das Prospektbilligungsverfahren beginnt mit einem entsprechenden Antrag des Emittenten. Dieser ist elektronisch über das Prospektbilligungsportal der FMA einzureichen (man benötigt hierfür eine Registrierung). Physische Einreichungen von Prospekten sind nicht mehr erforderlich. Zusätzlich zur elektronischen Prospekteinreichung sind über das Prospektbilligungsportal die in Verweisform einbezogenen Dokumente einzureichen.

247

Die FMA prüft den Prospekt auf Vollständigkeit, Verständlichkeit und Kohärenz und teilt dem Emittenten binnen zwanzig Arbeitstagen ihre Entscheidung hinsichtlich der Billigung mit. Im Fall von (praktisch üblichen) Verbesserungsaufträgen durch die FMA beginnt die Frist neu zu laufen. Es sind dann – wiederum elektronisch – überarbeitete Prospektversionen einzureichen (jeweils unter Beifügung einer Vergleichsversion zur jeweiligen Vorgängerversion). Sind alle Verbesserungsaufträge voll umgesetzt, kann der finale Prospekt elektronisch eingebracht werden. Dieser wird von der FMA mit ihrer Signatur versehen. Die FMA übernimmt auch die Übermittlung gebilligter Prospekte an die OeKB als Meldestelle gemäß KMG. Betreffend die Zustellung des Billigungsbescheids kann der Antragsteller zwischen der physischen Übergabe bei der FMA und der postaliS. 78schen Zustellung wählen. Der Bescheid wird dem Prospekteinreicher zusätzlich jedenfalls bei Billigung elektronisch übermittelt. 

248

Die zwanzig (bzw ggf zehn) Arbeitstage umfassende Prüfungsfrist ist aufgrund des beschriebenen Prozederes mit den Verbesserungsaufträgen natürlich eher theoretischer Natur. Tatsächlich rechnet man in der Praxis bei Aktienprospekten mit einer Dauer des Billigungsverfahrens (von der ersten Einreichung bis zur Prospektbilligung) von mindestens sechs Wochen. Das genaue Timing kann mit der FMA im Voraus abgestimmt werden. Einen entsprechend guten Zustand des Prospekts bei Ersteinreichung vorausgesetzt, fühlt sich die FMA meiner Wahrnehmung nach dem mit dem Emittenten abgestimmten Zeitplan verpflichtet und gewährleistet so die notwendige Transaktionssicherheit.

249

Nach seiner Billigung ist der Prospekt der Öffentlichkeit vom Emittenten grundsätzlich lediglich rechtzeitig vor und spätestens mit Beginn des öffentlichen Angebots oder der Zulassung der betreffenden Wertpapiere zum Handel zur Verfügung zu stellen. Im Falle eines öffentlichen Erstangebots einer Gattung von Aktien, die zum ersten Mal zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen wird, muss der Prospekt der Öffentlichkeit jedoch mindestens sechs Arbeitstage vor dem Ende des Angebots zur Verfügung gestellt werden. Die Veröffentlichung kann über die Website des Emittenten erfolgen, eine Hinweisbekanntmachung in der Wiener Zeitung ist nicht mehr erforderlich. Die Veröffentlichung hat in einer beim Aufrufen der Website leicht zugänglichen eigenen Rubrik zu erfolgen. Der Prospekt muss als herunterladbare, druckbare Datei in einem mit Suchfunktion ausgestatteten, jedoch nicht editierbaren elektronischen Format zur Verfügung gestellt werden. Dokumente mit Informationen, die mittels Verweis in den Prospekt aufgenommen werden, allfällige Nachträge zum Prospekt und eine gesonderte Kopie der Zusammenfassung werden in derselben Rubrik wie der Prospekt selbst zur Verfügung gestellt. In der gesonderten Kopie der Zusammenfassung ist klar anzugeben, auf welchen Prospekt sie sich bezieht. Der Zugang zum Prospekt darf weder eine Registrierung noch die Akzeptanz einer Haftungsbegrenzungsklausel oder die Entrichtung einer Gebühr erfordern. Warnhinweise, die angeben, im Rahmen welcher Rechtsordnungen ein Angebot unterbreitet oder eine Zulassung zum Handel erteilt wird, sind jedoch zulässig (Art 21 Prospektverordnung).

250

Kommt es im Zuge des Börsegangs zu einem Angebot von Aktien, ist außerdem vor Angebotsbeginn eine Meldung zum Emissionskalender der OeKB vorzunehmen (siehe im Detail § 24 KMG).

ee) Zustimmung zur Prospektverwendung

251

Im Falle einer späteren Weiterveräußerung bzw endgültigen Platzierung von Wertpapieren durch Finanzintermediäre ist (nur dann) kein weiterer Prospekt S. 79erforderlich, wenn ein gültiger Prospekt vorliegt und der Emittent der Verwendung in einer schriftlichen Vereinbarung zugestimmt hat (Art 5 Prospektverordnung). Angaben zu dieser Zustimmungserklärung des Emittenten sind auch zwingender Prospektinhalt. Für Investmentbanken, die im Zuge eines IPOs Aktien des Emittenten zur Weiterplatzierung übernehmen, ist es wichtig, eine ausreichend umfassende Zustimmung zur Prospektverwendung zu erlangen, um ihrer Platzierungstätigkeit nachkommen zu können. Umgekehrt ist es für den Emittenten bedeutend, die Zustimmung zur Prospektverwendung nicht länger als unbedingt erforderlich zu gewähren. Bei Auftreten wesentlicher neuer Umstände während der Prospektverwendungsfrist besteht nämlich weiterhin Nachtragspflicht (zu Nachträgen siehe Art 23 Prospektverordnung).

c) Ausnahmen vom Anwendungsbereich oder von der Prospektpflicht

252

Die Prospektverordnung nimmt bestimmte Arten von Wertpapieren generell von ihrem Anwendungsbereich aus. Für diese Arten von Wertpapieren gilt natürlich auch die Zulassungsprospektpflicht nicht. Dazu gehören etwa OGAW-Anteilsscheine, Nichtdividendenwerte, die von Gebietskörperschaften oder bestimmten internationalen Organisationen und Zentralbanken ausgegeben oder garantiert werden, sowie Wertpapiere, die von Rechtsträgern ohne Erwerbscharakter zum Zweck der Mittelbeschaffung für ihre nicht erwerbsorientierten Zwecke ausgegeben werden (siehe im Detail Art 1 Abs 3 Prospektverordnung).

253

Die Prospektverordnung kennt aber auch für jene Wertpapiere, auf die sie grundsätzlich anwendbar ist, zahlreiche Ausnahmen von der Pflicht, einen Zulassungsprospekt zu veröffentlichen. Diese sind etwa (Art 1 Abs 5 Prospektverordnung):

• Wertpapiere, die mit bereits zum Handel am selben geregelten Markt zugelassenen Wertpapieren fungibel sind, sofern sie über einen Zeitraum von zwölf Monaten weniger als 20 % der Zahl der Wertpapiere ausmachen, die bereits zum Handel am selben geregelten Markt zugelassen sind;

• Aktien, die aus der Umwandlung oder dem Eintausch anderer Wertpapiere oder aus der Ausübung der mit anderen Wertpapieren verbundenen Rechte resultieren, sofern es sich dabei um Aktien derselben Gattung wie die bereits zum Handel am selben geregelten Markt zugelassenen Aktien handelt und sofern sie über einen Zeitraum von zwölf Monaten weniger als 20 % der Zahl der Aktien derselben Gattung ausmachen, die bereits zum Handel am selben geregelten Markt zugelassen sind (die Einschränkung auf 20 % gilt nicht, wenn für die ursprünglichen Wertpapiere ein Prospekt erstellt wurde);

• Aktien, die im Austausch für bereits am selben geregelten Markt zum Handel zugelassene Aktien derselben Gattung ausgegeben werden, sofern mit der Emission dieser Aktien keine Kapitalerhöhung des Emittenten verbunden ist;

• Wertpapiere, die anlässlich einer Übernahme im Wege eines Tauschangebots angeboten werden, sofern ein Dokument, das Informationen zu der Transaktion und ihren Auswirkungen auf den Emittenten enthält, veröffentlicht wurde;

• S. 80Wertpapiere, die anlässlich einer Verschmelzung oder Spaltung angeboten oder zugeteilt werden bzw zugeteilt werden sollen, sofern ein Dokument, das Informationen zu der Transaktion und ihren Auswirkungen auf den Emittenten enthält, veröffentlicht wurde;

• Aktien, die den vorhandenen Aktieninhabern unentgeltlich angeboten oder zugeteilt werden bzw zugeteilt werden sollen, sowie Dividenden in Form von Aktien derselben Gattung wie die Aktien, für die die Dividenden ausgeschüttet werden, sofern es sich dabei um Aktien derselben Gattung handelt wie die Aktien, die bereits zum Handel am selben geregelten Markt zugelassen sind, und sofern ein Dokument veröffentlicht wird, das Informationen über Anzahl und Art der Aktien enthält und in dem die Gründe und Einzelheiten des Angebots oder der Zuteilung dargelegt werden;

• Wertpapiere, die derzeitigen oder ehemaligen Führungskräften oder Beschäftigten von ihrem Arbeitgeber oder von einem verbundenen Unternehmen angeboten oder zugeteilt werden bzw zugeteilt werden sollen, sofern es sich dabei um Wertpapiere derselben Gattung handelt wie die Wertpapiere, die bereits zum Handel am selben geregelten Markt zugelassen sind, und sofern ein Dokument veröffentlicht wird, das Informationen über Anzahl und Art der Wertpapiere enthält und in dem die Gründe und Einzelheiten des Angebots oder der Zuteilung dargelegt werden;

• Wertpapiere, die bereits zum Handel an einem anderen geregelten Markt zugelassen sind, sofern sie folgende Bedingungen erfüllen:

  –

  jene Wertpapiere oder Wertpapiere derselben Gattung sind bereits länger als 18 Monate zum Handel an dem anderen geregelten Markt zugelassen;

  –

  die Zulassung zum Handel an dem anderen geregelten Markt ging mit der Billigung eines Prospekts einher;

  –

  die laufenden Pflichten betreffend den Handel an dem anderen geregelten Markt sind eingehalten worden;

  –

  die Person, die die Zulassung eines Wertpapiers zum Handel an einem geregelten Markt nach dieser Ausnahmeregelung beantragt, hat eine Zusammenfassung in einer Sprache veröffentlicht, die im Inland anerkannt ist; und

  –

  in der Zusammenfassung wird angegeben, wo der neueste Prospekt erhältlich ist und wo Finanzinformationen des Emittenten offengelegt werden.

254

Auch wenn eine Ausnahme von der Pflicht, einen Zulassungsprospekt zu veröffentlichen, vorliegt, ist das Thema Prospektpflicht nicht endgültig vom Tisch. Es ist vielmehr gesondert davon zu prüfen, ob sich eine Prospektpflicht aus Art 3 Abs 1 Prospektverordnung ergibt. Das ist dann der Fall, wenn im Zuge des Börsegangs auch Wertpapiere öffentlich angeboten werden sollen und keine Ausnahme nach Art 1 Abs 4 Prospektverordnung anwendbar ist.

S. 81d) Rechtsfolgen der Zulassung

255

Wie mehrfach erwähnt, knüpfen an die Zulassung der Aktien des Emittenten (bzw an das Stellen des Zulassungsantrags) zahlreiche Folgepflichten, die später noch näher erörtert werden. Ein Umstand soll hier aufgrund seiner großen Bedeutung gesondert hervorgestrichen werden: Bei der erstmaligen Zulassung wird mit der stattgebenden Entscheidung für alle jene Aktionäre, die eine relevante Beteiligung halten (zu den Schwellen siehe III.E.1.b), die Pflicht, eine Beteiligungsmeldung zu erstatten, ausgelöst. Die Frist für die Meldung beträgt lediglich zwei Handelstage. Das Unterlassen der Meldung und verspätete Meldungen sind mit heftigen Sanktionen bedroht (zur Beteiligungspublizität siehe III.E.1.h unten).

B. Börsegang „light“

256

Seit Jänner 2019 erlaubt § 10 AktG auch für solche AGs Inhaberaktien, deren Aktien in ein MTF einbezogen sind oder deren Satzung zumindest vorsieht, dass eine Einbeziehung in ein MTF beabsichtigt ist. Damit hat der Gesetzgeber den Weg in das (als MTF betriebene) Vienna MTF der Wiener Börse auch für österreichische Unternehmen wiedereröffnet (davor war die Einbeziehung von Aktien österreichischer AGs in das Vienna MTF jahrelang faktisch unmöglich). Kaum überraschend, dass infolgedessen das Interesse für das MTF der Wiener Börse wieder deutlich angezogen hat. Aus diesem Anlass soll nun nach dem „echten“ Börsegang im Sinne der Zulassung von Aktien zum Handel an einem geregelten Markt auch die (deutlich einfachere) Einbeziehung von Aktien in ein MTF, sozusagen der Börsegang „light“, im Detail dargestellt.

1. Überblick

257

Die bereits in III.A.1.a dargestellten Argumente für einen Börsegang gelten, teilweise in abgeschwächter Form, auch für den Börsegang „light“ (etwa Verbesserung der Eigenkapitalbasis, erleichterter Zugang zu Eigenkapital, erhöhte Aufmerksamkeit von Kunden, Mitarbeitern und der Öffentlichkeit, bessere Möglichkeiten der Mitarbeiterbeteiligung). Emittenten im Vienna MTF wird zwar in der Regel nicht die gleiche Aufmerksamkeit zuteil wie Emittenten im Amtlichen Handel, dafür sind sie aber auch mit deutlich weniger Regulierung konfrontiert. Ab Stellen des Einbeziehungsantrags ist zwar die Marktmissbrauchsverordnung zu beachten, nicht jedoch die weiteren mit einer Börsenotierung sonst verbundenen Sondervorschriften. So gelten etwa weite Teile des Börsegesetzes für MTF-Emittenten nicht (namentlich, mit wenigen Ausnahmen, die in III.D. beschriebenen Zulassungsfolgepflichten). Die Vorgaben betreffend nichtfinanzielle(n) Erklärung/Bericht und Corporate-Governance-Bericht gelten ebenso wenig (es ist auch keine Unterwerfung unter einen Corporate-Governance-Kodex vorgesehen). Weiters führt die Einbeziehung in ein S. 82MTF nicht automatisch zur Konzernabschlusspflicht. Besteht eine solche ohnehin aufgrund der Vorgaben des UGB, muss der Konzernabschluss durch die Einbeziehung in ein MTF nicht nach internationalen Rechnungslegungsstandards erfolgen (kein „IFRS-Reporting“ erforderlich). Zuletzt sind auch die „Frauenquote“ für den Aufsichtsrat (siehe dazu III.A.2.a)dd) und die Mitwirkung der Hauptversammlung in Fragen der Vorstandsvergütung (zu diesem „say-on-pay“ siehe III.A.2.c)aa) nicht anwendbar.

258

Für interne Überlegungen und Entscheidungsprozesse iZm einem Börsegang „light“ gilt im Wesentlichen das bereits zum echten Börsegang Gesagte (siehe III.A.1.b). Beraterseitig ist aber häufig nicht eine Investmentbank zu finden, sondern spezialisierte Finanzberater. Insgesamt sind die vertraglichen Beziehungen beim Börsegang „light“ deutlich weniger komplex. Der Emittent mandatiert seine Berater und eine Bank, welche die Zahlstellenfunktion übernimmt. Kommt es im Zuge der Einbeziehung der Aktien in das Vienna MTF der Wiener Börse auch zu einem Aktienangebot, kommen die diesbezüglichen Verträge mit den Investoren in der Regel direkt mit dem Emittenten (Zeichnungsvertrag, wenn Kapitalerhöhung) oder mit dem/den Altaktionär(en) (wenn diese im Zuge des Börsegangs Aktien verkaufen) zustande.

259

Inländische Emittenten, die eine Zulassung ihrer Aktien zum Handel im Vienna MTF der Wiener Börse anstreben, haben hinsichtlich des Marktsegments im Wesentlichen die Auswahl zwischen zwei Marktsegmenten, dem direct market und dem direct market plus. Die diesbezügliche Unterscheidung ist nicht im Börsegesetz vorgegeben, sondern fußt auf einer Entscheidung der Wiener Börse. Überhaupt ist das Vienna MTF privatrechtlich organisiert, die Einbeziehung erfolgt also nicht mittels eines Hoheitsakts (also nicht per Bescheid), sondern lediglich durch eine entsprechende Vereinbarung mit der Wiener Börse.

260

Demnach richten sich auch die Anforderungen an Emittenten nach den Vorgaben der Wiener Börse. Diese sind generell gering. Für den direct market besteht über die vorgenannte Anwendbarkeit der MAR hinaus lediglich das Erfordernis, dass es eine „ausreichende Zahl an verschiedenen Aktionären“ gibt (die Börse wünscht sich meines Wissens mindestens 20 Aktionäre). Wer in den direct market plus will, muss darüber hinaus zumindest ein Jahr bestehen. Außerdem sind Jahresabschlüsse binnen fünf Monaten ab Ende des Geschäftsjahres und Zwischenberichte (keine echten Zwischenabschlüsse) binnen drei Monaten nach Ende des Halbjahres zu veröffentlichen. Weiters haben Direct-market-plus-Emittenten zwei Monate vor Abschluss eines Geschäftsjahres einen Unternehmenskalender für das nächste Geschäftsjahr zu veröffentlichen und müssen im ersten Jahr nach der Einbeziehung ihrer Aktien einen Capital Market Coach haben. Meines Wissens plant die Wiener Börse, weitere Voraussetzungen für den direct market plus zu schaffen, wobei auch eine Mindest-Marktkapitalisierung im Raum stehen soll.

S. 832. Rechtliche Vorkehrungen

261

Wie der echte Börsegang erfordert auch der Börsegang „light“ häufig rechtliche Vorkehrungen. Zunächst muss der Emittent natürlich eine AG sein. Ist das noch nicht der Fall, muss umgewandelt/umgegründet werden. Zwar nicht rechtlich zwingend, aber doch häufig gewünscht ist, im Zuge dessen das Aktienkapital möglichst anzuheben, um eine größere Anzahl an Aktien für die Börseeinbeziehung zur Verfügung zu haben. Die Aktien müssen (im Fall einer österreichischen AG) auf Inhaber lauten und in einer oder mehreren Sammelurkunden verbrieft werden. Die Sammelurkunde ist bei der OeKB als Wertpapiersammelbank zu hinterlegen (§ 10 Abs 2 AktG).

262

Nicht zwingend, aber empfehlenswert ist, vor dem Börsegang die Satzung zu durchforsten und zu überlegen, ob und welche Flexibilität den Verwaltungsorganen im Hinblick auf spätere Kapitalmaßnahmen eingeräumt werden soll. Denkbar wären etwa ein genehmigtes Kapital (§§ 169 ff AktG), ein bedingtes Kapital (§§ 159 ff AktG) oder ein genehmigtes bedingtes Kapital (§ 159 Abs 3 AktG). Zusätzlich könnte auch eine Ermächtigung zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen erteilt werden. Überlegenswert sind – vor allem bei Aufgabe der Stimmenmehrheit durch den/die derzeitigen Aktionär(e) – auch Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat. Solche Rechte können bei bloßen MTF-Emittenten bis zur Hälfte der Sitze im Aufsichtsrat vorgesehen werden, sind also in höherem Ausmaß möglich als bei Geregelte-Markt-Emittenten (zu Entsendungsrechten und zum Aufsichtsrat allgemein siehe auch bereits III.A.2.a)dd und III.A.2.b)dd).

263

Die Einbeziehung von Aktien in ein MTF führt nicht dazu, dass eine AG als börsenotiert iSd AktG gilt. Für Vienna-MTF-Emittenten gelten daher die Sondervorschriften im AktG für börsenotierte AGs nicht (betreffend diese Sondervorschriften siehe insb III.A.2.c). Dies ist jedoch mE eher Nach- als Vorteil, insb weil die Möglichkeit eines zweckfreien Rückerwerbs eigener Aktien dadurch nicht besteht.

264

Das Einrichten einer (schlanken) Emittenten-Compliance zur Einhaltung der Vorgaben der MAR (siehe dazu III.D.2.) ist auch für MTF-Emittenten ratsam und aufgrund von § 119 Abs 4 BörseG und aktienrechtlichen Organisationspflichten wohl auch aus rechtlicher Sicht geboten.

3. Entscheidungsbefugte Organe

265

Die Einbeziehung von Aktien in das Vienna MTF der Wiener Börse ist grundsätzlich Verwaltungsmaßnahme und bedarf als solche keiner Zustimmung der Hauptversammlung. Dies ohne die Rückendeckung zumindest der Mehrheit der Aktionäre zu veranlassen ist aber freilich zum einen nicht ratsam. Zum anderen wird es aufgrund der eingangs beschriebenen rechtlichen Vorkehrungen häufig S. 84dennoch in irgendeinem Stadium einer Gesellschafterzustimmung (meist sogar mit qualifizierter Mehrheit) bedürfen, etwa aufgrund der Notwendigkeit einer Umgründung, Satzungsänderung (Umstellung von Namens- auf Inhaberaktien) oder eines allenfalls erforderlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses.

4. Angebotsstruktur

266

In aller Regel geht ein Börsegang „light“ mit irgendeiner Art von Öffnung des Aktionärskreises einher (die wenigen bestehenden „echten“ Publikums-AGs, die ihre Aktien durch Einbeziehung in ein MTF lediglich für ihre bestehenden Aktionäre faktisch besser handelbar machen wollen, ausgenommen). Dies ist häufig schon zur Herstellung der eingangs erwähnten Streuung erforderlich. Regelmäßig werden Aktienangebote iZm einem Börsegang „light“ aber auch wirtschaftlich sinnvoll sein (Eigenkapitalfinanzierung, Teilverkauf des Unternehmens etc). Bei Aktienangeboten kann man grob wie folgt unterscheiden:

267

a) Private Placement

Darunter versteht man ein Aktienangebot, welches außerhalb der Prospektpflicht gemäß Prospektverordnung stattfindet, idR gestützt auf Art 1 Abs 4 lit b Prospektverordnung. Wer von dieser Prospektausnahme Gebrauch machen will, darf sich pro EU-Mitgliedstaat an nicht mehr als 149 potenzielle Anleger wenden. Dabei kommt es auf die Zahl der angesprochenen Personen an, nicht etwa auf die Zahl der tatsächlichen Zeichner. Wichtig ist, im Rahmen des Private Placements organisatorische Vorkehrungen zu treffen, um eine Verbreitung der Information betreffend das Angebot über den (eingeschränkten) Kreis an Adressaten hinaus zu vermeiden.

268

Bei dieser Art von Aktienangebot kommt es entweder zum Verkauf bestehender Aktien durch die Altaktionäre oder zur Zeichnung junger Aktien im Zuge einer Kapitalerhöhung. Häufig sind spezialisierte Finanzberater involviert, die eine Art „Friends-&-family-Finanzierungsrunde“ unter Rückgriff auf ihr Netzwerk organisieren, an welche dann zeitnah die Einbeziehung in das Vienna MTF folgt.

269

b) Öffentliches Angebot

Aufgrund jüngerer Änderungen bei der Prospektpflicht sind öffentliche Aktienangebote mit einem Angebotsvolumen bis (weniger) 2 Millionen € (über einen Zwölf-Monats-Zeitraum) in Österreich nun unter dem AltFG möglich (siehe § 12 Abs 1 KMG und § 3 AltFG; Informationsblatt für Anleger statt Kapitalmarktprospekt). Außerdem sind nationale Angebot zwischen 2 Millionen € und (weniger) S. 855 Millionen € (über einen Zwölf-Monats-Zeitraum) auf Basis eines vereinfachten Prospekts (§ 5 Abs 3 KMG) möglich. Erst bei höheren Volumina ist ein „echter“ Kapitalmarktprospekt erforderlich.

270

Infolgedessen sind iZm dem Börsegang „light“ auch öffentliche Angebote wieder mehr in den Fokus gerückt. Da Emittenten aber häufig nicht über einen entsprechenden Investorenzugang verfügen, um ohne Unterstützung Aktien erfolgreich selbst öffentlich anzubieten, hat die „Crowd“ hier jüngst an Bedeutung gewonnen. Derartige Aktienangebote erfolgen idR als Eigenemissionen. Daher kommen Zeichnungsverträge zwischen dem Emittenten einerseits und einer Vielzahl an Kleinanlegern andererseits zustande. Solche Zeichnungsverträge basieren auf Zeichnungsscheinen, für welche die aktienrechtlichen Vorgaben gemäß § 152 AktG einzuhalten sind und welche der Rechtsberater des Emittenten für die Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch benötigt. Die Abwicklung öffentlicher Angebote ist daher rechtlich und faktisch anspruchsvoller als Private Placements.

5. Exkurs: Börsegang „light“ vs Crowdinvesting

271

Im Vergleich zu eigenkapitalähnlichen Crowdfinanzierungen wie partiarischen Nachrangdarlehen hat ein Aktienangebot samt folgender Einbeziehung in ein MTF für Emittent und Investoren gleichermaßen Vorteile. Der Emittent bekommt „echtes“ Eigenkapital, welches nicht an die Investoren zurückgezahlt werden muss. Ihm bleibt also eine spätere Rückzahlungspflicht, welche bei partiarischen Nachrangdarlehen im Begebungszeitpunkt der Höhe nach oft ungewiss ist, erspart. Der Emittent muss auch keine laufenden Zinszahlungen leisten. Dafür müssen die bestehenden Eigentümer sich freilich verwässern lassen und verlieren – je nach Größenordnung der Verwässerung – mehr oder weniger Einfluss auf den Emittenten.

