§ 4a Normalarbeitszeit bei Schichtarbeit

Gesetzesmaterialien:

EB RV 141 BlgNR XXIII. GP

„Zu § 4a Abs. 2:

Textliche Anpassung an die Neugestaltung des § 4.

Zu § 4a Abs. 4:

Entsprechend dem Regierungsprogramm sollen bei Vorliegen einer kollektivvertraglichen Ermächtigung generell Zwölf-Stunden-Schichten ermöglicht werden, was nach dem Arbeitszeitgesetz bisher nur in Ausnahmefällen (nämlich am Wochenende und bei Schichtwechsel) zulässig war.

Erfahrungen aus den vom AZG ausgenommenen Bereichen (z.B. Zwölf-Stunden-‚Radldienst‘ in Krankenanstalten) haben nämlich gezeigt, dass derartige Modelle auf Grund verlängerter Freizeitphasen auch für die Arbeitnehmerseite positive Aspekte beinhalten können. Insbesondere bei Arbeitnehmer/innen mit langen Anfahrtswegen zu ihren Arbeitsplätzen (Pendler/innen) erhöht sich jener Anteil an Freizeit, der auch tatsächlich zur Erholung genutzt werden kann, wenn der Arbeitsweg seltener zurückgelegt werden muss.

Unabdingbare Voraussetzung für derartig lange Schichten ist jedoch die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit, die von Arbeitsmediziner/innen festgestellt werden soll. Solche Feststellungen sind jedoch nicht auf die im ArbeitnehmerInnenschutzgesetz vorgesehenen Mindestpräventionszeiten der Arbeitsmediziner/innen anzurechnen.

Die Feststellung der arbeitsmedizinischen Unbedenklichkeit ist für eine ganze Branche nicht möglich. Hat daher der Kollektivvertrag eine solche Arbeitszeiteinteilung zugelassen, ist auf betrieblicher Ebene die Unbedenklichkeit tätigkeitsbezogen festzustellen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass einzelne Arbeitnehmer/innen auf Grund persönlicher Umstände von der Zulassung ausgenommen werden.Nähere Bestimmungen über die Feststellung der arbeitsmedizinischen Unbedenklichkeit sollte der Kollektivvertrag im Rahmen der grundsätzlichen Zulassung vorsehen. Dies kann z.B. die Frist für das Verlangen auf Einholung einer zweiten Beurteilung oder Regelungen für den Fall einander widersprechender Beurteilungen betreffen.

Nur wenn sowohl die Zulassung durch Kollektivvertrag als auch die betriebliche Unbedenklichkeitserklärung vorliegt, ist eine entsprechende Verlängerung der Schichten zulässig.

Dem Betriebsrat bzw. in betriebsratslosen Betrieben der Mehrheit der Arbeitnehmer/innen wird überdies das Recht eingeräumt, im Rahmen des Feststellungsverfahrens im Einvernehmen mit dem/der Arbeitgeber/in eine/n zweite/n Arbeitsmediziner/in beizuziehen, wodurch ein optimales Maß an fachkundiger Beurteilung sichergestellt werden soll.

Durch die Einordnung in § 4a ist die Regelung ausdrücklich auf Schichtarbeit beschränkt. Diese liegt dann vor, wenn sich im Laufe des Tages verschiedene Arbeitnehmer/innen an einem Arbeitsplatz abwechseln, wobei auch Überschneidungen und Unterbrechungen bis zu einem bestimmten Ausmaß möglich sind. Es handelt sich also jedenfalls um mehrschichtige Arbeitsweise.“

Übersicht der Kommentierung

I. Überblick zur Schichtarbeit und ihren Besonderheiten

A. Wöchentliche Normalarbeitszeiten

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Schichtarbeit ermöglicht durch den rotierenden Einsatz von Personal längere Betriebszeiten für dieselben Arbeitsplätze.

Warum jedoch bloße Teilzeitschichten innerhalb des für Vollzeitarbeitnehmer geltenden Zeitrahmens nicht zulässig sein sollten (außer bei 9 Stunden übersteigender Nutzung eines Teilzeitarbeitsplatzes, so Pfeil, Zeller Kommentar², Rz. 37 zu § 3-4a AZG, und Grillberger, AZG³, Rz. 1 zu § 4a), überzeugt nicht. Jedenfalls stellt der Wortlaut allgemein nur auf mehrschichtige Arbeitsweise ab. Auch der Zweck der Bestimmungen verlangt keine teleologische Reduktion, wird doch die gesundheitliche Belastung durch Schichtarbeit bei geringerem Tagevolumen eher niedriger als höher sein. Vor allem kann aber auch bei Teilzeit der Bedarf nach wochenüberschreitender Verteilung (diese bezeichnet Grillberger a.a.O. Rz. 2 zu § 4a zutr. als Primärzweck des § 4a) vorliegen, bei denen in einzelnen Wochen die 40-Stunden-Grenze überschritten wird. Auch bei der Auslegung von Grillberger und Pfeil sind aber Teilzeit-Anschlussschichten in Kombination mit Vollzeitschichten jedenfalls arbeitszeitrechtlich möglich und unproblematisch. Auch die Mehrarbeitszuschläge fallen bei Schichtturnussen unter drei Monaten keinesfalls an (§ 19d Abs. 3b Z 1).

Bei Schichtarbeit sind neben den Erhöhungen der Tagsesnormalarbeitszeit schon ohne Kollektivvertragszulassung wochenübergreifende Normalarbeitszeit-Verteilungen zulässig und die Regel. Bei Schichtarbeit ist die Normalarbeitszeit zwar im Wege eines Schichtplanes fest einzuteilen, doch muss die Normalarbeitszeit erst im Durchschnitt des Schichtturnus erreicht werden.

Dieser kann bedarfsgerecht gestaltet werden, da § 4a keine spezifische Mindest- oder Maximaldauer des Schichtturnus vorschreibt. Je mehr Schichten unterzubringen sind, desto länger wird die Turnusdauer tendenziell sein (so zutr Grillberger, Arbeitszeitgesetz³, Rz. 6). Schichtturnus, bisweilen auch Schichtrad bezeichnet, ist jener Zeitraum, in welchem sich der Rhythmus der Arbeitszeiteinteilung für den einzelnen Arbeitnehmer jeweils wiederholt. Das Wesen des Turnus liegt darin, dass der Arbeitszeitrhythmus - die konkrete Lage der Arbeitszeit - nach Ablauf des Turnus wieder in derselben Weise beginnt und abläuft.

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Die Schichtplanung hat zu beachten, dass (auch) die Normalarbeitszeit (wegen der Gesamtarbeitsgrenze des § 9 Abs. 3) in der einzelnen Kalenderwoche 50 Stunden nicht überschreiten darf, außer der Kollektivvertrag (bzw. die kollektivvertragsermächtigte oder kollektivvertragsersetzende Betriebsvereinbarung i.S.d. § 1a) lässt eine längere Normalarbeitszeit in einzelnen Wochen zu (§ 4a Abs. 4 Z 1; Obergrenze 56 Stunden).

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Je nach Umsetzungsstand des Kollektivvertrages (bzw. einer Betriebsvereinbarung i.S.d. § 1a) kann auch eine den Schichtturnus überschreitende Arbeitszeitdurchrechnung dazukommen (siehe oben zu § 4 die Kommentierung unter VI/C, Rz. 72-73), die eine den Schichtturnus überschreitende Arbeitszeitflexibilität ermöglicht. Durch die Befugnis, über den Schichtturnus hinausgehende Durchrechnungen zuzulassen, kann der Kollektivvertrag (bzw. auch die kollektivvertragsermächtigte oder kollektivvertragsersetzende Betriebsvereinbarung i.S.d. § 1a) turnusüberschreitende Normalarbeitszeiten gegen grundsätzlich 1:1-Zeitausgleich innerhalb des Durchrechnungszeitraumes ermöglichen; ob Derartiges vorgesehen ist, muss immer anhand v.a. des jeweiligen Branchenkollektivvertrages geprüft werden. Ohne Zulassung (die freilich bei rechtswidriger Ausklammerung der Schichtarbeit m.E. auf diese ausstrahlen kann: siehe oben zu § 4 Rz. 24-25 und 73) muss die Normalarbeitszeit aber schon im Schichtturnus erreicht werden.

B. Tägliche Normalarbeitszeiten

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Grundsätzlich ist bei Schichtarbeit die tägliche Normalarbeitszeit mit 9 Stunden begrenzt (§ 4a Abs. 2). Einer Mindestarbeitszeit diesen Umfangs bedarf es jedoch nicht, weder bei Vollzeit- noch bei Teilzeitarbeitnehmern. Von dieser grundsätzlichen Obergrenze gibt es jedoch mehrere Ausnahmen.

