Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Königreich der Niederlande. Vertragsverletzungsverfahren - Ausschließliche Einfuhrrechte für Elektrizität, die zur öffentlichen Versorgung bestimmt ist. Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Italienische Republik. Vertragsverletzungsverfahren - Ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität. Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Französische Republik. Vertragsverletzungsverfahren - Ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Gas und Elektrizität. Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Königreich Spanien. Vertragsverletzung - Ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität.

Schlußanträge des Generalanwalts Georges Cosmas vom 26. November 1996[*]

Mit vier Klagen, die ich aus systematischen Gründen gemeinsam behandeln werde, ersucht die Kommission den Gerichtshof um die Feststellung, daß die Einräumung von ausschließlichen Einfuhrrechten (und, soweit es die Französische Republik, das Königreich Spanien und die Italienische Republik betrifft, von Ausfuhrrechten) für Elektrizität (und zusätzlich, soweit es die Französische Republik betrifft, für Erdgas) durch die beklagten Mitgliedstaaten eine Verletzung der den Mitgliedstaaten durch die Artikel 30, 34 und 37 (im Falle des Königreichs der Niederlande durch die Artikel 30 und 37) des Vertrages sowie im Falle des Königreichs Spanien durch Artikel 48 der Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik und die Anpassungen der Verträge (ABl. L 302 vom 15. November 1985; nachstehend: Beitrittsakte) auferlegten Pflichten darstellt.

Als Streithelfer sind den Verfahren beigetreten das Vereinigte Königreich, das beantragt, der Klage stattzugeben, Irland, das Klageabweisung beantragt, sowie schließlich die Französische Republik, die Abweisung der Klagen gegen das Königreich Spanien, die Italienische Republik und das Königreich der Niederlande beantragt.

Bereits eine einfache Beschreibung des Gegenstands der Klagen erweist die außergewöhnliche Bedeutung der anstehenden Fragen. Der Gerichtshof, der die Artikel 30, 34 und 37 (sowie Artikel 90 Absatz 2, wie wir sehen werden) für den Energiesektor auszulegen und anzuwenden hat, wird im Kern — vielleicht zum ersten Mal in so unmittelbarer Weise — zu entscheiden haben, ob der Begriff des öffentlichen Versorgungsdienstes in einigen (wenn nicht den meisten) Mitgliedstaaten zumindest in bezug auf einige seiner bestimmenden Aspekte mit dem grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs vereinbar ist.

I — Der gemeinschaftsrechtliche Kontext

1.Trotz des Fehlens besonderer einschlägiger Vorschriften im Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft in seiner ursprünglichen Fassung[1] hat das Problem der Schaffung eines gemeinsamen Energiemarktes die Gemeinschaft ziemlich rasch beschäftigt. Bereits 1964 waren sich die Regierungen der Mitgliedstaaten mit dem „Protokoll eines Abkommens betreffend die Energiefragen“[2] über die Notwendigkeit einig geworden, einen gemeinsamen Energiemarkt zu schaffen, und hatten in diesem Protokoll sehr allgemein die Grundzüge einer solchen Politik und die zu verfolgenden Ziele festgelegt. Am 18. Dezember 1968 legte die Kommission dem Rat ein Dokument mit dem Titel „Erste Orientierung für eine gemeinsame Energiepolitik“ vor; es war der erste Versuch einer gründlichen Untersuchung des Rahmens, in den sich eine gemeinsame Energiepolitik einfügen müßte, einer Bestandsaufnahme der einschlägigen Grundprobleme und einer Beschreibung der Maßnahmen, die den Gemeinschaftsorganen zu deren Lösung zur Verfügung stehen.

