Kauf und Verkauf von Unternehmen

S. 1341. Einleitung

Die Einsatzbereiche der Spaltung nach dem SpaltG sind vielfältig und die Spaltung als Umstrukturierungsinstrument ist äußerst flexibel. Dies liegt an der Kombination mehrerer Faktoren:

• Das SpaltG ordnet eine „partielle Gesamtrechtsnachfolge“ an. Mit diesem auf den ersten Blick in sich widersprüchlichen Begriff wird zum Ausdruck gebracht, dass die Setzung eines sachenrechtlichen Modus für die Vermögensübertragung ebenso wenig erforderlich ist wie die Zustimmung von Vertragspartnern und Gläubigern. Auch ein Widerspruchsrecht ist nicht vorgesehen. Dies gilt etwa auch für ansonsten unübertragbare Rechte wie höchstpersönliche Dienstbarkeiten, Vollmachten und Syndikatsverträge.

• Das SpaltG erlaubt die Übertragung jedweder Vermögensteile unabhängig davon, ob es sich um umgründungssteuerlich begünstigtes Vermögen handelt. Es können daher auch einzelne Vermögensgegenstände und ‑verbindlichkeiten übertragen werden, sofern das übertragene Vermögen insgesamt einen positiven Wert hat.

• Die Spaltung ist eine Ausnahme vom Verbot der Einlagenrückgewähr und erlaubt es, Vermögen einer Kapitalgesellschaft außerhalb der Regelungen über Gewinnausschüttung, Kapitalherabsetzung und Liquidation zu übertragen.

Im Transaktionskontext schaffen die gerade genannten drei Gesichtspunkte breite Möglichkeiten, die Zusammensetzung des Vermögens der Zielgesellschaft vor oder auch nach Durchführung der Transaktion anzupassen. Davon soll in diesem Beitrag die Rede sein.

2. Isolierung des Kaufgegenstands Pre-Closing

Im Ausgangsfall hat eine Gesellschaft verschiedene Betriebe, von denen nur einer verkauft werden soll. Ein solcher Verkauf ist natürlich direkt im Wege eines Unternehmenskaufvertrags möglich. Die Vermögensübertragung geschieht dann durch Einzelrechtsnachfolge und bedeutet eine Gewinnrealisation auf Ebene der übertragenden Gesellschaft. Ob der eine oder der andere Weg gewählt wird, ist von vielen steuerlichen und rechtlichen Gesichtspunkten abhängig, die hier nicht im Einzelnen beleuchtet werden können. Vor allem spielen steuerliche Aspekte wie Gewinnrealisation auf Ebene der übertragenden Gesellschaft, Verkehrssteuern S. 135wie insbesondere Grunderwerbsteuer, die zivilrechtlichen Nachteile der Einzelrechtsnachfolge, die Haftung des übernehmenden Rechtsträgers (§ 1409 ABGB versus § 15 SpaltG) und die Verbandsverantwortlichkeit eine zentrale Rolle. Jedenfalls bietet die Spaltung die Möglichkeit, das zu verkaufende Vermögen in einer eigenen Gesellschaft zu isolieren und in weiterer Folge den Anteil an dieser Gesellschaft zu veräußern. Dies kann durch eine spaltungsbedingte Übertragung des Verkaufsobjekts erfolgen. Umgekehrt kann auch jenes nicht zu verkaufende Vermögen aus der Zielgesellschaft heraus übertragen werden.

Im Folgenden sind zwei Aspekte zu beleuchten: nämlich einerseits die spaltungsrechtliche Vermögenszuordnung (2.1.) und anderseits die Spaltungshaftung (2.2.).

2.1. Spaltungsrechtliche Vermögenszuordnung und „objektive“ Auslegung

Die spaltungsrechtliche Vermögenszuordnung definiert gewissermaßen den Kaufgegenstand und ist daher regelmäßig Bestandteil der Transaktionsdokumente. Der Erwerber der Zielgesellschaft erwirbt diese so, wie sie im Spaltungsplan definiert ist. Der Ausgestaltung des Spaltungsplans oder ‑vertrags kommt daher wesentliche Bedeutung zu.

Während ein Unternehmenskaufvertrag nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regelungen, also nach § 914 f ABGB, auszulegen ist, vertritt die Rechtsprechung den Grundsatz der objektiven Auslegung von Spaltungsplänen.

Die Bedeutung des Gebotes der objektiven Auslegung liegt nicht darin, dass an einer bloßen Wortlautinterpretation zu haften wäre oder, allgemeiner gesprochen, dass die § 914 f ABGB nicht maßgeblich wären. Im Spaltungskontext ist vielmehr sehr wohl auch auf den Parteiwillen und – wenn dieser nicht ermittelbar ist – auf den hypothetischen Willen redlicher und vernünftiger Parteien zurückzugreifen.