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So finden zunächst sämtliche Abweichungsfälle des Abs. 4 - allgemeine Zulassung nach Abs. 1 durch Kollektivvertrag (auch kollektivvertragsermächtigte oder kollektivvertragsersetzende Betriebsvereinbarung i.S.d. § 1a), Einarbeiten von „Fenstertagen“ innerhalb von 13 Wochen (Abs. 3), in BUAG-Winterfeiertagsbetrieben auch darüber hinaus (Abs. 9) sowie regelmäßige Vier-Tage-Woche (Abs. 8), ausgenommen in Winterfeiertagsbetrieben (Abs. 9) - auch auf die Schichtarbeit Anwendung (ebenso Grillberger, a.a.O. Rz. 12 zu § 4a, Ch. Klein, a.a.O. 190, und Pfeil, a.a.O. Zeller Kommentar², Rz. 41 zu § 3-4c AZG). Dies sichert der auf § 4 verweisende Günstigkeitsvorbehalt in § 4a Abs. 2 ab.

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Überdies kann der Kollektivvertrag (wiederum auch kollektivvertragsermächtigte oder kollektivvertragsersetzende Betriebsvereinbarung i.S.d. § 1a) unter der Bedingung arbeitsmedizinischer Unbedenklichkeit bei Schichtarbeit (grundsätzlich bei allen Formen, ob unterbrochen, kontinuierlich oder vollkontinuierlich, auch ohne Schichtwechsel) Tagesnormalschichten bis zu 12 Stunden zulassen. Eine solche Zulassung ermöglicht auch völlig neue Schichtmodelle (durchlaufender 2-Schichtbetrieb). Sie ist nicht auf Betriebe mit Betriebsrat beschränkt.

Davon unabhängig kann mittels Betriebsvereinbarung (nicht von § 1a abhängig) bei durchlaufender mehrschichtiger (d.h. vollkontinuierlicher) Arbeitsweise mit Schichtwechsel die tägliche Normalarbeitszeit am Wochenende bis auf 12 Stunden ausgedehnt werden (§ 4a Abs. 43 Z 1). Ohne zuständigen Betriebsrat scheidet diese Ausnahmemöglichkeit aus. Unter Wochenende ist hier der Beginn der Nachtschicht zum Samstag bis zum Ende der Nachtschicht zum Montag zu verstehen.

Darüber hinaus sind bis zu 12 Normalstunden auch in Verbindung mit einem Schichtwechsel zugelassen (§ 4a Abs. 3 Z 2). Einer besonderen Zulassung durch Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung bedarf diese Ausnahme nicht. Sie ist daher in allen Betrieben und Wirtschaftszweigen möglich. Das Nichterfordernis einer Betriebsvereinbarung erklärt sich hier daraus, dass längere bloße (und daher seltenere) Schichtwechselschichten auch in betriebsratslosen Betrieben durchaus notwendig und sachgerecht sein können. Insofern ist die unterschiedliche Absicherung von Abs. 3 Z 1 und 2 weder rätselhaft (so aber Grillberger, a.a.O. Rz. 16) noch „merkwürdig“ (Pfeil, a.a.O. Rz. 42). Wo Betriebsvereinbarungen bestehen, muss zudem auch die lange Schichtwechselschicht ohnedies von ihnen abgedeckt sein, sodass der Betriebsrat auch ohne besondere BV-Bindung ohnedies nicht umgehbar ist.

Die Verlängerungen der Tagesarbeitszeiten lösen jedoch bei Schwerarbeit für Nachtarbeitstage zusätzliche Ruhezeiten aus (§ 12a Abs. 5 und 6).

C. Wochenend- und Feiertagsarbeit

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Wo Wochenend- und Feiertagsarbeit nicht durch besondere Ausnahmen gestattet ist, führt jede nicht durchlaufende mehrschichtige Arbeitsweise branchen- und betriebsartunabhängig zur Arbeitsmöglichkeit bis Samstag 24 Uhr (§ 3 Abs. 2a ARG).

Bei werktags durchlaufender mehrschichtiger Arbeitsweise beginnt das (allgemeine, soweit keine Ausnahme greift) Wochenendarbeitsverbot erst mit Ende der Nachtschicht zum Sonntag und endet bereits mit Beginn der Nachtschicht zum Montag (§ 3 Abs. 3 ARG; beim klassischen 3-Schicht-Betrieb verkürzt sich also die betriebliche Wochenend-Sperrzeit auf 16 Stunden); Gleiches gilt sinngemäß für die Feiertagsruhe, weil sie erst mit Ende der Nachtschicht zum Feiertag beginnen muss (§ 7 Abs. 5 ARG). Beides ermöglicht in jenen Fällen, in denen Wochenend- und Feiertagsruhe zu herrschen hat, wesentlich höhere Betriebszeiten.

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Zudem ist für Schichtarbeit die wöchentliche Ruhezeit für den einzelnen Arbeitnehmer (nicht zu verwechseln mit der betrieblichen Sperrzeit) in Einzelwochen auf bis zu 24 Stunden verkürzbar, wenn im 4-Wochen-Durchschnitt je 36 Stunden Wochenruhe gesichert sind, eine Erleichterung, die nicht nur für vollkontinuierliche Schichtarbeit gilt, sondern auch für bloß werktags durchlaufende Schichtmodelle.

D. Nachtarbeitsverbote?

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Schichtarbeit ist häufig mit Nachtarbeit verbunden. Diese ist bei Frauen und Männern grundsätzlich gleichermaßen zulässig.

Nachtarbeit für werdende und stillende Mütter sowie für Jugendliche ist allerdings von 20 bis 6 Uhr grundsätzlich verboten (§ 6 Abs. 1 MSchG, § 17 Abs. 1 KJBG).

Bei mehrschichtigen Betrieben beginnt jedoch bei Mutterschutz das Verbot erst nach 22 Uhr, bei Arbeitnehmerinnen i.S.d. § 1 und 2 TAG erst nach 24 Uhr, sofern im Anschluss an die Nachtarbeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 11 Stunden gewährt wird (§ 6 Abs. 2 MSchG).

Ähnliches gilt auch im Jugendlichenschutz. So dürfen Jugendliche über 16 Jahre in mehrschichtigen Betrieben im wöchentlichen Wechsel, also jede zweite Woche, bis 22 Uhr beschäftigt werden (§ 17 Abs. 3). In mehrschichtigen Betrieben dürfen Jugendliche über 15 Jahren (auch ohne wöchentlichen Wechsel) überdies schon ab 5 Uhr beschäftigt werden, wenn bei späterem Arbeitsbeginn keine zumutbare Möglichkeit zur Erreichung des Betriebes gegeben ist (§ 17 Abs. 3a KJBG).

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Auch bei Nachtschichtarbeit greifen jedoch allgemein bei Arbeitsbereitschaftsfällen sowie bei Nachtschwerarbeit zusätzliche Ruhezeiten (§ 12a Abs. 4 i.V.m. Abs. 6), bei Nachtschwerarbeit grundsätzlich, d.h. außer bei Zulassung durch Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, auch engere durchschnittliche Tagesgrenzen (acht Stunden) an Nachtarbeitstagen(§ 12a Abs. 5 i.V.m. Abs. 6). Dazu und zu den Ansprüchen auf unentgeltliche Untersuchungen des Gesundheitszustandes sowie unter besonderen Voraussetzungen auf Versetzung in den Tagdienst und auf besondere Informationssicherung siehe Genaueres zu § 12a bis 12d und die dortige Kommentierung.

II. Besondere Anwendungsrechtsfragen

A. Wesen und Formen der Schichtarbeit

1. Schichtarbeit, Schichtplan, Schichtturnus

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Rechtliche Bedeutung dieser Begriffe:

Einerseits hängt davon die konkrete Anwendbarkeit der besonderen Schichtbestimmungen ab, soweit es dieser bedarf, um bestimmte Arbeitszeiteinteilungen als überstundenzuschlagsfreie Normalarbeitszeit zu gestalten, andererseits benötigt man sie je nach Konstellationen auch, um die öffentlich-rechtliche Erlaubtheits- bzw. Strafbarkeitsgrenzen (Höchstarbeitszeiten, Mindestruhezeiten, Kurzpausen) zu bestimmen und nicht zu überschreiten.

Schließlich hängen auch sonstige Rechtsfolgen daran, so kollektivvertragliche Schichtzulagen, bei denen der Schichtbegriff ebenfalls meist nicht speziell definiert, sondern nur vorausgesetzt wird.

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Schichtarbeit kommt im AZG - und hier schwerpunktmäßig in § 4a - nur im Kontext der Normalarbeitszeit vor, obwohl auch sie selbstverständlich mit Überstundenarbeit verbunden werden kann (Einzelüberstunden, aber auch zusammenhängende Zeiten, für die bisweilen der Ausdruck Überstundenschicht verwendet wird). Alle in den Normalarbeitszeitbestimmungen verwendeten Begriffe erfassen und meinen daher nur schichtmäßige Erbringungen der Normalarbeitszeit. Hiezu ist Schichtarbeit der allgemeine Ausdruck, wie er nur in der Überschrift zu § 4a verwendet wird.