272

Aus Investorensicht mE das zentrale Argument ist die mit der Aktie verbundene echte (und gesetzlich umfassend geregelte) Gesellschafterstellung. Der Aktionär kann etwa einmal jährlich an der Hauptversammlung teilnehmen, sein Stimmrecht ausüben, sich zu Wort melden und Fragen an das Management richten. Er kann außerdem Hauptversammlungsbeschlüsse anfechten (erfolgversprechend ist dies immer dann, wenn sich Vorstand und/oder Aufsichtsrat nicht exakt an gesetzliche Vorgaben halten). Zudem sieht das Aktiengesetz einige Minderheitenrechte vor. Im Vergleich zur Stellung als partiarischer Nachrangdarlehensgeber besteht aber ein weiterer, nicht weniger wichtiger Vorteil: Aktionär wird man auf unbestimmte Zeit, hat aber – einen entsprechend liquiden Börsehandel vorausgesetzt – eine jederzeitige Veräußerungsmöglichkeit. Im Gegensatz dazu S. 86besteht bei partiarischen Nachrangdarlehen in der Regel während der Laufzeit keine gesicherte Ausstiegsmöglichkeit. Dafür wird man am Laufzeitende abgeschichtet, egal ob man will oder nicht (zum Teil sehen Crowdfinanzierungen sogar vorzeitige Rückzahlungsmöglichkeiten für Emittenten vor).

273

Nicht zuletzt ergibt sich für Privatanleger auch bei der steuerlichen Behandlung häufig ein deutlicher Vorteil: Während Dividenden und Veräußerungsgewinne aus Aktien mit 27,5 % (end)besteuert werden, unterliegen laufende Zinsen und Wertsteigerungszinsen aus partiarischen Darlehen (von einer geringen Freigrenze abgesehen) der Steuerprogression. Bei hohen sonstigen Einkünften und/oder hohen Gewinnen aus der Crowdfinanzierung kann die Steuerbelastung für den Investor daher in Richtung 50 % steigen.

6. Einbeziehung der Aktien in das Vienna MTF

274

Die Einbeziehung der Aktien in das Vienna MTF der Wiener Börse erfolgt mittels schriftlichem Antrag. Vor der formalen Einreichung eines solchen ist es freilich sinnvoll, mit der Wiener Börse Kontakt aufzunehmen und sich (auch unter Vorlage von Unterlagen zum Emittenten) informell abzustimmen. Dem Zulassungsantrag ist ein Informationsmemorandum anzuschließen. Inhalt und Aufbau sind wie folgt:

• Allgemeine Angaben über den Emittenten:

  –

  Firma;

  –

  Unternehmenssitz;

  –

  Geschäftsanschrift;

  –

  Telefonnummer;

  –

  Website;

  –

  Datum der Gründung;

  –

  Firmenbuchnummer;

  –

  Grundkapital bzw Stammkapital;

  –

  Anzahl und Gattung der Aktien;

  –

  Eigentümerstruktur (Gesellschafter bzw Aktionäre mit einer Beteiligung über 5 %);

• Unternehmensstruktur:

  –

  Beschreibung des Emittenten und seiner Beteiligungen;

  –

  Verwaltungs-, Management- und Aufsichtsorgane;

• Geschäftstätigkeit:

  –

  historische Entwicklung;

  –

  Geschäftsfelder;

  –

  wesentliche Investitionen im laufenden und vergangenen Geschäftsjahr;

• Finanzzahlen (soweit vorhanden der letzten zwei Geschäftsjahre):

  –

  Umsatz;

  –

  EBIT;

  –

  S. 87EGT (bzw EBT);

  –

  Eigenkapitalquote;

• Verwendungszweck des Emissionserlöses;

• Risikobeschreibung:

  –

  unternehmensspezifische Risiken;

  –

  marktspezifische Risiken;

• Business-Pläne der nächsten Jahre (soweit keine Finanzzahlen vorhanden sind).

Weitere Beilagen sind der Jahresabschluss des Emittenten, ein aktueller Firmenbuchauszug und die aktuelle Satzung. Ein Kapitalmarktprospekt, wie er für die Zulassung von Aktien zum Handel in einem geregelten Markt benötigt wird, ist für die Einbeziehung von Aktien in das Vienna MTF nicht erforderlich (ein solches Erfordernis könnte sich allenfalls ergeben, wenn gleichzeitig ein Aktienangebot in erheblichem Umfang stattfindet; siehe dazu auch bereits III.A.4.b).

275

Über entsprechend vorabgestimmte Einbeziehungsanträge entscheidet die Wiener Börse idR innerhalb weniger Tage nach offizieller Antragstellung. Die Handelsaufnahme (im Handelssystem XETRA T 7) erfolgt innerhalb von weiteren zwei Tagen.

C. Exkurs: Die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung

276

Börsenotierte AGs und deren Tochtergesellschaften haben in der Regel eine große Zahl an Mitarbeitern. Entsprechend spielt die Beteiligung von Mitarbeitern am Unternehmen bei solchen Gesellschaften eine bedeutendere Rolle als bei kleineren Unternehmen. Die (zahlreichen) verschiedenen Modelle der Mitarbeiterbeteiligung zu beschreiben, würde den Rahmen eines Praxishandbuchs zum Börserecht sicherlich sprengen. Mit der Mitarbeiterbeteiligungsstiftung gemäß § 4d Abs 4 EStG wurde unlängst jedoch eine steuerlich incentivierte Form der Mitarbeiterbeteiligung geschaffen, die speziell auf AGs mit börsegelisteten Aktien zugeschnitten ist. Die Beteiligung von Mitarbeitern über eine Mitarbeiterbeteiligungsstiftung soll hier daher in der gebotenen Kürze dargestellt werden. Die Ausführungen gelten für AG (und Europäische Aktiengesellschaften) mit börseglisteten Aktien gleichermaßen, mangels Listing stellen sich jedoch aufgrund des Fehlens von Börsekurs und Handelsplattform zusätzliche Fragen, die hier nicht behandelt werden.

1. Überblick

277

Die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung dient als Vehikel für die begünstigte Weitergabe von Aktien an Mitarbeiter. Sie soll die den Mitarbeitern im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsplans/-programms zugeteilten Aktien während der Dauer des Dienstverhältnisses für diese treuhändig verwalten und verwahren und eine einheitliche Stimmrechtsausübung sicherstellen. Damit beS. 88zweckt der Gesetzgeber die Bildung eines Kernaktionärs, was „feindliche Übernahmen“ verhindern und inländische Standorte und damit Arbeitsplätze sichern soll. 

278

Kern der Regelungen über die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung ist die begünstigte Weitergabe von vergünstigten oder Gratis-Aktien bis zu einem Höchstbetrag von 4.500 € pro Dienstverhältnis pro Jahr (für Details zu den sonstigen Steuerbegünstigungen siehe unten III.C.5). Die Weitergabe ist nicht nur von der Lohnsteuer befreit, sondern auch vom Dienstgeberbeitrag zum Familienlastenausgleichsfonds, vom Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag, von der Kommunalsteuer und von der Sozialversicherung. Ob die Weitergabe der Aktien an die Arbeitnehmer durch die Stiftung selbst oder eine Arbeitgebergesellschaft (zum Begriff siehe sogleich) erfolgt, ist für die Inanspruchnahme der Begünstigung nicht entscheidend. Begünstigte können Arbeitnehmer, ehemalige Arbeitnehmer und bestimmte Angehörige derselben (Ehepartner, Kinder) sein. Die Zuwendung muss durch eine vom Gesetz als „Arbeitgebergesellschaft“ definierte Gesellschaft erfolgen. Das können neben dem Arbeitgeber des Begünstigten auch verbundene Konzernunternehmen sein (gruppenweite Mitarbeiterbeteiligungsmodelle möglich, wobei die Begünstigungen freilich in aller Regel nur für inländische Mitarbeiter erzielbar sind).

279

Voraussetzung ist weiters, dass der Vorteil allen Arbeitnehmern oder bestimmten Gruppen von Arbeitnehmern gewährt wird. Gruppen meint Großgruppen wie etwa alle Arbeiter, alle Angestellten, abgegrenzte Berufsgruppen oder alle Arbeitnehmer mit einer Betriebszugehörigkeit von einer bestimmten Anzahl von S. 89Jahren. Gruppenmerkmale müssen sachlich begründbar sein. Die Betriebsbezogenheit einer Gruppenbildung kann bei der Beurteilung eine Rolle spielen, eine solche ist jedoch laut VwGH wohl nicht zwingend. Denkbar wäre mE etwa auch, nur leitende Angestellte oder nur Angestellte bestimmter Führungsebenen zu umfassen. Eine willkürliche Gruppenbildung – etwa nach Maßstäben persönlicher Vorlieben oder Nahebeziehungen – kann jedenfalls nicht zur Steuerbefreiung führen. 

280

Damit die erzielbare Ersparnis an Lohnnebenkosten nicht nachträglich noch verloren geht, müssen die Aktien der Mitarbeiter (und die damit verbundenen Stimmrechte) mindestens auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit an die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung zur treuhändigen Verwahrung und Verwaltung übertragen werden. Dazu bedarf es einer entsprechenden Treuhandvereinbarung, die so ausgestaltet sein muss, dass eine Kündigung vor der Beendigung des Dienstverhältnisses unzulässig ist (§ 3 Abs 1 Z 15 lit c, 2. Spiegelstrich EStG). Werden die Aktien vor Beendigung des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer ausgefolgt, gilt dies als Zufluss eines geldwerten Vorteils in Höhe des aufgrund dieser Bestimmung als steuerfrei behandelten Vorteils aus der unentgeltlichen oder verbilligten Abgabe der Aktien (§ 3 Abs 1 Z 15 lit c, 3. Spiegelstrich EStG). Das Ende der Betriebszugehörigkeit ist also der erste (sinnvoll) mögliche Zeitpunkt für den Mitarbeiter zur Entnahme bzw zum Verkauf der Aktien. Wird für diesen Fall ein Vorkaufsrecht (besser wohl: Rückkaufsrecht) der Arbeitgebergesellschaft vorgesehen, schadet dies für die Begünstigungen grundsätzlich nicht. Es muss aber sichergestellt sein, dass der Rückkauf zum aktuellen Kurswert bzw Verkehrswert erfolgt. 

2. Mitarbeiterbeteiligungssystem

281

Der Mitarbeiterbeteiligung über die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung muss ein Mitarbeiterbeteiligungssystem zugrunde liegen, etwa ein Aktienzuteilungsprogramm oder – wohl auch denkbar – ein Aktienoptionsplan. Mangels gegenteiliger gesetzlicher Anordnung halte ich es auch für zulässig, bestehende Mitarbeiterbeteiligungssysteme insofern zu adaptieren, als bezogene Aktien fortan einer zu gründenden Mitarbeiterbeteiligungsstiftung zur treuhändigen Verwahrung und Verwaltung zu übertragen sind. Dabei ist ein Eingriff in bereits erworbene Ansprüche der Mitarbeiter natürlich schon aufgrund allgemeiner zivilrechtlicher Vorgaben nur mit Zustimmung der Betroffenen zulässig.

282

Von oben erwähnter Voraussetzung, dass alle Mitarbeiter oder bestimmte Gruppen begünstigt werden müssen, abgesehen, kennt das MitarbeiterBetStG betrefS. 90fend die Gestaltung des zugrunde liegenden Mitarbeiterbeteiligungssystems keine besonderen Vorgaben. Abgesehen von C-27 und C-28 ÖCGK betreffend variable Gehaltsbestandsteile und Stock-Option-Programme für Vorstandsmitglieder sowie R-28a, der eine Ausdehnung der dort vorgesehenen Grundsätze auf leitende Angestellte empfiehlt, gibt es auch keine sonstigen besonderen Vorgaben an die Gestaltung von Mitarbeiterbeteiligungssystemen. Aus allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften, unter anderem jener, die bei der Besorgung der zuzuteilenden Aktien eine Rolle spielen, ergibt sich jedoch regelmäßig das Erfordernis einer sachlich gerechtfertigten Ausgestaltung.

3. Errichtung und Gestaltung der Stiftung

283

Durch die Errichtung einer Privatstiftung und Zuwendung von Vermögen an dieselbe wird das gestiftete Vermögen sozusagen verselbständigt. Die Stiftung ist nämlich ein eigentümerloses Gebilde und hat keine Gesellschafter/Eigentümer, sondern nur Begünstigte. Es kommt zu einem Eigentumstransfer vom Stifter zur Stiftung. Das zugewendete Vermögen wird also verselbständigt und dem Willen des Stifters entzogen.

284

Die Privatstiftung wird durch die vom Stifter zu errichtende Stiftungserklärung errichtet (Notariatsakt). Sie entsteht jedoch erst mit Eintragung im Firmenbuch. Voraussetzung ist eine Mindestzuwendung von 70.000 €. Es sind zwar auch Sachwerte zulässig, allerdings nur mit Gründungsprüfung. Im Fall der Mitarbeiterstiftung wird es daher in aller Regel günstiger sein, 70.000 € in bar zuzuwenden und diese (neben der Deckung von Anlaufkosten) für Aktienanschaffungen zu verwenden, als das mühsame Prozedere einer Gründungsprüfung zu durchlaufen.

285

Bei der Errichtung der Stiftung ist die Zustimmung jenes Organs der Arbeitnehmerschaft gemäß § 40 ArbVG, welches die größtmögliche Anzahl der Arbeitnehmer repräsentiert, einzuholen. Bestehen keine gesetzlichen Arbeitnehmervertretungen, ist die Zustimmung der jeweiligen zuständigen kollektivvertragsfähigen Gewerkschaft einzuholen (§ 4d Abs 4 Z 2 EStG).

286

Die Stiftungserklärung kann grundsätzlich recht individuell ausgestaltet werden. Das MitarbeiterBetStG enthält aber sehr genaue Vorgaben, was den Stiftungszweck und die Begünstigten betrifft. Die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung darf nach der Stiftungsurkunde und der tatsächlichen Geschäftsführung nur dienen (§ 4d Abs 4 Z 1 EStG):

• der unentgeltlichen oder verbilligten Abgabe von Aktien an „Arbeitgebergesellschaften“ an die Begünstigten;

• der treuhändigen Verwahrung und Verwaltung von Aktien der Begünstigten;

• der einheitlichen Ausübung der von den Begünstigten übertragenen, mit den treuhändig verwahrten und verwalteten Aktien verbundenen Stimmrechte; und

• S. 91dem Erwerb und dem vorübergehenden Halten von Aktien an „Arbeitgebergesellschaften“ über einen mehrjährigen Zeitraum bis zu einem Anteil von 10 % der Stimmrechte zum Zweck der unentgeltlichen oder verbilligten Abgabe an die Begünstigten, wobei die Abgabe planmäßig erfolgen muss.

287

In der Stiftungs(zusatz)urkunde ist der Umfang des Stifter- und Begünstigtenkreises unbedingt korrekt (entsprechend den gesetzlichen Vorgaben) zu bezeichnen. Stifter sind primär Arbeitgebergesellschaften. Zulässiger Stifter wäre aber auch die innerbetrieblich bestehende gesetzliche Arbeitnehmervertretung. Begünstigte dürfen nur Arbeitnehmer, ehemalige Arbeitnehmer und deren Angehörige sein. Abweichend davon kann die Stiftungsurkunde aber vorsehen, dass nach Ablauf von 99 Jahren ab Errichtung der Stiftung der Stifter Letztbegünstigter ist.

288

Der Vorstand vertritt die Privatstiftung und hat ihr Vermögen im Sinne des Stiftungszweckes sorgfältig zu verwalten. Der Stiftungsvorstand besteht aus mindestens drei natürlichen Personen. Begünstigte und deren nahe Angehörige sind von der Funktion ausgeschlossen. Dadurch können etwa – bei entsprechender Ausgestaltung des Mitarbeiterbeteiligungssystems – Mitglieder des Vorstands des Emittenten von der Funktion ausgeschlossen sein. Mitglieder des Aufsichtsrats des Emittenten können aber in aller Regel gleichzeitig Vorstände der Mitarbeiterbeteiligungsstiftung sein. Den ersten Stiftungsvorstand bestellt der Stifter.

289

Aufsichtsratspflichtig wird eine Mitarbeiterbeteiligungsstiftung in aller Regel nicht sein (siehe die Kriterien in § 22 PSG). Es kann aber freiwillig ein Aufsichtsrat oder etwa ein Beirat eingerichtet werden. Letzteres ist derzeit die bevorzugte Gestaltungsvariante.

290

Die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung hat zwingend einen Abschlussprüfer (beeideter Wirtschaftsprüfer), der nicht Begünstigter, Arbeitnehmer der Privatstiftung oder eines von ihr beherrschten Unternehmens und nicht Mitglied eines sonstigen Stiftungsorganes sein darf. Der Abschlussprüfer kann nicht vom Stifter bestellt werden. Die Bestellung erfolgt, so vorhanden, durch den Aufsichtsrat, sonst durch das Gericht.

291

Die Stiftung kann mit einstimmigem Auflösungsbeschluss des Vorstands (zB auf den Widerruf des Stifters hin) aufgelöst werden.

292

Mitarbeiterbeteiligungsstiftungen haben dem Bundesminister für Finanzen für jedes Kalenderjahr Informationen zu übermitteln, die insb die Anzahl der gehaltenen und der verwalteten Aktien, der begünstigten Arbeitnehmer und von deren Angehörigen sowie die unentgeltlich oder verbilligt weitergegebenen Aktien betreffen (§ 4d Abs Abs 4).

4. Beschaffung und Übertragung der erforderlichen Aktien

293

Damit im Zuge von Mitarbeiterbeteiligungssystemen zugesagte Aktien an Mitarbeiter abgegeben werden können, muss der konkret Verpflichtete über einen S. 92entsprechenden Aktienbestand verfügen. Im Zuge der Ausgestaltung des Mitarbeiterbeteiligungssystems ist zunächst zu überlegen, ob die Arbeitgebergesellschaft selbst oder die Stiftung die Aktien abgeben soll. Das Gesetz lässt mE beides zu. Bei der Ausgestaltung ist aber unbedingt darauf zu achten, dass die Aktien – wenn sie durch die Arbeitgebergesellschaft abgegeben werden – vom Mitarbeiter unverzüglich zur treuhändigen Verwaltung und Verwahrung auf die Stiftung übertragen werden.

294

Wie, wann und gegen welche Gegenleistung Aktien von wem an die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung übertragen werden, ist bei der Gestaltung eines solchen Stiftungsmodells ganz zentral. Dabei stehen durchaus verschiedene Wege zur Verfügung, die jeweils bestimmte Vor- und Nachteile haben. Nach einigen allgemeinen Ausführungen (III.C.4.a) werden nachfolgend drei konkret denkbare Varianten dargestellt (III.C.4.b bis III.C.4.e).

a) Allgemeines

295

Der Gesetzgeber wünscht sich, dass die „Grundausstattung der Mitarbeiterbeteiligungsstiftung mit Aktien im Sinne eines relevanten Beteiligungsstocks“ möglichst rasch hergestellt werden soll. Daher lässt er es auch zu, dass die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung selbst Aktien am Unternehmen halten kann, dies allerdings der Höhe nach begrenzt mit 10 % der Stimmrechte am Unternehmen. Die Aktien sind außerdem sukzessive an die Mitarbeiter abzugeben (in dem Sinne, dass sie fortan nicht mehr im eigenen Namen gehalten, sondern treuhändig für die begünstigten Mitarbeiter verwaltet und verwahrt werden). Die Stiftung kann solche eigenen Aktien entweder vom Emittenten als Stifter zugewendet bekommen oder auch selbst erwerben, wozu sie wohl vom Emittenten entsprechende Mittel bekommen müsste. Interessanterweise sind die steuerlichen Konsequenzen dieser beiden Wege nicht dieselben, obwohl es beim Emittenten so oder so zu ergebniswirksamen Vermögensabgängen kommt: Werden der Privatstiftung Aktien zugewendet, die nicht im selben Kalenderjahr an Begünstigte abgegeben werden, ist die Zuwendung auf das Zuwendungsjahr und die folgenden neun Wirtschaftsjahre gleichmäßig verteilt als Betriebsausgabe abzusetzen. Barzuwendungen an die Stiftung können dagegen im Zuwendungsjahr zur Gänze als Betriebsausgaben abgesetzt werden. 

b) Rückerwerb eigener Aktien durch die Arbeitgebergesellschaft

296

Die Arbeitgebergesellschaft erwirbt bei dieser Gestaltungsvariante eigene Aktien von ihren Aktionären. Voraussetzung ist eine aufrechte Ermächtigung der Hauptversammlung gemäß § 65 Abs 1 Z 4 oder allenfalls auch Z 8 AktG. Dabei kommt es zunächst zu einem (ergebnisneutralen) Liquiditätsabfluss von der AG zu den Aktionären. Die rückerworbenen Aktien könnten in der Folge

• S. 93gleich durch die AG,

• nach Maßgabe entsprechender Ansprüche von Mitarbeitern durch die AG oder

• wohl auch nach Abgabe an den Mitarbeiter durch die AG vom Mitarbeiter selbst an die Stiftung

übertragen werden. Dabei sind die aktienrechtlichen Vorgaben für die Wiederveräußerung eigener Aktien auf andere Art als über die Börse oder durch öffentliches Angebot zu beachten. Ob und in welcher Kostellation eine Hauptversammlungsermächtigung für eine solche Wiederveräußerung erforderlich ist, ist im Detail umstritten. Der Abgang aus dem Vermögen der AG ist bei der AG ergebniswirksam und gilt als Betriebsausgabe, die aber unter Umständen nur über zehn Jahre verteilt geltend gemacht werden kann (für Details siehe III.C.4.a). Dies spricht gegen eine frühe Übertragung großer Aktienpakete, die (noch) nicht für die Bedienung von Ansprüchen der Mitarbeiter benötigt werden.

c) Erwerb von Aktien durch die Stiftung über eine Kapitalerhöhung

297

Damit die Stiftung über eine Kapitalerhöhung Aktien erwerben kann, wird man im Falle einer ordentlichen Kapitalerhöhung oder einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital (entsprechende Hauptversammlungsermächtigung erforderlich) einen Bezugsrechtsausschluss brauchen (bei börsefernen Gesellschaften wäre allenfalls auch ein Verzicht aller Aktionäre möglich). Denkbar wäre auch eine Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital, falls die Aktionäre ein solches (entsprechend formuliert) beschlossen haben. Erforderlich ist in jedem dieser Fälle, allerdings zu unterschiedlichen Zeitpunkten,

• ein Hauptversammlungsbeschluss mit qualifizierter Mehrheit von dreiviertel des (anwesenden) Grundkapitals und

• ein Vorstandsbericht mit sachlicher Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses.

Eine gesetzeskonforme Begründung zu finden ist hier grundsätzlich sicher möglich. Fraglich ist allerdings, welchen Bezugspreis die Stiftung je Aktie mindestens zahlen muss. Bei einem unter dem wahren Wert je Aktie liegenden Bezugspreis käme es neben der anteilsmäßigen Verwässerung auch noch zu einer vermögensmäßigen Verwässerung der bestehenden Aktionäre, was besonderen Rechtfertigungsdruck mit sich bringt. Je höher der Bezugspreis ist, desto mehr Barmittel muss die Arbeitgebergesellschaft jedoch der Stiftung zuwenden (sonst wird diese, allfällige Fremdfinanzierungsmöglichkeiten außer Betracht lassend, nicht über die notwendigen Mittel verfügen, um den Zeichnungsbetrag zu leisten). Bei der ArbeitgebergesellS. 94schaft kommt es daher zunächst – bei Zuwendung der Barmittel – zu einem ergebniswirksamen Aufwand, der jedenfalls sofort zur Gänze als Betriebsausgabe steuermindernd wirkt. Das Geld fließt aber freilich im Kreis, weil es als Einzahlung auf die jungen Aktien – diesmal steuerneutral – wieder auf dem Gesellschaftskonto landet. Es kommt also letztlich zu keinem (endgültigen) Liquiditätsabfluss bei der Gesellschaft (allerdings auch zu keinem Zufluss bei den Aktionären).

d) Erwerb von Aktien durch die Stiftung von Aktionären

298

Die Arbeitgebergesellschaft könnte der Stiftung auch jene Beträge in bar zuwenden, welche die Stiftung für den Erwerb von Aktien über die Börse benötigt, um Ansprüchen von Mitarbeitern nachzukommen. Gesellschaftsrechtliche Sondervorschriften bestehen hier mE nicht. § 65 AktG ist jedenfalls dann nicht (analog) anwendbar, wenn die Stiftung nicht von der AG beherrscht wird. Die aktienrechtliche Zulässigkeit ist durch § 66a AktG idF des MitarbeiterBetStG abgesichert. Nachteil ist hier der ergebniswirksame Liquiditätsabfluss. Problematisch ist dieses Vorgehen zudem, wenn keine gesicherte Kaufmöglichkeit für die Stiftung besteht (etwa mangels liquidem Aktienhandel oder überhaupt mangels Börsenotiz).

e) Erwerb von Aktien durch Mitarbeiter finanziert durch die Gesellschaft

299

Denkbar wäre auch, dass die Gesellschaft dem Mitarbeiter einen bestimmten Geldbetrag mit der Auflage zuwendet, dass dieser ihn für den Erwerb von Aktien an der Gesellschaft verwendet und die Aktien zur treuhändigen Verwahrung und Verwaltung an die Stiftung übertragen werden. 