Objektive Auslegung bedeutet, dass die Ermittlung des tatsächlichen Parteiwillens im Interesse des Rechtsverkehrs auf bestimmte – „objektive“ – Erkenntnisquellen beschränkt ist. Die Kriterien für die Auswahl der maßgeblichen Erkenntnisquellen sind allerdings nicht ganz unumstritten. Nach einer Ansicht kommt es im Ergebnis darauf an, dass die fraglichen Unterlagen nicht manipuliert werden können und dem betroffenen Schuldner, Gläubiger oder Vertragspartner offengelegt werden, wenn auch erst im Nachhinein nach Eintritt der Rechtswirkungen der Spaltung. Hingegen scheint die Rechtsprechung auf dem Standpunkt zu stehen, dass nur auf S. 136solche Unterlagen zurückgegriffen werden könne, die einem Dritten durch Einsichtnahme in den Spaltungsplan samt Anlagen und allenfalls auch sonstige in der Urkundensammlung des Firmenbuchs zugängliche Unterlagen erkennbar sind. Die Auslegung erfolgt somit aus dem „Empfängerhorizont eines verständigten Dritten“. Der Grund für die Unmaßgeblichkeit eines von (verfügbaren) Informationsquellen abweichenden Parteiwillens liege darin, dass der Spaltungsvorgang durch das Instrument der Gesamtrechtsnachfolge in Rechte Dritter eingreift, namentlich die der Vertragspartner oder Gläubiger der Gesellschaften. Hingegen sind die Bestimmungen des Spaltungsplans, welche den Rechtsverkehr nicht betreffen, subjektiv auszulegen.

Die Kriterien der für die Auslegung maßgeblichen Erkenntnisquellen sind mE je nach übertragenem Vermögensgegenstand unterschiedlich:

Forderungen können schon nach allgemeinen Grundsätzen ohne Kenntnis des Drittschuldners übertragen werden. Daraus folgt, dass zwecks Zuordnung von Forderungen gegen Dritte sehr wohl auf Umstände zurückgegriffen werden kann, die dem Dritten nicht erkennbar sind, daher zB auch auf Teile des Rechnungswesens, die dem Spaltungsplan nicht angeschlossen sind. Der Schuldner kann gemäß § 14 Abs 4 SpaltG an jede beteiligte Gesellschaft mit schuldbefreiender Wirkung zahlen, solange seine Gläubigerin nicht bekannt geworden ist. Angesichts dieser schuldnerschützenden Regelung besteht kein Anlass dafür, bei der Spaltung von allgemein-zivilrechtlichen Grundsätzen abzugehen, wonach Forderungen eben auch ohne Mitwirkung und vor allem Kenntnis des Drittschuldners gültig übertragen werden können. Folglich sollte für die Auslegung des Spaltungsplans auch Material herangezogen werden können, das Dritten im Allgemeinen und dem konkret betroffenen Schuldner im Besonderen nicht zugänglich ist.

Allerdings ist fraglich, ob der Schutz des konkret betroffenen Dritten der einzige für das Gebot der objektiven Auslegung des Spaltungsplans relevante Aspekt ist. Die Vermögenszuordnung im Spaltungsplan ist nämlich Grundlage für die Vermögensausstattung der aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften und entspricht insoweit funktional einer Sacheinlage- oder Übernahmevereinbarung, deren Aufnahme in die Satzung in § 6 Abs 4 GmbHG und § 20 Abs 1 AktG angeordnet ist. Das Gebot der objektiven Auslegung im Sinne einer Beschränkung des Auslegungsmaterials auf firmenbuch-öffentlich zugängliche Unterlagen ist S. 137bei solchen Vereinbarungen breitflächig anerkannt, und dies aus gutem Grund, weil an der Erkennbarkeit der Vermögensausstattung der Gesellschaft ein schutzwürdiges Drittinteresse besteht. Daher ist der Rechtsprechung zu folgen, wenn sie das für die Vermögenszuordnung maßgebliche Auslegungsmaterial auf Umstände beschränkt, die zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Spaltung einem (beliebigen) Dritten objektiv erkennbar sind. Dies gilt auch für Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände, die nach allgemeinen Grundsätzen auch ohne Kenntnis eines Dritten und ohne Publizitätsakt übertragen werden können.