Gemeint ist darunter der im Gesetzestext selbst verwendete Ausdruck „mehrschichtige Arbeitweise“, ohne eine Legaldefinition vorzunehmen. Diese legistische Zurückhaltung gilt auch für die in § 4a verwendeten Begriffe „Schichtplan“, „Schichtturnus“ und „Schichtwechsel“.

Bloß gestaffelte Arbeitszeiten, die durch erhebliche Überlappungen und damit insoweit parallele Arbeitsplätze gekennzeichnet sind, sind noch keine Schichtarbeit im Rechtssinn. Sie haben im AZG als reine betriebliche Organisationsfrage mangels Regelungsbedarfs keinen besonderen Niederschlag gefunden.

Unter Schichtarbeit versteht die h.M. nur eine Arbeitszeiteinteilung (Normalarbeitszeiteinteilung), bei der sich zwei oder mehrere Arbeitnehmer am selben Arbeitsplatz ablösen, ihre Normalarbeitszeit also in zeitlicher Aufeinanderfolge erbringen (vgl. Grillberger, AZG-Kommentar³, Rz. 1 zu § 4a; Pfeil, Zeller Kommentar², Rz. 37 zu § 3-4c AZG, beide m.w.N.), sodass die Arbeitszeit des einen Arbeitnehmers zumindest teilweise mit der Ruhezeit des anderen zusammenfällt. Bei der wesensnotwendigen Abfolge in der Besetzung desselben Arbeitsplatzes durch mehrere Arbeitnehmer sind relativ gesehen geringfügige Überlappungen unstrittig unschädlich (weil sie in der Natur einer solchen Arbeitsweise liegen, die vielfach auch kurze Arbeitsübergaben erfordert). Für Ch. Klein, a.a.O. 189 sowie in Heilegger/Klein, AZG⁴, Rz. 39 zu § 3-4c muss die Zeitspanne der Überlappung nur kürzer sein als jene der Einzelbesetzung des Arbeitsplatzes. Dem ist unter Bedachtnahme auf das Überwiegensprinzip, dem im Arbeitsrecht sehr breite Bedeutung zukommt, Beachtliches abzugewinnen. Überlappungen stehen daher der Anwendbarkeit der Schichtarbeitsbestimmungen nicht entgegen. Entsprechend moderner Arbeitsgestaltung, bei welcher Arbeitnehmer in einer Art Arbeitsplatzgruppe flexibel, bedarfsabhängig oder auch vorgeplant rotierend und/oder auch zur Vermeidung von unnötiger Monotonie der Arbeit eingesetzt werden, ist aber Arbeitsplatz in diesem Sinne nicht eng zu verstehen. Auch ein überschaubar abgegrenzter Bereich mit an sich mehreren Arbeitsplätzen fällt m.E. klar darunter. Arbeitszeitrecht, auch Schichtarbeitszeitrecht, hat ja nicht den Zweck, in die Arbeitsplatzorganisation bzw. Arbeitszuteilung einzugreifen, und hat schon gar nicht die Arbeitsmonotonie im Fokus. Diese Sicht von Schichtarbeit wird auch durch die EB zur RV 141 BlgNR XXI. GP, letzter Satz zu § 4a Abs. 4 jedenfalls im Kern bestätigt und gestützt.

Auf die Zahl der Schichten, die Beginnzeiten, die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer etc. kommt es dabei noch nicht an. Denkbar ist Schichtarbeit auch auf einem einzigen Arbeitsplatz, aber nie mit einem einzigen Arbeitnehmer. Auch die Frage der Kontinuierlichkeit oder Diskontinuität ist nur eine besondere Ausgestaltungsfrage und für den Begriff Schichtarbeit noch nicht wesentlich.

Schichtarbeit ermöglicht im Wege des Schichtturnus wochenüberschreitende Durchschnittsarbeitszeiten und wird in diesem Sinne auch nahezu ausschließlich genutzt. Darunter fallen aber auch geplante Arbeitnehmer- und Arbeitszeitabfolgen am selben Arbeitsplatz ohne wochenüberschreitenden Turnus, also Abfolgen, bei denen die Normalarbeitszeit innerhalb einer Woche erreicht wird.

Wesensmerkmal von Schichtarbeit ist die regelmäßige geplante Abfolge von Normalarbeitszeiten am selben Arbeitsplatz (i.w.S.).

Bloß vorübergehende Anschlussarbeiten an die Normalarbeitszeit eines Arbeitnehmers zur Spitzenabdeckung, sei es durch Überstunden, sei es durch verschobene Normalarbeitszeit eines Arbeitnehmers aus einem anderen Bereich, sei es die Ergänzung durch Teilzeitmitarbeiter, bewirken noch keine Schichtarbeit im Rechtssinn, auch dann nicht, wenn sie am selben Arbeitsplatz erfolgen.

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Der vom Gesetz geforderte Schichtplan ist nur das Ergebnis der konkreten Abfolgeplanung (nicht also eine echte Voraussetzung) und damit der Festlegung der Schichten bzw. ihrer zeitlichen Eck-, Turnus- und allenfalls Rotationspunkte.

Inhaltlich muss diese Planungsfestlegung jedenfalls auch die Wochentags- und Uhrzeitabfolgen einschließlich Pausenfestlegungen (soweit möglich) umfassen.

Eine bestimmte Form wird vom Gesetz für den Schichtplan nicht gefordert. Ist er in einer Betriebsvereinbarung verankert, folgt das Schriftlichkeitserfordernis aus dem Instrument Betriebsvereinbarung (§ 29 ArbVG). Ansonsten genügen auch nicht unterschriebene, den Arbeitnehmern entsprechend zugängliche „Darstellungen“, gegebenenfalls auch elektronische. Wenn Grillberger, a.a.O. Rz. 4, und Pfeil, a.a.O. Rz. 38, die schriftliche Fixierung verlangen, wird dies wohl Ähnliches und nicht die strenge Schriftlichkeit im Sinne des Vertragsrechts meinen.

Der Schichtplan als solcher erübrigt nämlich ohnedies grundsätzlich nicht den Arbeitszeitaushang i.S.d. § 25, was auch daraus folgt, dass er dort nicht erwähnt ist, obwohl § 25 keine Ausnahme für Schichtarbeit enthält und eine solche aus der Nichterwähnung auch nicht erschließbar ist. Umfasst er aber zusätzlich und ausreichend schichtenzuordnend die Namen der Arbeitnehmer oder der Schichtgruppen (wenn die Namenszuordnung anders deutlich fixiert ist), ist er zugleich als Arbeitszeitaushang i.S.d. § 25 Abs. 1 und 3 verwendbar. Dieser ist auch eine gute schriftliche Grundlage für die Nutzung der Aufzeichnungsvereinfachung nach § 26 Abs. 5a.

Da der Schichtplan zwangsläufig zumindest mehrere Arbeitnehmer umfasst, also die Arbeitszeit nicht nur eines Arbeitnehmers, sondern einer Arbeitnehmergruppe, hat er insofern immer auch ein betrieblich-generelles Element.

Er muss aber als solcher keine konkreten Namenszuordnungen enthalten - außer er soll i.S. der vorhin angesprochenen Möglichkeit auch den Arbeitszeitaushang ersetzen -, zumal er regelmäßig auf längere Zeit angelegt ist und daher auch mit teilweise wechselnden Personen zu rechnen ist (unabhängig vom Einspringen bei Dienstverhinderungen, Urlauben etc. - zur Springerproblematik siehe unten Pkt. 4).

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Schichtturnus ist nicht ident mit Schichtwechsel, gibt es doch Schichtarbeit ohne Schichtwechsel, nie aber Schichtarbeit ohne Schichtturnus. Insofern ist der Schichtturnus ein unverzichtbares Wesenselement der Schichtarbeit und des Schichtplanes und damit regelmäßig eine anders bezeichnete besondere Form von Durchrechnungszeitraum, innerhalb dessen die geplante Normalarbeitszeit durchschnittlich erreicht wird.

„Schichtturnus“ ist also eine historisch alte Bezeichnung des geplanten bzw. durchgeplanten Kerns des Durchrechnungszeitraumes, aber mit einer nicht unwesentlichen Nuance: Anders als zusätzliche Durchrechnungsabweichungen müssen die Arbeitszeiten im Schichtplan mindestens für den jeweiligen Schichtturnus (bei Änderungsvorbehalt mit Änderungsbekanntgabe grundsätzlich mindestens zwei Wochen vor dem nächsten) exakt festgelegte Arbeitzeiten enthalten.

Dieser nuancierte Unterschied in der Planungsdichte kommt nicht zuletzt in § 4a Abs. 1 zweiter Satz systematisch zum Ausdruck und wird auch durch § 4 Abs. 7 bestätigt, indem der Kollektivvertrag zwar bei Durchrechnungszeiträumen nach Abs. 4 und 6 die Übertragung von Zeitguthaben in den nächsten Zeitraum zulassen kann, derartiges aber § 4a für Schichtturnusse nicht vorsieht.