300

In jedem der vorgenannten Fälle hat der Vorstand sorgfältig vorzugehen und sich an für diese Zwecke üblichen Standards zu orientieren.

5. Steuerliche Begünstigungen im Überblick

301

Kern der Neuregelung ist die bereits beschriebene steuer- und sozialversicherungsfreie Abgabe von vergünstigten oder Gratis-Aktien an Mitarbeiter bis zu einem Betrag von 4.500 € pro Dienstverhältnis pro Jahr. Nachfolgend ist noch die sonstige steuerliche Behandlung der Mitarbeiterbeteiligungsstiftung überblicksartig dargestellt: 

• S. 95Die Zuwendungen an die Stiftung sind von der Stiftungseingangssteuer und bei der Stiftung von der Körperschaftsteuer befreit.

• Zuwendungen der AG an die Stiftung sind bei der AG als Betriebsausgabe abzugsfähig, sofern es sich dabei um Aktien an Arbeitgebergesellschaften handelt oder um Geldbeträge zur Anschaffung dieser Aktien sowie zur Deckung der Aufwendungen der Stiftung zur Erfüllung des Stiftungszwecks. Werden Aktien zugewendet, die nicht im selben Kalenderjahr abgegeben werden, ist die Zuwendung wie gesagt über zehn Jahre verteilt als Betriebsausgabe absetzbar.

• Die Kosten für die Verwaltung der Aktien durch die Stiftung bewirken keinen steuerpflichtigen Vorteil aus dem Dienstverhältnis.

• Dividenden aus den Aktien, die an Mitarbeiter weitergeleitet werden, sind bei diesen Kapitalerträge (27,5 % KESt), Dividendenerträge der Stiftung selbst fallen unter die Beteiligungsertragsbefreiung.

Im Ergebnis kann daher eine Steuerpflicht für die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung nur durch die Veranlagung der Liquiditätsüberschüsse entstehen.

6. Verfassungsrechtliche und unionsrechtliche Bedenken

302

Gegen die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung wurden sowohl aus verfassungsrechtlicher als auch aus unionsrechtlicher Sicht Bedenken vorgetragen. Kern der Argumentation ist einerseits die Bevorzugung von AGs gegenüber anderen Gesellschaftsformen, andererseits die Bevorzugung inländischer Gesellschaften gegenüber Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten. Eine detaillierte Würdigung dieser Thematik würde aber den Rahmen eines Praxishandbuchs sprengen. 

7. Würdigung

303

Die Mitarbeiterbeteiligungsstiftung wurde von Topmanagern mitunter medienwirksam als „großer Wurf“ bezeichnet. Das verwundert nicht: Vereinfacht gesagt, kann ein Unternehmen seinen Mitarbeitern jährlich Aktien im Wert von jedenfalls 4.500 € „brutto für netto“ zukommen lassen. Die Zuwendung aus dem Dienstverhältnis wird im Regelfall auch nicht etwa nachversteuert, sondern der Arbeitnehmer zahlt lediglich 27,5 % auf

• Dividenden aus den Aktien und

• Veräußerungsgewinne,

S. 96also Wertsteigerungen der Aktie zwischen dem Zeitpunkt der Zuteilung durch die Arbeitgebergesellschaft und späterem Verkauf der Aktien durch den Arbeitnehmer. Dabei ist gleichzeitig sichergestellt, dass Aufwände bei der Arbeitgebergesellschaft von (vermeidbaren) Ausnahmen abgesehen sofort als Betriebsausgaben geltend gemacht werden können und negative Steuereffekte auf Ebene der Stiftung durch Begleitmaßnahmen verhindert werden. Gemessen an der geringen Zahl an österreichischen AGs, die tatsächlich für ein solches Modell in Frage kommen, ist das Interesse an der Mitarbeiterbeteiligungsstiftung meiner Wahrnehmung nach recht groß.

D. Zulassungsfolgepflichten

304

Wenn ein Unternehmen erstmals irgendein Wertpapier emittiert und den Handel desselben an irgendeinem Handelsplatz (geregelter Markt, MTF oder OTF) veranlasst, muss es je nach Handelsplatz mit mehr oder weniger an Folgepflichten rechnen, deren systematische Erfassung aufgrund zahlreicher unterschiedlicher Rechtsquellen und heterogener Anwendungsbereiche schwierig ist. Einige Konsequenzen für Aktienemittenten wurden bereits erläutert, etwa jene, die sich für Emittenten in geregelten Märkten aus dem ÖCGK ergeben (III.A.2.b). Andere wichtige Vorschriften enthält die MAR. Da der hoch praxisrelevante Bereich „Marktmissbrauch und Maßnahmen zu seiner Verhinderung“ über Emittenten hinaus jeden trifft, der an Handelsplätzen tätig wird, ist diesem Themenkreis jedoch ein eigener Abschnitt gewidmet (siehe IV.).

305

Gegenstand dieses Kapitels sind sonstige wesentliche Zulassungsfolgepflichten. Es handelt sich dabei um unterschiedliche Vorgaben, die hier wie folgt zusammengefasst sind: Unter „Transparenzvorschriften“ werden zunächst die sogenannten „vorgeschriebenen Informationen“ sowie deren Veröffentlichung angeschnitten und die dazugehörenden regelmäßigen Publikationspflichten hinsichtlich Finanzinformationen („Regelpublizität“) behandelt. Weiters werden die sonstigen Emittentenpflichten, kategorisiert nach allgemeinen sonstigen Emittentenpflichten und sonstigen Pflichten für Aktienemittenten, dargestellt. Abschließend werden erforderliche Emittenten-Compliance-Maßnahmen erläutert.

1. Transparenzvorschriften

306

Die hier primär interessierenden Vorschriften sind im 2. Hauptstück des BörseG (§§ 118 ff) geregelt. Sie basieren teilweise auf der Transparenz-Richtlinie und sind insofern unionsrechtlich vorgezeichnet.  

S. 97a) Anwendungsbereich

307

Wesentlicher Anwendungsfall der Transparenzvorschriften sind österreichische Unternehmen, deren Wertpapiere an einem inländischen geregelten Markt zugelassen sind (also im Amtlichen Handel der Wiener Börse). Für Fälle mit Auslandsberührung besteht ein diffiziles System, welches am Begriff des „Herkunftsmitgliedstaats“ (§ 1 Z 14 BörseG) anknüpft. Für Aktienemittenten mit Sitz im EWR ist dies jener Staat, in dem der Emittent seinen Sitz hat. Für Emittenten mit Sitz in einem Drittstaat ist jener Staat Herkunftsmitgliedstaat, den der Emittent unter jenen Mitgliedstaaten wählt, in denen seine Aktien zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind. Für Drittstaatsemittenten sind die hier beschriebenen Folgepflichten somit zu beachten, wenn ihre Aktien im EWR nur in Österreich zum Amtlichen Handel zugelassen sind oder aber (wenn sie auch in mindestens einem anderen EWR-Mitgliedstaat zum Handel an einem anderen geregelten Markt zugelassen sind) wenn der Drittstaatsemittent Österreich als Herkunftsmitgliedstaat gewählt hat.

308

Für Emittenten von Schuldtiteln mit einer Stückelung von weniger als 1.000 € gelten betreffend den Herkunftsmitgliedstaat dieselben Regelungen wie für Aktienemittenten. Betreffend alle anderen Emittenten ist Herkunftsmitgliedstaat jener Mitgliedstaat, den der Emittent unter seinem Sitzstaat und den Mitgliedstaaten, in denen seine Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt in ihrem Hoheitsgebiet zugelassen sind, auswählt.

309

Österreich ist in Bezug auf einen Emittenten Aufnahmemitgliedstaat, wenn Wertpapiere des Emittenten zum Amtlichen Handel an der Wiener Börse zugelassen sind, Österreich aber nicht Herkunftsmitgliedstaat ist (§ 1 Z 15 BörseG). Die Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten gemäß den § 119 bis 136, 138 und 139 BörseG gelten für Emittenten, für die Österreich Herkunftsmitgliedstaat ist, generell; ist Österreich bloß Aufnahmemitgliedstaat, sind diese Bestimmungen nur so weit zu beachten, als sie nicht über das in der Transparenz-Richtlinie Geforderte hinausgehen (§ 119 Abs 12 BörseG).

S. 98

310

Emittenten haben den gewählten Herkunftsmitgliedstaat öffentlich bekanntzugeben und der zuständigen Behörde des Sitzstaates oder der zuständigen Behörde des gewählten Herkunftsmitgliedstaats sowie den zuständigen Behörden aller Aufnahmemitgliedstaaten mitzuteilen. Für einen Emittenten, der es verabsäumt, seinen Herkunftsmitgliedstaat binnen drei Monaten ab der erstmaligen Zulassung seiner Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt mitzuteilen, gelten so lange alle Mitgliedstaaten als Herkunftsmitgliedstaaten, an deren geregelten Märkten Wertpapiere des Emittenten zum Handel zugelassen sind, bis der Emittent einen einzigen Herkunftsmitgliedstaat ausgewählt und bekannt gegeben hat (§ 1 Z 14 lit d BörseG).

b) Die „vorgeschriebene Information“

311

Bei den Transparenzpflichten gibt es mit der sogenannten „vorgeschriebenen Information“ einen zentralen, für das Verständnis wichtigen Begriff. Vorgeschriebene Informationen sind (§ 1 Z 22 BörseG):

• Jahresfinanzberichte, Halbjahresfinanzberichte und allfällige Quartalsberichte (siehe dazu sogleich);

• Veröffentlichungen von Insiderinformationen gemäß Art 17 MAR (siehe im Detail IV.J. unten);

• Meldungen über Eigengeschäfte von Führungskräften gemäß Art 19 MAR (siehe im Detail IV.L. unten);

• Berichte über Zahlungen, die an staatliche Stellen geleistet werden (siehe im Detail § 128 BörseG);

• Angaben zur Gesamtzahl der Stimmrechte und zum Kapital am Ende jedes Kalendermonats, wie sie Aktienemittenten im Fall einer Zu- oder Abnahme im jeweiligen Monat zu veröffentlichen haben (siehe im Detail § 135 Abs 1 BörseG); eine frühere Veröffentlichung ist zwar nicht generell unzulässig, erfordert aber laut FMA eine nochmalige Meldung am Ende des Kalendermonats; fällt das Ende (also der letzte Tag des Monats) auf ein Wochenende oder einen Feiertag, akzeptiert die FMA eine Veröffentlichung am letzten Handelstag vor dem Ende des Kalendermonats oder am darauf folgenden Handelstag; die Veröffentlichung des Emittenten von erhaltenen Beteiligungsmeldungen (siehe dazu III.E.1.b unten);

• die bei Erreichen, Über- oder Unterschreiten bestimmter Schwellen im Fall des Erwerbs oder der Veräußerung eigener Aktien vom Emittenten zu veröffentlichende Meldung gemäß § 135 Abs 3 BörseG;

• Veröffentlichungen jeder Änderung bei den an die verschiedenen Aktiengattungen geknüpften Rechten (§ 138 BörseG) sowie die entsprechenden Veröffentlichungen für andere Wertpapiere gemäß § 139 BörseG;

• im Falle eines Wahlrechts wie eingangs beschrieben, die Angabe des Herkunftsmitgliedstaats.

S. 99

312

Darüber hinaus sind wohl auch nicht explizit in § 1 Z 22 BörseG genannte Informationen, die aufgrund gesetzlicher Anordnung gemäß § 119 Abs 7 BörseG zu veröffentlichen sind, vorgeschriebene Informationen. Der Wortlaut der Begriffsdefinition umfasst nämlich ausdrücklich „alle Angaben, die ein Emittent […] gemäß § 119 Abs. 7 veröffentlichen muss“. 

313

Die Veröffentlichung von vorgeschriebenen Informationen ist über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, das zumindest innerhalb der EU verbreitet ist, vorzunehmen (§ 119 Abs 7 BörseG). Die Veröffentlichung hat in einer Form zu erfolgen, die in nicht diskriminierender Weise einen schnellen Zugang zur Information gewährleistet. Der Emittent darf von Anlegern keine Gebühr für den Zugang zu vorgeschriebenen Informationen verlangen. Er muss außerdem auf Medien zurückgreifen, bei denen vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass sie die Informationen tatsächlich an die Öffentlichkeit in der gesamten Gemeinschaft weiterleiten (§ 123 Abs 4 BörseG). Die Verbreitung hat jedenfalls auch über zumindest eines der elektronisch betriebenen Verbreitungssysteme Thomson Reuters, Bloomberg oder Dow Jones Newswire zu erfolgen (§ 2 Abs 2 VMV 2018. Diese Systeme verfügen nach Ansicht der FMA über die geforderte unionsweite Verbreitung (§ 2 Abs 3 VMV). 

314

In § 3 Abs 6 VMV sind Mindeststandards für die Verbreitung vorgeschriebener Informationen definiert. Diese sind (mit Ausnahme von Jahresfinanzberichten und Zwischenberichten; siehe dazu III.D.1.c)cc) den Medien in ihrer Gesamtheit zu übermitteln. Die Kommunikationssicherheit muss gewährleistet und das Risiko der Datenverstümmelung sowie des nicht autorisierten Zugangs minimiert werden. Zudem sind Informationen auf eine Art und Weise zu übermitteln, die Sicherheit bezüglich der Quelle der vorgeschriebenen Information bietet. Der Emittent ist nicht für Systemfehler oder ‑mängel in den Medien, an die die vorgeschriebenen Informationen übermittelt wurden, verantwortlich. Bei der Übermittlung an die Medien ist zu gewährleisten, dass Folgendes erkennbar ist:

• ein als Betreff erkennbares Schlagwort, das den wesentlichen Inhalt der Veröffentlichung zusammenfasst;

• der Name des Veröffentlichungspflichtigen;

• das Ziel, die Information als eine vorgeschriebene Information innerhalb der Europäischen Union zu verbreiten; und

• die Uhrzeit und das Datum der Übermittlung der Information.

315

Auf Anfrage muss der Veröffentlichungspflichtige zudem in der Lage sein, gegenüber der FMA zahlreiche Angaben in Bezug auf die Offenlegung der vorgeschrieS. 100benen Informationen zu machen (Name der veröffentlichenden Person, Einzelheiten zum Nachweis der Gültigkeit der Sicherheitsmaßnahmen, Uhrzeit und Datum der Übermittlung der Information, die Empfängermedien und gegebenenfalls Daten zu einer allfälligen Verzögerung der Veröffentlichung.

316

Veröffentlicht ein Emittent vorgeschriebene Informationen, hat er sie gleichzeitig mit dem Veröffentlichungsbeleg der Wiener Börse, der FMA und dem amtlichen Speichersystem zu übermitteln. Diese Übermittlungspflichten gelten nur bezüglich Emittenten, für die Österreich Herkunftsmitgliedstaat ist, und gegenüber der Wiener Börse nur, wenn die Wertpapiere des Emittenten im Amtlichen Handel der Wiener Börse zugelassen sind. In der Praxis greifen Emittenten bei der Veröffentlichung vorgeschriebener Informationen meist auf spezialisierte Dienstleister zurück, die Informationen an die oben genannten Informationsverbreitungssysteme übermitteln und automatisch auch die sonstigen Übermittlungspflichten übernehmen.

317

Das BörseG bestimmt die OeKB als für die Speicherung der vorgeschriebenen Informationen zuständiges amtliches Speichersystem. Die OeKB betreibt die Plattform OAM Issuer Info. Informationen werden der OeKB elektronisch übermittelt. Jeder Emittent bekommt einen Zugang. Sonstige Interessierte können kostenlos einen Zugang erlangen.

c) Regelmäßige Informationspflichten

318

Die Bestimmungen zur sogenannten „Regelpublizität“ sind ganz zentrale Inhalte des BörseG (siehe insb § 124 ff). Im Gegensatz zu anlassbezogenen Pflichten wie jener zur Veröffentlichung von Insiderinformationen und der Beteiligungspublizität bezweckt die Regelpublizität die regelmäßige Versorgung des Marktes mit Informationen. Sie verlangt von Emittenten mit Wertpapieren in geregelten Märkten, ihre Jahresfinanzberichte spätestens vier Monate nach Ablauf jedes Geschäftsjahres und Halbjahresfinanzberichte über die ersten sechs Monate des Geschäftsjahres unverzüglich, spätestens jedoch drei Monate nach Ablauf des Berichtszeitraums zu veröffentlichen. Bis Anfang 2019 waren Prime-market-Emittenten zudem zur Veröffentlichung von Quartalsberichten binnen zwei Monaten ab Ablauf des Berichtszeitraums verpflichtet. Die diesbezügliche, zuletzt nur noch im Regelwerk prime market der Wiener Börse vorgesehene Verpflichtung ist seither gänzlich entfallen.

aa) Jahresfinanzbericht

319

Der Jahresfinanzbericht umfasst drei wesentliche Teile: den geprüften Jahresabschluss, den Lagebericht und Erklärungen der gesetzlichen Vertreter des S. 101Emittenten (also im Regelfall der Mitglieder des Vorstands). Letztere haben unter Angabe ihres Namens und ihrer Stellung zu bestätigen, dass

• der im Einklang mit den maßgebenden Rechnungslegungsstandards aufgestellte Jahresabschluss ihres Wissens ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Emittenten oder der Gesamtheit der in die Konsolidierung einbezogenen Unternehmen vermittelt;

• der Lagebericht den Geschäftsverlauf, das Geschäftsergebnis oder die Lage der Gesamtheit der in die Konsolidierung einbezogenen Unternehmen so darstellt, dass ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage entsteht; und

• der Lagebericht die wesentlichen Risiken und Ungewissheiten, denen der Emittent ausgesetzt ist, beschreibt.

Die Erklärung ist ohne Rücksicht auf eine allfällige Ressortverteilung von allen Vorstandsmitgliedern abzugeben.

320

Ist der Emittent verpflichtet, einen Konzernabschluss aufzustellen, hat der geprüfte Jahresabschluss auch den Konzernabschluss und den Jahresabschluss des Emittenten als Mutterunternehmen zu umfassen. Zur Frage, wann ein Konzernabschluss aufzustellen ist und welche Rechnungslegungsvorschriften anwendbar sind, siehe grundsätzlich bereits oben III.A.2.c)dd. Zusätzlich erwähnenswert ist, dass das Regelwerk prime market der Wiener Börse für die Jahresfinanzberichte von Prime-market-Emittenten jedenfalls IFRS-Reporting vorschreibt.

321

Der Bestätigungsvermerk ist nicht Teil des Jahresfinanzberichts, jedoch in vollem Umfang zusammen mit dem Jahresfinanzbericht zu veröffentlichen. Dies gilt sowohl für den Bestätigungsvermerk des Einzelabschlusses als auch für jenen des Konzernabschlusses.

322

Das Regelwerk prime market verpflichtet Emittenten, Jahresfinanzberichte in deutscher und englischer Sprache aufstellen. Der ÖCGK sieht dasselbe in C-68 als „Comply-or-Explain“-Verpflichtung vor. Vor allem kleinere börsenotierte UnS. 102ternehmen können sich hier aber mE damit rechtfertigen, dass das Aufstellen eines englischsprachigen Jahresfinanzberichts für sie mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre.  

bb) Zwischenberichte

323

Emittenten mit Wertpapieren in geregelten Märkten müssen wie eingangs erwähnt auch einen Halbjahresfinanzbericht über die ersten sechs Monate des Geschäftsjahres aufstellen. Dieser ist gemäß BörseG unverzüglich, spätestens jedoch drei Monate nach Ablauf des Berichtszeitraums, zu veröffentlichen. Für Prime-market-Emittenten wird diese Frist im Regelwerk prime market der Wiener Börse auf zwei Monate verkürzt. 

324

Der Halbjahresfinanzbericht umfasst einen verkürzten Abschluss, einen Halbjahreslagebericht und die Erklärungen der gesetzlichen Vertreter gemäß § 125 Abs 1 Z 3 BörseG. Für Emittenten, die nicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet sind, schreibt § 125 Abs 2 BörseG vor, dass der verkürzte Abschluss zumindest eine verkürzte Bilanz, eine verkürzte Gewinn- und Verlustrechnung sowie einen erläuternden Anhang zu umfassen hat. Bei der Aufstellung der verkürzten Bilanz und der verkürzten Gewinn- und Verlustrechnung hat der Emittent dieselben Ansatz- und Bewertungsgrundsätze wie bei der Aufstellung des Jahresfinanzberichts zugrunde zu legen. Weitere Details enthält die Transparenz-Verordnung (siehe § 1 über den Mindestinhalt des nicht konsolidierten verkürzten Abschlusses). Ist der Emittent verpflichtet, einen Konzernabschluss aufzustellen, ist insb IAS 34 betreffend Zwischenberichterstattung zu beachten. Generell hat der Halbjahresfinanzbericht zumindest wichtige Ereignisse während der ersten sechs Monate des Geschäftsjahres und ihre Auswirkungen auf den verkürzten Abschluss anzugeben. Weiters sind die wesentlichen Risiken und Ungewissheiten in den restlichen sechs Monaten des Geschäftsjahres zu beschreiben und bestimmte wesentliche Geschäfte mit nahe stehenden Unternehmen und Personen offenzulegen (siehe § 125 Abs 4 BörseG).

325

Der Halbjahresfinanzbericht muss nicht von einem Abschlussprüfer geprüft oder prüferisch durchgesehen werden. Im Fall von freiwilligen Prüfungen bzw prüferischen Durchsichten ist jedoch der entsprechende Bestätigungsvermerk in der Veröffentlichung in vollem Umfang wiederzugeben. Wurde der Halbjahresfinanzbericht weder einer vollständigen Prüfung noch einer prüferischen Durchsicht durch einen Abschlussprüfer unterzogen, hat der Emittent diesen Umstand in der Veröffentlichung anzugeben.

cc) Veröffentlichung und öffentliche Zugänglichkeit

326

Als vorgeschriebene Information wären aufgrund der Regelpublizität vorgeschriebene Berichte grundsätzlich in ihrer Gesamtheit über Medien mit europaS. 103weiter Verbreitung wie oben beschrieben zu veröffentlichen. Abweichend von der Grundregel reicht es im Fall von solchen Berichten jedoch, wenn lediglich eine Ankündigung veröffentlicht und im Übrigen auf die Website des Emittenten verwiesen wird, auf der die entsprechenden Dokumente abrufbar sind. Dabei ist auf eine zeitlich abgestimmte Veröffentlichung des Berichts auf der Website und der Ankündigung über die Medien mit europaweiter Verbreitung zu achten. Erfolgt die Ankündigung erst (deutlich) der Veröffentlichung des Berichts auf der Website nachgelagert, wird der Bericht nämlich zuerst auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Art (nur über die Website) und erst später gesetzeskonform veröffentlicht, was vermieden werden sollte.

327

Die Ankündigung hat zusätzlich zur Übermittlung an die OeKB, die FMA und das Börseunternehmen zu erfolgen. Emittenten müssen Jahresfinanzberichte und Zwischenberichte mindestens zehn Jahre auf der Website öffentlich zugänglich lassen.

328

Neben den hier dargestellten börserechtlichen Besonderheiten haben Emittenten überdies die allgemeinen Anforderungen nach UGB zu beachten (Veröffentlichungen in der Wiener Zeitung, Vorlage des Jahresabschlusses beim Firmenbuchgericht etc).

dd) Exkurs: Enforcement-Verfahren

329

Das RL-KG sieht ein Prüfverfahren für die Finanzberichterstattung von Unternehmen, deren Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, vor. Über Jahresabschlüsse, Lageberichte, Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte hinaus können auch vorgeschriebene Informationen nach § 1 Z 22 BörseG geprüft werden (§ 2 Abs 1 RL-KG). Prüfende Behörde ist grundsätzlich die FMA, ihr ist jedoch die Österreichische Prüfstelle für Rechnungslegung vorgeschaltet. Neben generellen Stichprobenkontrollen bei börsenotierten Unternehmen können Anlasskontrollen durchgeführt werden (§ 2 Abs 1 Z 1 und Z 2 RL-KG). Ergibt eine Prüfung Fehler in der Rechnungslegung, stellt die FMA dies mit Bescheid fest und kann – falls im öffentlichen Interesse – die Veröffentlichung des Fehlers samt Begründung durch den Emittenten anordnen (§ 5 RL-KG). Nicht nur deswegen sind derartige Prüfungen in der Praxis durchaus gefürchtet.  

d) Sonstige Emittentenpflichten

330

Über die Veröffentlichung von vorgeschriebenen Informationen hinaus enthält das BörseG eine Fülle weiterer Pflichten für Emittenten mit Wertpapieren in S. 104geregelten Märkten, die zum Teil für alle Emittenten gelten (§ 119 BörseG) und zum Teil nur für Aktienemittenten (§ 120 BörseG).

aa) Sonstige allgemeine Emittentenpflichten

331

Jeder Emittent hat für neu ausgegebene Aktien derselben Gattung wie die zugelassenen Aktien binnen eines Jahres nach der Emission die Einbeziehung dieser neu ausgegebenen Aktien in den Börsehandel zu beantragen.

332

Jeder Emittent hat während der Dauer der Notierung seiner Wertpapiere eine Zahl- oder Hinterlegungsstelle bei einem Kreditinstitut in einem EWR-Mitgliedstaat aufrechtzuerhalten und jede Änderung unverzüglich der Wiener Börse mitzuteilen.