Umso mehr gilt dies für Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft und Vertragsverhältnisse. Diese können nach allgemein-zivilrechtlichen Regeln nicht ohne Zustimmung des Gläubigers und daher auch nicht ohne dessen Kenntnis übertragen werden. Schon deswegen liegt es nahe, für die Frage, welcher der spaltungsbeteiligten Gesellschaften ein konkreter Gläubiger nun zuzuordnen ist, nur auf diesem Gläubiger zugängliche Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Der in § 14 Abs 5 SpaltG geregelte Gutglaubensschutz ist auf die Abgabe von Erklärungen beschränkt und hilft dem Gläubiger bei der Frage nicht weiter, welche der spaltungsbeteiligten Gesellschaften er nun in Anspruch nehmen soll. Folglich ist mit der Rechtsprechung anzunehmen, dass nur solche Umstände für die Zuordnung von Verbindlichkeiten maßgeblich sein können, die dem betreffenden Gläubiger bei Wirksamwerden der Spaltung objektiv erkennbar sind.

Nur für jene Vermögensgegenstände, bei denen der Zuordnungswille nicht bestimmbar ist, greift die in § 2 Abs 1 Z 11 SpaltG geregelte Generalklausel. Davon umfasst sind die tatsächlich vergessenen sowie auch die (zum Zeitpunkt) nicht erkennbaren Vermögensteile (beispielsweise: Schadenersatzansprüche und Umweltsanierungsverpflichtungen sowie Rückersatzansprüche aus einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung).

Unter Umständen bietet die Präambel des Spaltungsplans – als Ausdruck des Parteiwillens – die Motive für einen bestimmten Vorgang bzw eine Vermögenszuordnung, was bei der Auslegung unklarer Zuordnungen der Vermögensgegenstände nützlich sein kann. Durch ihre Niederschrift im Spaltungsplan gerät sie in den Empfängerhorizont eines verständigen Dritten und ist daher für die objektive S. 138Auslegung maßgeblich. Umgekehrt soll ein Auslegungsergebnis, das etwa aufgrund von Widersprüchen zwischen einer Präambel und den Bestimmungen zur Vermögenszuordnung gem Z 10 und Z 11 widersprüchlich oder mehrdeutig ist, der Unklarheitenregel gemäß § 915 ABGB unterfallen. Es gibt aber mE keinen tauglichen Maßstab dafür, festzulegen, welches Auslegungsergebnis nun das für den betroffenen Dritten günstigere ist. Vor allem aber dient das Gebot der objektiven Auslegung nach dem oben Gesagten nicht allein dem Schutz des konkret betroffenen Dritten, sodass einer Anwendung der Unklarheitenregel die Grundlage fehlt.

2.2. Spaltungshaftung, ihre Beschränkung und Gläubigerschutz durch Insolvenzanfechtung

§§ 38, 39 UGB und § 1409 ABGB treten hinter dem spezielleren § 15 SpaltG zurück und sind auf einen Spaltungsvorgang nicht anzuwenden. Das spaltungsrechtliche Haftungsregime ergibt sich somit aus § 15 SpaltG und umfasst alle bis zur Spaltungseintragung begründeten Verbindlichkeiten. Für solche Verbindlichkeiten haften alle an dem Spaltungsvorgang beteiligten Gesellschaften, und zwar primär, solidarisch und akzessorisch. Die Haftung entfällt bei den Verbindlichkeiten, für welche eine Sicherheit nach § 15 Abs 2 und 3 SpaltG geleistet wurde.

Der Höhe nach haftet jedoch nur jene Gesellschaft unbeschränkt, welcher die betroffene Verbindlichkeit spaltungsbedingt zugeordnet wird – diese ist die Schuldnerin, während die übrigen spaltungsbeteiligten Gesellschaften nur Haftende sind. Die Haftung dieser anderen Gesellschaften ist betraglich mit dem ihnen zugeordneten Nettoaktivvermögen begrenzt. Die Definition des Nettoaktivvermögens des § 15 Abs 1 SpaltG stimmt mit jener des § 3 Abs 4 SpaltG überein – gemeint ist das aktive Vermögen zu Verkehrswerten abzüglich der Verbindlichkeiten. Das (bei der Spaltung zur Aufnahme) schon vor der Spaltung vorhandene Vermögen der übernehmenden Gesellschaft ist unbeachtlich. Berichtigt eine Gesellschaft Verbindlichkeiten, die einer anderen an der Spaltung beteiligten Gesellschaft zugeordnet werden, wird diese Gesellschaft befreit und vermindert das gem Abs 1 Satz 2 die Haftung nach Abs 1 Satz 1. Die Rechtslage gleicht insoweit § 1409 ABGB. S. 139Nach der Judikatur zu § 1409 ABGB – die auch auf § 15 Abs 1 SpaltG zu übertragen ist – hat die haftende Gesellschaft die fälligen Gläubiger nach dem Zuvorkommen zu befriedigen.