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Zur Dauer (Mindestdauer, Maximaldauer) des Schichtturnus enthält das Gesetz weder Aussagen noch wirklich verwertbare Abgrenzungen. Sie ist nur von der Vorausplanbarkeit der regelmäßigen Abfolge abhängig und daher nach oben hin in der Praxis in einem Mehr- oder Vielfachen von Wochen real begrenzt.

Dass aber rechtlich etwa ein 52-Wochen-Turnus ausgeschlossen und dafür eine kollektivvertragliche Durchrechnungszulassung nach § 4 Abs. 6 erforderlich wäre, lässt sich den gesetzlichen Wertungen, die beiden Bestimmungen zugrunde liegen, nicht wirklich entnehmen, ermöglicht § 4 Abs. 6 ja sogar jahresüberschreitende Durchrechnungen, sodass immer noch entsprechender Anwendungsraum für die vom Turnusbegriff systematisch abgesetzte Übernahme dieser Bestimmung bleibt (im Ergebnis nunmehr ebenso Pfeil, Zeller Kommentar², Rz. 39 zu § 3-4c AZG).

Überdies dient die zusätzliche Übernahme des § 4 Abs. 6 v.a. der Lockerung des auf den Turnus beschränkten strikten Planungs- bzw. Regelmäßigkeitsgebots, zumal sie durch den Verweisungs- und Sachzusammenhang auch § 4 Abs. 8 erfassen muss. Warum die Durchrechnung für Arbeitnehmer im Handel unzulässig sein soll (so aber Grillberger, a.a.O. Rz. 9 zu § 4a), lässt sich nur mit der Zitierung begründen, die insofern aber zumindest für entsprechend lange Öffnungszeiten wohl eher zu einem korrekturbedürftigen Versehen geworden sein dürfte. Tragende sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung sind im aktuellen Öffnungszeitenumfeld m.E. nicht mehr ersichtlich, zumal die besonderen Normalarbeitszeitzuschläge des Handelskollektivvertrages unabhängig von der Verteilungsform greifen.

2. Mehrschichtige Arbeitsweise

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Dieser Ausdruck präzisiert nur den Begriff Schichtarbeit, meint also Schichtarbeit schlechthin. Schichtarbeit ist ohne Mehrschichtigkeit nicht denkbar. „Einschichtigkeit“ von Schichtarbeit gibt es im Rechtsinn nicht, sie wäre nur eine im Gesetz nicht vorgesehene Bezeichnung für alle jene Arbeitszeitformen, die nicht Schichtarbeit sind.

Mehrschichtigkeit liegt vor bei zwei oder mehreren aufeinanderfolgenden, denselben Arbeitsplatz bzw. Arbeitsbereich betreffenden Schichten. Eine darüber hinausgehend zahlenmäßige Präzisierung oder gar Einengung besteht nicht. Dafür wäre kein arbeitszeitrechtlicher Sachgrund ersichtlich. Dies umso weniger, als nunmehr § 3 Abs. 2a ARG für das Hinausschieben der Wochenendruhe auf spätestens Samstag 24 Uhr (und damit die Nutzung des Samstages jedem anderen Werktag gleichstellend) jede nicht durchlaufende mehrschichtige Arbeitsweise genügen lässt, insbesondere also auch diskontinuierliche Früh- und Nachmittagsschichtmodelle.

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Eine mehrschichtige Arbeitsweise ist damit die Grundvoraussetzung für das Greifen aller gesetzlichen Schichtarbeitsbestimmungen, also der wochenüberschreitenden Durchrechenbarkeit der Normalarbeitszeit über den Schichtturnus (§ 4a Abs. 1 Z 1), der generellen Erhöhbarkeit der täglichen Normalarbeitszeit von den 8 Stunden des § 3 auf bis zu 9 Stunden (§ 4a Abs. 2), der kollektivvertraglichen Zulassung von bis zu 56 Stunden wöchentlicher Normalarbeitszeit (§ 4a Abs. 4 Z 1) sowie der Erhöhbarkeit der täglichen Normalarbeitszeit bei arbeitsmedizinischer Unbedenklichkeitsfeststellung auf bis zu 12 Stunden (§ 4a Abs. 4 Z 2).

Zumindest Mehrschichtigkeit, sei sie auch diskontinuierlich, ist aber auch Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Schichtarbeitsbestimmungen (Erleichterungen) des ARG (§§ 3 Abs. 2a, 5 Abs. 1).

Sie ist aber auch Grundvoraussetzung der Lockerung bestimmter Verbote, so für werdende und stillende Mütter (Nachtarbeitsverbot erst ab 22 bzw. 24 Uhr [§ 6 Abs. 2 MSchG]), ebenso für Jugendliche (Nachtarbeitsverbot über 16 Jahre mit Schichtwechsel erst ab 22 Uhr bzw. über 15 Jahre auch ohne Schichtwechsel Ende schon mit 5 Uhr [§ 17 Abs. 3 und 3a KJBG]).

3. Durchlaufende mehrschichtige Arbeitsweise

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Dieser Begriff meint nicht unbedingt vollkontinuierliche, also werktags und sonntags durchlaufende Schichtarbeit, umfasst aber selbstverständlich auch diese Form „vollkommenen“ Durchlaufens. Er kommt auch in abgeschwächter, (zumindest) wochenendunterbrochener Form vor, wie aus der Differenzierung in Bestimmungen zu erschließen ist, die teils das Durchlaufen werktags und sonntags verlangen, sich teils aber mit „schlichtem“ Durchlaufen begnügen. Durchlaufen allein kann daher kein 7-Tage-Durchlaufen meinen.

Eine nicht weiter auf sonntags ausgeweitete (schlicht) „durchlaufende mehrschichtige Arbeitsweise“ liegt daher m.E. immer vor, wenn im Rahmen des jeweiligen Schichtmodells an Werktagen durchlaufend jeweils 24 Stunden abgedeckt werden.

Der Regelfall ist solche Schichtarbeit an 5 oder 6 Werktagen.

Ob sie zumindest vorwiegendes Durchlaufen an den meisten Werktagen wirklich auch rechtlich erfordert, erscheint aber fraglich. Dagegen spricht neben dem Wortlaut, der dies gar nicht verlangt (aber immerhin denkbar macht), dass es betriebsbezogen auch Situationen geben kann, in denen durchlaufender Schichtbetrieb vom Bedarf her nur an mehr oder weniger Tagen geboten ist bzw. Sinn macht. Warum bei auf beispielweise bestimmte 3 Tage eingeschränktem Durchlaufbetrieb (vielleicht auch nur in bestimmten Abteilungen) jene Schichtbestimmungen nicht gelten sollen, die keine Vollkontinuierlichkeit verlangen, also Diskontinuierlichkeit genügen lassen, lässt sich schutzteleologisch jedenfalls nicht begründen.

Schichtwechsel ist auch hier kein Wesensmerkmal, obwohl er in der Praxis meist damit verbunden sein wird. So lässt § 3 Abs. 3 ARG für den Wochenendruhebeginn mit Ende der Nachtschicht zum Sonntag und das Ende der Wochenendruhe schon mit Beginn der Nachtschicht zum Montag bereits eine werktags durchlaufende mehrschichtige Arbeitsweise genügen, ohne dass das Gesetz wie in anderen Bestimmungen zusätzlich den Schichtwechsel fordert. Das ergibt auch durchaus Sinn.

Bei Schichtarbeit geht es ja im Kern um die Betriebsauslastung und nicht um die besondere Belastung der Arbeitnehmer, die ohne Schichtwechsel für Arbeitnehmer durchaus weniger belastend und interessanter sein kann (obwohl sich für einen Wechsel auch gute Gründe ins Treffen führen lassen).