333

Jeder Emittent von stimmrechtstragenden Wertpapieren, der in einem anderen Vertragsstaat des EWR ansässig ist, hat, falls die erstmalige Zulassung der Wertpapiere zum Handel gleichzeitig im Inland sowie in einem anderen EWR-Staat erfolgt ist, der nicht gleichzeitig der Sitzstaat ist, am ersten Handelstag der FMA, der Wiener Börse und der ÜbK mitzuteilen, welcher Vertragsstaat des EWR für die Beaufsichtigung von öffentlichen Übernahmeangeboten zuständig sein soll (§ 27c Abs 1 Z 3 ÜbG). Die Mitteilung ist durch Bekanntmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen.

334

Gemäß Art 17 MAR zu veröffentlichende Insiderinformationen sind vor der Veröffentlichung der FMA und der Wiener Börse mitzuteilen. Diese Vorabmitteilungspflicht gilt wie die sonstigen hier erwähnten Pflichten nur für Emittenten, deren Wertpapiere zum Amtlichen Handel zugelassen sind (§ 119 Abs 6 BörseG). Für Emittenten mit Wertpapieren in MTF wie dem Vienna MTF der Wiener Börse, die Art 17 MAR genauso zu beachten haben, gilt die Vorabmitteilungspflicht dagegen nicht.

bb) Sonstige Pflichten für Aktienemittenten

335

Aktienemittenten müssen Aktionäre, die sich in der gleichen Lage befinden, gleich behandeln (§ 120 Abs 1 BörseG). Das börserechtliche Gleichbehandlungsgebot entspricht inhaltlich im Wesentlichen dem aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgebot (§ 47a AktG), wonach Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln sind.  

336

Der Emittent hat außerdem sicherzustellen, dass alle Einrichtungen und Informationen, die die Aktionäre zur Ausübung ihrer Rechte benötigen, im Herkunftsmitgliedstaat zur Verfügung stehen und die Integrität der Daten gewahrt wird. Die Aktionäre können ihre Rechte durch einen Bevollmächtigten wahrS. 105nehmen lassen, sofern die Rechtsvorschriften des Sitzstaats des Emittenten erfüllt werden. Weiters muss der Emittent auch aufgrund börsegesetzlicher Vorgaben

• über Ort, Zeitpunkt und Tagesordnung der Hauptversammlung wie auch über die Gesamtzahl der Aktien und Stimmrechte und das Recht der Aktionäre auf Teilnahme an den Hauptversammlungen informieren;

• jeder Person, die berechtigt ist, an der Hauptversammlung stimmberechtigt teilzunehmen, auf Verlangen nach Anberaumung der Hauptversammlung ein Vollmachtsformular entweder in Papierform oder gegebenenfalls durch elektronische Hilfsmittel übermitteln;

• ein Kredit- oder Finanzinstitut als bevollmächtigte Stelle benennen, über welche die Aktionäre ihre finanziellen Rechte ausüben können; und

• die Zuteilung und Zahlung von Dividenden und die Emission neuer Aktien ankündigen sowie über Satzungsänderungen und Rechte in Bezug auf die Zuteilung, Zeichnung, Einziehung oder den Umtausch von Aktien informieren.

Darüber hinaus sind Emittenten ab Mitte 2020 verpflichtet, den Intermediären die von diesen gemäß einem neuen § 180 Abs 1 BörseG zu übermitteltende Informationen rechtzeitig und in standardisierter Form zu liefern. Details regelt die Durchführungsverordnung (EU) 2018/1212 der Kommission vom 3. September 2018.

337

Prime-market- und Direct-market-plus-Emittenten müssen zudem für jedes Geschäftsjahr einen Unternehmenskalender veröffentlichen, der jedenfalls Daten über die Veröffentlichung des Jahresergebnisses, die ordentliche Hauptversammlung, den Ex-Dividendentag, den Dividendenzahltag sowie die Veröffentlichung von Zwischenberichten enthält. Der Kalender muss auf der Website des Emittenten zur Verfügung gestellt werden. Eine ähnliche Verpflichtung sieht C-74 ÖCGK vor (siehe dazu III.A.2.b)gg).

2. Emittenten-Compliance

338

Emittenten-Compliance-Maßnahmen sind hauptsächlich im Themenkreis „Marktmissbrauch und Maßnahmen zu seiner Verhinderung“ relevant. Hier besteht seit Juli 2016 auf europäischer Ebene mit der MAR und den sie begleitenden Rechtsakten ein Regelwerk, welches in allen Mitgliedstaaten unmittelbar gilt und Vollharmonisierung bezweckt. Entsprechend hat die FMA mit der ECV das bis dahin für Aktienemittenten zentrale nationale Emittenten-Compliance-Regelwerk aufgehoben. Mit § 119 Abs 4 verbleibt im 2. Hauptstück des BörseG jedoch (wohl unionsrechtswidrig) ein nationales „Emittenten-Compliance-Relikt“. Anders als die soeben erläuterten Transparenzvorschriften sind die diesbezüglichen Vorgaben nicht nur für Emittenten mit Wertpapieren in geregelten Märkten releS. 106vant, sondern gelten auch für MTF wie das Vienna MTF der Wiener Börse und für OTF. Über Emittenten hinaus gilt § 119 Abs 4 BörseG zudem für alle Kreditinstitute, Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen und Pensionskassen, unabhängig davon, ob sie selbst Emittenten sind.

339

§ 119 Abs 4 BörseG schreibt zur Hintanhaltung von Insidergeschäften drei Maßnahmen vor:

• Dienstnehmer und sonst für Emittenten tätige Personen sind über das Verbot des Missbrauchs von Insiderinformationen (Art 7 MAR) zu unterrichten (Z 1);

• es sind interne Richtlinien für die Informationsweitergabe im Unternehmen zu erlassen und deren Einhaltung ist zu überwachen (Z 2); und

• es müssen geeignete organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung oder Weitergabe von Insiderinformationen getroffen werden (Z 3).

340

Emittenten sollen gemäß § 119 Abs 4 Z 1 BörseG nach dem Wortlaut offenbar alle Dienstnehmer und sonst für sie tätigen Personen über die Insiderverbote (siehe Art 14 MAR) unterrichten. Dies wurde zum einen schon immer als deutlich überschießend empfunden und einschränkend interpretiert. Zum anderen regelt die MAR exakt dasselbe Thema seit Mitte 2016 anders: Namentlich verlangt sie im Wesentlichen, dass die zum Führen von Insiderlisten Verpflichteten schriftliche Insidererklärungen von jenen Personen, die auf der Insiderliste erfasst werden, einholen (was eine entsprechende Unterrichtung durch die Verpflichteten voraussetzt). Die MAR ist also weniger streng (und im Übrigen auf den sinnvollen Umfang reduziert). Darüber hinausgehende nationale Vorgaben sind unionsrechtswidrig. Emittenten, die dieser Pflicht dennoch nachkommen wollen, können dies mE etwa auch durch Übermittlung einer Compliance-Richtlinie (siehe dazu sogleich), welche zumindest grob die verbotenen Insidergeschäfte beschreibt, an ihre Mitarbeiter und sonst für sie tätigen Personen erledigen. Die Unterfertigung von Verpflichtungserklärungen durch die Mitarbeiter ist nicht erforderlich; es bietet sich für Emittenten aber freilich an, eine Verpflichtung, die Compliance-Richtlinie oder sonstige Richtlinien zur Informationsweitergabe im Unternehmen einzuhalten, bereits im Dienstvertrag vorzusehen.

341

Interne Richtlinien zur Informationsweitergabe im Unternehmen und sonstige organisatorische Maßnahmen werden in der Regel in einer Compliance-Richtlinie vorgesehen. Ein solches Regelwerk ist mE nicht (nur) aufgrund von § 119 Abs 4 BörseG geboten, vielmehr verlangen es die strengen Sanktionen der MAR von Emittenten, solche Maßnahmen zu ergreifen, die für ihr Unternehmen zur Insiderprävention erforderlich und geeignet sind und eine vernünftige Kosten/Nutzen-Relation haben. Für Verstöße gegen die MAR können bekanntlich S. 107auch die Emittenten selbst bestraft werden. Die Vorstandsmitglieder von Emittenten müssen daher schon aus ihrer aktienrechtlichen Organisationsverantwortung heraus rechtskonformes Verhalten der für sie handelnden Personen bestmöglich gewährleisten. Eine Compliance-Richtlinie ist dafür ein geeignetes Werkzeug. Bei richtiger inhaltlicher Ausgestaltung führen Compliance-Richtlinien mE zudem dazu, dass Emittenten sich im Fall von verbotenen Insidergeschäften in ihrem Unternehmen auf Art 9 Abs 1 MAR stützen können („compliance-defense“).

342

Welche Inhalte die Compliance-Richtlinie haben sollte, ist seit dem Entfall der ECV nicht mehr ausdrücklich vorgegeben. Ganz allgemein werden regelmäßig als geeignete Vorkehrungen zur Verhinderung von Marktmissbrauch genannt: Informationsbarrieren und Vertraulichkeitsbereiche, Beobachtungs- und Verbotslisten (relevant für Banken und Finanzdienstleister), Handelsverbote und Durchsetzungsrahmen. Generell ist wohl geboten, in gestreckten Sachverhalten bereits zu Beginn Präventionsmaßnahmen anzusetzen (etwa Informationsflusskontrollen oder das Verhängen von Handelsverboten). Dazu diente unter der ECV das Anknüpfen von Präventionsmaßnahmen am Begriff der „compliance-relevanten Information“. Meiner Wahrnehmung nach haben die meisten Emittenten diese Anknüpfung in ihren Compliance-Richtlinien im Wesentlichen beibehalten, wenn auch eher als „kapitalmarktrelevante Information“ bezeichnet. Dabei soll es sich um Insiderinformationen (zu diesem Begriff siehe ausführlich IV.D.) oder sonstige Informationen, die vertraulich und kurssensibel sind, handeln. Statt der Tatbestandsmerkmale „präzise Information“ (hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit, Kursspezifizität) und „erhebliche Kursbeeinflussungseignung“ reiche es aus, dass die Umsetzung eines der Information zugrunde liegenden Umstands oder Ereignisses ernsthaft erwogen wird und aus den bereits vorliegenden Informationen ein Schluss auf die Kursauswirkung gezogen werden kann. Im Einzelfall soll es darauf ankommen, ob ein verständiger Anleger die Information seiner Transaktionsentscheidung zugrunde legen S. 108würde. Würde ein verständiger Anleger ausschließen, dass sich eine Information in weiterer Folge zu einer Insiderinformation entwickeln kann, liegt auch keine kapitalmarktrelevante Information vor. Als Beispiel wird gern das Frühstadium von Transaktionen, etwa anstehende Unternehmenskäufe, Kapitalmaßnahmen oder Umstrukturierungen, genannt. Die Abgrenzung der „kapitalmarktrelevanten“ Information von der Insiderinformation ist aufgrund jüngster Entwicklungen rund um Insiderinformationen in gestreckten Sachverhalten (siehe dazu IV.D.5.) kaum mehr sinnvoll möglich und ich zweifle mehr und mehr daran, ob die Anknüpfung an dieser – gesetzlich nicht mehr vorgesehenen – Kategorie an Informationen wirklich sinnvoll ist.

343

Für Corporates bietet sich mE folgender Aufbau und Inhalt der Compliance-Richtlinie an:

• Präambel

• Adressaten

• Begriff „Insiderinformation“

  –

  Gesetzliche Definition

  –

  Zwischenschritte in einem gestreckten Vorgang als Insiderinformation

  –

  Beispiele

• Verbot des Missbrauchs von Insiderinformationen

  –

  Begriff „Insider“

  –

  Überblick über die verbotenen Handlungen

  –

  Insidergeschäfte

  –

  Unrechtmäßige Offenlegung von Insiderinformationen

  –

  Sanktionen

• Marktmanipulation (kurz und eher der Vollständigkeit halber, da auch Marktmanipulation unter den Obergriff „Marktmissbrauch“ fällt)

• Maßnahmen zur Verhinderung von Marktmissbrauch

  –

  Auftreten von kapitalmarktrelevanten Informationen

  • Allgemeines

  • Vertraulichkeitsbereiche (falls die Einrichtung solcher Bereiche aufgrund der Größe und Struktur des Emittenten erforderlich scheint, was mE nicht für alle börsenotierten Corporates zutrifft)

  –

  Umgang mit kapitalmarktrelevanten Informationen

  –

  S. 109Weitergabe von kapitalmarktrelevanten Informationen

  –

  Veröffentlichung von Insiderinformationen und Aufschub

  –

  Insiderliste und Insidererklärungen

  –

  Eigengeschäfte von Führungskräften

  –

  Handelsverbote

  –

  Compliance-Verantwortlichkeit (mE sollten Verantwortlichkeiten für die Schulung von Mitarbeitern in Compliance-Angelegenheiten, die Einhaltung der Umsetzung der Compliance-Vorgaben etc jedenfalls genau definiert werden; ob die Einrichtung einer eigenen Compliance-Abteilung erforderlich ist, richtet sich nach dem konkreten Emittenten; kleinere börsenotierte Unternehmen müssen keine eigene Abteilung einrichten)

• Sanktionen bei Verstößen gegen die Richtlinie

344

Zu einigen Details zur Gestaltung der internen Compliance siehe insbesondere den Gastbeitrag „Kapitalmarkt-Compliance in der Praxis – am Beispiel der Österreichische Post AG“ in VI.B.

E. Beteiligung an einer börsenotierten Gesellschaft

345

Wer sich in größerem Umfang an einer Gesellschaft beteiligt, deren Aktien an einem geregelten Markt zugelassen sind, muss mit der Beteiligungspublizität (§§ 130 ff BörseG) und dem Übernahmegesetz immer ein Auge auf zwei Spezialmaterien haben, deren Verletzung meist drastische Folgen hat. Beide Themenbereiche können in viel mehr Fällen eine Rolle spielen, als man vermuten würde. Aufgrund der Einschränkung auf geregelte Märkte (Amtlicher Handel der Wiener Börse) sind sie auf Emittenten, deren Aktien bloß in ein MTF wie das Vienna MTF der Wiener Börse oder ein OTF einbezogen sind, nicht anwendbar.

1. Beteiligungspublizität

346

Erwirbt oder veräußert jemand eine nicht unbedeutende Beteiligung an einem börsenotierten Unternehmen, soll er nach dem Gedanken der Beteiligungspublizität die Öffentlichkeit darüber informieren müssen. Die diesbezüglichen gesetzlichen Vorgaben findet man in Österreich primär im 2. Hauptstück des BörseG in Abschnitt 2 („Melde- und Veröffentlichungspflichten), Unterabschnitt 2 (§§ 130 ff). Ergänzend dazu ist die Transparenz-Verordnung zu beachten. Das nationale Recht beruht auf den unionsrechtlichen Vorgaben der Transparenz-Richtlinie, welche zuletzt durch die Änderungs-Richtlinie größere Anpassungen erfahren hat. Die geänderte Transparenz-Richtlinie folgt dem Ansatz der VollS. 110harmonisierung. Abweichende Regelungen auf nationaler Ebene sind daher auch dann nicht zulässig, wenn sie über die Vorgaben der Transparenz-Richtlinie hinausgehen.

347

Durch die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse soll das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt gestärkt werden. Außerdem sollen der Missbrauch von Insiderinformationen verhindert und ein reibungsloses Funktionieren des Kapitalmarkts sichergestellt werden. Das BörseG steht Aktienerwerben und ‑veräußerungen dabei grundsätzlich neutral gegenüber. Transaktionen sollen keinesfalls verhindert, sondern nur publik gemacht werden. Dabei sollen nicht nur die derzeit geltenden Machtverhältnisse bei einer börsenotierten Gesellschaft sichtbar gemacht werden; vielmehr ist die Beteiligungspublizität auch ein wichtiges Instrument, um den Aufbau von Paketen und etwaige Übernahmeabsichten frühzeitig zu erkennen. 

a) Anwendungsbereich

348

Die Pflicht zum Erstatten von Beteiligungsmeldungen gilt, wenn Österreich für den betroffenen Emittenten Herkunftsmitgliedstaat ist. Bei Aktienemittenten kommt es also primär auf den Sitz an. Bei Transaktionen in Aktien von börsenotierten Gesellschaften mit Sitz in Österreich sind die § 130 ff BörseG immer anwendbar. Österreich ist aber auch Herkunftsmitgliedstaat, wenn Aktien eines Emittenten aus einem Nicht-EWR-Staat innerhalb des EWR nur in Österreich an einem geregelten Markt zugelassen sind oder wenn die Aktien innerhalb des EWR in geregelten Märkten mehrerer EWR-Staaten zugelassen sind und der Drittlandsemittent Österreich als Herkunftsmitgliedstaat gewählt hat.

349

Die Meldepflicht gegenüber dem Börseunternehmen (siehe dazu sogleich) gilt dagegen nur, wenn die Wertpapiere des Emittenten im Amtlichen Handel der Wiener Börse zugelassen sind.

b) Offenlegungspflichtige Transaktionen

350

Erwerben oder veräußern Personen unmittelbar oder mittelbar Aktien eines Emittenten, dessen Aktien an einem geregelten Markt zugelassen sind, haben sie unverS. 111züglich, spätestens jedoch nach zwei Handelstagen, die FMA, das Börseunternehmen und den Emittenten über den Anteil an Stimmrechten zu unterrichten, den sie nach diesem Erwerb oder dieser Veräußerung halten. Voraussetzung ist, dass die Person als Folge des Erwerbs oder der Veräußerung einen Stimmrechtsanteil von 4 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 35 %, 40 %, 45 %, 50 %, 75 % oder 90% erreicht, über- oder unterschreitet. Hat der Emittent in seiner Satzung einen unter 30 % liegenden Wert vorgesehen, der ein Pflichtangebot nach Übernahmerecht auslöst (§ 27 Abs 1 Z 1 ÜbG), gilt die Meldepflicht auch bei Erreichen, Über- oder Unterschreiten dieses Werts. Außerdem kann der Emittent eine niedrigere Eingangsschwelle von 3 % für Beteiligungsmeldungen in seiner Satzung vorsehen; diesfalls ist auch bei Erreichen, Über- oder Unterschreiten der 3-%-Schwelle eine Beteiligungsmeldung zu machen.  

351

Relevant sind ausschließlich Veränderungen bei den Stimmrechtsanteilen, Veränderungen (nur) der Kapitalbeteiligung sind nicht meldepflichtig. Der für die Beteiligungspublizität relevante Stimmrechtsanteil ergibt sich durch Division der Stimmrechte des jeweiligen Aktionärs durch die Gesamtzahl der Stimmrechte. „Gesamtzahl“ ist die Gesamtzahl aller vorhandenen Stimmrechte unabhängig davon, ob sie gerade ausübbar sind. Ruhende Stimmrechte, etwa aus eigenen Aktien, aufgrund von § 34 Abs 1 ÜbG oder § 137 BörseG sind daher für Zwecke der Beteiligungspublizität mitzuzählen. Auch wenn die Satzung Stimmrechtsbeschränkungen vorsieht, haben Aktionäre darüber hinaus ihre gesamten potenziell ausübbaren Stimmrechte offenzulegen. Stimmrechtslose Vorzugsaktien sollen für Zwecke des § 130 BörseG jedoch auch dann nicht zu berücksichtigen sein, wenn ihr Stimmrecht ausnahmsweise auflebt. Für Anteilsscheininhaber an österreichischen Investmentfonds, welche stimmrechtstragende Aktien des Emittenten halten, nimmt die FMA eine Meldepflicht „im Ausmaß ihres quotalen Anteils an den im Fonds befindlichen Aktien an“. 

352

Von der Meldepflicht werden neben den klassischen Fällen „Erwerb“ und „Veräußerung“ sämtliche Vorgänge, die zu einem Eigentumstransfer führen, erfasst. Auf den Rechtsgrund kommt es nicht an, weshalb etwa auch Schenkungen sowie der Erwerb im Erbweg oder aufgrund von Umstrukturierungen meldepflichtig sind. Dasselbe gilt für den Erwerb junger Aktien im Zuge einer Kapitalerhöhung, S. 112wenn durch die Zeichnung relevante Schwellen erreicht oder überschritten werden. Entscheidend soll in allen Fällen die dingliche Rechtslage sein, das heißt es wird auf den tatsächlichen Eigentumstransfer abgestellt. Zu einer allenfalls davor schon bestehenden Meldepflicht als „sonstiges Finanzinstrument“ siehe aber unten III.E.1.e.

353

Der indirekte Beteiligungserwerb ist dem direkten Beteiligungserwerb gleichgestellt. Voraussetzung ist, dass der Erwerber an der „Trägergesellschaft“ kontrollierend beteiligt ist. Sind mehrere Unternehmen zwischengeschaltet, muss auf allen Unternehmensebenen eine kontrollierende Beteiligung vorliegen (zur Stimmrechtszurechnung siehe auch unten III.E.1.c).

354

Dem Erwerb einer Beteiligung ist die erstmalige Zulassung der Aktien eines Emittenten gleichzuhalten (§ 130 Abs 7 BörseG). Wer bei der erstmaligen Zulassung von Aktien an einem geregelten Markt über eine relevante Beteiligung am Emittenten verfügt, hat daher eine Beteiligungsmeldung zu erstatten. Dem Erwerb bzw der Veräußerung ist die Verwirklichung eines Hinzurechnungstatbestands oder dessen Wegfall gleichzuhalten, der ebenfalls zu einer Meldepflicht führt (siehe dazu sogleich).

355

Der Fristlauf für die Meldung beginnt am Tag, der auf jenen Tag folgt, an dem die Person vom Erwerb oder der Veräußerung oder der Möglichkeit der Ausübung der Stimmrechte Kenntnis erlangt oder an dem sie unter den gegebenen Umständen davon hätte Kenntnis erlangen müssen. Das Gesetz geht davon aus, dass dies jedenfalls zwei Handelstage nach Ausführung des Geschäfts der Fall ist. Die Fristberechnung erfolgt nach dem Kalender der Wiener Börse. 

S. 113

356

Meldepflicht besteht auch, wenn eine Person die oben genannten Schwellenwerte ohne einen Erwerb oder eine Veräußerung erreicht, über- oder unterschreitet, weil sich aufgrund einer Erhöhung oder Verminderung der Gesamtstimmrechte ihr Stimmrechtsanteil ändert. Der Fristenlauf beginnt hier, sobald die Person über das die Aufteilung ändernde Ereignis informiert wird (zur Pflicht des Emittenten, Veränderungen der Gesamtzahl der Stimmrechte zu veröffentlichen, siehe bereits oben III.D.1.b).

c) Zurechnungstatbestände

357

Neben dem Grundfall „Transfer von Eigentum an stimmrechtstragenden Aktien“, etwa Käufen und Verkäufen, enthält das Gesetz zahlreiche Fälle, in denen Stimmrechte einer Person aus anderen Gründen zugerechnet werden (siehe § 133 BörseG). Diese verfolgen vor allem das Ziel, einem Aktionär nicht in seinem Eigentum befindliche Stimmrechte zuzurechnen, wenn er auf deren Ausübung maßgeblichen Einfluss nehmen kann (Verhinderung von Umgehungen). 

358

Aktionären zuzurechnende Stimmrechte sind zunächst bei der Ermittlung der gesamten Stimmrechtsanteile einer Person zu addieren. § 133 BörseG beschränkt sich aber nicht auf eine bloße Zurechnungsvorschrift, sondern sieht auch eine eigenständige Meldepflicht vor. Es ist daher auch dann eine Beteiligungsmeldung erforderlich, wenn jemand selbst keine Aktien hält, ihm aber ausschließlich aufgrund eines oder mehrerer der nachfolgend beschriebenen Tatbestände Stimmrechte in einem meldepflichtigen Ausmaß zuzurechnen sind. Die Zurechnungsvorschrift des § 133 BörseG gilt für folgende Stimmrechte: 

• Stimmrechte aus Aktien eines Dritten, mit dem diese Person eine Vereinbarung getroffen hat, die beide verpflichtet, langfristig eine gemeinsame Politik bezüglich der Geschäftsführung des betreffenden Emittenten zu verfolgen, indem sie die Stimmrechte einvernehmlich ausüben (Syndikatsverträge über Gleichordnungssyndikate – § 133 Z 1 BörseG);

• Stimmrechte aus Aktien, die eine Person einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, wenn sie die Stimmrechte ohne ausdrückliche Weisung des Sicherungsnehmers ausüben oder die Ausübung der Stimmrechte durch den Sicherungsnehmer beeinflussen kann (Sicherungsübereignung – § 133 Z 2 BörseG);

• Stimmrechte aus Aktien, an denen einer Person ein Fruchtgenussrecht eingeräumt wird (Fruchtgenuss – § 133 Z 3 BörseG);

• Stimmrechte aus Aktien, die einem Unternehmen gehören (oder nach vorstehenden Grundsätzen zugerechnet werden), an dem eine Person eine unmittelbare oder mittelbare kontrollierende Beteiligung (§ 22 Abs 2 und 3 ÜbG; siehe dazu III.E.2.d)aa unten) hält (kontrolliertes Unternehmen – § 133 Z 4 BörseG);

• S. 114Stimmrechte, die von einem Dritten in eigenem Namen für Rechnung einer Person gehalten werden (Treuhand – § 133 Z 5 BörseG);

• Stimmrechte, die eine Person als Bevollmächtigte nach eigenem Ermessen ausüben darf, wenn keine besonderen Weisungen der Aktionäre vorliegen (Stimmrechtsvollmacht – § 133 Z 6 BörseG);

• Stimmrechte, die einer Person gemäß § 23 Abs 1 oder 2 ÜbG zuzurechnen sind (Zurechnung nach ÜbG – § 133 Z 7 BörseG; siehe dazu III.E.2.d)dd und III.E.2.d)ee).