Der (tatsächliche) Haftungsbetrag ist den Gläubigern nicht ohne weiteres bekannt. Aus der Eröffnungs- (Spaltung durch Neugründung) oder der Übertragungsbilanz (Spaltung durch Aufnahme) können sich Anhaltspunkte dann ergeben, wenn die neu gegründete oder übernehmende Gesellschaft von dem Wahlrecht gemäß § 202 Abs 1 UGB Gebrauch macht. Dies gilt aber auch im Falle der Aufwertung nur für die übernehmende Gesellschaft, während die bei der übertragenden Gesellschaft verbleibenden Verkehrswerte für die Gläubiger nicht erkennbar sind. Bei der übertragenden Gesellschaft können sich Anhaltspunkte aus dem Bericht des Restvermögensprüfers (§ 3 Abs 4 SpaltG) ergeben. Dies sind aber nur Anhaltspunkte; außerdem bleibt dem Gläubiger naturgemäß unbekannt, ob und in welchem Betrag der Haftungsrahmen von anderen Gläubigern bereits ausgeschöpft wurde. In analoger Anwendung von § 16 SpaltG, § 171 Abs 1 UGB ist ein Informationsanspruch des Gläubigers sowohl in Bezug auf der Höhe des Nettoaktivvermögens als auch in Bezug auf die Höhe allenfalls bereits geschehener Befriedigungen anderer Gläubiger anzunehmen.

Nicht überraschend eröffnet die betragliche Spaltungshaftungsbegrenzung Gestaltungsmöglichkeiten. Die Haftungssumme kann – vor allem durch die Zuweisung der Verbindlichkeiten – bewusst kleingehalten oder sogar gänzlich (auf null) reduziert werden. Eine Minderung des Nettoaktivvermögens (und somit der Haftsumme der jeweiligen Gesellschaft) ist durch Zuweisung von „echten“ Fremdverbindlichkeiten, aber auch Konzernverbindlichkeiten oder sogar eigenkapitalersetzenden Darlehen (auch wenn zurzeit rückzahlungsgesperrt) möglich. Eine niedrige Spaltungshaftung erhöht die Attraktivität des abgespaltenen Betriebes für die anschließende Transaktion. Der Haftungsbetrag richtet sich strikt nach dem Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung, wird also durch nachfolgende Erhöhungen des Wertes des den haftenden Gesellschaftern zugeordneten Vermögens nicht berührt; der Haftungsbetrag ist daher für einen potentiellen Käufer der aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaft erkennbar.

Die Attraktivität der Spaltung als Instrument zur Trennung von werthaltigem Vermögen und Haftungsrisiken wird durch die Möglichkeit einer Insolvenz- oder S. 140Gläubigeranfechtung der Spaltung vermindert, die durch eine rezente Entscheidung des EuGH bewusst gemacht worden ist. Die Auswirkungen der Insolvenzanfechtung seien im Folgenden exemplarisch am Beispiel der Spaltung durch Neugründung (Anfechtung durch den Insolvenzverwalter der übertragenden Gesellschaft) dargestellt.

Die Beeinträchtigung der Interessen der bei der übertragenden Gesellschaft verbleibenden Gläubiger, die eine Anfechtung rechtfertigt, kann darin gesehen werden, dass durch die Übertragung von Gesellschaftsvermögen auf die übernehmende Gesellschaft das Vermögen der ersten Gesellschaft gemindert wird. Die Vermögensübertragung geschieht zwar gegen eine Gegenleistung, diese – nämlich die Anteile an der neu gegründeten Gesellschaft – wird jedoch nicht an die übertragende Gesellschaft, sondern an deren Gesellschafter gewährt werden. Davon haben die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft aber nichts.

Anders ist es mit der Haftung gemäß § 15 Abs 1 SpaltG. Wie ausgeführt, haftet die neu gegründete Gesellschaft für die Verbindlichkeiten, die vor der Spaltung begründet worden sind und bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben, betraglich beschränkt mit dem Verkehrswert des übernommenen Nettoaktivvermögens. Daraus wurde geschlossen, dass eine Gläubigerbenachteiligung nicht vorliegen kann. Dies trifft nicht zu. Zwar kann der Insolvenzverwalter der übertragenden Gesellschaft den Haftungsanspruch nach § 15 Abs 1 SpaltG geltend machen. Für die Anfechtung reicht aber mittelbare Nachteiligkeit aus. Paradigmatisch ist die nachträgliche, nicht vorhersehbare Wertsteigerung des übertragenen Vermögens. Sie erhöht den Haftungsanspruch gemäß § 15 Abs 1 SpaltG nicht, den Anfechtungsanspruch dagegen schon. Für die Gläubigerbenachteiligung reicht es aus, wenn die Gläubiger ohne die angefochtene Rechtshandlung besser stünden als mit S. 141(der Anspruch der Masse gemäß § 15 Abs 1 SpaltG ist dabei freilich zu berücksichtigen). Soweit dies der Fall ist, liegt Gläubigerbenachteiligung vor.