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Das Vorliegen durchlaufender mehrschichtiger Arbeitsweise eröffnet zusätzlich zu den schon zur mehrschichtigen Arbeit bestehenden Möglichkeiten (§§ 4a Abs. 1 Z 1, 4a Abs. 2, 4a Abs. 4 Z 1 und 2 AZG, § 3 Abs. 2a, 5 Abs. 1 ARG, § 6 Abs. 2 MSchG) folgende weitere arbeitszeitrechtliche Ausnahmen:

Mit Schichtwechsel Erhöhbarkeit der Schichtlänge durch Betriebsvereinbarung auf 12 Stunden am Wochenende (§ 4a Abs. 3 Z 1 [Wochenende heißt hier Beginn der Nachtschicht zum Samstag bis Ende der Nachtschicht zum Montag, was aber nicht zwingend das Durchlaufen über das ganze Wochenende erfordert]) und, dies auch ohne Betriebsvereinbarung, in Verbindung mit Schichtwechseln (§ 4a Abs. 3 Z 2 [aus Anlass jedes Schichtwechsels, wann immer diese nach dem Schichtplan erfolgen, auch bei diskontinuierlichem Durchlaufen]); mit oder ohne Schichtwechsel allenfalls bezahlte Kurzpausen statt Vollpausen (§ 11 Abs. 3); bei Vollkontinuierlichkeit werktags und sonntags einmal im Turnus Verkürzung der täglichen Ruhezeit auf eine Schichtlänge, aber nicht unter 8 Stunden (§ 12 Abs. 2a); bei nur werktags durchlaufender Schichtarbeit Wochenendruhebeginn erst mit Ende der Nachtschicht zum Sonntag und Ende der Wochenendruhe schon mit Beginn der Nachtschicht zum Montag (§ 3 Abs. 3 ARG) sowie Beginn der Feiertagsruhe erst spätestens mit Ende der Nachtschicht zum Feiertag und Ende der Ruhe schon mit Beginn der Nachtschicht zum nächsten Werktag (§ 7 Abs. 5 ARG).

Ununterbrochene Schichtarbeit mit Schichtwechsel nimmt auch vom besonderen Sonn- und Feiertagsarbeitsverbot für werdende und stillende Mütter aus (§ 7 Abs. 2 Z 1 MSchG).

4. Schichtwechsel

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Wie oben zu A.2 und A.3 erwähnt, bedarf die Anwendbarkeit bestimmter Ausnahmemöglichkeiten bzw. Sonderbestimmungen des AZG, ARG und MSchG zusätzlich des Schichtwechsels. Was ein Schichtwechsel ist, findet sich nirgends näher legaldefiniert. Aus dem Begriff allein ergibt sich, dass es um den Wechsel in eine andere Schicht geht.

Neben den im Schichtplan vorgesehenen Wechseln sind m.E. auch Ad-hoc-Wechsel, wie das Einspringen oder Umspringen in eine andere Schicht (insofern möglicherweise zweifelnd Grillberger, a.a.O. Rz. 16 zu § 4a, arg. „wohl nur, wenn sich die Lage der Schicht nach dem Schichtplan ändert“) jedenfalls dann erfasst, wenn das Schichtsystem als solches planmäßige Schichtwechsel, also echtes Arbeiten in Wechselschichten vorsieht.

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Entsprechend den Zwecken dieser Gesetze wie der jeweiligen Einzelbestimmungen kann unter letzterer Voraussetzung (betriebliches Schichtplansystem mit Wechselschichten) Schichtwechsel aber in der konkreten Anwendung jener Bestimmungen, die einen solchen voraussetzen, nur einzelarbeitnehmerbezogen gemeint sein, nämlich dahin, dass der jeweilige Arbeitnehmer - wenn auch allenfalls nicht in regelmäßiger Abfolge - abwechselnd in mindestens zwei verschieden gelagerten Schichten eingesetzt wird, so in beiden bei Zweischichtarbeit bzw. in zwei, mehreren oder allen Schichten, wenn das betriebliche Schichtsystem zwei oder mehrere Schichten umfasst.

Dass das Schichtsystem mehr als zwei Schichten umfasst, verlangt für die Erfüllung des Schichtwechseltatbestandes m.E. nicht, dass der jeweilige Arbeitnehmer unbedingt in allen vorhandenen Schichten eingesetzt wird, also alle „durchwechseln“ muss. Einem solchen Verständnis stünde schon die Teleologie der Arbeitszeitbestimmungen als persönliche Arbeitsschutzbestimmungen entgegen. Aber auch unter Bedarfsaspekten wäre dies unsinnig, ist es doch oft so, dass z.B. in einer Nachtschicht geringerer Personalbedarf als z.B. in Früh- und Nachmittagsschichten (so insbesondere auch durch häufigere Kundeninanspruchnahme, Kundenerreichbarkeit, Lieferantenfrequenz) besteht.

B. 12-Stunden-Schichten bei arbeitsmedizinischer Unbedenklichkeit (§ 4 Abs. 4 Z 2)

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§ 4a Abs. 4 Z 2 erster Satz lässt - beschränkt auf Schichtarbeit (so auch die EB) - die Ausdehnung der täglichen Normalarbeitszeit auf bis zu zwölf Stunden durch Kollektivvertrag unter der Bedingung zu, dass die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit dieser Arbeitszeitverlängerung für die betreffenden Tätigkeiten durch einen Arbeitsmediziner festgestellt wird. Auf Verlangen des Betriebsrats, in Betrieben ohne Betriebsrat auf Verlangen der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer, ist ein weiterer, einvernehmlich bestellter Arbeitsmediziner zu befassen. Zu diesem neuen kollektivvertraglichen Tatbestand sind die Gesetzesmaterialien relativ ergiebig, ergiebiger jedenfalls als der relativ knappe Gesetzeswortlaut selbst. Sie sind eine wichtige Auslegungshilfe.

Jedenfalls werden auch hier Satzungserklärungen von Kollektivverträgen genügen, aus den zu § 1a dargelegten Gründen (siehe dazu die dortige Kommentierung unter Pkt. II/3 [Rz. 29]). Wenngleich in den EB nicht angesprochen, wird auf diese besondere Zulassung auch § 1a Z 2 anzuwenden sein, also eine kollektivvertragsersetzende Betriebsvereinbarung unter den dortigen besonderen Voraussetzungen, nicht aber dessen Z 1. Eine Weitergabe ließe sich wegen der in § 4 Abs. 1 verankerten Begrenzung dieser Befugnis auf zehn Stunden am Tag nicht auf die allgemeine Delegationsermächtigung in § 29 ArbVG stützen.

23

Wie bei allen bloßen Zulassungen stehen aber für die weitere Umsetzung alle üblichen Instrumente - nach § 19c Abs. 1 die Betriebsvereinbarung (§ 97 Abs. 1 Z 2), die Einzelvereinbarung und auch die Weisung, diese selbstverständlich in den Schranken des § 19c Abs. 2 - zur Verfügung.

Insofern besteht eine Abweichung von § 4a Abs. 3 Z 1, worin für 12-Stunden-Schichten bloß am Wochenende die Regelung auf die Betriebsvereinbarung beschränkt ist. Der Grund für diesen Unterschied besteht darin, dass es bei den bloßen Wochenendschichten um die soziale Verträglichkeit (und wegen der, auch durch die Beschränkung auf durchlaufende Schichtarbeit bewirkten, geringen Häufigkeit noch nicht um die gesundheitliche) geht. Dazu genügt die kollektive Sicherung. Nicht einmal dieser bedarf es bei den regelmäßig noch selteneren längeren Schichtwechsel-Schichten nach § 4a Abs. 3 Z 1. Bei allgemeinen, d.h. quantitativ darüber hinausgehenden, ständigen 12-Stunden-Schichten ist indessen die Frage der gesundheitlichen Verträglichkeit angesprochen. Diese hängt stark von der konkreten Art, Ablaufsgestaltung und dem Arbeitsumfeld ab. Hier ist die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit daher sachgerechter, sodass kein Wertungswiderspruch zwischen Abs. 3 und Abs. 4 Z 2 besteht.

24

Die kollektivvertragliche Zulassung ist nicht auf bestimmte Schichtformen beschränkt, steht also für alle Schichtformen, nicht durchlaufende wie durchlaufende, mit oder ohne Schichtwechsel, zur Verfügung. Auch eine Beschränkung auf eine bestimmte Zahl von Tagen u.dgl. ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Dennoch wird der Kollektivvertrag seine Zulassungsmöglichkeit nicht unbedingt voll ausschöpfen müssen, sondern die Zulassung auch sachgerecht einschränken können (im Rahmen der zu § 4 unter Pkt. I/B.1. und 2. erörterten allgemeinen Ausgestaltungsgrenzen). Eine Beschränkung auf Betriebe mit Betriebsrat wäre aber ebenso wie die Bindung an eine Betriebsvereinbarung eine weder in § 2 Abs. 2 ArbVG noch im Zulassungstatbestand des Abs. 4 gedeckte und daher unwirksame Betriebsverfassungsnorm.

Zudem kann der Kollektivvertrag in der Zulassung die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit selbst weder fachlich präzisieren noch erweitern oder einschränken. Dem stünden das insofern klar trennende Zulassungskonzept des Gesetzes und die diesem innewohnenden ausdrücklich-konkreten Sachverstandsabhängigkeit entgegen, anders als formale Vorgangsweisen (Fristen, Vorgangsweise bei widersprüchlichen Gutachten, so auch die EB zur RV zu § 4a Abs. 4), die der Kollektivvertrag aus Sachlichkeitsgründen wird regeln dürfen. Auch den sachlichen Kern der Rechtsfolgebestimmung des zweiten Satzes kann er m.E. nicht wirksam ändern.

