„Harter“ und „weicher“ Fremdvergleichsgrundsatz

Andresen (DB 2012, 879 ff.) untersucht auf Basis des Authorized OECD Approach zur Betriebsstättenbesteuerung, der auch in § 1 AStG Eingang gefunden hat, wie nunmehr in Deutschland die Einkünfteabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte vorzunehmen ist. Andresen plädiert – entgegen der OECD und der deutschen Finanzverwaltung – dafür, nicht die Einkünfteabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte an jene bei verbundenen Unternehmen anzugleichen, sondern die Einkünfteabgrenzung bei verbundenen Unternehmen an die in der Vergangenheit herangezogenen Grundsätze der Einkünfteabgrenzung zwischen Stammhaus und Betriebsstätte. Der Autor tritt damit insbesondere für die Anwendung eines „weichen“ Fremdvergleichsgrundsatzes in jenen Fällen ein, in denen die dem Fremdvergleichsgrundsatz immanente Fiktion der Eigenständigkeit von Konzerngesellschaften nicht der Praxis entspricht (ähnlich bereits Schön, IStR 20011, 777 ff.). Als Beispiel nennt Andresen Cash-Pools, die nur zwischen verbundenen Konzerngesellschaften vorkommen, und verweist auch auf ein Urteil des kanadischen Höchstgerichts in der Rs. GE Capital, in dem zur Ermittlung der Bandbreite möglicher Verrechnungspreise bei Garantieprovisionen dem K...