2.Diesen ersten Schritten folgten eine lange Zeit keine weiteren. Die Frage stellte sich erneut viel später, als Europa und der Rest der Welt die beiden Erdölkrisen von 1973 und 1979 zu meistern hatten. Neuer Ausgangspunkt war die Einfügung des Artikels 8a in den Vertrag durch die Einheitliche Europäische Akte: Durch die Perspektive der Vollendung des Binnenmarktes in dem durch den 31. Dezember 1992 abgegrenzten zeitlichen Rahmen kam die Frage der Schaffung eines gemeinsamen Energiemarktes dringlich wieder auf die Tagesordnung. Nur wenige Monate nach Unterzeichnung der Einheitlichen Europäischen Akte und noch vor deren Inkrafttreten bezeichnete der Rat in einer Entschließung vom 16. September 1986[3] u. a. als Ziel der Energiepolitik der Gemeinschaft [Punkt 5 Buchstabe d], eine „... von den Handelshemmnissen befreite bessere Integration des Energiebinnenmarktes mit dem Ziel, die Versorgungssicherheit zu erhöhen, die Kosten zu verringern und die wirtschaftliche Wettbewerbsfähigkeit zu verstärken“. Die Kommission veröffentlichte ihrerseits am 2. Mai 1988 ein Arbeitsdokument mit dem Titel „Der Binnenmarkt für Energie“[4], in dem unterstrichen wird, daß für die Schaffung eines Energiebinnenmarktes u. a. die rigorose Anwendung aller einschlägigen Vorschriften des geltenden Gemeinschaftsrechts unabdingbar sei, und in dem ferner auf die Notwendigkeit einer Kontrolle von Ein- und Ausfuhrmonopolen für Elektrizität und Erdgas nach Maßgabe dieser Vorschriften hingewiesen wird.

3.Parallel hierzu ergriff die Kommission eine Reihe von Rechtsetzungsinitiativen, mit denen durch Erlaß von Harmonisierungsvorschriften zumindest einige der Hindernisse für die Schaffung eines Energiebinnenmarkts beseitigt werden sollten. Erlassen wurden so die Richtlinie 90/377/EWG des Rates vom 29. Juni 1990 zur Einführung eines gemeinschaftlichen Verfahrens zur Gewährleistung der Transparenz der vom industriellen Endverbraucher zu zahlenden Gas- und Strompreise[5], die Richtlinie 90/547/EWG des Rates vom 29. Oktober 1990 über den Transit von Elektrizitätslieferungen über große Netze[6] und die Richtlinie 91/296/EWG des Rates vom 31. Mai 1991 über den Transit von Erdgas über große Netze[7].

4.Unvergleichlich weiter greifen die von der Kommission am 24. Februar 1992 vorgelegten Richtlinienvorschläge. Das ehrgeizigste Element dieser Vorschläge, die, wie sich aus den entsprechenden Begründungserwägungen ergibt, nach Erlaß der in Nummer 3 angeführten Richtlinien den zweiten Abschnitt des Verfahrens der Vollendung des Elektrizitäts-[8] und des Erdgasbinnenmarkts[9] bilden, ist die Einführung einer Reihe von Vorschriften, mit denen den Erzeugern von Elektrizität und von Erdgas und ihren Kunden (oder zumindest einigen von ihnen) unter bestimmten Bedingungen und Beschränkungen ein Recht auf Zugang sowohl zu den in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Netzen für die Übertragung von Elektrizität und von Erdgas von den Erzeugungsorten zu den Verteilern oder den Endverbrauchern (Übertragungsnetze) als auch zu den in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Netzen eingeräumt werden soll, mit denen diese Energien von den Verteilern an die Endverbraucher geliefert werden (Verteilernetze). Der den vorgeschlagenen Bestimmungen zugrunde liegende Gedankengang tritt klar zutage: Die Anerkennung eines Rechts auf Zugang zu den Übertragungs- und Verteilernetzen (außerhalb deren naturgemäß weder Elektrizitäts-noch Erdgaslieferungen denkbar sind) für Erzeuger, Verteiler und Endverbraucher stellt eine unerläßliche Voraussetzung für die Herstellung effektiver Wettbewerbsbedingungen in den Sektoren Elektrizität und Erdgas dar und schafft erst die Möglichkeit einer Belieferung der Verteiler oder der Endverbraucher durch den Erzeuger ihrer Wahl, wo immer in der Gemeinschaft dieser seinen Sitz hat. Es ist aber ebenso klar, daß in den Mitgliedstaaten, in denen ausschließliche Rechte des Zugangs zu den Übertragungsund Verteilernetzen eingeräumt wurden, die Anerkennung eines solchen Rechts eine Revision der grundlegenden Prinzipien der Organisation und der Arbeitsweise des Energiesektors, angefangen beim Schutz der Sicherheit der Netze bis zur langfristigen Planung des Energiebedarfs, erforderlich gemacht hätte. Unter diesen Umständen ist es nicht verwunderlich, daß die Vorschläge der Kommission in der inzwischen geänderten Fassung[10] noch am Tag der Erörterung der vorliegenden Klagen Gegenstand von Verhandlungen im Rat waren[11].