25

Die Zulassung nach Abs. 4 Z 2 erfasst selbstverständlich (zumindest im Zweifel) auch solche Wochenendschichten, zumal es einen Schutz- bzw. Belastungsunterschied macht, ob nur an zwei Tagen oder an darüber hinausgehenden Tagen 12 Stunden zu arbeiten ist. Ob für Wochenendschichten eine Ausnahme im Kollektivvertrag zulässig wäre, scheint unter Wertungsaspekten höchst fraglich, doch wird sich diese Frage schon aus Gründen mangelnder Sinnhaftigkeit bei Schichtarbeit, die gemäß ARG sogar während der Sonntagsruhe erlaubt ist, in der Praxis kaum stellen.

Der mit höherer kollektiver (Kollektivvertrag statt Betriebsvereinbarung) und sachlicher (arbeitsmedizinische Unbedenklichkeitsfeststellung) Sicherung ausgestattete Abs. 4 ist anwendungsstärker als Abs. 3 Z 1, sodass bei Deckung durch Abs. 4 auch für die Wochenendschichten keine Regelung durch Betriebsvereinbarung erforderlich ist. Geht man von der Unzulässigkeit der Einschränkung auf Betriebe mit Betriebsrat aus, sichert dies die volle Anwendungsbreite des Abs. 4 auch in Betrieben ohne Betriebsrat ab.

26

Die erforderliche arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit bezieht und beschränkt sich ausdrücklich auf die „betreffenden Tätigkeiten“. Sie ist also anhand der von den beabsichtigten Zwölfstunden-Schichten (oder zumindest Schichtlängen über 10 Stunden) erfassten Arbeiten samt Arbeitsbedingungen und Arbeitsumfeld zu beurteilen. Gemeint ist eindeutig keine Einzelbeurteilung nach den für den Einsatz vorgesehenen Arbeitnehmern oder gar deren arbeitsmedizinische Einzeluntersuchung (arbeitsplatzbezogen wie hier Ch. Klein, a.a.O. 192, a.A. möglicherweise Grillberger, a.a.O. Rz. 17 zu § 41, arg. „also individuell für jeden Arbeitnehmer“, ihm folgend Pfeil, a.a.O. Rz. 42a zu § 3-4c AZG).

Dies schließt aber nicht aus, in der arbeitsmedizinischen Feststellung erforderlichenfalls Arbeitnehmer mit bestimmten gesundheitlichen Einschränkungen, allenfalls auch bei besonderen Zusatzbelastungen (dies meinen wohl die EB zur RV zur möglichen Ausnahme einzelner Arbeitnehmer/-innen „auf Grund persönlicher Umstände“) von der Unbedenklichkeit und damit vom Einsatz generell auszuschließen (für den Ausschluss werdender und stillender Mütter bedarf es eines solchen Ausschlusses nicht, weil die für sie geltende spezielle 9-Stunden-Tagesgrenze des § 8 MSchG greift).

Ebenso kann die arbeitsmedizinische Feststellung die Unbedenklichkeit wohl auch an bestimmte Schichtabläufe, Ruhepausen und Ruhezeiten binden bzw. auf diese einschränken, soweit dies aus arbeitsmedizinischer Sicht erforderlich ist. Zu bloß sozialpolitischen Einschränkungen oder Anforderungen ist die Feststellung nach dem Gesetzeskonzept nicht befugt.

27

Gefordert und unabdingbar ist nicht bloß die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit dieser Schichtarbeitsform, sondern deren ausdrückliche Feststellung durch Arbeitsmediziner (gemeint i.S.d. § 79 Abs. 2 ASchG, umfassend infolge ihrer arbeitsschutzrechtlichen und fachlichen Gleichwertigkeit selbstverständlich auch arbeitsmedizinische Zentren i.S.d. § 79 Abs. 4 ASchG; dass die EB zur RV diesbezüglich schweigen, lässt den Umkehrschluss nicht zu).

Dieses Feststellungserfordernis dient der Rechtssicherheit beider Seiten, woraus sich zugleich wohl ein diesbezügliches Schriftlichkeitsgebot ergibt. Die Feststellung muss ein klares Ergebnis haben und etwaige Bedingungen klar erkennen lassen (ähnlich dem Spruch eines Bescheides, obwohl die Feststellung rechtlich kein Bescheid, sondern eine bloß gutachtliche Feststellung ist). Etwaige Begründungsmängel oder das Fehlen von Gründen ändern an der Feststellungswirkung nichts, können und werden aber, falls nicht ausreichend nachgereicht und ausgeräumt, Anlass für die gesetzliche mögliche Zweitfeststellung sein.

Vor allem aber hat das formale Feststellungserfordernis zur Folge, dass die unabdingbare Unbedenklichkeitsfeststellung spätestens bei Beginn der entsprechenden Schichtarbeit vorliegen muss (so wohl auch die EB zur RV).

Nachträgliche Feststellungen werden nicht genügen. Arbeiten vor Vorliegen der Unbedenklichkeitsfeststellung sind insofern rechtswidrig, jedenfalls insofern keine Normalarbeitszeit und überdies meist strafbar. Sie können die Strafbarkeit nicht aufheben, aber strafmildernd wirken.

28

Umgekehrt bewirken - bei gleichbleibenden Verhältnissen der Arbeit, der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsumfeldes - nicht erforderliche spätere gegenläufige, die Unbedenklichkeit verneinende Feststellungen (z.B. über Initiative des Betriebsrats) nicht die Rechtswidrigkeit dieser Schichtarbeit.

Dies meint aber nicht den Fall, in dem in zeitlich engem kausalem Zusammenhang mit der geplanten Einführung solcher Schichtarbeit vom Betriebsrat bzw. von der Mehrheit der Arbeitnehmer eine Zweitfeststellung rechtzeitig gefordert wird. In diesen Fällen wird, dem Zweck dieser gesetzlichen Möglichkeit entsprechend, von vornherein mit dem Beginn dieser Schichtarbeit zuzuwarten sein.

29

Zwei Feststellungen sind nur erforderlich, wenn dies der (nach den Kompetenzbestimmungen der § 113 ff. ArbVG zuständige) Betriebsrat - bei Einsatz von Arbeitern und Angestellten beide Gruppenbetriebsräte, aber auch bloß einer der beiden Gruppenbetriebsräte, selbstverständlich auch der Betriebsausschuss (§ 113 Abs. 2 Z 5 lit. a und b) - bzw. in Betrieben ohne (zuständigen) Betriebsrat die Mehrheit der (von den geplanten längeren Schichten durch ihren voraussichtlichen Einsatz) betroffenen Arbeitnehmer(gruppe) verlangt.

Für das Wie und die Frist des Verlangens enthält das Gesetz keine besonderen Vorschriften (könnte aber der Kollektivvertrag normieren: so auch die EB zur RV).

Zur Absicherung bzw. Rechtssicherheit wird sich aber die Schriftform in der Praxis empfehlen (in Zweifelsfällen auch die Gegenabsicherung, dass keine Zweitfeststellung verlangt wurde). Wirksam ist aber auch mündliches Verlangen.

Bindet der Kollektivvertrag das Verlangen einer Zweitfeststellung nicht an eine besondere Frist bzw. enthält er zum Beginn des Fristenlaufs keine besondere Regelung, wird der Arbeitgeber dem Betriebsrat bzw. den betroffenen Arbeitnehmern zunächst die Absicht entsprechender Schichtplanung samt vorliegender Feststellung der Unbedenklichkeit bekannt geben müssen (ohne an eine bestimmte Form gebunden zu sein), allenfalls auch unter Setzung einer angemessenen Frist für das eventuelle Verlangen einer Zweitfeststellung. Ohne Fristsetzung werden Betriebsrat bzw. die betroffenen Arbeitnehmer eine den Umständen nach angemessene Frist für das Verlangen haben. Diese Frist wird im Zweifel in Analogie zu § 7 Abs. 4a Z 2 dritter Satz sowie (auch) zu § 105 Abs. 1 ArbVG bei einer Woche liegen.

30

Bei rechtzeitigem Verlangen ist ein weiterer einvernehmlich bestellter Arbeitsmediziner zu befassen (§ 4a Abs. 4 Z 2 zweiter Satz). Das Mitwirkungsrecht beschränkt sich daher auf die einvernehmliche Bestellung, während die weiteren Schritte, so insbesondere die Beauftragung, aber auch die Kostentragung, beim Arbeitgeber liegen. Auch für die Einigung in Bezug auf Person oder Zentrum bestehen zumindest im Gesetz keine näheren Vorgaben zur Form. Jede Einigung mit dem (verlangenden) Betriebsrat oder der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer ist daher gültig. Ob im letzteren Fall die Mehrheit der verlangenden betroffenen Arbeitnehmer genügt oder die Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer erforderlich ist, lässt sich dem Gesetz nicht direkt entnehmen. Da sich das Mitbestimmungsrecht nur auf die Person des Zweitgutachters beschränkt, wird aber - zumal die inhaltlichen Garantien ohnedies aus den fachlichen Anforderungen, dass es ein zertifizierter Arbeitsmediziner sein muss, resultieren - Ersteres genügen. Auch der Wortlaut spricht m.E. eher für diese Sicht. Stehen allerdings die Arbeitnehmer, welche dieses Mehrheitsverlangen gestellt haben, nicht personenbezogen fest, bleibt nur letztere Variante der Einigung mit der Mehrheit der Betroffenen.