359

Ist ein Zurechnungstatbestand erfüllt, vermehren sich die Stimmrechte der Person, der sie – ohne dass sie Eigentümer der entsprechenden Aktien ist – zugerechnet werden. Umgekehrt wird aber nicht gleichzeitig der Stimmrechtsanteil des Eigentümers reduziert. Durch diese doppelte – oder allenfalls auch mehrfache – Zurechnung derselben Stimmrechte zu zwei oder mehreren Personen kann die Gesamtzahl aller offengelegten Beteiligungen die Gesamtzahl aller tatsächlich vorhandenen Stimmrechte übersteigen. Diffizile Fragen können hier insb auch rund um die sogenannte „Kettenzurechnung“ auftreten (Zurechnung von Stimmrechten eines Dritten, die diesem wiederum selbst über einen Vierten zugerechnet werden). Im Fall von kontrollierten Unternehmen sind aufgrund von § 133 Z 4 BörseG jedenfalls nicht nur die Stimmrechte von direkt oder indirekt kontrollierten Unternehmen zuzurechnen, sondern auch die den kontrollierten Unternehmen nach anderen Zurechnungstatbeständen zurechenbaren Stimmrechte. 

d) Nichtberücksichtigung von Stimmrechten

360

Für bestimmte spezielle Konstellationen ist eine Ausnahme von der Meldepflicht vorgesehen. Sie besteht etwa nicht bei Aktien, die ausschließlich für den Zweck der Abrechnung und Abwicklung von Geschäften innerhalb eines üblichen kurzen Abrechnungszyklus erworben werden. Diese Ausnahme gilt nach Ansicht der FMA auch für Investmentbanken, die im Rahmen der Begleitung einer Kapitalerhöhung eines Emittenten Aktien zeichnen und weiterveräußern (vorausgesetzt der Drei-Tage-Abrechnungszyklus ist nicht überschritten). Weiters besteht keine Meldepflicht im Fall von Verwahrstellen, die Aktien nur als Verwahrer halten, vorausgesetzt, die Verwahrstelle kann die Stimmrechte aus diesen Aktien nur aufgrund von Weisungen ausüben.

S. 115

361

Erwirbt oder veräußert ein Market Maker in dieser Funktion bedeutende Beteiligungen und überschreitet damit die Schwelle von 4 %, 5 % oder eine allfällige 3-%-Schwelle laut Satzung des Emittenten, besteht grundsätzlich ebenfalls keine Meldepflicht. Voraussetzung ist jedoch, dass der Market Maker in seinem Herkunftsmitgliedstaat zugelassen ist. Weiters darf der Market Maker nicht in die Geschäftsführung des Emittenten eingreifen und keinen Einfluss auf diesen dahingehend ausüben, dass er die betreffenden Aktien kauft oder den Aktienkurs stützt. Market Maker, die sich auf diese Ausnahme stützen wollen, haben der FMA spätestens innerhalb von zwei Handelstagen zu melden, dass sie Market-Making-Geschäfte für einen bestimmten Emittenten zu führen beabsichtigen. Stellt der Market Maker seine Tätigkeiten in Bezug auf einen bestimmten Emittenten ein, hat er die FMA ebenfalls zu informieren.

362

Stimmrechte, die ein Kreditinstitut, eine Kreditinstitutsgruppe oder eine Wertpapierfirma im Handelsbuch ausüben könnte, werden für Zwecke der Beteiligungspublizität unter Umständen ebenfalls nicht mitgezählt. Voraussetzung ist, dass der Anteil der im Handelsbuch gehaltenen Stimmrechte nicht höher als 5 % ist und die Stimmrechte aus Aktien im Handelsbuch nicht genutzt werden, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen.

363

Stimmrechte aus Aktien, die zu Stabilisierungszwecken erworben wurden (siehe Art 5 MAR und IV.H.3.b unten), werden für Zwecke der Beteiligungspublizität nicht mitgezählt, wenn diese nicht genutzt werden, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen.

364

Die Beteiligungspublizität gilt auch nicht für Aktien, die den Mitgliedern des ESZB bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Währungsbehörden zur Verfügung gestellt oder von diesen bereitgestellt werden; hierzu gehören auch Aktien, die den Mitgliedern des ESZB als Pfand oder im Rahmen eines Pensionsgeschäfts oder einer ähnlichen Vereinbarung gegen Liquidität für geldpolitische Zwecke oder innerhalb eines Zahlungssystems zur Verfügung gestellt oder von diesen bereitgestellt werden. Voraussetzung für die Ausnahme ist, dass es sich bei den genannten Transaktionen um kurzfristige Geschäfte handelt und die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien nicht ausgeübt werden.

365

Weitere – im Detail komplexe – Ausnahmen bestehen hinsichtlich der Zusammenrechnung von Beteiligungen von Mutterunternehmen von Verwaltungsgesellschaften und Wertpapierfirmen mit Beteiligungen der Verwaltungsgesellschaft bzw der Wertpapierfirma (siehe im Detail § 134 Abs 2 ff BörseG und § 8 TransV).

e) Offenlegung anderer Finanzinstrumente

366

Damit man Verschiebungen in der Beteiligungsstruktur von Emittenten frühzeitig erkennen kann, ist nicht nur interessant, wie viele Aktien eine Person an S. 116einem Emittenten derzeit hält, sondern auch, wie viele weitere Aktien sie in Zukunft aufgrund (mehr oder weniger) gesicherter Rechtspositionen erwerben wird können. Diesem Anliegen soll durch die Pflicht, sonstige Finanzinstrumente zu melden, Rechnung getragen werden (§ 131 BörseG). Aufgrund spektakulärer Fälle des „Anschleichens“ an Emittenten kam es hier in den letzten Jahren mehrfach zu Änderungen. Die geltende Fassung beruht auf Art 13 der Transparenz-Richtlinie in der Fassung der Änderungs-Richtlinie; wesentliches Anliegen des Gesetzgebers war in den letzten Jahren sowohl auf österreichischer als auch auf europäischer Ebene, Instrumente, die keine Realerfüllung, sondern einen bloßen Barausgleich vorsehen (cash-settled derivates), unter bestimmten Umständen zu erfassen. Derartige Instrumente sind ein beliebtes Instrument der „Anschleicher“, waren unter der Transparenz-Richtlinie ursprünglich jedoch von der Meldepflicht ausgenommen. 

367

Betreffend den Begriff „Finanzinstrumente“ verweist § 131 BörseG zwar auf § 1 Z 7 WAG, also die MiFID-II-Definition. Demgegenüber definiert jedoch Art 13 Abs 1b Transparenz-Richtlinie idgF als Finanzinstrumente als:

• übertragbare Wertpapiere;

• Optionen;

• Terminkontrakte;

• Swaps;

• insausgleichsvereinbarungen;

• Differenzgeschäfte; und

• alle anderen Kontrakte oder Vereinbarungen mit vergleichbarer wirtschaftlicher Wirkung, die physisch oder bar abgewickelt werden können.

Zudem ist normiert, dass die ESMA eine nicht erschöpfende Liste der Finanzinstrumente, die Mitteilungspflichten unterliegen, erstellt. Gemäß dieser Liste potenziell meldepflichtig sind demnach auch

• unwiderruflich wandel- oder austauschbare Schuldverschreibungen, die sich auf bereits ausgegebene Aktien beziehen;

• bestimmte Finanzinstrumente mit Bezug zu einem Basket (betreffend die Kriterien siehe Art 4 Abs 1 Delegierte Verordnung [EU] 2015/761);

• S. 117Optionsscheine;

• Rückkaufsvereinbarungen;

• das Recht, verliehene Aktien zurückzufordern;

• vertragliche Vorkaufsrechte;

• hybride Finanzinstrumente;

• Kombinationen von einschlägigen Finanzinstrumenten; und

• Gesellschaftervereinbarungen.

Eine Mitteilungspflicht besteht aber freilich hinsichtlich sämtlicher vorstehend beschriebener Instrumente jedenfalls nur dann, wenn sie die nachstehend beschriebenen Voraussetzungen erfüllen.

368

Die Pflicht zur Beteiligungsmeldung gemäß § 131 BörseG gilt für Personen, die direkt oder indirekt Finanzinstrumente oder sonstige vergleichbare Instrumente halten, die:

• dem Inhaber bei Fälligkeit im Rahmen einer förmlichen Vereinbarung

  –

  das unbedingte Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten verleihen, dessen Aktien zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, oder

  –

  ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien verleihen, oder

• nicht unter die vorgenannte Bestimmung fallen, sich aber auf solche Aktien beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung wie die oben genannten Instrumente haben, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Abwicklung einräumen oder nicht.

369

Solche Finanzinstrumente müssen sich auf Aktien beziehen, die mit Stimmrechten verbunden sind. Die betroffenen Aktien müssen bei Fälligkeit des Instruments bereits vom Emittenten ausgegeben sein. Wandelschuldverschreibungen sind daher von der Meldepflicht nach § 131 BörseG nicht umfasst, wenn sie ausschließlich mit neu auszugebenden Aktien bedient werden können. Der Inhaber des Finanzinstruments muss zudem bei Fälligkeit entweder über das S. 118unbedingte Recht auf Erwerb der zugrunde liegenden Aktien oder aber über eine Ermessensbefugnis in Bezug auf sein Recht auf Erwerb oder Nichterwerb dieser Aktien verfügen.

370

Die „vergleichbare wirtschaftliche Wirkung“ soll nicht nur Instrumente mit Realerfüllung umfassen, die sich ansonsten nicht unmittelbar subsumieren ließen, sondern auch Instrumente mit Barausgleich. Auf eine förmliche Vereinbarung soll es hier zwar nicht ankommen, die bloße Möglichkeit des Erwerbs hat aber im Regelfall nicht die gleiche wirtschaftliche Wirkung wie ein Recht auf Erwerb. 

371

„Vergleichbare wirtschaftliche Wirkung“ (wie ein Terminkontrakt) haben wohl auch aufschiebend bedingte Aktienkaufverträge. Die Meldepflicht gemäß § 131 BörseG (die viel früher eintritt als jene nach § 130 BörseG) besteht aber mE nur dann, wenn es wahrscheinlich ist, dass sämtliche aufschiebenden Bedingungen eintreten werden. Diesfalls besteht im Regelfall doppelte Meldepflicht, zunächst nach § 131 BörseG und nach Erfüllen der Bedingungen und Eigentumserwerb (beim „Closing“) nach § 130 BörseG. Fallen bei unbedingten Aktienkaufverträgen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft deutlich auseinander, kommt es nach Ansicht der FMA ebenfalls zu einer doppelten Meldepflicht. Wie gesagt, knüpft die Meldepflicht nach § 130 BörseG an den Eigentumserwerb, also das Verfügungsgeschäft, an, das (unbedingte) Verpflichtungsgeschäft soll den Aktienkaufvertrag aber nach Ansicht der FMA zu einem meldepflichtigen Finanzinstrument machen.

S. 119

372

Vorsicht ist zudem in Übernahmeverfahren geboten. Laut Ansicht der FMA „entsteht die Meldepflicht gem § 131 BörseG für den Bieter mit dem rechtzeigen Zugang der Annahme des Angebots durch den Aktionär bei der Annahme- und Zahlstelle bzw dem damit verbundenen Zustandekommen des (allenfalls bedingten) Vertrags“. Zudem löse das Settlement erneut eine Meldepflicht (gemäß § 130 BörseG, allenfalls in Verbindung mit § 133 BörseG) aus.

373

Im Detail ist rund um die Meldepflicht bei Finanzinstrumenten vieles unklar, die Behördenpraxis ist tendenziell eher streng. Genau zu prüfen sind vor dem Hintergrund der eingangs erläuterterten ESMA-Liste potenziell meldepflichtiger Finanzinstrumente auch Vorkaufs- und Aufgriffsrechte in Gesellschaftsverträgen oder schuldrechtlichen Vereinbarungen (wobei grundsätzlich mit einer Meldepflicht zu rechnen ist). 

374

Wer das Finanzinstrument oder das sonstige Instrument emittiert hat, ist irrelevant. Die Anzahl der Stimmrechte wird hier unter Bezugnahme auf die volle nominale Anzahl der dem Finanzinstrument zugrunde liegenden Aktien berechnet. Anderes gilt nur, wenn das Finanzinstrument ausschließlich einen Barausgleich vorsieht. Diesfalls wird die Anzahl der Stimmrechte auf einer Delta-angepassten Basis berechnet, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Finanzinstruments multipliziert wird. Die oben erläuterten Ausnahmen, bei deren Vorliegen Stimmrechte nicht berücksichtigt werden, gelten sinngemäß auch für die Offenlegung anderer Finanzinstrumente.

375

Beziehen sich verschiedene Finanzinstrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte hieraus zusammenzurechnen. In die Berechnung der Stimmrechte fließen nur Erwerbspositionen ein, welche nicht mit Veräußerungspositionen, die sich auf ein und denselben Emittenten beziehen, verrechnet werden.

376

Die Mitteilungspflichten gelten auch, wenn die Anzahl der direkt oder indirekt gehaltenen und einer Person nach § 132 BörseG zurechenbaren Stimmrechte zusammen mit der Anzahl der Stimmrechte, die sich auf direkt oder indirekt gehaltene Finanzinstrumente beziehen, eine der eingangs angeführten Schwellen erreicht, über- oder unterschreitet. In der Mitteilung ist die Anzahl aller Stimmrechte aufzuschlüsseln. Bereits gemäß § 131 BörseG mitgeteilte Stimmrechte sind erneut mitzuteilen, wenn durch den Erwerb von Aktien die Gesamtzahl der Stimmrechte aus Aktien ein und desselben Emittenten eine Meldeschwelle erreicht oder überschreitet.

S. 120f) Emittentenbezogene Offenlegungspflichten

377

Emittenten haben in Beteiligungsmeldungen enthaltene Informationen sofort, spätestens jedoch zwei Handelstage nach deren Erhalt zu veröffentlichen. Entscheidend ist der Erhalt der Meldung, eine allfällige frühere Kenntnis des Emittenten löst den Fristenlauf nicht aus. Hier ist Vorsicht geboten: Nicht jeder Feiertag ist auch handelsfrei! Daher sollte man sich immer am offiziellen Handelskalender der Wiener Börse orientieren.

378

Die Pflicht beschränkt sich überdies auf die Wiedergabe der dem Emittenten gemeldeten Beteiligungsveränderungen. Sinnvoll ist mE, der Wiedergabe der erhaltenen Meldung einen Einleitungssatz voranzustellen, etwa: „Die A AG teilt gemäß § 135 Abs 2 BörseG 2018 mit, dass sie am 21.6.2019 die folgende Beteiligungsmeldung gemäß den § 130 ff BörseG 2018 erhalten hat:“. So erkennen Anleger sofort, dass es sich bei der Veröffentlichung um Informationen Dritter und nicht solcher des Emittenten handelt (rechtlich zwingend ist ein solcher Einleitungssatz mE jedoch nicht).

379

Die Veröffentlichung hat über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, das zumindest innerhalb der Europäischen Union verbreitet ist, zu erfolgen (siehe dazu bereits III.A.2.c)ff). Vor der Veröffentlichung soll der Emittent übermittelte Meldungen auf offenkundige Form- und Inhaltsmängel zu überprüfen und gegebenenfalls auf eine Korrektur hinzuwirken haben. Der VwGH dürfte in diesem Zusammenhang relativ weitgehende Emittentenpflichten annehmen. Der Emittent soll etwa zu prüfen haben, ob in erhaltenen Mitteilungen beschriebene Sachverhalte tatsächlich zu Beteiligungsänderungen in einem meldepflichtigen Ausmaß führen.  

380

IZm den Beteiligungsverhältnissen enthält auch der ÖCGK als C-Regeln ausgestaltete Pflichten für Emittenten. Erhaltene Stimmrechtsänderungen sollen – neben der soeben beschriebenen Veröffentlichung mit europaweiter Verbreitung – umgehend auch auf der Website des Emittenten bekanntgegeben werden. Außerdem soll dieser (soweit bekannt) die aktuelle Aktionärsstruktur, differenziert nach geografischer Herkunft und Investortyp, Kreuzbeteiligungen, Bestehen von Syndikatsverträgen, Stimmrechtsbeschränkungen, Namensaktien und damit verbundene Rechte und Beschränkungen auf seiner Website offenlegen (C-64 ÖCGK).

381

Erwirbt oder veräußert ein Aktienemittent eigene Aktien selbst oder über eine in eigenem Namen, aber für Rechnung des Emittenten handelnde Person, hat er den S. 121Anteil an eigenen Aktien unverzüglich, spätestens jedoch zwei Handelstage nach dem Erwerb oder der Veräußerung zu veröffentlichen, wenn dieser Anteil die Schwelle von 5 % oder 10 % der Stimmrechte erreicht, über- oder unterschreitet. Der Anteil errechnet sich ausgehend von der Gesamtzahl der Aktien, die mit Stimmrechten versehen sind.

382

Zu den weiteren emittentenbezogenen Offenlegungspflichten zählt insb die Pflicht, Stimmrechtsänderungen bekannt zu geben (siehe dazu schon III.D.1.b).

g) Formelles zur Mitteilungspflicht

383

Die Mitteilungspflicht entsteht, sobald die Anzahl der Stimmrechte die anwendbaren Schwellenwerte erreicht, übersteigt oder unterschreitet. Sie trifft den Erwerber und den Veräußerer, wenn beide relevante Schwellen erreichen bzw über-/unterschreiten, was nicht zwingend der Fall sein muss, bei größeren Paketerwerben aber der Regelfall ist. Die Mitteilung ist wie gesagt unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von zwei Handelstagen zu erstatten (der Tag des Entstehens der Meldepflicht ist nicht mitzuzählen). Hier ist Vorsicht geboten: Nicht jeder Feiertag ist auch handelsfrei! Daher sollte man sich immer am offiziellen Handelskalender der Wiener Börse orientieren.

384

Die Mitteilung hat an den Emittenten der zugrunde liegenden Aktie, an die FMA und an die Wiener Börse zu ergehen.

385

Die Anzeige hat alle am Emittenten gehaltenen oder zurechenbaren Aktien, Finanzinstrumente oder sonstige vergleichbare Instrumente aufgeschlüsselt darzustellen. Dies gilt auch, wenn für einzelne Meldetatbestände seit der letzten Meldung keine Meldeschwellen erreicht, überstiegen oder unterschritten wurden. Insgesamt hat die Anzeige zu enthalten:

• die Anzahl der Stimmrechte und deren Prozentsatz nach dem Erwerb oder der Veräußerung sowie die Schwelle, die dadurch erreicht, über- oder unterschritten wird;

• gegebenenfalls die Kette der kontrollierten Unternehmen, über die die Stimmrechte tatsächlich ausgeübt werden können;

• das Datum, zu dem die Schwelle erreicht, über- oder unterschritten wurde (dabei soll es auf das Verfügungs-, nicht auf das Verpflichtungsgeschäft ankommen);

• den Namen des Aktionärs, selbst wenn dieser nicht berechtigt ist, Stimmrechte auszuüben, sowie denjenigen der Person, die berechtigt ist, Stimmrechte im Namen dieses Aktionärs auszuüben;

• S. 122im Falle von Finanzinstrumenten die Anzahl der Aktien, auf die sich die Finanzinstrumente beziehen, eine Aufschlüsselung der einzelnen enthaltenen Instrumente sowie die Angabe des Zeitpunkts oder der Frist, an dem oder während derer die Aktien erworben werden oder erworben werden können, und allenfalls die Laufzeit des Finanzinstruments;

• werden Beteiligungen nach § 130 BörseG und nach § 131 BörseG gehalten, eine genaue Aufschlüsselung der jeweiligen Beteiligungen.

Über diese gesetzlichen Mindestangaben hinaus sind Angaben aufgeschlüsselt nach Eigen- und Fremdbesitz sinnvoll.

386

Die Meldung an die FMA ist anhand des von der Aufsichtsbehörde auf ihrer Website bereitgestellten Meldeformulars vorzunehmen. Die dazu von der FMA veröffentlichte „Bedienungsanleitung“ kann dabei helfen. 

387

Die Mitteilungspflicht ist grundsätzlich eine individuelle Pflicht jedes einzelnen Aktionärs. Im Fall von Syndikatsverträgen oder gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern ist die Mitteilungspflicht eine kollektive Pflicht aller Beteiligten. Trifft die Mitteilungspflicht mehr als eine Person, kann eine einzige gemeinsame Mitteilung vorgenommen werden (die kollektive Verantwortlichkeit des einzelnen Meldepflichtigen entfällt dadurch nicht).

388

Gehört der Erwerber oder der Veräußerer zu einem Konzern, für den ein konsolidierter Jahresabschluss zu erstellen ist, kann der Emittent entweder vom Erwerber oder Veräußerer oder von dessen Mutterunternehmen oder einem weiteren übergeordneten Konzernunternehmen unterrichtet werden.

h) Sanktionen

389

Verletzungen der Beteiligungspublizität sind streng sanktioniert. Die wesentlichen Sanktionen sind im Folgenden dargestellt.

aa) Ruhen des Stimmrechts

390

Verstößt eine Person gegen eine Meldepflicht, ruhen alle Stimmrechte am Emittenten, die dieser Person gehören oder die ihr zuzurechnen sind, im Ausmaß der Differenz zwischen dem neuen Stimmrechtsanteil und dem letzten von ihr gemeldeten Stimmrechtsanteil. Für den Eintritt des Ruhens soll es bereits ausreichen, dass die Mitteilung entweder gegenüber der FMA oder dem Emittenten oder der Wiener Börse nicht erstattet wird. Außerdem wird vertreten, dass neben unterS. 123lassenen Meldungen auch Meldungen zum Ruhen der Stimmrechte führen sollen, die inhaltlich derart falsch sind, dass sie den Informationskern der Meldung beeinflussen können (etwa grobe prozentuelle Abweichungen). 

391

Die Stimmrechte können erst nach Ablauf von sechs Monaten ab Erfüllung der Meldepflicht wieder ausgeübt werden. Auch wenn man die Meldung versehentlich unterlässt und relativ rasch nach Erkennen der Meldepflichtverletzung nachholt, ist die Gefahr daher groß, zumindest in einer Hauptversammlung des Emittenten die betroffenen Stimmrechte nicht ausüben zu können. Nimmt ein Aktionär, dessen Stimmrechte aufgrund einer Meldepflichtverletzung ruhen, trotzdem an der Beschlussfassung in der Hauptversammlung des Emittenten teil, macht dies den Beschluss anfechtbar. 

392

Das Ruhen der Stimmrechte ist eine gravierende Sanktion, die nicht in jedem Fall sachgerecht ist. Der Gesetzgeber sieht allerdings nur unter sehr eingeschränkten Umständen eine Ausnahme vor. Hat eine Person trotz Verletzung der Meldepflicht, wenn auch über Aufforderung des Emittenten, innerhalb von zwei Handelstagen die Meldung nachgeholt, tritt das Ruhen der Stimmrechte nicht ein, wenn der Gesamtanteil des Meldepflichtigen am Emittenten 15 % und die Anzahl der nicht gemeldeten Stimmrechte 3 % nicht erreicht.

bb) Verhängung von Verwaltungsstrafen durch die FMA

393

Zusätzlich zum Ruhen der Stimmrechte sind schuldhafte Verstöße gegen die Beteiligungspublizität mit Verwaltungsstrafen sanktioniert (es genügt leichte Fahrlässigkeit; siehe § 5 VStG). Gegen natürliche Personen kann die FMA Geldstrafen von bis zu 2.000.000 € oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens verhängen. Die Geldstrafe für juristische Personen beträgt bis zu 10.000.000 €, bis zu 5 % des jährlichen Gesamtnettoumsatzes oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt. Es gilt jeweils der höhere Höchstbetrag.

cc) Weitere Sanktionen

394

Aktionäre können nach hM bei unterlassener oder fehlerhafter Beteiligungsmeldung aus Schutzgesetzverletzung gegenüber erwerbenden oder veräußernden Aktionären haften. Dazu genügt schon leichte Fahrlässigkeit. Voraussetzung ist jedoch neben dem Eintritt eines Schadens unter anderem, dass die unterlassene S. 124oder fehlerhafte Beteiligungsmeldung kausal für die Transaktionsentscheidung des Geschädigten war, was nicht sehr häufig der Fall sein dürfte. 

395

Auch die Veröffentlichungspflicht des Emittenten soll ein Schutzgesetz und damit eine potenzielle Anspruchsgrundlage für Schadenersatzansprüche sein. Dazu gilt im Wesentlichen das soeben Ausgeführte. Eine Direkthaftung der Organe des Emittenten wird soweit ersichtlich nur für wissentlich falsche Auskunftserteilung oder bei auch strafrechtlich relevanten Verstößen vertreten.

396

Unrichtige Beteiligungsmeldungen können informationsgestützte Marktmanipulation darstellen (siehe dazu im Detail IV.H.1.).

397

Zur verwaltungsrechtlichen Verantwortlichkeit von juristischen Personen siehe V.D.2. unten, zur Veröffentlichung von Verstößen durch die FMA siehe V.E. unten, und zur Strafbemessung siehe V.F. unten.