Für die Zulässigkeit der Gläubiger- und Insolvenzanfechtung reicht es überdies aus, wenn Personen benachteiligt werden, die erst nach Rechtshandlung Gläubiger geworden sind. Auch hierin liegt ein Unterschied zur § 15 Abs 1 SpaltG. Die Haftung kann nur von Gläubigern geltend gemacht werden, deren Forderungen spätestens bei Eintragung der Spaltung begründet waren. Wird die Haftung vom Insolvenzverwalter einer aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaft geltend gemacht, ist das Erlangte auch nur an die gem § 15 Abs 1 SpaltG anpruchsberechtigten Gläubiger zu verteilen.

Die Anfechtung der Spaltung kann nicht dazu führen, dass die Spaltung rückabgewickelt wird. Dem stehen Art 153 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie und § 14 Abs 3 SpaltG entgegen. Die Rückübertragung ist untunlich iSv § 39 IO und der Anfechtungsanspruch folglich auf Geldersatz gerichtet.

Für die Höhe des Anspruchs kann an die Überlegungen zur Gläubigerbenachteiligung angeknüpft werden: Die Anfechtung tritt zur Haftung nach § 15 Abs 1 SpaltG. Soweit die beiden Ansprüche konkurrieren, ist das aus der Anfechtung Erlangte auf den Haftungsanspruch, das mit der Geltendmachung der Haftung Erlangte auf den Anfechtungsanspruch anzurechnen. Soweit der Anfechtungsanspruch den Betrag der Haftung übersteigt, kann er über diese hinaus geltend gemacht werden.

Wann übersteigt nun der Anfechtungsanspruch den Wert des übertragenen Nettoaktivvermögens? Die Möglichkeit, dass im Nachhinein Wertsteigerungen eintreten, die zum Zeitpunkt der Spaltung nicht vorhersehbar waren, wurde bereits genannt.

Aber nicht nur solche nachträglichen Wertsteigerungen können zu einem (im Vergleich zum Haftungsanspruch nach § 15 Abs 1 SpaltG) höheren Anfechtungsanspruch führen. Der Haftungsanspruch richtet sich auf den Wert des Nettoaktivvermögens, dh der Wert des übertragenen Aktivvermögens ist um die mitübertragenen Verbindlichkeiten zu kürzen. Ein Ausgleich nur dieses Nettobetrags beseitigt die Gläubigerbenachteiligung aber nicht vollständig.

Die mit übertragenen Verbindlichkeiten sind daher vom Wert des übertragenen Nettoaktivvermögens nur in jenem Betrag abzuziehen, in dem sie im Insolvenzverfahren der übertragenden Gesellschaft Berücksichtigung gefunden hätten, wenn die Spaltung unterblieben wäre.

Ein weiterer Unterschied zwischen Spaltungshaftung und Insolvenzanfechtungsanspruch ist zu bedenken: Die Haftung nach § 15 Abs 1 SpaltG besteht nur gegenüber den Gläubigern, deren Forderungen bis zur Eintragung der Spaltung begründet sind. Für diese Gläubiger ist daher eine Sondermasse zu bilden. Das an diese Sondermasse Geleistete mindert daher den Anfechtungsanspruch der übrigen Gläubiger – dh derjenigen, deren Forderungen erst nach Eintragung der Spaltung begründet sind – nicht.

Letztlich ist auch in Rechnung zu stellen, dass sich der Anspruch gemäß § 15 Abs 1 SpaltG dadurch mindert, dass die haftende Gesellschaft Gläubiger der jeweils anderen Gesellschaft befriedigt. Dies kommt nur dem einen befriedigten Gläubiger zugute, während sich für die übrigen Gläubiger die spaltungsbedingte Benachteiligung erhöht.

Vor diesem Hintergrund wird offenbar, dass die Anfechtung der Spaltung die von der Haftungsbeschränkung nach § 15 Abs 1 SpaltG intendierte rechtssichere Trennbarkeit von Vermögens- und Haftungsmassen massiv beeinträchtigt. Dies gilt umso mehr, als die übertragende Gesellschaft bei der Spaltung zur Neugründung als Gründerin der übernehmenden Gesellschaft gilt (§ 3 Abs 3 SpaltG) und ihr daher das anfechtungserhebliche Wissen und Wollen (oder Inkaufnehmen) der Organe der übertragenden Gesellschaft zuzurechnen sein soll.

Dem wird durchaus Rechnung getragen, wenn bei der Beurteilung der Anfechtungstatbestände bei der Spaltung „Zurückhaltung“ eingemahnt wird, womit offenbar gemeint ist, dass die subjektiven Voraussetzungen (insbesondere: Benachteiligungsabsicht) nur unter wie immer definierten strengeren Voraussetzungen angenommen werden sollen.