31

Was gilt, wenn keine Einigung über den Zweitgutachter erzielt wird? Kann der Kollektivvertrag wirksam eine Ersatzbestellung normieren, allenfalls eine solche mit Zustimmung der Kollektivvertragsparteien? Dies ist für den Fall eines bestehenden Betriebsrats äußerst fraglich, da das Gesetz keine Abweichungsmöglichkeit vom Einigungserfordernis mit dem Betriebsrat enthält (also eine unzulässige Betriebsverfassungsnorm vorläge: vgl. zuletzt OGH 26.5.2011, 9 ObA 69/10b, LE-AS 10.4.2.Nr.7) und der Kollektivvertrag zudem hierarchisch unter dem Gesetz steht. Aber auch für den Fall des Nichtbestehens eines Betriebsrats wäre die Bindung an die Einzelzustimmung der Kollektivvertragsparteien wegen der Einbindung außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehender Dritter nicht wirksam regelbar. Zumal auch die EB zur RV diesbezüglich offenbar nicht von einer Ersatzregelung ausgehen (sie erwähnen nur die Regelung der Fristfrage als Beispiel, beziehen sich also nur auf die Modalitäten in der Vorgangsweise), wird auf Basis des Gesetzes die Einführung solcher Schichtlängen als gescheitert anzusehen sein.

Dies entspricht durchaus auch der sozialpolitischen Sensibilität regelmäßiger langer Schichten, die eben zudem von zumindest der Mehrheit im Betriebsrat bzw. subsidiär der Mehrheit der Betroffenen getragen sein soll und daher auch den Arbeitgeber zu sensibler Vorgangsweise unter Einbindung der Betroffenen verpflichtet und rein gutachtliches „Drüberfahren“ nicht ausreichen lässt. Dieses Ergebnis steht aber neuen späteren Versuchen mit der Wiederholung aller Schritte selbstverständlich nicht entgegen.

32

Sind zwei Feststellungen erforderlich und ist auch Einigung über den Zweitgutachter erzielt, gelten obige Anforderungen (Rz. 26-28) für beide Feststellungen.

Was aber gelten soll, wenn die Feststellungen einander widersprechen, eine also die Unbedenklichkeit bescheinigt, die andere nicht oder nur unter in der ersten nicht vorgesehenen Einschränkungen, regelt das Gesetz nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich. Den EB ist aber zu entnehmen, dass Kollektivverträge „Regelungen für den Fall einander widersprechender Beurteilungen“ treffen können sollen. Diese Gesetzesabsicht ist wohl insofern zu akzeptieren, als solche Regelungen etwa eine neuerliche ergänzende oder überprüfende Beurteilung durch einen oder beide Gutachter betreffen können oder auch Regelungen, die in solchen Fällen dem ersten oder zweiten Gutachten den Feststellungsvorrang einräumen, sei es auch erst nach ergänzender Stellungnahme des/der Gutachter(s).

Was sie wohl nicht wirksam können, ist die Vorschreibung der Befassung weiterer Gutachter durch den Arbeitgeber; dem steht der Gesetzeswortlaut m.E. klar entgegen (auf § 2 Abs. 2 ArbVG ließe sich eine solche Regelung von vornherein nicht stützen, zumal sie mit direkten nichtarbeitsvertraglichen Kosten verbunden wäre). Überdies bestünde kein rechtlicher Bedarf solcher weitergehender Zusatzregelungen, besteht doch - siehe oben Rz. 31 - kein rechtliches Hindernis für ein von vornherein neues Verfahren, insbesondere nach Vornahme entsprechender Änderungen in den gesundheitsrelevanten Arbeitsbedingungen (Abläufe, Arbeitsmittel, Umfeld der Arbeit).

33

Keine Regelung enthält das Gesetz auch für den Fall, dass der Arbeitgeber ein solches Schichtmodell einführen will, aber der von ihm bestellte Arbeitsmediziner die Unbedenklichkeit nicht oder nur eingeschränkt gibt.

Im Hinblick auf die grundsätzliche Wahlfreiheit in Bezug auf die Auswahl des Arbeitsmediziners und fehlende feste inhaltliche Grenzen für den arbeitsmedizinischen Sachverstand als solchen kann ihm wohl die Möglichkeit nicht verwehrt werden, das Gutachten nicht als endgültig zu akzeptieren, dieses also als nur eine Meinung intern zu behandeln und (wie sonst in allen Arbeitsschutzmaterien) die Unbedenklichkeit durch einen anderen Arbeitsmediziner prüfen und beurteilen zu lassen und erst mit diesem Ergebnis an den Betriebsrat bzw. die betroffenen Arbeitnehmer heranzutreten.

34

Nicht angesprochen ist im Gesetz auch die Gültigkeitsdauer arbeitsmedizinischer Unbedenklichkeitsfeststellungen und damit die Dauer der Zulässigkeit des Langschichtmodells. Einer ausdrücklichen Regelung bedurfte es aber m.E. nicht.

Da jede Sachverständigenfeststellung auf bestimmten Fakten und Umständen beruht, hier also auf den gesundheitsrelevanten Arbeitsbedingungen (Abläufe, Arbeitsmittel, Umfeld der Arbeit), fordert jede in der Feststellung noch nicht berücksichtigte wesentliche Änderung der gesundheitsrelevanten Arbeitsbedingungen schon sachlich und dem Zweck der Bindung nach, aber unter Bedachtnahme auf § 4 Abs. 4 und 5 ASchG, die je nach Intensität der potenziellen Änderung der Gefährdungslage möglichst rasche Neufeststellung arbeitsmedizinischer Unbedenklichkeit oder die Beendigung dieser Schichtform. Für diese Neufeststellung sind keine abweichenden Regelungen in § 4a Abs. 4 Z 2 vorgesehen. Daher gelten die für die Ersteinführung normierten, oben näher kommentierten Vorgangsweisen sinngemäß.

C. Zur Rechtsnatur der schichtarbeitsrelevanten Betriebsvereinbarungen

Auch bei der Schichtarbeit gilt es in Bezug auf die Rechtsnatur und Art der vorgesehenen bzw. in Frage kommenden Betriebsvereinbarungen zu unterscheiden.

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Für die kollektivvertragsermächtigten und kollektivvertragsersetzenden Betriebsvereinbarungen i.S.d. § 1a, die im Kontext des Durchrechnungsermächtigungsverweises des Abs. 1 Z 2 und im Vorbehalt des Abs. 2 teils enthalten sind, gilt das oben zu § 1a, Pkt. I/B bzw. zu § 4, Pkt. I/A Ausgeführte.

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Zu den möglichen 12-Stunden-Normalarbeitszeitschichten während des Wochenendes verlangt § 4a Abs. 3 Z 1 keine ausdrückliche Zulassung, sondern nur, dass „dies durch Betriebsvereinbarung geregelt ist“. Im Gegenteil. Die damit notwendige Betriebsvereinbarung muss diese Arbeitszeiteinteilung auch selbst regeln. Es muss also eine konkrete Schichtplan-Betriebsvereinbarung vorliegen, die an den Wochenenden diese Arbeitszeiteinteilung enthält und zeitlich konkretisiert.

Insofern und wegen des infolge Fehlens eines ausdrücklichen „muss“ im Vergleich zu § 4b Abs. 2 eher schwächeren Wortlautes drängt sich die Übernahme des zu dieser Bestimmung erzielten Auslegungsergebnisses auf. Wenn dort das Gesetz verlangt, dass die gleitende Arbeitszeit in einer Betriebsvereinbarung geregelt sein „muss“ und dort dennoch die h.M. mit guten Gründen im Sinne einer mit § 97 Abs. 1 Z 2 ArbVG harmonisierenden Auslegung auch diese Form der (konkreten) Arbeitszeitverteilung als erzwingbare Betriebsvereinbarung wertet, insbesondere aber auch der VerfGH (3.3.2005, B 1414/04, LE-AS 24.5.1.Nr.5 = 68.2.3.Nr.1) dem Gesetz diesen Sinn gibt, muss dies für eine Arbeitszeiteinteilung, welche die durch § 4a Abs. 3 Z 1 gegebenen Möglichkeiten ausschöpfen will, umso eher gelten, zumal jegliche Anhaltspunkte für eine bloße Zulassungsbetriebsvereinbarung fehlen.

Die in § 4a Abs. 3 Z 1 geforderte Betriebsvereinbarung ist daher eine disponibel erzwingbare Betriebsvereinbarung i.S.d. § 97 Abs. 1 Z 2 i.V.m. Abs. 2 ArbVG.