2. Übernahmerecht

398

Gegenstand des Übernahmerechts sind an die Inhaber von Beteiligungspapieren gerichtete öffentliche Erwerbsangebote für solche Beteiligungspapiere einer Zielgesellschaft (in diesem Abschnitt ist in der Folge der Einfachheit halber immer nur von „Aktien“ und „Aktionären“ die Rede; das Übernahmerecht gilt in Österreich jedoch auch für Inhaber anderer Beteiligungspapiere). Das Übernahmerecht umfasst sowohl Fälle, in denen eine Pflicht zur Abgabe eines Erwerbsangebot besteht (siehe III.E.2.d), als auch freiwillige öffentliche Erwerbsangebote. Aktienerwerbe, die nicht durch öffentliches Angebot erfolgen, sind nicht Gegenstand des Übernahmerechts (sie können aber eine Angebotspflicht zur Folge haben).

399

In Österreich ist das Übernahmerecht im Wesentlichen im ÜbG geregelt. Es bezweckt zunächst die Gleichbehandlung der Aktionäre bei auf Aktien einer Zielgesellschaft bezogenen Erwerbsangeboten. Außerdem bietet es einen Konzerneingangsschutz. Bei Entstehen einer Kontrollsituation und bei einem Kotrollwechsel sollen die bestehenden Aktionäre die Gesellschaft verlassen können. 

S. 125a) Anwendungsbereich

400

Das ÜbG gilt bei öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Aktien zur Gänze, wenn zwei Bedingungen erfüllt sind:

• Die gegenständlichen Aktien wurden von einer AG mit Sitz im Inland ausgegeben; und

• die Aktien notieren im Amtlichen Handel der Wiener Börse.

401

Ist eines dieser beiden Kriterien nicht erfüllt, kann das ÜbG zumindest teilweise anwendbar sein. In den Teilanwendungsbereich fallen etwa freiwillige Übernahmeangebote zur Kontrollerlangung und Pflichtangebote für Aktien von Zielgesellschaften mit Sitz in Österreich, wenn die Aktien an einem geregelten Markt in einem EU-/EWR-Staat zugelassen sind. Außerdem sind Teile des ÜbG anwendbar, wenn die Zielgesellschaft ihren Sitz in einem EU-/EWR-Staat hat, ihre Aktien jedoch im Amtlichen Handel der Wiener Börse notieren.

402

Sind die Aktien einer Gesellschaft nur in ein MTF (etwa das Vienna MTF der Wiener Börse) einbezogen, ist das ÜbG dagegen nicht anwendbar. Gleiches gilt für kapitalmarktferne AGs, und zwar unabhängig von der Höhe des Streubesitzes. 

403

Das ÜbG gilt unabhängig davon, ob ein öffentliches Angebot eine Barleistung an die Aktionäre vorsieht oder ein Tauschangebot gemacht wird. Bei Tauschangeboten sind jedoch zusätzlich die Vorgaben der Prospektverordnung und des KMG zu beachten, wenn den Aktionären der Zielgesellschaft andere Wertpapiere oder Veranlagungen als Tauschobjekte angeboten werden (Prospektpflicht, Emissionskalendermeldung etc).

b) Allgemeine Grundsätze

404

Das ÜbG stellt in § 3 allgemeine Grundsätze für öffentliche Übernahmeangebote auf und betont, dass seine Bestimmungen Ausdruck dieser Grundsätze sind, was bei der Auslegung des ÜbG entsprechend zu berücksichtigen ist. Dabei handelt es sich um folgende Grundsätze:

• Aktionäre der Zielgesellschaft, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, müssen gleich behandelt werden, soweit im ÜbG nichts anderes bestimmt ist. S. 126Die Pflicht zur Gleichbehandlung gilt insb für Inhaber von Aktien, die der gleichen Gattung angehören.

• Die Aktionäre müssen geschützt werden, wenn die Kontrolle über eine Gesellschaft erlangt wird.

• Die Empfänger des Angebots müssen über genügend Zeit und hinreichende Informationen verfügen, um in voller Kenntnis der Sachlage entscheiden zu können.

• Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft müssen im Interesse aller Aktionäre wie auch im Interesse der Arbeitnehmer, der Gläubiger und im öffentlichen Interesse handeln.

• Beim Handel mit Aktien der Zielgesellschaft, der Bietergesellschaft oder anderer durch das Angebot betroffener Gesellschaften dürfen keine Marktverzerrungen durch künstliche Beeinflussung der Wertpapierkurse und durch Verfälschung des normalen Funktionierens der Märkte geschaffen werden.

• Das Übernahmeverfahren ist rasch durchzuführen; insb darf die Zielgesellschaft in ihrer Geschäftstätigkeit durch ein Übernahmeangebot nicht über einen angemessenen Zeitraum hinaus behindert werden.

c) Freiwillige öffentliche Übernahmeangebote

405

Im Anschluss an die soeben wiedergegebenen allgemeinen Grundsätze enthält das ÜbG einen umfassenden zweiten Teil „Freiwillige öffentliche Übernahmeangebote“. Die diesbezüglichen Vorgaben finden sich in den § 4–21 ÜbG. Sie beschränken sich nicht auf einfache Erwerbsangebote. Vielmehr ist der hier vorgezeichnete Verfahrensablauf im Wesentlichen auch auf Pflichtangebote und freiwillige Angebot zur Kontrollerlangung anwendbar (siehe dazu im Detail III.E.2.d und III.E.2.e). Das Verfahren des zweiten Teils des ÜbG ist außerdem einzuhalten, wenn die AG selbst ein öffentliches Angebot zum Rückerwerb von Aktien macht (sie ist dann zugleich Zielgesellschaft und Bieterin).

406

Die wesentlichen Vorgaben für freiwillige öffentliche Übernahmeangebote werden im Folgenden erläutert. Im Anschluss werden Pflichtangebote und freiwillige Angebote zur Kontrollerlangung und deren Besonderheiten sowie ein paar weitere Bestimmungen des ÜbG behandelt.

aa) Geheimhaltung

407

Wer ein öffentliches Erwerbsangebot für Aktien einer börsenotierten Gesellschaft plant, muss zunächst unbedingt für Geheimhaltung sorgen. Ein vorzeitiges und ungleichmäßiges Bekanntwerden dieser Absicht ist zu verhindern. Alle für den Bieter iZm dem Übernahmeverfahren tätigen Personen sind über ihre Geheimhaltungspflichten und das Verbot des Missbrauchs von Insiderinformationen zu unterS. 127richten. Das ÜbG verlangt vom Bieter auch ausdrücklich, interne Richtlinien für die Informationsweitergabe zu erlassen und deren Einhaltung zu überwachen. Es fordert außerdem geeignete organisatorische Maßnahmen, um die Weitergabe von Insiderinformationen und ihre missbräuchliche Verwendung zu verhindern. Handelt es sich beim Bieter selbst um eine börsenotierte Gesellschaft, hat er im Regelfall ohnehin eine Compliance-Richtlinie in Kraft und wird für sein Vorhaben einen projektbezogenen Vertraulichkeitsbereich einrichten. Damit ist auch den Ansprüchen des ÜbG Genüge getan. Am diesbezüglichen Vorgehen börsenotierter Unternehmen können sich auch nicht börsenotierte Bieter orientieren.

408

Trotz der grundsätzlichen Vertraulichkeit sind Verhandlungen des Bieters mit der Zielgesellschaft vor Bekanntgabe der Angebotsabsicht zulässig. Diesfalls unterliegen auch die Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft von Gesetzes wegen denselben Geheimhaltungspflichten wie der Bieter. Treten jedoch erhebliche Kursbewegungen oder Gerüchte und Spekulationen auf und ist anzunehmen, dass diese auf die Vorbereitung des Angebots zurückzuführen sind, verlangt das ÜbG vom Vorstand der Zielgesellschaft die Veröffentlichung der Information über das bevorstehende Angebot (zur korrespondierenden Pflicht für den Bieter siehe sogleich).

409

Auch die Aktionäre der Zielgesellschaft, mit denen der Bieter über den Erwerb ihrer Aktien verhandelt, sind zur Geheimhaltung verpflichtet. Derartige Marktsondierungen im Zuge der Vorbereitung eines Übernahmeangebots stehen immer in einem Spannungsverhältnis zu den Insiderverboten (für Details dazu siehe IV.E., IV.F. und IV.G.). Auch Aktionäre, die auf andere Weise Kenntnis von den Absichten des Bieters erlangen, sind zur Geheimhaltung verpflichtet.

bb) Sonstige vor der Bekanntgabe zu beachtende Anforderungen

410

Vor Bekanntgabe des Angebots muss der Bieter sicherstellen, dass er die versprochenen Gegenleistungen erbringen kann. Generell sind Informationen und Erklärungen iZm Erwerbsangeboten sorgfältig, genau und vollständig auszuarbeiten. Unrichtige oder irreführende Informationen und Erklärungen sind unzulässig.

cc) Bekanntmachung

411

Wann der Bieter verpflichtet ist, seine Absichten bekanntzumachen, hängt von den konkreten Umständen ab. Er hat sie jedenfalls dann offenzulegen, wenn erhebliche Kursbewegungen oder Gerüchte und Spekulationen betreffend ein bevorstehendes Angebot auftauchen, von denen anzunehmen ist, dass sie auf die Vorbereitung des Angebots oder auf Aktienkäufe des Bieters zurückzuführen sind. Ansonsten ist bei freiwilligen Angeboten der Abschluss der Willensbildung innerhalb des Bieters entscheidend (bei AGs also die Entscheidung durch Vorstand und Aufsichtsrat).

S. 128

412

Tritt die Angebotspflicht zu einem für den Bieter ungünstigen Zeitpunkt ein, kann ihn die ÜbK auf Antrag für kurze Zeit von der Bekanntmachungspflicht befreien. Voraussetzung ist, dass ein Aufschub die Schädigung berechtigter Interessen des Bieters oder mit ihm gemeinsam vorgehender Rechtsträger verhindern kann. Außerdem muss der Bieter bescheinigen, dass die Geheimhaltung gewährleistet ist. Bei der Entscheidung der ÜbK über den Aufschub sind die Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft entsprechend zu berücksichtigen.

413

Bekanntmachungen des Bieters erfolgen an die Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft, die ÜbK und die Öffentlichkeit. Zur Art und Weise der Veröffentlichung sagt das Gesetz nur, dass Insidergeschäfte und Marktverzerrungen möglichst hintangehalten werden sollen. Die Veröffentlichung in einer Tageszeitung soll dazu nicht genügen und es wird eine Verständigung nationaler und internationaler Nachrichtenagenturen gefordert. 

414

Die übernahmerechtlichen Vorschriften zur Geheimhaltung und zur Bekanntmachung der Absichten des Bieters verdrängen die kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten. Dies gilt insb für die Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen (Art 17 MAR). Für den Zeitpunkt der Veröffentlichung, der nach Art 17 MAR bei gestreckten Sachverhalten durchaus anspruchsvoll zu beurteilen ist, sind daher ausschließlich die oben beschriebenen übernahmerechtlichen Vorgaben relevant. 

415

An die Bekanntgabe der Absicht des Bieters knüpfen mehrere Rechtsfolgen. Zunächst beginnt das Verbot von Paralleltransaktionen zu laufen (siehe im Detail § 16 ÜbG). Stellt der Bieter nicht binnen 40 Börsetagen nach der Bekanntgabe ein Angebot, fällt er außerdem unter die einjährige Sperrfrist (§ 21 Abs 2 ÜbG), während der kein (weiteres) Angebot abgegeben werden darf. Außerdem haben Bieter und Vorstand der Zielgesellschaft über die Absichten des Bieters ihre jeweiligen Betriebsräte zu informieren. 

S. 129dd) Angebotsunterlage

416

Bei einfachen Erwerbsangeboten und Übernahmeangeboten hat der Bieter binnen zehn Börsetagen ab Bekanntmachung seiner Angebotsabsicht das Angebot der ÜbK anzuzeigen. Bei Pflichtangeboten gilt eine Frist von zwanzig Börsetagen ab Kontrollerlangung. Die Anzeige hat unter Vorlage der Angebotsunterlage und der Bestätigung eines vom Bieter zu bestellenden Sachverständigen zu erfolgen. Die Angebotsunterlage soll den Angebotsadressaten als Grundlage ihrer Entscheidung über die Annahme oder Nichtannahme des Angebots dienen. Sie muss mindestens folgende Angaben enthalten:

• Inhalt des Angebots (dieses muss auch zivilrechtlich einem Angebot entsprechen, die Ausgestaltung als invitatio ad offerendum ist unzulässig);

• Angaben zum Bieter (Rechtsform, Firma und Sitz der Gesellschaft); weiters Angaben über mittelbare und unmittelbare Beteiligungen am Bieter im Sinn der § 130 f BörseG und seine Zugehörigkeit zu einem Konzern;

• Aktien, die Gegenstand des Angebots sind;

• für jede Aktie die gebotene Gegenleistung sowie die bei der Bestimmung der Gegenleistung angewandte Bewertungsmethode bzw die Grundlagen der Berechnung; weiters Angaben über die Durchführung des Angebots, insb zu beauftragten Zahlstellen;

• gegebenenfalls den prozentuellen Mindest- und Höchstanteil oder die Mindest- und Höchstzahl der Beteiligungspapiere, zu deren Erwerb sich der Bieter verpflichtet, sowie eine Darstellung der Zuteilungsregelung;

• Aktien der Zielgesellschaft, über die der Bieter und mit ihm gemeinsam vorgehende Rechtsträger bereits verfügen oder zu deren zukünftigem Erwerb sie berechtigt oder verpflichtet sind;

• Bedingungen und Rücktrittsvorbehalte, an die das Angebot gebunden ist: während Pflichtangebote grundsätzlich bedingungsfeindlich sind (Ausnahme: gesetzlich/behördlich gebotene Bedingungen), sind Bedingungen bei freiwilligen Angeboten unter Umständen zulässig. Dazu müssen sie bereits in der Angebotsunterlage enthalten sein, ihr Eintritt darf nicht im ausschließlichen Ermessen des Bieters liegen und sie müssen sachlich gerechtfertigt sein. Letzteres ist etwa nicht der Fall, wenn eine auflösende Bedingung mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit eintritt;

• S. 130Absichten des Bieters in Bezug auf die künftige Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft (und falls auch vom Angebot betroffen, des Bieters selbst) sowie in Bezug auf die Weiterbeschäftigung ihrer Arbeitnehmer und ihrer Geschäftsleitung einschließlich etwaiger wesentlicher Änderungen der Beschäftigungsbedingungen; das betrifft insb die strategische Planung des Bieters für diese Gesellschaften und deren voraussichtliche Auswirkungen auf Arbeitsplätze und Standorte;

• Frist für die Annahme des Angebots und für die Erbringung der Gegenleistung;

• im Fall einer Gegenleistung in Form von Wertpapieren Angaben zu diesen Wertpapieren gemäß Prospektverordnung (grundsätzlich Prospektpflicht, wenn als Tauschwährung unter die Prospektverordnung fallende Wertpapiere oder unter das KMG fallende Veranlagungen öffentlich angeboten werden; zum Prospekt für die Zulassung von Wertpapieren zum Handel an geregelten Märkten siehe bereits oben III.A.4.b);

• Bedingungen der Finanzierung des Angebots durch den Bieter;

• Angaben zu den Rechtsträgern, die gemeinsam mit dem Bieter oder, soweit diesem bekannt, gemeinsam mit der Zielgesellschaft vorgehen (Rechtsform, Firma und Sitz sowie deren Verhältnis zum Bieter bzw zur Zielgesellschaft); Angaben über vom Bieter kontrollierte Rechtsträger können entfallen, wenn die kontrollierten Rechtsträger für die Entscheidung der Angebotsadressaten nicht von Bedeutung sind;

• Angaben über die gebotene Entschädigung, wenn Rechte aufgrund der Durchbrechung von Beschränkungen gemäß § 27a ÜbG entzogen werden, sowie Einzelheiten über die Art, in der die Entschädigung zu zahlen ist, und die Methode, nach der sie bestimmt wird;

• Angabe des nationalen Rechts, dem die Verträge unterliegen, die zwischen dem Bieter und den Aktionären der Zielgesellschaft durch die Annahme des Angebots zustande kommen, sowie die Angabe des Gerichtsstands.

417

Die Angebotsunterlage ist auf Deutsch zu erstellen. Die Angaben müssen transparent, genau und vollständig sein. Irreführende und unrichtige Informationen sind unzulässig. Die Angebotsunterlage ist vom Sachverständigen des Bieters auf Gesetzmäßigkeit und Vollständigkeit zu prüfen.

418

Die ÜbK prüft die Angebotsunterlage auch inhaltlich. Ihre Prüfung umfasst zudem die Frage, ob außerhalb der Angebotsunterlage gelegene Umstände gegen die Zulässigkeit des Angebots sprechen könnten (etwa das Bestehen einer Sperrfrist). S. 131Die ÜbK kann zum Angebot Stellung nehmen oder die Veröffentlichung und Durchführung des Angebots wegen einer Gesetzwidrigkeit untersagen. In der Praxis wird die Angebotsunterlage in aller Regel bereits in der Vorbereitungsphase (also vor der formalen Einreichung) mit der ÜbK abgestimmt. Es ist jedenfalls ratsam, sich bereits frühzeitig mit der Behörde in Verbindung zu setzen.

419

Der Bieter hat die Angebotsunterlage und die Bestätigung des Sachverständigen frühestens am zwölften und spätestens am fünfzehnten Börsetag nach Einlangen bei der ÜbK zu veröffentlichen. Die ÜbK kann die Veröffentlichung jedoch untersagen bzw in begründeten Fällen (insb zum Zweck der näheren Prüfung) anordnen, dass die Veröffentlichung vorläufig zu unterbleiben hat. Sie kann die Frist zur Veröffentlichung im Einvernehmen mit dem Bieter auch verkürzen. Der Bieter ist verpflichtet, die Unterlagen vor Veröffentlichung dem Vorstand sowie dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft und dessen Stellvertreter zu übermitteln. Die Unterlagen sind überdies den Betriebsräten des Bieters und der Zielgesellschaft zur Verfügung zu stellen. Der Vorstand der Zielgesellschaft hat seinen Betriebsrat über die Möglichkeit zur Stellungnahme und über den geplanten Zeitpunkt der Veröffentlichung zu informieren.

420

Die Veröffentlichung erfolgt in der Praxis durch Mitteilung in der Wiener Zeitung, dass die Unterlagen dem Publikum von der Zielgesellschaft an ihrem Sitz (und allenfalls am Sitz der Zahlstelle) kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Die Unterlagen sind zusätzlich auf der Website des Bieters und der Zielgesellschaft unverzüglich und leicht erkennbar zu veröffentlichen.

ee) Verhalten der Zielgesellschaft

421

Es ist die alleinige Entscheidung des jeweiligen Aktionärs, ob er ein Übernahmeangebot annimmt oder ablehnt. Damit eine freie und informierte Entscheidung der Aktionäre möglich ist, darf das Angebot nicht von der Verwaltung der Zielgesellschaft unterlaufen oder gar verhindert werden. Für diese gilt ein umfassendes Neutralitätsgebot und es sind die Interessen aller Aktionäre (nicht bloß jene des Bieters) gleichermaßen zu wahren.  

422

Zum vorstehend beschriebenen Neutralitätsgebot kommt ein Verhinderungsverbot. Sobald der Zielgesellschaft die Absicht des Bieters bekannt wird, bedürfen daher alle Maßnahmen, die das Angebot verhindern könnten, der Zustimmung der Hauptversammlung. Dies gilt insb für die Ausgabe von Wertpapieren, durch die der Bieter an der Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft gehindert werden könnte. Keiner Zustimmung der Hauptversammlung bedarf dagegen die Suche nach konkurrierenden Angeboten.  

S. 132

423

Hat die Verwaltung der Zielgesellschaft eine Maßnahme bereits beschlossen, bevor ihr die Absicht des Bieters bekannt wurde, ist zu unterscheiden: Wurde die Maßnahme noch nicht einmal zum Teil umgesetzt, handelt es sich um eine Maßnahme außerhalb des normalen Geschäftsverlaufs und ist diese überdies geeignet, das Angebot zu vereiteln, ist eine Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich. Andernfalls darf sie ohne Zustimmung der Hauptversammlung (weiter) umgesetzt werden. Besteht zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch die Zielgesellschaft bereits eine rechtliche Verpflichtung der Zielgesellschaft zur Durchführung einer Maßnahme (etwa eine vertragliche Pflicht gegenüber einem Dritten), darf sie diese Maßnahme ebenfalls ohne Zustimmung der Hauptversammlung umsetzen.

424

Das Verhinderungsverbot endet entweder mit der Ergebnisveröffentlichung oder – bei Zustandekommen der Übernahme – mit der Durchführung des Angebots.

425

Auch die Zielgesellschaft hat einen geeigneten, von ihr unabhängigen Sachverständigen zu bestellen. Die Bestellung erfolgt durch den Vorstand, bedarf aber der Zustimmung des Aufsichtsrats.

426

Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft haben unverzüglich nach der Veröffentlichung der Angebotsunterlage begründete Äußerungen zum Angebot zu verfassen. Sie sind angehalten, die Chancen und Risiken des Angebots für die Adressaten ausgewogen darzulegen. Dabei haben die Organe zu beurteilen, ob die angebotene Gegenleistung und der sonstige Inhalt des Angebots dem Interesse der Aktionäre angemessen Rechnung tragen. Außerdem sind die erwarteten Auswirkungen des Angebots auf die Zielgesellschaft zu erläutern (hinsichtlich Arbeitnehmer, Gläubiger und öffentlichem Interesse). Falls sich Vorstand oder Aufsichtsrat nicht in der Lage sehen, abschließende Empfehlungen abzugeben, haben sie jedenfalls die Argumente für und gegen eine Annahme des Angebots unter Betonung der wesentlichen Gesichtspunkte darzustellen. Der Sachverständige der Zielgesellschaft hat das Angebot sowie die Äußerung des Vorstands und des Aufsichtsrats schriftlich zu beurteilen. Der Vorstand hat seine Äußerung sowie die des Aufsichtsrats, eine allfällige Äußerung des Betriebsrats und die Beurteilung des Sachverständigen binnen zehn Börsetagen ab Veröffentlichung der Angebotsunterlage, spätestens aber fünf Börsetage vor Ablauf der Annahmefrist zu veröffentlichen. Diese Unterlagen sind vor der Veröffentlichung der ÜbK anzuzeigen und gleichzeitig dem Betriebsrat zu übermitteln. 

ff) Durchführung des Angebots

427

Die Annahmefrist muss mindestens zwei Wochen und darf höchstens zehn Wochen betragen. Die ÜbK kann die Frist bei Hinzutreten eines Konkurrenzangebots oder bei Verbesserung des Angebots über zehn Wochen hinaus verlängern. S. 133Voraussetzung ist, dass die Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft dadurch nicht ungebührlich behindert wird. Unter Umständen kann die ÜbK die vom Bieter vorgesehene Annahmefrist auch kürzen, ohne Zustimmung des Bieters jedoch auf minimal sechs Wochen.

428

Der Bieter hat das Ergebnis des Übernahmeangebots nach Ablauf der Angebotsfrist unverzüglich zu veröffentlichen. Für Aktionäre, die das Angebot nicht angenommen haben, verlängert sich die Annahmefrist in bestimmten Fällen um drei Monate ab Ergebnisveröffentlichung. Dies gilt zunächst immer bei Pflichtangeboten (siehe dazu III.E.2.d). Zu einer solchen Fristverlängerung kommt es aber auch bei freiwilligen Angeboten, wenn der Bieter als Ergebnis des Angebots mehr als 90 % des stimmberechtigten Grundkapitals hält oder wenn er sein Angebot vom Erreichen einer Mindestannahmequote abhängig gemacht (und diese erreicht) hat.

429

Die Pflicht, Beteiligungsmeldungen gemäß § 130 ff BörseG zu erstatten, wird durch das Übernahmerecht nicht berührt. Im Rahmen eines Übernahmeverfahrens erworbene oder veräußerte Aktien werden grundsätzlich mit Übergang des Eigentums auf den Bieter meldepflichtig, wenn eine relevante Schwelle erreicht, über- oder unterschritten wird. Dies ist idR der in der Angebotsunterlage genannte Zeitpunkt, zu dem die Anteile sachenrechtlich übergehen. Für den Bieter könnte allerdings (insb bei unbedingten Angeboten) schon vor dem Eigentumsübergang eine Meldepflicht nach § 131 BörseG bestehen. 

430

Erwerben der Bieter oder mit ihm gemeinsam vorgehende Rechtsträger binnen neun Monaten nach Ende der Annahmefrist Aktien der Zielgesellschaft für eine höhere Gegenleistung als jene laut Angebot, ist eine Nachbesserung vorgeschrieben. Der Bieter hat den Aktionären, die das Angebot angenommen haben, eine Aufzahlung in Höhe des Unterschiedsbetrags zu leisten. Eine Nachbesserung ist dann nicht erforderlich, wenn ein Erwerb in Ausübung eines gesetzlichen Bezugsrechts im Rahmen einer Kapitalerhöhung erfolgt oder eine Gegenleistung in Verfahren nach dem GesAusG bezahlt wird.