Es ist daher erneut auf die zuletzt im Schrifttum überwiegend verneinte Frage zurückzukommen, ob der speziell für Spaltungen vorgesehene gesellschaftsrechtS. 143liche Gläubigerschutz lex specialis zur Insolvenz- und Gläubigeranfechtung der Spaltung ist und diese verdrängt. Der EuGH hat klargestellt, dass das Richtlinienrecht keinen gegenüber der Insolvenz- und Gläubigeranfechtung abschließenden Charakter des spaltungsrechtlichen Gläubigerschutzes vorgibt. Dies bedeutet aber nicht, dass das nationale Recht einen solchen abschließenden Charakter vorsehen kann, zumal dann, wenn es wie das österreichische einen strengeren Gläubigerschutz als das Richtlinienrecht vorsieht.

Dabei sei zunächst die oben skizzierte Funktionsweise des spaltungsrechtlichen Gläubigerschutzes in Erinnerung gerufen: Jeder Gläubiger der übertragenden Gesellschaft wird durch den Spaltungsplan einer der aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaft – der übertragenden oder übernehmenden – zugeordnet, die für diese Verbindlichkeit fortan als Primärschuldnerin haftet. Die andere Gesellschaft haftet gemäß § 15 Abs 1 SpaltG, und zwar betraglich beschränkt mit dem Wert des ihr im Zuge der Spaltung zugeordneten Nettoaktivvermögens. Will sich ein Gläubiger mit dieser Haftung nicht zufriedengeben, hat er gemäß § 15 Abs 2 SpaltG das Recht, Sicherstellung seiner Ansprüche zu begehren. Wenn er dieses Begehren innerhalb von sechs Monaten gerichtlich geltend macht, entfällt die Haftungsbeschränkung für die betreffende Forderung. Die Haftungsbeschränkung lebt nur dann wieder auf, wenn das Sicherstellungsbegehren erfüllt oder rechtskräftig abgewiesen wird (weil das Gericht feststellt, dass die Spaltung die Interessen des Gläubigers nicht gefährdet).

Wie deutlich wurde, steht die Haftung gemäß § 15 Abs 1 SpaltG einer Gläubigerbenachteiligung iSd Anfechtungsrechts nicht in allen Fällen entgegen. Anders ist es aber mit der unbeschränkten Haftung gemäß § 15 Abs 3 SpaltG. Diese gibt dem Gläubiger nach Spaltung weiter unbeschränkten Zugriff auf das im Wege der Spaltung übertragene Vermögen (und danach erworbene). Der Gläubiger kann durch die Spaltung daher auch nicht benachteiligt sein. Er muss dafür allerdings einen Antrag gemäß § 15 Abs 2 SpaltG stellen. In diesem Verfahren prüft das Gericht, ob die Spaltung die Interessen des Gläubigers gefährdet.

Hinter der skizzierten gesellschaftsrechtlichen Regelung steckt eine Abwägung der Interessen der Gläubiger gegen jene der Gesellschafter, denen durch die Spaltung ermöglicht werden soll, Betriebe mit begrenztem Risiko zu übertragen – paradigmatisch etwa bei der sog entflechtenden Spaltung, welche es den Gesellschaftern gestatten soll, fortan getrennte Wege zu gehen. Der österreichische S. 144Spaltungsgesetzgeber hat sich gegen eine unbeschränkte Haftung nach dem Vorbild von § 133 dUmwG entschieden, um eine solche Trennung zu erleichtern. Eine Regelung wie § 133 dUmwG hätte eine Gläubigerbenachteiligung in allen Fällen ausgeschlossen. Der österreichische Gesetzgeber mutet dem Gläubiger demgegenüber zu, entweder die beschränkte Haftung in Kauf zu nehmen oder binnen sechs Monaten aktiv zu werden, um in den Genuss der unbeschränkten Haftung kommen zu können.

Es liegt auf der Hand, dass ein Eingreifen des Anfechtungsrechts diese Interessenbewertung stören würde. Das Gesellschaftsrecht erklärt einen für die Gläubiger potentiell nachteiligen Vorgang bei Einhaltung umfassender Gläubigerschutzbestimmungen für zulässig. Es ist nicht einzusehen, warum Gläubiger, die nichts unternommen haben – sei es einzeln oder in ihrer Gesamtheit –, noch einmal die Gelegenheit haben sollen, die spaltungsrechtliche Haftungsbegrenzung zu unterlaufen. Dem Gläubiger sind unmittelbare Ansprüche schon vor und unabhängig von der Insolvenz oder erfolglosen Exekution eingeräumt – der Gesetzgeber gibt ihm (a) die Haftung nach § 15 Abs 1 SpaltG, die voraussetzungslos in Anspruch genommen werden kann, und (b) den Sicherstellungsanspruch, der durch eine unbeschränkte Haftung sanktioniert ist. Der Gläubiger wird mit diesem Instrument aufgrund der Tatsache bedacht, dass eine für ihn nachteilige Rechtshandlung vorgenommen wird. Wenn dem aber so ist, wäre es ein doppelter Schutz und daher ein unangemessener Eingriff in die Interessen der Gesellschafter, wenn das Anfechtungsrecht als zusätzliches Instrument zur Verfügung stünde.