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Der einzige Unterschied zu § 4b Abs. 2 besteht im uneingeschränkten Abstellen auf eine Betriebsvereinbarung als Bedingung. Dies schließt bei Nichtbestehen eines Betriebsrats von vornherein Wochenend-Zwölferschichten aus. Wer sollte denn auch im Schlichtungsstellenverfahren Antragsgegner sein?

Aus diesem Grund und infolge der eingangs aus dem Wortlaut gezogenen Schlüsse wird auch eine Betriebsvereinbarung, welche die Zwölferschichten am Wochenende zwar ausdrücklich zulässt, ihre Umsetzung aber der Einzelvereinbarung überlässt, möglicherweise nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen und dies Schichtlängen nicht ausreichend absichern. Wegen des Strafbarkeitsrisikos ist daher eine konkrete Schichtplan-Betriebsvereinbarung unerlässlich.

D. Zur Springer-Problematik

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Auch die letzte Novellierung der Schichtarbeitsbestimmungen hat die Gelegenheit leider nicht genützt, die diesbezügliche Regelungslücke - trotz des relativ großen praktischen Bedarfs und der erheblichen Grauzonen - anzusprechen bzw. zu behandeln. Daher gilt es weiterhin zu versuchen, die Springer-Problematik im Auslegungsweg zu lösen. Rechtsprechung dazu gibt es bislang, soweit zu sehen, keine.

Die Probleme beginnen bereits bei den Höchstgrenzen der Gesamtarbeitszeit, tägliche wie wöchentliche, die allgemein mit meist 10 Stunden täglich bzw. 50 Stunden in der Einzelwoche (ausgenommen bei Sonderüberstunden-Betriebsvereinbarungen etc.) unter dem Standard der Normalarbeitszeitmöglichkeiten bei Schichtarbeit liegen, die unter bestimmten Voraussetzungen immerhin bis zu 12 Stunden am Tag und bis zu 56 Stunden in der Woche gehen. Nur wenn diese Möglichkeiten im konkreten Schichtsystem in der Normalarbeitszeit nicht ausgeschöpft oder nicht ausschöpfbar sind, stellt sich dieser Unterschied in den Obergrenzen und damit das Rechtsproblem nicht.

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Was gilt aber bei Schichtmodellen, die in den Schichtplänen zulässigerweise erhöhte Normalarbeitsschichten und auch in der einen oder anderen Woche über 50 bis zu 56 Wochenstunden vorsehen, für Springer, die aus ihrer Schicht in eine andere Schicht umspringen müssen? Liegt in diesen Fällen beim doch relativ strikten Planungs- und Vorhersehbarkeitsgebot für den umgesprungenen Arbeitnehmer auch noch Normalarbeitszeit vor, wenn bzw. soweit zwar die Zeiten der nunmehrigen Schicht eingehalten werden, aber die nach dem bisherigen Schichtplan - bei fiktivem Weiterlaufen für die laufende Woche oder gar den laufenden Schichtturnus - für diesen Arbeitnehmer vorgesehene Normalarbeitszeit nach dem Umspringen am Tag oder in der Woche überschritten wird? M.E. gilt es hier, um einigermaßen praktikable Ergebnisse zu erzielen, zunächst zwischen der Erlaubtheit und der entgeltrechtlichen Bewertung zu differenzieren.

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Zur Erlaubtheit des Arbeitens ist wohl davon auszugehen, dass der Gesetzgeber trotz des Umstandes, dass der arbeitszeitrechtliche Schutz grundsätzlich verlangt, die Grenzen auf den einzelnen Arbeitnehmer zu beziehen, bei der Schichtarbeit doch eine deutliche Wertung erkennen lässt, betriebliche Schichtmodelle als solche - funktionierend - zuzulassen (Schichtplan, Schichtturnus, nicht individuelle Durchrechnung, mehrschichtige Arbeitsweise, die zwangsläufig mehrere Arbeitnehmer in die Planung einschließt).

Daher wird man Arbeit, die einzelne Tages- oder Wochengrenzen, die bei normalem Lauf sogar für die Normalarbeitszeit geöffnet wurden, also die Einteilung der jeweils aktuellen Schicht noch nicht überschreiten, auch dann noch vom jeweiligen Schichtplan als Normalarbeitszeit abgedeckt ansehen, wenn sie rechtlich nur durch das Ein- und Umspringen allenfalls zu Überstunden geworden sind (also volumensmäßig i.S.d. Lösungsvorschlages im nächsten Absatz). Da Ein- und Umspringen für das weitere Funktionieren der mehrschichtigen Arbeitsweise bei unvorhersehbaren Ausfällen u. dgl. ja erforderlich bzw. unverzichtbar ist, muss man der Öffnung der Tages- und Wochengrenzen wohl Folgendes unterstellen: Arbeit, die ansonsten als Normalarbeitszeit zulässig wäre, bleibt dies auch bei Bewertung als Überstundenarbeit (auch wenn im Anlassfall keine sonstige Ausnahme vom 10-Stunden-Gesamttag oder der 50-Gesamtstundenwoche greift und formal keine Normalarbeitszeit vorliegt).

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Zur entgeltrechtlichen Abgrenzbarkeit von Normalarbeitszeit und Überstundenarbeit ist auch bei Schichtarbeit davon auszugehen, dass die eingeteilte Normalarbeitszeit zählt, aber auch einvernehmliche oder die Grenzen des § 19c Abs. 2 und 3 nicht sprengende einseitige Verschiebungen der Normalarbeitszeit abgrenzungswirksam sind. In den typischen Springer-Fällen wird bei fehlender Anlasseinigung der Wirksamkeit vorbehaltener einseitiger Verschiebung in die Arbeitszeit einer anderen Schicht das Zwei-Wochen-Erfordernis des § 19c Abs. 2 Z 2 nicht entgegenstehen, da schon Abs. 3 erster Satz greift.

Bei wirksamer Änderung der den Springer betreffenden Normalarbeitszeitverteilung kann die vorher und nachher in der jeweiligen Schicht (Normalarbeitszeiteinteilung) erbrachte Arbeit jedenfalls zunächst m.E. keine Überstundenarbeit darstellen, auch nicht im Umfang von Tages- oder Wochenüberhängen gegenüber der vorherigen Normalarbeitszeiteinteilung, wenn bzw. soweit die Normalarbeitszeit im Durchschnitt des Schichtturnus oder eines gültigen längeren Durchrechnungszeitraumes nicht überschritten wird. Das wird in den seltensten Fällen zutreffen, wenn man die Rumpfteile beider Turnusse bzw. Durchrechnungszeiträume, des früheren und des jetzigen (von Mehrfachstückelungen bei mehrfachem Umspringen gar nicht zu reden) aufsummiert. Zählt daher für die Bewertung als Normalarbeitszeit der bisherige Turnus bzw. Durchrechnungszeitraum oder der nunmehrige? Unter teleologischer Anknüpfung an das, was mit Turnus und Durchrechnung vom AZG bezweckt wird, entspricht den infolge planwidriger Lückenhaftigkeit des Gesetzes in der mit allen Schichtmodellen untrennbar verbundenen (und dennoch nicht ausdrücklich gelösten) Springerfrage heranzuziehenden allgemeinen gesetzlichen Wertungen wohl am ehesten folgende Näherungslösung:

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Bei Rückkehr in den bisherigen Turnus noch während seiner Laufzeit zählt für die Durchschnittsfrage allein der bisherige Turnus.

Bei längerfristigem Verbleib im Einspringturnus zählt dieser, unter Anrechnung der im früheren Rumpfturnus erbrachten Schichtzeit (Normalarbeitszeit).

Endet der bisherige Turnus, ohne dass die rasche Rückkehr in den bisherigen Turnus sicher oder äußerst wahrscheinlich ist, wird Gleiches gelten.

Endet er und ist die rasche Rückkehr in ihn sicher oder äußerst wahrscheinlich, bleibt der bisherige Turnus der Maßstab für die durchschnittliche Normalarbeitszeit.

Alles was an in den Schichten erbrachter Arbeitszeit in Summe über dem Durchschnitt des danach heranzuziehenden Turnus liegt, gegebenenfalls noch unter Heranziehung eines bestehenden längeren Durchrechnungszeitraumes, ist (in Analogie zu Gleit- und Durchrechnungsmodellen, ohne anzunehmende Übertragbarkeitsstunden) zuschlagspflichtige Überstundenarbeit.

Überstunden, die außerhalb einer der beteiligten Schichten erbracht wurden, sind von vornherein und bleiben solche und gehen in die Summenzählung nicht ein.

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Gleiches wird dem Grunde nach sinngemäß bei Schichtplan-Teilzeitarbeit für die Abgrenzung zur zuschlagspflichtigen Mehrarbeit gelten (§ 19d Abs. 3b Z 1).