431

Veräußert der Bieter eine kontrollierende Beteiligung an der Zielgesellschaft binnen neun Monaten nach Ende der Annahmefrist weiter, kommt es ebenfalls zur Nachbesserung. Der Bieter hat diesfalls jenen Aktionären, die sein Übernahmeangebot angenommen haben, eine Zahlung in Höhe seines anteiligen Veräußerungsgewinns zu leisten.

gg) Zuteilungsregel bei Teilangeboten

432

Legt ein Bieter ein freiwilliges Angebot nur für einen bestimmten Anteil oder eine bestimmte Zahl von Aktien der Zielgesellschaft, ist bei Überzeichnung eine Kürzung der Annahmeerklärungen erforderlich. Das ÜbG verlangt für diesen Fall S. 134eine verhältnismäßige Berücksichtigung: Die Annahmeerklärung jedes Aktionärs ist in dem Verhältnis zu berücksichtigen, in dem das Teilangebot zur Gesamtheit der zugegangenen Annahmeerklärungen steht (keine Kürzung nach Köpfen, sondern pro rata).

hh) Sperrfrist

433

Scheitert ein Übernahmeangebot, dürfen der Bieter sowie alle mit ihm gemeinsam vorgehenden Rechtsträger innerhalb eines Jahres ab Veröffentlichung des Angebotsergebnisses kein weiteres Angebot abgeben. Während derselben Frist ist ihnen auch jeder Erwerb von Aktien untersagt, der eine Angebotspflicht auslösen würde.

434

Weiters ist die Stellung eines Angebots für die Dauer eines Jahres untersagt, wenn der Bieter öffentlich erklärt hat, dass ein Angebot nicht abgegeben werde oder die Herbeiführung von Tatsachen, die zur Stellung eines Angebots verpflichten, nicht erwogen werde.

435

Die ÜbK hat auf Antrag des Bieters und nach Anhörung der Zielgesellschaft die Sperrfrist zu verkürzen, wenn dies die Interessen der Zielgesellschaft und der Aktionäre nicht verletzt.

d) Pflichtangebot

436

Kommt es bei einer börsenotierten Gesellschaft zu einem Kontrollwechsel oder erlangt jemand erstmals die Kontrolle, sollen die Aktionäre die Möglichkeit haben, aus der AG auszutreten. Das Gesetz ordnet daher in solchen Fällen an, dass derjenige, der die Kontrolle erlangt, den übrigen Aktionären ein Angebot zum Erwerb ihrer Aktien machen und dabei einen bestimmten Mindestpreis bieten muss. Die soeben beschriebenen Grundsätze und Verfahren des zweiten Teils des ÜbG zu „freiwilligen öffentlichen Übernahmeangeboten“ gelten im Wesentlichen auch für Pflichtangebote. Besonderheiten der Pflichtangebote werden im Folgenden erläutert.

aa) Erlangen der Kontrolle

437

Wer eine unmittelbare oder mittelbare kontrollierende Beteiligung an einer Zielgesellschaft erlangt, muss dies der ÜbK unverzüglich mitteilen und innerhalb von zwanzig Börsetagen ab Kontrollerlangung ein Pflichtangebot an alle Aktionäre der Zielgesellschaft legen. Unmittelbar kontrollierend beteiligt ist, wessen (direkte) Beteiligung an der Zielgesellschaft mehr als 30 % der Stimmrechte vermittelt. Stimmrechte, die nach den Grundsätzen des Erwerbs eigener Aktien ruhen, bleiben bei der Berechnung außer Betracht.

S. 135

438

Bei der mittelbaren kontrollierenden Beteiligung ist wie folgt zu unterscheiden:

• Über eine andere börsenotierte AG wird eine mittelbare kontrollierende Beteiligung vermittelt, wenn an dieser ebenfalls eine Beteiligung besteht, die mehr als 30 % der Stimmrechte vermittelt;

• ansonsten kommt es darauf an, ob es Anteilsrechte oder sonstige Rechte ermöglichen, einen beherrschenden Einfluss auf diesen Rechtsträger auszuüben (materieller Kontrollbegriff: Mehrheit der Stimmrechte; Recht zur Bestellung und/oder Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans; Recht zur Ausübung beherrschenden Einflusses).

439

Bevor man eine kontrollierende Beteiligung an einem börsenotierten Unternehmen erlangt, ist sicherzustellen, dass im daran anknüpfenden Pflichtangebot die anzubietenden baren Gegenleistungen erbracht werden können. Außerdem muss der künftige Bieter alle gebotenen Maßnahmen treffen, um allfällige sonstige Arten von Gegenleistungen erbringen zu können.

bb) Creeping-in

440

Hat jemand zwar eine kontrollierende Beteiligung, nicht aber die Mehrheit der Stimmrechte, ist bei weiteren Zukäufen besondere Vorsicht geboten. Werden über einen Zwölfmonatszeitraum Aktien zugekauft, die mindestens 2 % der Stimmrechte verkörpern, ist dies der ÜbK unverzüglich mitzuteilen und innerhalb von zwanzig Börsetagen ein Pflichtangebot an alle Aktionäre der Zielgesellschaft zu legen. Dies gilt neben Käufen wohl auch für Tausch, Schenkung oder sonstige Erwerbe (etwa im Wege der Gesamtrechtsnachfolge). Das Saldieren von Erwerben und Veräußerungen ist – von außergewöhnlichen Einzelfallkonstellationen abgesehen – unzulässig. Vermittelt die Beteiligung des Aktionärs jedoch keinen beherrschenden Einfluss, etwa weil ein anderer Aktionär ein größeres Paket hält, gilt die Creeping-in-Bestimmung (§ 22 Abs 4 ÜbG) nicht.  

cc) Passive Kontrollerlangung

441

Die Kontrolle über eine börsenotierte Gesellschaft kann unter Umständen auch durch andere Umstände als aktive Handlungen eines Aktionärs erlangt werden. Zu denken ist etwa an das Aufleben von Stimmrechten aus stimmrechtslosen Vorzugsaktien, die Änderung der syndikatsinternen Willensbildung (ohne Mitwirkung des Betroffenen) oder das unbeabsichtigte Auflösen eines Syndikatsvertrags. Auch in solchen Fällen besteht grundsätzlich Angebotspflicht. Der Bieter ist jedoch unter bestimmten Voraussetzungen von der Angebotspflicht befreit: Es darf zunächst nicht zeitnah eine aktive Handlung des Bieters erfolgt sein, S. 136die für den Kontrollerwerb kausal war, etwa ein Aktienkauf in den letzten zwölf Monaten. Die Ausnahme gilt außerdem nur, wenn der Aktionär beim ursprünglichen Aktienerwerb nicht mit einer Kontrollerlangung rechnen musste. Im Fall einer zunächst von der Angebotspflicht ausgenommenen passiven Kontrollerlangung löst auch jeder weitere Ausbau der Beteiligung ein Pflichtangebot aus (passiver Beteiligungsaufbau wiederum ausgenommen).

442

Auch wenn keine Angebotspflicht besteht, ist die passive Kontrollerlangung der ÜbK unverzüglich, spätestens aber innerhalb von zwanzig Börsetagen ab Erlangen der kontrollierenden Beteiligung mitzuteilen. Der Betroffene kann im Regelfall nicht mehr als 26 % seiner Stimmrechte ausüben. Die ÜbK kann auf Antrag das Ruhen der Stimmrechte ganz oder teilweise aufheben und stattdessen Bedingungen und Auflagen festlegen, wenn dadurch ein gleichwertiger Schutz der anderen Aktionäre gewährleistet ist. Dies ist jedoch nur bis zur Obergrenze von 30 % der Stimmrechte zulässig. Die 30 % übersteigenden Stimmrechte ruhen jedenfalls so lange, bis der Betroffene ein Angebot gelegt hat.

dd) Gemeinsam vorgehende Rechtsträger

443

Die vorstehenden Grundsätze gelten auch, wenn zwei oder mehrere Rechtsträger gemeinsam vorgehen. Angebotspflicht besteht zunächst, wenn eine Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger begründet wird, die zusammen eine kontrollierende Beteiligung erlangt. Gleiches gilt, wenn eine solche Gruppe aufgelöst wird und dadurch ein Rechtsträger allein oder eine andere Gruppe von Rechtsträgern eine kontrollierende Beteiligung erlangt. Angebotspflicht kann auch bestehen, wenn sich die Zusammensetzung einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger ändert oder durch Absprachen in der Gruppe die Willensbildung fortan von einem anderen Rechtsträger beherrscht werden kann (Voraussetzung ist, dass die Gruppe insgesamt eine kontrollierende Beteiligung hält).

444

Gemeinsam vorgehende Rechtsträger sind Personen, „die mit dem Bieter auf der Grundlage einer Absprache zusammenarbeiten, um die Kontrolle über die Zielgesellschaft zu erlangen oder auszuüben“. Dies kann insb durch Koordinieren der Stimmrechte erfolgen. Gemeinsam vorgehend sind darüber hinaus Rechtsträger, die aufgrund einer Absprache mit der Zielgesellschaft zusammenarbeiten, um eine Übernahme zu verhindern (§ 1 Z 6 ÜbG). Der Begriff der Absprache soll dabei weit zu verstehen sein und etwa auch Absprachen ohne rechtliche Bindung („Gentlemen’s Agreements“) umfassen. Für die Absprache genügt jede auch nur schlüssige Kommunikation zwischen den Beteiligten über Stimmverhalten, wenn die Beteiligten nur vernünftigerweise kommunikationskonformes Verhalten erwarten durften. 

S. 137

445

Nicht jede Absprache führt jedoch zu einem gemeinsamen Vorgehen. Die Absprache muss vielmehr nachhaltig sein. Dazu wird gefordert, dass die Auswirkungen der Koordination eine gewisse Dauerhaftigkeit aufweisen. Absprachen müssen außerdem auf die Kontrollerlangung oder ‑ausübung zielen. 

446

Die völlige Organidentität zweier Gesellschaften soll gemeinsames Vorgehen jedenfalls begründen. Die teilweise Organidentität soll das koordinierte Vorgehen bei der Ausübung der Stimmrechte erheblich erleichtern, sodass an die Beurteilung des gemeinsamen Vorgehens geringere Anforderungen zu stellen seien. 

447

Die Pflicht, ein Angebot zu stellen, und sonstige Bieterpflichten gelten für alle gemeinsam vorgehenden Rechtsträger.

ee) Zurechnung von Beteiligungen

448

Gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern sind die von ihnen gehaltenen Beteiligungen jeweils wechselseitig zuzurechnen. Beteiligungen Dritter, mit denen der Rechtsträger nicht gemeinsam vorgeht, sind diesem dann einseitig zuzurechnen, wenn der Rechtsträger oder ein mit ihm gemeinsam vorgehender Rechtsträger die Ausübung von Stimmrechten indirekt beeinflussen kann. Die Hinzurechnung erfolgt insb für Beteiligungen (§ 23 Abs 2 ÜbG):

• die von einem Dritten für Rechnung des Rechtsträgers gehalten werden;

• aus denen der Rechtsträger Stimmrechte ausüben kann, ohne Eigentümer zu sein;

• die vom Rechtsträger als Sicherheit übertragen wurden, wenn er die Stimmrechte ohne Weisung des Sicherungsnehmers ausüben oder zumindest die Ausübung der Stimmrechte durch den Sicherungsnehmer beeinflussen kann;

• an denen dem Rechtsträger ein Fruchtgenussrecht eingeräumt wird, wenn er die Stimmrechte ohne ausdrückliche Weisung des Aktionärs ausüben oder zumindest die Ausübung der Stimmrechte durch den Aktionär beeinflussen kann;

• die der Rechtsträger durch einseitige Willenserklärung erwerben kann, wenn er die Stimmrechte ohne ausdrückliche Weisung des Aktionärs ausüben oder zumindest die Ausübung der Stimmrechte durch den Aktionär beeinflussen kann.

Bei diesen Tatbeständen sind dem Rechtsträger die mit ihm gemeinsam vorgehenden Rechtsträger gleichzuhalten.

ff) Ausnahmen von der Angebotspflicht

449

Die Angebotspflicht besteht wie bereits angedeutet dann nicht, wenn die Beteiligung an der Zielgesellschaft keinen beherrschenden Einfluss vermitteln kann. S. 138Dies ist etwa der Fall, wenn ein anderer Aktionär (und allfällige mit ihm gemeinsam vorgehende Rechtsträger) über zumindest gleich viele Stimmrechte an der Zielgesellschaft verfügt wie der Bieter. Außerdem besteht keine Angebotspflicht, wenn die Aktien aufgrund der üblichen Anwesenheit der anderen Aktionäre in der Hauptversammlung der Zielgesellschaft nicht die Mehrheit der Stimmrechte vermitteln oder ein satzungsmäßiges Höchststimmrecht die Ausübung von mehr als 30 % der Stimmrechte nicht zulässt.

450

Die Angebotspflicht entfällt überdies, wenn durch eine Veränderung der Beteiligungsverhältnisse der Rechtsträger, der den Einfluss bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise letztlich ausüben kann, nicht wechselt. Dies ist etwa bei Aktienübertragungen innerhalb des Konzerns der Fall und ebenso, wenn Aktien auf eine Privatstiftung übertragen werden, auf deren Geschäftsführung ausschließlich bisher kontrollierend Beteiligte einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Bei Abschluss oder Auflösung eines Stimmbindungsvertrags besteht dann keine Angebotspflicht, wenn die Willensbildung in der Zielgesellschaft dadurch nicht von einem anderen Rechtsträger ausgeübt oder beherrscht werden kann.

451

Auch wenn nach vorstehenden Grundsätzen keine Angebotspflicht besteht, weil der Einfluss ausübende Rechtsträger nicht wechselt, sind solche Sachverhalte der ÜbK unverzüglich, spätestens aber innerhalb von zwanzig Börsetagen ab Erlangen der Beteiligung mitzuteilen.

452

Eine Anzeige- statt einer Angebotspflicht gilt weiters, wenn

• bei Erlangen einer mittelbaren kontrollierenden Beteiligung der Buchwert der unmittelbaren Beteiligung an der Zielgesellschaft weniger als 25 % des buchmäßigen Nettoaktivvermögens des die unmittelbare Beteiligung haltenden Rechtsträgers beträgt;

• Aktien zu Sanierungszwecken oder zur Forderungsbesicherung erworben werden.

In diesen beiden Fällen kann die ÜbK jedoch innerhalb eines Monats ab Anzeige auch die Stellung eines Pflichtangebots an die Aktionäre der Zielgesellschaft anordnen, und zwar dann, wenn ein Angebot erforderlich ist, um nach den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalls eine Gefährdung der Vermögensinteressen der Aktionäre zu vermeiden.

453

Sieht die ÜbK vom Anordnen eines Pflichtangebots ab, kann sie als gelinderes Mittel Bedingungen oder Auflagen anordnen, etwa das Verbot des Hinzuerwerbs von weiteren Aktien, den Verkauf von Aktien, das Ruhen von Stimmrechten, die Wahl einer Mehrheit unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder oder Berichtspflichten gegenüber der Hauptversammlung der Zielgesellschaft oder der ÜbK.

454

Zuletzt gilt eine Anzeige- statt einer Angebotspflicht auch, wenn

• die für das Entstehen einer kontrollierenden Beteiligung erforderliche Zahl an Stimmrechten nur vorübergehend oder unbeabsichtigt überschritten wird, sofern die Überschreitung unverzüglich rückgängig gemacht wird;

• Aktien durch Schenkung zwischen Angehörigen, Erbgang oder Teilung von Vermögen aus Anlass einer Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung einer Ehe erworben werden;

• Aktien auf einen anderen Rechtsträger übertragen werden, an dem mittelbar oder unmittelbar neben den bisherigen Gesellschaftern ausschließlich deren Angehörige beteiligt sind; dasselbe gilt für die Übertragung auf eine Privatstiftung, auf deren Geschäftsführung die Angehörigen einen beherrschenden Einfluss ausüben können; oder

• der Beteiligte innerhalb von fünf Monaten ab Erlangen der kontrollierenden Beteiligung die übrigen Aktionäre nach dem GesAusG aus der Gesellschaft ausschließt, wenn die Abfindung nicht niedriger als der bei einem Pflichtangebot mindestens zu zahlende Preis ist und auch dem höchsten Preis entspricht, der bis zur Eintragung des Ausschlusses im Firmenbuch vom Beteiligten für die entsprechenden Aktien bezahlt oder vereinbart wurde.

In diesen Fällen kann die ÜbK kein Angebot vorschreiben. Sie kann jedoch jene Auflagen anordnen, die erforderlich sind, um eine Gefährdung der Vermögensinteressen der Aktionäre der Zielgesellschaft zu vermeiden.

e) Freiwillige Angebote zur Kontrollerlangung

455

Erlangen ein Rechtsträger oder eine Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger erst durch ein dem ÜbG entsprechendes freiwilliges Angebot die Kontrolle S. 140über eine Zielgesellschaft, spricht man von einem freiwilligen Angebot zur Kontrollerlangung. Für diesen Fall ordnet § 25a ÜbG an, dass keine Pflicht besteht, ein (weiteres) Pflichtangebot abzugeben. Das ÜbG ordnet jedoch an, dass dies nur gilt, wenn zumindest Aktionäre mit 50 % der stimmberechtigten Aktien das freiwillige Angebot zur Kontrollerlangung – welches zwingend ein Vollangebot sein muss – annehmen. Erwerben der Bieter oder mit ihm gemeinsam vorgehende Rechtsträger parallel zum Angebot stimmberechtigte Aktien, sind diese mit den Annahmeerklärungen aus dem Übernahmeangebot zu addieren. Im Übrigen gelten für freiwillige Angebote zur Kontrollerlangung im Wesentlichen jene Sonderbestimmungen, die auch auf Pflichtangebote anwendbar sind. Diese werden daher im Folgenden gemeinsam dargestellt.

f) Sonderbestimmungen für Pflichtangebote und freiwillige Angebote zur Kontrollerlangung

456

Grundsätzlich gelten für Pflichtangebote und freiwillige Angebote zur Kontrollerlangung dieselben Bestimmungen wie für freiwillige öffentliche Übernahmeangebote. Das Gesetz kennt aber die eine oder andere Besonderheit. Zunächst dürfen Pflichtangebote nicht bedingt sein. Davon ausgenommen sind nur gesetzlich gebotene Bedingungen. Pflichtangebote und freiwillige Angebote zur Kontrollerlangung müssen außerdem auf Barzahlung lauten. Eine zusätzliche Tauschkomponente ist jedoch zulässig.

457

Der Preis darf bei Pflichtangeboten und freiwilligen Angeboten zur Kontrollerlangung die höchste vom Bieter oder von einem gemeinsam mit ihm vorgehenden Rechtsträger innerhalb der letzten zwölf Monate vor Anzeige des Angebots geleistete Barzahlung für Aktien der Zielgesellschaft nicht unterschreiten. Er muss weiters mindestens dem durchschnittlichen nach den jeweiligen Handelsvolumina gewichteten Börsekurs der Aktien während der letzten sechs Monate vor Angebotsbekanntgabe entsprechen. Aktionäre können binnen drei Monaten ab Ergebnisveröffentlichung den angebotenen Preis auf Gesetzmäßigkeit überprüfen lassen.

g) Überschreiten der gesicherten Sperrminorität

458

Wer eine Beteiligung an einer Zielgesellschaft erlangt, die mehr als 26 %, aber nicht mehr als 30 % der Stimmrechte vermittelt, muss dies der ÜbK unverzüglich, spätestens aber innerhalb von zwanzig Börsetagen ab Erlangen der Beteiligung mitteilen (§ 26a ÜbG). In solchen Fällen können idR so lange nicht mehr als 26 % der Stimmrechte ausgeübt werden, bis ein Übernahmeangebot durchgeführt wurde. Die Stimmrechtsbegrenzung gilt jedoch nicht, wenn

• ein anderer Aktionär (allenfalls mit gemeinsam vorgehenden Rechtsträgern) über zumindest gleich viele Stimmrechte an der Zielgesellschaft verfügt wie der Anzeiger;

• S. 141die Ausübung der Stimmrechte aufgrund eines satzungsmäßigen Höchststimmrechts auf höchstens 26 % beschränkt ist; oder

• durch die Veränderung der Beteiligungsverhältnisse der Rechtsträger, der die Stimmrechte aus der gesicherten Sperrminorität letztlich ausüben kann, nicht wechselt.

459

Außerdem kann die ÜbK auf Antrag das Ruhen der Stimmrechte ganz oder teilweise aufheben und stattdessen Bedingungen und Auflagen festlegen, sofern dadurch ein gleichwertiger Schutz der anderen Aktionäre gewährleistet ist.

h) Satzungsbestimmungen

460

Rund um Übernahmeangebote bestehen für die Zielgesellschaft bzw deren (bestehende) Aktionäre in eingeschränktem Rahmen Möglichkeiten der Satzungsgestaltung, die gern für Abwehrmaßnahmen gegen Übernahmeversuche genutzt werden („Takeover-Defense“). Solche Regelungen zur Satzungsgestaltung finden sich in den § 27 und 27a ÜbG. In der Satzung der Zielgesellschaft kann etwa die Schwelle, ab der ein Pflichtangebot zu legen ist, herabgesetzt werden. Sie kann aber etwa auch vorsehen, dass betreffend erst zu begebende Vorzugsaktien, Wandelschuldverschreibungen, Genussscheine und Optionen keine Pflicht zum Stellen eines Angebots besteht. Entsprechende Beschlüsse der Hauptversammlung bedürfen einer Dreiviertelmehrheit des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (die Satzung kann diese durch eine andere Kapitalmehrheit ersetzen). Beschlüsse zur Änderung von derartigen Satzungsbestimmungen bedürfen der Zustimmung aller Aktionäre, wenn damit ein reduzierter Schwellenwert für Übernahmeangebote angehoben wird.

461

Weiters kann die Satzung unter Umständen eine Durchbrechung von Beschränkungen für den Fall von Pflichtangeboten und freiwilligen Angeboten zur Kontrollerlangung vorsehen. Dazu ist die Zustimmung allfälliger zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern berechtigter Aktionäre erforderlich. Eine derartige Satzungsgestaltung bewirkt Folgendes:

• In der Satzung der Zielgesellschaft vorgesehene oder vertraglich vereinbarte Beschränkungen der Übertragbarkeit von Aktien haben keine Wirkung, sofern die Aktien zwischen der Veröffentlichung der Angebotsunterlage und dem in der Angebotsunterlage vorgesehenen Zeitpunkt für die Abwicklung des Angebots an den Bieter oder an mit ihm gemeinsam vorgehende Rechtsträger übertragen werden sollen.

• S. 142In der Satzung der Zielgesellschaft vorgesehene oder vertraglich vereinbarte Stimmrechtsbeschränkungen gelten nicht, wenn die Hauptversammlung während der Annahmefrist über Maßnahmen beschließt, durch die das Angebot verhindert werden könnte.

• Wenn der Bieter nach einem Angebot über mindestens 75 % des stimmberechtigten Grundkapitals verfügt, kann er eine Hauptversammlung der Zielgesellschaft einberufen, für welche Sonderbestimmungen gelten. Die Veröffentlichung der Einberufung für eine solche Hauptversammlung hat spätestens am 14. Tag vor der Hauptversammlung zu erfolgen. In allen Hauptversammlungen innerhalb der ersten sechs Monate nach dem in der Angebotsunterlage vorgesehenen Zeitpunkt für die Abwicklung des Angebots gelten Stimmrechtsbeschränkungen nicht, wenn die Satzung geändert werden soll oder wenn Mitglieder des Aufsichtsrats abberufen oder gewählt werden sollen. Diese Hauptversammlungen können von einzelnen Aktionären entsandte Mitglieder des Aufsichtsrats abberufen und neue Aufsichtsratsmitglieder wählen, ohne dass Entsendungsrechte einzelner Aktionäre bestehen; Entsendungsrechte können durch Satzungsänderung ohne Zustimmung des betroffenen Aktionärs abgeschafft werden. Zwischen der Einberufung der Hauptversammlung und ihrem Ende gelten Beschränkungen der Übertragbarkeit der Aktien nicht, sofern sie an den Bieter oder an mit ihm gemeinsam vorgehende Rechtsträger übertragen werden sollen.

• Erwirbt der Bieter Aktien, bei denen vertragliche Übertragungsbeschränkungen durchbrochen sind, hat der Vertragspartner des veräußernden Aktionärs gegen den Bieter einen vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machenden Anspruch auf angemessene (bare) Entschädigung. Die Entschädigungspflicht gilt in Fällen der Durchbrechung vertraglicher Stimmrechtsbeschränkungen sinngemäß. Konventionalstrafen für die Verletzung von Übertragungs- und Stimmrechtsbeschränkungen sind aber nicht anwendbar.

i) Sanktionen

462

Im Anwendungsbereich des ÜbG ist auch deswegen größte Vorsicht geboten, weil die Sanktionen für Verstöße zum Teil gravierend sind. Neben Verwaltungsstrafen (5.000 € bis 50.000 €; § 35 ÜbG) und allfälligen Schadenersatzforderungen droht bei bestimmten Verstößen das Ruhen sämtlicher Stimmrechte des Betroffenen. Dies gilt zunächst zwingend für einen Bieter, der ein erforderliches Pflichtangebot nicht veröffentlicht oder bei einem Angebot gegen die Preisbildungsvorschriften verstößt. Die ÜbK hat das Ruhen des Stimmrechts im Regelfall erst aufzuheben, wenn ein den gesetzlichen Vorschriften entsprechendes Pflichtangebot gestellt bzw zur Wiedergutmachung der Verletzung von Preisbildungsvorschriften eine entsprechende Zahlung geleistet wurde. Die ÜbK kann das Ruhen des Stimmrechts jedoch ausnahmsweise auch aufheben, wenn die Rechtsverletzung nach den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalls die Vermögensinteressen der AktioS. 143näre der Zielgesellschaft nicht gefährdet hat oder wenn eine Gefährdung durch Bedingungen oder Auflagen beseitigt werden kann.