5.Wie sind nun die vorliegenden Klagen in den Zusammenhang der fortschreitenden Schaffung eines Energiebinnenmarkts einzuordnen? Mit diesen Klagen strebt die Kommission die Feststellung an, daß die beklagten Mitgliedstaaten unabhängig vom Fortschritt der Ausarbeitung von Vorschriften des abgeleiteten Rechts in den Sektoren Elektrizität und Erdgas verpflichtet sind, einige ihrer nationalen Rechtsvorschriften für diese Sektoren außer Kraft zu setzen, insbesondere diejenigen, mit denen ausschließliche Einfuhrrechte (und Ausfuhrrechte, soweit es die Französische Republik, das Königreich Spanien und die Italienische Republik betrifft) für Elektrizität und zusätzlich, soweit es die Französische Republik betrifft, für Erdgas begründet wurden. Diese Vorschriften verstoßen nach Meinung der Kommission gegen Bestimmungen des Vertrages selbst, insbesondere einerseits gegen die Artikel 30 und 34 (die mengenmäßige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten untersagen), andererseits gegen Artikel 37 Absatz 1, der folgendes bestimmt: „Die Mitgliedstaaten formen ihre staatlichen Handelsmonopole schrittweise derart um, daß am Ende der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist. Dieser Artikel gilt für alle Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Migliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflußt. Er gilt auch für die von einem Staat auf andere Rechtsträger übertragenen Monopole.“ Es ist unter diesem Blickwinkel bezeichnend, daß die Kommission es für angebracht gehalten hat, in die Begründungserwägungen jeder der angeführten Richtlinienvorschläge den Hinweis aufzunehmen, daß der jeweilige Inhalt „der Anwendung der Bestimmungen des Vertrages nicht vor[greift]“. Sollte den vorliegenden Klagen stattgegeben werden, so müßten die beklagten Mitgliedstaaten, um dem Urteilsspruch voll nachzukommen, die verbliebenen ausschließlichen Rechte für die betreffenden Sektoren beseitigen oder zumindest radikal umgestalten. Die wichtigste Folge eines für die Kommission günstigen Ausgangs des Streits wäre zweifellos die, daß den beklagten Mitgliedstaaten eine Pflicht auferlegt würde, den Verteilern oder Endverbrauchern, die Elektrizität oder Erdgas ein- oder ausführen möchten, in der einen oder anderen Weise den Zugang zu den jeweiligen Übertragungs- oder Verteilernetzen zu garantieren. Damit würde — nach Meinung der Kommission — eines der wichtigsten Hindernisse, wenn nicht das Haupthindernis für die Schaffung eines Energiebinnenmarkts beseitigt.