Für eine parallele Anwendung des Anfechtungsrechts wird vorgebracht, dass das Ergebnis der Spaltung (Vermögensübertragung) auch durch andere Rechtshandlungen erzielt werden könnte, die dann der Anfechtung unterlägen. Dies trifft zwar zu, spricht aber nicht gegen den Vorrang des Gesellschaftsrechts als speziellere Regelung. Von anderen Rechtsgeschäften werden die Gläubiger weder informiert noch besteht bei solchen Geschäften eine Haftung nach § 15 Abs 1 SpaltG, ein Sicherstellungsanspruch nach § 15 Abs 2 SpaltG oder eine unbeschränkte Haftung nach § 15 Abs 3 SpaltG. Wenn die Vermögensübertragung durch andere Rechtshandlungen bewirkt wird, stellt sich die Frage nach der lex specialis gar nicht, weil es keine lex specialis gibt.

Als weiteres Argument für die Anwendbarkeit des Spaltungsrechts wird vorgebracht, das Anfechtungsrecht schütze nicht nur die Alt-, sondern auch die NeuS. 145gläubiger. Auch daraus ergibt sich kein Argument für die Anwendbarkeit der Insolvenzanfechtung, denn das Gesellschaftsrecht schützt auch die Neugläubiger: Die Neugläubiger haben deswegen keinen Sicherstellungsanspruch, weil ihre Forderungen nach Bekanntmachung der Spaltung begründet worden sind. Die übertragende Gesellschaft wurde vermögensmäßig auf neue (schwächere) Beine gestellt und es liegt der Fall nicht anders, wie wenn ein Gläubiger mit einer schon mit weniger Kapital gegründeten Gesellschaft kontrahiert hat. Die neu gegründete Gesellschaft wurde ja ohnehin erst durch die Spaltung gegründet. Warum solche Gläubiger eines anfechtungsrechtlichen Schutzes vor der Spaltung bedürften, ist unerfindlich.

Es gilt daher für die Spaltung dasselbe wie für andere gesellschaftsrechtliche Maßnahmen – wie namentlich Gewinnausschüttung und Kapitalherabsetzung –, die für die Gläubiger gefährlich sind und eben deswegen nur unter bestimmten gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen durchgeführt werden dürfen. Das Gesellschaftsrecht nimmt sich des Schutzes der Gläubiger an und mutet ihnen, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen, das damit verbundene Risiko zu. Das Schlagendwerden des mit diesen genannten Maßnahmen immer verbundenen Gläubigerrisikos darf von der Gesellschaft auch „beabsichtigt“ werden. Der besondere, für diese Vorgänge vorgesehene gesellschaftsrechtliche Gläubigerschutz verdrängt den rudimentären, für alle Rechtshandlungen bestehenden Gläubigerschutz nach § 28 IO.

Im Ergebnis können daher gesellschaftsrechtlich zulässige Spaltungen nicht gemäß § 28 IO angefochten werden.

3. Veränderung der Kapitalstruktur der Zielgesellschaft

Eine direkte Finanzierung des Anteilserwerbs durch Kreditvergabe oder Besicherung durch die Zielgesellschaft scheitert, wenn die Zielgesellschaft eine Kapitalgesellschaft österreichischen Rechts ist, in Österreich regelmäßig am Verbot der Einlagenrückgewähr und gegebenenfalls auch an § 66a AktG. Ähnliche Wirkungen können allerdings dadurch erzielt werden, dass vor der Transaktion Eigenkapital der Zielgesellschaft in die Sphäre der verkaufenden Altgesellschafter überführt und dadurch der vom Käufer zu leistende Kaufpreis reduziert wird.

Soweit die Zielgesellschaft über ausreichend ausschüttungsfähige Mittel verfügt, kann dies durch eine – gegebenenfalls fremdfinanzierte – Gewinnausschüttung bewerkstelligt werden.

S. 146Ist dies nicht oder nicht im erforderlichen Umfang der Fall, kann darüber nachgedacht werden, durch Umstrukturierungsmaßnahmen ausschüttungsfähige Mittel herzustellen. Die Judikatur zu „kapitalentsperrenden“ Verschmelzungen und die Neufassung des § 235 UGB durch das RÄG 2015 haben die diesbezüglichen Möglichkeiten stark reduziert. Davon nicht betroffen scheint allerdings die spaltungsbedingte Gewinnrealisierung. Dem ist im Folgenden nachzugehen.