463

Darüber hinaus kann die ÜbK das Stimmrecht eines Bieters ruhend stellen, dessen Angebot andere Bestimmungen des ÜbG verletzt. Diese (gravierende) Maßnahme muss jedoch erforderlich sein, um nach den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalls die Vermögensinteressen der Aktionäre der Zielgesellschaft zu schützen. Die ÜbK hat in solchen Fällen auch auszusprechen, unter welchen Bedingungen oder Auflagen das Ruhen des Stimmrechts wieder aufgehoben wird.

464

Außerdem kann die ÜbK das Stimmrecht eines Beteiligten ruhend stellen, wenn er trotz Aufforderung eine gesetzlich vorgesehene Mitteilung oder Anzeige unterlässt, sofern diese Mitteilung oder Anzeige zur Ermittlung des Sachverhalts erforderlich ist.

465

Bescheide der ÜbK können mit Rekurs an den OGH angefochten werden. Verfahrensleitende Bescheide sind nur mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Sache anfechtbar. Auf den Rekurs und für das Rechtsmittelverfahren vor dem OGH sind die Bestimmungen des Außerstreitgesetzes über den Revisionsrekurs mit der Maßgabe sinngemäß anwendbar, dass der Rekurs jedenfalls zulässig ist.

j) Gebühren, Verfahrenskosten

466

Die Gebühren der ÜbK sind sehr hoch. Sie betragen etwa für öffentliche Übernahmeangebote abhängig von der Transaktionssumme zwischen 60.000 € und 550.000 €. Darüber hinaus trägt der Bieter idR die Verfahrenskosten (einschließlich der Gebühren der Sachverständigen).

k) Übernahmerecht und Insidergeschäfte

467

Öffentliche Übernahmeangebote sind meist geeignet, den Kurs der betroffenen Aktie erheblich zu beeinflussen. Vor der Veröffentlichung der Absicht, ein Übernahmeangebot zu legen, handelt es sich bei solchen Umständen (sobald die Angebotslegung hinreichend wahrscheinlich ist) regelmäßig um Insiderinformationen (zum Begriff siehe IV.D.). Bei der Weitergabe von Insiderinformationen ist große Vorsicht geboten. Für eine unzulässige Offenlegung drohen Geldstrafen in Millionenhöhe und im Extremfall sogar Haftstrafen. Zulässig ist eine Weitergabe von Insiderinformationen nur „im Zuge der normalen Ausübung einer Beschäftigung oder eines Berufs oder der normalen Erfüllung von Aufgaben“. Diese Ausnahme vom grundsätzlichen Weitergabeverbot ist eng auszulegen und die Offenlegung von Insiderinformationen nur gerechtfertigt, wenn der Weitergebende dazu aufgrund seiner Arbeit oder seines Berufs verpflichtet ist und die Weitergabe zusätzlich unerlässlich und verhältnismäßig ist (siehe im Detail IV.F.). Die für Bieter S. 144oder allenfalls auch die Zielgesellschaft handelnden Personen befinden sich daher, etwa bei der Ansprache anderer Aktionäre im Vorfeld der Bekanntgabe, in einem gefährlichen Spannungsverhältnis zur missbräuchlichen Verwendung von Insiderinformationen.

468

Die MAR versucht hier Abhilfe zu schaffen und bringt ein Sonderregime für sogenannte Marktsondierungen. Dabei handelt es sich um Interaktionen zwischen einem Verkäufer von Finanzinstrumenten und einem oder mehreren potenziellen Anlegern, die vor der Ankündigung eines Geschäfts erfolgen, um das Interesse potenzieller Anleger an einem möglichen Geschäft, seiner preislichen Gestaltung, seinem Umfang und seiner Struktur abzuschätzen (Art 11 Abs 1 MAR). Während der Hauptanwendungsfall Wertpapieremissionen sind, gilt Art 11 MAR unter Umständen auch für die Offenlegung von Insiderinformationen durch eine Person, die ein Übernahmeangebot beabsichtigt. Dazu müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein:

• Die offenzulegenden Informationen müssen für die empfangenden Aktionäre erforderlich sein, um sich über ihre Bereitschaft, Aktien anzubieten, eine Meinung zu bilden; und

• die Bereitschaft der empfangenden Aktionäre, ihre Aktien anzubieten, muss nach vernünftigem Ermessen für den Beschluss des Bieters, ein Übernahmeangebot abzugeben, erforderlich sein.

469

Sind diese Voraussetzungen erfüllt und hält der Bieter sämtliche Vorgaben des Art 11 MAR und der diesen begleitenden Rechtsakte (siehe im Detail IV.G.5.) ein, gilt die Weitergabe von Insiderinformationen im Zuge eines beabsichtigten Übernahmeangebots als Weitergabe im Zuge der normalen Ausübung einer Beschäftigung oder eines Berufs oder der normalen Erfüllung von Aufgaben und ist damit jedenfalls zulässig. Art 11 MAR ist somit ein sicherer Hafen für die Weitergabe von Insiderinformationen. Es ist aber umgekehrt nicht jede nicht MAR-konforme Marktsondierung eine unrechtmäßige Weitergabe und das Nichteinhalten von Art 11 MAR ist auch nicht gesondert sanktioniert. Aufgrund der drakonischen Sanktionen erscheint es freilich dennoch ratsam, den damit verbundenen Aufwand in Kauf zu nehmen. 

470

Die MAR schützt Bieter unter Umständen auch iZm verbotenen Insidergeschäften (Art 8 MAR). Während von Personen im Besitz von Insiderinformationen normalerweise angenommen wird, dass sie Informationen für ihre Transaktionsentscheidungen auch genutzt haben, gilt diese Quasi-Beweislastumkehr für Bieter idR nicht. Voraussetzung ist, dass sie die Insiderinformationen im Rahmen des Übernahmeangebots erlangt haben und ausschließlich dazu nutzen, um die Übernahme auf der Grundlage eines öffentlichen Angebots weiterzuführen. Um S. 145unter die Begünstigung zu fallen, müssen jedoch spätestens bei Annahme des Angebotes durch die Aktionäre der Zielgesellschaft sämtliche dem Bieter zugänglichen Insiderinformationen öffentlich gemacht worden sein. Die Begünstigung gilt außerdem nicht für den Beteiligungsaufbau außerhalb eines Übernahmeangebots.

3. Exkurs: Ausschluss der Aktionäre

471

Häufig folgt auf ein Übernahmeangebot der Ausschluss der verbleibenden Aktionäre nach dem GesAusG. Dieses Gesetz ermöglicht es der Hauptversammlung einer AG, unter bestimmten Umständen auf Verlangen des Hauptaktionärs die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf den Hauptaktionär gegen angemessene Barabfindung zu beschließen. Die Barabfindung muss den Unternehmenswert, der anteilig auf die jeweilige Beteiligungsquote des abfindungsberechtigten Aktionärs entfällt, widerspiegeln.  

472

Hauptaktionär ist, wer bei der Beschlussfassung über mindestens 90 % des Kapitals verfügt. Eigene Aktien der Gesellschaft sind vom Gesamtkapital abzuziehen. Als Aktien des Hauptaktionärs gelten auch solche, die mit ihm verbundene Unternehmen halten. Voraussetzung ist jedoch, dass die Verbindung im letzten Jahr vor der Beschlussfassung über den Ausschluss durchgehend bestanden hat.

473

Auf welche Weise der Hauptaktionär die für den Gesellschafterausschluss erforderliche Mehrheit erreicht hat, ist zwar grundsätzlich irrelevant. Eine vorangehende Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss zur Erhöhung der Quote des Mehrheitsaktionärs, um einen Gesellschafterausschluss zu ermöglichen, ist aber wohl missbräuchlich. Indiz dafür ist, dass der Ausschluss unmittelbar im Anschluss an die Kapitalerhöhung durchgeführt wird.

474

Der Vorstand der AG und der Hauptaktionär haben gemeinsam einen Bericht über den geplanten Ausschluss aufzustellen. Dieser muss zumindest die Voraussetzungen für den Ausschluss darlegen und die Angemessenheit der Barabfindung erläutern und begründen. Im Bericht ist darauf hinzuweisen, dass jedem Minderheitsaktionär ein Anspruch auf eine angemessene Abfindung zusteht, weiters darauf, dass die Aktionäre, auch wenn sie dem Beschluss zustimmen, binnen einem Monat nach Bekanntmachung der Eintragung des Beschlusses im Firmenbuch einen Antrag auf gerichtliche Überprüfung der Barabfindung stellen können. Dies erfolgt in der Praxis auch regelmäßig. Die Richtigkeit des Berichts und die Angemessenheit der Barabfindung sind von einem gerichtlich zu bestelS. 146lenden Sachverständigen zu prüfen. Außerdem hat der Aufsichtsrat den Ausschluss auf der Grundlage des Berichts von Vorstand und Hauptaktionär sowie des Prüfungsberichts zu prüfen und darüber ebenfalls einen schriftlichen Bericht zu erstatten.

475

Der Vorstand der AG hat einen Hinweis auf die geplante Beschlussfassung mindestens einen Monat vor dem Tag der Hauptversammlung zu veröffentlichen. Spätestens an diesem Tag sind überdies die oben genannten Berichte, der Entwurf des Beschlussantrags über den Ausschluss, allfällige Gutachten zur Angemessenheit der Barabfindung und die Jahresabschlüsse samt Lageberichten für die letzten drei Geschäftsjahre zur Verfügung zu stellen. Diese Unterlagen sind auch in der Hauptversammlung aufzulegen und von Vorstand und Hauptaktionär mündlich zu erläutern.

476

Der Beschluss der Hauptversammlung bedarf der einfachen Stimmenmehrheit sowie der Zustimmung durch den Hauptaktionär und ist notariell zu beurkunden. Der Vorstand hat den Beschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre unter Vorlage zahlreicher Urkunden zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Weiters hat er gegenüber dem Firmenbuchgericht zu erklären, dass eine Klage auf Anfechtung, Feststellung der Nichtigkeit oder Nichtigerklärung des Beschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgenommen worden ist oder dass alle Aktionäre durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben. Mit der Eintragung des Beschlusses in das Firmenbuch gehen alle Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär über.

477

Hat der Hauptaktionär seine Beteiligung durch ein Übernahmeangebot erworben oder erweitert und war das Übernahmeangebot auf Erwerb aller Aktien der Zielgesellschaft gerichtet, ist ein Ausschluss gemäß § 7 GesAusG zulässig. Voraussetzung ist ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist. Bei einem solchen Ausschluss gilt als Hauptaktionär, wem Aktien an der Zielgesellschaft im Ausmaß von mindestens 90 % des gesamten stimmberechtigten Grundkapitals der AG und 90 % der Stimmrechte gehören. Das Ausschlussrecht erstreckt sich nur auf die übrigen stimmberechtigten Aktien. Hält der Hauptaktionär zusätzlich 90 % des gesamten Grundkapitals, kann die Hauptversammlung auch die Übertragung der stimmrechtslosen Vorzugsaktien beschließen. Haben mehrere Bieter gemeinsam ein Angebot abgegeben, ist auf ihre gemeinsame Beteiligung abzustellen; enthält die Angebotsunterlage keine abweichenden Angaben zur Aufteilung der Aktien, werden sie den Bietern zu gleichen Teilen übertragen. Eine Barabfindung unter dem Wert der höchsten Gegenleistung des Übernahmeangebots ist bei Ausschlüssen nach § 7 GesAusG nicht angemessen. Hat der Bieter im Rahmen des Übernahmeangebots oder iZm dem Übernahmeangebot mehr als 90 % der vom Angebot betroffenen Aktien erworben, wird vermutet, dass eine Barabfindung in Höhe des Werts der höchsten Gegenleistung angemessen ist.

S. 147F. Delisting – Der Rückzug von der Börse

478

1. Allgemeines

Bislang wurden bereits das Börseunternehmen und seine Märkte, der Börsegang und der Börsegang „light“, die Pflichten der börsenotierten Unternehmen sowie die Beteiligung an und Übernahme von börsenotierten Unternehmen thematisiert. Dieses Kapitel beschäftigt sich nun mit dem Rückzug von der Wiener Börse. Dazu kurz zur Erinnerung: Das Verhältnis zwischen Emittent und Wiener Börse über die Zulassung von Wertpapieren an einem geregelten Markt (Amtlicher Handel der Wiener Börse) ist ein öffentlich-rechtliches, das mit Bescheid der Wiener Börse als beliehenes Unternehmen begründet wird und auf unbestimmte Dauer angelegt ist. Wie man als Aktienemittent dieses öffentlich-rechtliche Verhältnis beenden, also einen „echten“ Börsegang rückgängig machen kann, soll hier erläutert werden. Der Börsegang „light“ im Sinne einer Einbeziehung von Wertpapieren in das Vienna MTF der Wiener Börse beruht wie erwähnt auf einer privatrechtlichen Vereinbarung mit der Wiener Börse und der Rückzug aus diesem Markt ist im Vergleich zum Rückzug aus dem Amtlichen Handel relativ unkompliziert. Der Rückzug aus dem Vienna MTF der Wiener Börse wird daher hier nicht beschrieben.

479

Durch die Zulassungsbeendigung werden Anlegerinteressen beeinträchtigt. Es gehen etwa die (theoretisch) jederzeitige Veräußerungsmöglichkeit der Aktien und der Preisfeststellungsmechanismus der Börse verloren. Außerdem fallen zahlreiche Verhaltens- und Publizitätspflichten des Emittenten mit Zulassungsbeendigung weg, was vor allem die Kleinaktionäre von wichtigen Informationen abschneidet. 

480

Unternehmen entscheiden sich idR für einen Rückzug, wenn die Kosten der Börsenotierung den Nutzen übersteigen. Daneben werden auch Nichterreichen der angestrebten Ziele (etwa Stärkung der Eigenkapitalbasis oder der Liquidität), Wegfall von Finanzierungsbedarf und die Abwehr von Übernahmen genannt. Zuletzt kann auch ein geringer Streubesitz, der meist zur Illiquidität des Titels führt, ein Motiv sein. 

2. Alte Rechtslage

481

Vor dem Börsegesetz 2018 war ein Delisting von Aktien ausdrücklich nur für den (mittlerweile nicht mehr existierenden) Geregelten Freiverkehr der Wiener Börse vorgesehen (§ 83 Abs 4 BörseG aF). Dafür genügte eine mindestens einen Monat im Vorhinein getätigte Anzeige des Rückzugs gegenüber der Wiener Börse, welche gleichzeitig zu veröffentlichen war. Für den Rückzug aus dem Amtlichen Handel S. 148fehlte eine vergleichbare Bestimmung. Nach Ansicht des VwGH handelte es sich dabei um keine planwidrige Lücke, weshalb eine analoge Anwendung der Bestimmungen für den Amtlichen Handel abgelehnt wurd. Für ein freiwilliges Delisting von Aktien aus dem Amtlichen Handel der Wiener Börse war daher regelmäßig ein Umweg über eine gesellschaftsrechtliche Maßnahme, die zu einem automatischen Wegefall der Börsenotiz fällt, notwendig („unechtes“ oder „kaltes“ Delisting“).

3. Die Delisting-Regelung des BörseG

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Seit dem BörseG 2018 kann die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Amtlichen Handel gemäß § 38 Abs 6 BörseG auf Antrag des Emittenten widerrufen werden. Voraussetzung dafür ist, dass der Anlegerschutz nicht gefährdet wird. Weiters ist ein solcher Antrag nur dann zulässig, wenn die amtliche Notierung der Finanzinstrumente zumindest drei Jahre gedauert hat. Die Mindesthaltedauer wird auf ein Jahr gesenkt, falls der fortwährende Handel an mindestens einem geregelten Markt in einem EWR-Mitgliedstaat gewährleistet ist, an welchem für einen Widerruf der Zulassung zum Handel gleichwertige Voraussetzungen gelten.

483

Der Anlegerschutz gilt dann nicht als gefährdet, wenn bei der Antragstellung nachgewiesen wird, dass innerhalb der letzten sechs Monate ein Angebot nach dem 5. Teil des ÜbG veröffentlicht wurde (§ 38 Abs 8 Z 1 BörseG). Es ist ausreichend, wenn die Aktionäre innerhalb dieser sechs Monate eine gesicherte Veräußerungsmöglichkeit für ihre Aktien hatten. Sohin genügt es, wenn die Frist für die Annahme des Angebots zumindest teilweise in die Sechsmonatsfrist fällt. Der Anlegerschutz ist weiters nicht gefährdet (auch ohne Angebotsunterbreitung), wenn die Zulassung und der Handel der Aktien an mindestens einem geregelten Markt in einem EWR-Mitgliedstaat auch nach dem Wirksamwerden des Widerrufs bestehen bleibt, an dem für einen Widerruf der Zulassung zum Handel gleichwertige Voraussetzungen gelten (§ 38 Abs 8 Z 1 BörseG). Wichtig ist, dass zumindest im Kern ein vergleichbarer Schutz der Minderheitsaktionäre mit angemessener Austrittsmöglichkeit existiert. Aktionäre sollen also im Falle eines Delistings die Möglichkeit haben, eine Abfindung für ihre Aktien zu erhalten. Im Regelfall wird daher bei Aktien-Delistings ein öffentliches Erwerbsangebot nach § 27e ff ÜbG erforderlich sein.

484

Ein Antrag auf Beendigung der Börsenotierung bedarf der Zustimmung der Aktionäre. Dafür ist entweder eine Beschlussfassung der Hauptversammlung mit einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen oder ein notariell beglaubigtes S. 149Verlangen von Aktionären mit einer Beteiligung von mindestens drei Viertel am stimmberechtigten Grundkapital erforderlich. Im Fall der Beschlussfassung in der Hauptversammlung ist irrelevant, wer den hierfür erforderlichen Tagesordnungspunkt setzt. Die Einberufung einer Hauptversammlung zur Beschlussfassung über ein Delisting erfolgt grundsätzlich nach den allgemeinen Vorgaben des AktG. Wie andere Beschlüsse auch unterliegt ein Delisting-Beschluss in der Hauptversammlung dem Risiko einer Anfechtung. Deswegen und wegen der einfacheren Handhabung ist in der Praxis die Variante „Aktionärsverlangen“ zu empfehlen, wenn ausreichend unterstützende Großaktionäre verfügbar sind.

485

Der Vorstand hat den Widerruf der Notierung zu beantragen, sofern neben einem Hauptversammlungsbeschluss oder Aktionärsverlangen auch alle anderen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Der Antrag bedarf laut AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats. Dieses Erfordernis dient vor allem der Gewährleistung der vollständigen und rechtzeitigen Information des Aufsichtsrats. Auch dieser wird sich nämlich dem Aktionärsverlangen nicht ohne weiteres widersetzen können.

486

Gemäß den verfahrensrechtlichen Vorgaben in § 43 BörseG ist der Antrag auf Widerruf der Zulassung bei der Wiener Börse vom Emittenten schriftlich einzubringen. Aus dem Antrag müssen der Sitz und die Firma des antragstellenden Emittenten und die genaue Bezeichnung der Wertpapiere hervorgehen. Weiters ist dem Antrag Folgendes anzuschließen:

• ein Firmenbuchauszug, der nicht älter als vier Wochen sein darf;

• die Satzung des Emittenten idgF; sowie

• der Nachweis der gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen und der Einhaltung des Anlegerschutzes gemäß § 38 Abs 6 bis 11 BörseG.

487

Die Wiener Börse hat innerhalb von zehn Wochen nach dem Einlangen über den Antrag zu entscheiden. In die Entscheidungsfrist werden Zeiträume nicht eingerechnet, die für die Einholung einer Auskunft vom Emittenten nach § 45 Abs 1 BörseG sowie deren Veröffentlichung nach § 45 Abs 2 BörseG erforderlich sind.

488

Die Wiener Börse hat den Widerruf der Zulassung unverzüglich auf ihrer Website zu veröffentlichen. Dabei hat sie unter Berücksichtigung der Interessen des Emittenten und der Anleger den Zeitpunkt festzulegen, zu dem der Widerruf wirksam wird, wobei dieser ab der Veröffentlichung mindestens drei Monate und nicht mehr als zwölf Monate betragen darf. Auch der Emittent hat den Widerruf der Zulassung auf seiner Internetseite zu veröffentlichen.

S. 1504. Das Delisting-Angebot nach dem Übernahmegesetz

489

Zeitgleich mit § 38 BörseG sind die Bestimmungen zum Angebot zur Beendigung der Handelszulassung an der Wiener Börse (sogenanntes „Delisting-Angebot“) im 5. Teil des Übernahmegesetzes (§§ 27e ff ÜbG) eingeführt worden. Nach Abs 1 des § 27e ÜbG sind die übernahmerechtlichen Regelungen für Pflichtangebote grundsätzlich anwendbar. Die besonderen Vorgaben für ein Delisting-Angebot ergeben sich aus den Absätzen 1 bis 8 des § 27e ÜbG.

490

Als Zielgesellschaft gilt der Emittent der Aktien, deren Handelszulassung an der Wiener Börse beendet werden soll. Der Bieter eines Delisting-Angebots ist gesetzlich offen gelassen. In der Praxis wird meist ein (Groß-)Aktionär der Bieter sein. Aber auch ein außenstehender Dritter könnte in Absprache insbesondere mit den das Delisting betreibenden Aktionären als Bieter auftreten. Wohl eher theoretisch, aber bei wenig Streubesitz grundsätzlich denkbar ist, dass die Zielgesellschaft selbst (unter Berücksichtigung der 10-%-Grenze für den Erwerb eigener Aktien) ein Delisting-Angebot legt.

491

Das Delisting-Angebot muss an alle Aktionäre (außer den Bieter) gerichtet sein. Die bloße Zustimmung eines Aktionärs in der Hauptversammlung zu einem Delisting-Beschluss schließt ihn nicht vom Angebot aus. Die Angebotsunterlage muss die Angabe enthalten, dass ein Delisting der Zielgesellschaft beabsichtigt wird. Im Falle eines diesbezüglichen vorgelagerten Hauptversammlungsbeschlusses ist diese Absicht ohnehin schon klar. Denkbar sind aber auch andere Konstellationen, in denen ein Delisting in weiterer Folge angestrebt werden könnte, ohne dass ein weiteres Angebot gelegt werden soll (etwa im Nachgang an ein freiwilliges Angebot zur Kontrollerlangung). Eine Kombination des Delisting-Angebots mit einem anderen Angebot nach ÜbG ist grundsätzlich möglich, sofern die zusätzlichen Anforderungen des § 27e ÜbG eingehalten werden.

492

Abweichend zu § 25b Abs 3 ÜbG kann das Delisting-Angebot an Bedingungen geknüpft werden. Der Gesetzgeber erachtet beispielsweise die Bedingung als zulässig, dass das Angebot maximal von einem bestimmten Prozentsatz des Kapitals angenommen wird. Im Falle einer Überschreitung dieser Schwelle ist das Angebot ohne ein Erfordernis der Verlängerung der Annahmefrist nach § 19 Abs 3 ÜbG, hinfällig. Es kann dann aber natürlich das Delisting nicht erfolgen. Zum Zeitpunkt der Antragstellung auf Widerruf der Börsezulassung darf das Angebot von keinen Bedingungen mehr abhängen (allenfalls vorgesehene Bedingungen müssen also bereits erfüllt sein).

493

Für den Mindestpreis im Delistingangebot gelten mehrere Preisuntergrenzen. Nach § 26 ÜbG dürfen die gewährte oder vereinbarte Gegenleistung für Vorerwerbe innerhalb der letzten zwölf Monate sowie der durchschnittliche gewichS. 151tete Börsekurs der letzten sechs Monate nicht unterschritten werden. Weiters ist auch keine Unterschreitung des durchschnittlichen gewichteten Börsekurses der letzten fünf Börsetage vor jenem Tag zulässig, an dem die (in der Regel als veröffentlichungspflichtige Insiderinformation zu qualifizierende) Absicht bekannt gemacht wurde, die Beendigung der Handelszulassung zu bewirken. Da es im Einzelfall vorkommen kann, dass allein damit kein sachgerechtes Ergebnis erzielt wird, hat der Gesetzgeber eine weitere, praktisch nicht ganz einfach handhabbare Preisuntergrenze eingeführt: Der nach vorstehenden Kriterien mindestens zu zahlende Preis ist in Relation zum (ungefähren) Unternehmenswert zu setzen. Dazu soll es aber ausreichen, approximative Bewertungsverfahren (zB Heranziehung von Multiples vergleichbarer Unternehmen) heranzuziehen. Liegt der Preis des Angebots offensichtlich unter dem tatsächlichen Wert des Unternehmens, so ist er angemessen festzulegen. Der (in Verfahren vor der ÜbK immer zu bestellende) Sachverständige, der unter anderem insbesondere für die Prüfung der Gesetzmäßigkeit des Angebotspreises zuständig ist, hat zu allen vier Preisuntergrenzen zu berichten.

494

Die Vorgaben zum verpflichtenden Übernahmeangebot gelten neben echten Delistings nach der beschriebenen Neuregelung auch für unechte/kalte Delistings über gesellschaftsrechtliche Maßnahmen. Das kalte Delisting wird daher nun im Regelfall unattraktiver sein als das echte und hat seit dem BörseG 2018 an Bedeutung verloren.