II — Zur Zulässigkeit

6.Die Französische Republik wirft die Frage der Zulässigkeit der gegen sie erhobenen Klage der Kommission auf (stellt die Entscheidung hierüber allerdings in das Ermessen des Gerichtshofes). Auf einige der von ihr im vorprozessualen Verfahren vorgebrachten Argumente habe die Kommission nur in der Klageschrift selbst geantwortet, jedenfalls weiche aber dieser Standpunkt von dem ab, der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vertreten worden sei. Damit sei die Kommission dem Zweck des Verfahrens nach Artikel 169 des Vertrages nicht gerecht geworden und habe so das Recht des beklagten Mitgliedstaats auf Geltendmachung seines Standpunkts verletzt. Die Französische Republik führt im einzelnen folgendes aus:

Diesem Vorbringen der französischen Regierung ist meines Erachtens nicht zu folgen.

7.Wie der Gerichtshof mehrfach entschieden hat[12], soll das in Artikel 169 des Vertrages vorgesehene vorprozessuale Verfahren dem betroffenen Mitgliedstaat Gelegenheit geben, seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen oder seine Verteidigungsmittel gegenüber den Rügen der Kommission wirksam geltend zu machen. Die mit Gründen versehene Stellungnahme, die dieses Verfahren abschließt, soll außerdem möglichst klar und vollständig den Streitgegenstand festlegen. Sie muß daher alle Angaben enthalten, die unerläßlich sind, damit der betroffene Mitgliedstaat die tatsächlichen[13] und rechtlichen[14] Gründe für die Auffassung der Kommission erkennen kann, daß er seine Pflichten nicht erfüllt habe. Genügt die mit Gründen versehene Stellungnahme diesen Anforderungen, so ist die Klage der Kommission zulässig, auch wenn die in ihr enthaltenen Argumente entweder in tatsächlicher Hinsicht (in bezug auf die tatsächlichen Umstände, die die Situation oder das Verhalten ausmachen, die die Kommission als Verletzung der Pflichten des beklagten Mitgliedstaats betrachtet) oder rechtlich (hinsichtlich der Auslegung der Gemeinschaftsvorschriften, die die Kommission als verletzt ansieht) im Vergleich zu der Argumentation in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vertieft worden sind. Naturgemäß darf eine solche Vertiefung der Argumentation keine verschleierte Veränderung oder Erweiterung der rechtlichen und tatsächlichen Grundlage des Streites darstellen, wie sie in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegt wurde[15].

8.Im vorliegenden Fall verändern oder erweitern die von der französischen Regierung aufgezeigten Unterschiede zwischen der mit Gründen versehenen Stellungnahme und der Klageschrift den im Rahmen des vorprozessualen Verfahrens festgelegten Gegenstand des Streites nicht. Der der französischen Regierung vorgeworfene Verstoß ist inhaltlich sowohl in tatsächlicher Hinsicht (Beibehaltung ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte von öffentlichen Einrichtungen für Elektrizität und Erdgas) als auch rechtlich (Verletzung der Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages) in der mit Gründen versehenen Stellungnahme wie auch in der Klageschrift derselbe geblieben, so daß dem betroffenen Mitgliedstaat nicht die Möglichkeit genommen worden ist, im Verlauf des vorprozessualen Verfahrens seine Verteidigungsmittel zu den wesentlichen Punkten des Streites vorzubringen. Im einzelnen:

9.Bevor ich mich mit der Begründetheit der vorliegenden Klagen befasse, scheint es mir angebracht, rasch noch eine andere Frage zu behandeln.

Die spanische Regierung macht in ihrer Klagebeantwortung in der Rechtssache C-160/94 geltend, angesichts der Unterschiedlichkeit der Politiken der Mitgliedstaaten im Energiesektor und der Verschiedenartigkeit der jeweils gewählten organisatorischen Lösungen setze die Schaffung eines wirklichen Binnenmarktes im Energiesektor (und insbesondere im Sektor Elektrizität) die Harmonisierung oder Änderung der Vorschriften voraus, die diesen Sektor in den einzelnen Mitgliedstaaten regelten, vor allem aber eine Aufarbeitung der mit der Liberalisierung der Stromlieferungen zusammenhängenden technischen Probleme. Dementsprechend seien bei der Schaffung des Binnenmarkts im Energiesektor entsprechende Rechtsetzungsinitiativen einer radikalen und unkontrollierten Liberalisierung, wie sie mit den Klagen verfolgt werde, bei weitem vorzuziehen. Dies gelte um so mehr, als sich aus den Begründungserwägungen des dem Rat vorgelegten Richtlinienvorschlags der Kommission (zitiert in Nr. 4 dieser Schußanträge) unmittelbar ergebe, daß auch nach Auffassung der Kommission die Vollendung dieses Binnenmarkts schrittweise erfolgen müsse.