Aufwertungsgewinne, die im Zuge einer Spaltung bei der neu gegründeten oder übernehmenden Gesellschaft entstehen, sind gemäß § 235 UGB ausschüttungsgesperrt. Dies gilt zufolge der Neufassung des § 235 UGB auch bei Up-stream-Spaltungen. Eine gewinnwirksame Aufwertung des in der übertragenden Gesellschaft verbleibenden Vermögens ist nach allgemeinen Grundsätzen unzulässig. Die Spaltung kann dennoch zum Entstehen ausschüttungsfähiger Gewinne führen. Gem § 3 Abs 3 und 4 SpaltG muss nämlich das jeder spaltungsbeteiligten Gesellschaft zugeordnete gebundene Kapital zwar durch Eigenkapital gedeckt sein, aber zu Verkehrs- und nicht zu Buchwerten. Dadurch ist es möglich, der übertragenden Gesellschaft, die vor Spaltung zu Buchwerten über keine ausschüttungsfähigen Mittel verfügt, Vermögen bis zur Höhe der in der übertragenden Gesellschaft vorhandenen stillen Reserven zu entziehen. Sofern das verbleibende Vermögen zu tatsächlichen Werten das gebundene Kapital der übertragenden Gesellschaft deckt, braucht dieses im Zug der Spaltung nicht herabgesetzt zu werden; diesfalls muss auch die neu gegründete Gesellschaft nur mit dem Mindestkapital ausgestattet werden und kann den darüber hinausgehenden Betrag an die Gesellschafter ausschütten, soweit die Sperre gem § 235 Z 3 UGB nicht greift (weil das übertragene Vermögen nicht aufgewertet wird).

Die Möglichkeit der Schaffung von vorher nicht vorhandenem Ausschüttungspotential durch Umgründungen wird man angesichts der Diskussion der letzten 20 Jahre besonders kritisch zu hinterfragen haben. In den obigen Fallbeispielen werden die durch § 3 SpaltG geschaffenen Grundsätze der Kapitalerhaltung im Spaltungskreis durchaus gewahrt; die vorher vorhandenen Ausschüttungssperren werden nach Maßgabe des Summengrundsatzes gemäß § 3 Abs. 1 SpaltG nicht verringert. Dass die beschriebenen Spaltungen dennoch zu einem Ausschüttungspotential führen, liegt daran, dass die Restvermögensprüfung als wesentliches Element nicht nur der spaltungsrechtlichen Kapitalaufbringung, sondern auch der spaltungsrechtlichen Kapitalerhaltung (!) nicht auf Buchwerte, sondern auf VerS. 149kehrswerte abstellt. Aus dieser gesetzgeberischen Entscheidung folgt die Möglichkeit der spaltungsbedingten Verflüssigung von vorher gebundenem Vermögen.

Dies steht in einem offensichtlichen Spannungsverhältnis zum Kapitalerhaltungsgrundsatz. Bei näherem Hinsehen besteht dieses Spannungsverhältnis nicht zum Grundsatz der Vermögensbindung als solchem – die vor der Spaltung bestehenden Ausschüttungssperren werden ja entsprechend dem Summengrundsatz aufrechterhalten –, sondern zum Realisationsprinzip gemäß § 201 Abs 2 Z 4 lit a UGB, das wie allgemein das Vorsichtsprinzip gerade durch den Kapitalerhaltungsgrundsatz motiviert ist. Dieses Spannungsverhältnis wird dadurch abgemildert, dass die reale Deckung des im Zug der Spaltung realisierten Ausschüttungspotenzials durch den gerichtlich bestellten Restvermögens- oder Gründungsprüfer überprüft wird (§ 3 Abs 4 SpaltG). Auch können die Gläubiger einen Sicherstellungsanspruch gemäß § 15 Abs 2 SpaltG geltend machen. Dieser entsteht zwar erst ex post (mit Eintragung der Spaltung), doch kann auch das spaltungsbedingt entstandene Ausschüttungspotenzial nicht sogleich nach Wirksamwerden der Spaltung, sondern erst nach Feststellung des nächsten Jahresabschlusses der betreffenden Gesellschaft genutzt werden.

§ 235 Abs 1 UGB steht der Ausschüttung eines auf die beschriebene Art entstandenen Spaltungsgewinnes nicht entgegen. Dieser entsteht nämlich nicht durch „Ansatz des beizulegenden Werts“, sondern unabhängig vom bilanziellen Wertansatz des spaltungsgegenständlichen Vermögens. Der Spaltungsgewinn hat mit einer Aufwertung nichts zu tun, sondern entsteht (in Variante 2) beim übertragenden Rechtsträger dadurch, dass Vermögen mit negativem Buchwert übertragen (in Variante 1: beim übernehmenden Rechtsträger belassen) wird. Für eine Anwendung des § 123 Abs 1 UGB ist folglich kein Raum.