10.Auch die französische Regierung äußert Zweifel bezüglich der Ziele der gegen sie erhobenen Klage. In ihrer Klagebeantwortung in der Rechtssache C-159/94 macht sie geltend, diese Klage betreffe lediglich die ausschließlichen Ein- und Ausfuhr-rechte für Elektrizität und Erdgas, während die betreffenden Sekoren in Frankreich so organisiert seien, daß die Beseitigung dieser ausschließlichen Rechte ohne die Abschaffung der übrigen ausschließlichen Rechte (insbesondere des ausschließlichen Übertragungsrechts) keinen Sinn mache. Insoweit sei bemerkenswert, daß in den Richtlinienvorschlägen der Kommission zur Einführung einheitlicher Vorschriften für den Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarkt die Regelung der Ein- und Ausfuhren dieser Güter nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit den übrigen Parametern der maßgeblichen Sektoren getroffen werde. Die italienische Regierung stellt in ihrer Stellungnahme zum Streithilfeschriftsatz, den das Vereinigte Königreich zur Unterstützung der Klage der Kommission gegen Italien eingereicht hat, ähnliche Überlegungen an.

11.Geht man davon aus, daß mit diesen Darlegungen zur Zweckmäßigkeit der betreffenden Klagen die Unzulässigkeit dieser Klagen geltend gemacht werden soll, so ist dieses Vorbringen zurückzuweisen. Nach ständiger Rechtsprechung steht es dem Gerichtshof aufgrund des vom Vertrag geschaffenen institutionellen Gleichgewichts nicht zu, zu prüfen, welche Ziele mit einer gemäß Artikel 169 des Vertrages eingereichten Klage verfolgt werden. Die Zweckmäßigkeit einer Klage wegen Vertragsverletzung, bei der es sich um ein rein objektives Rechtsinstrument handelt, hat allein die Kommission zu beurteilen[17]. Demgemäß kann es keine Bedeutung haben, daß die Kommission eine Reihe von Richtlinienvorschlägen vorgelegt hat, mit denen gemeinsame Vorschriften für die Sektoren Elektrizität und Erdgas eingeführt werden sollen. Weder der Umstand, daß zur Zeit der Erhebung der vorliegenden Klagen die Verhandlungen darüber im Rat noch andauerten, noch der Inhalt der dabei erörterten Regelungen befreien die Mitgliedstaaten von den Pflichten, die ihnen gegebenfalls durch Bestimmungen auferlegt werden, die bis zum Inkraftreten dieser neuen Vorschriften weiterhin die betreffenden Sektoren regeln[18].

III — Zur Begründetheit

A — Zu den Artikeln 30, 34 und 37

a) Stellen Energieformen wie Elektrizität und Erdgas Waren dar?

12.In der Rechtsprechung des Gerichtshofes wird der Begriff „Waren“ im ersten Teil des Vertrages weit ausgelegt. Wie der Gerichtshof im Urteil vom 10. Dezember 1968 in der Rechtssache Kommission/Italien ausgeführt hat, sind unter „Waren“ im Sinne der Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr „Erzeugnisse zu verstehen, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein können“[19]. Im Urteil vom 9. Juli 1992 in der Rechtssache Kommission/Belgien[20] hat der Gerichtshof die Frage, ob nicht rückführbare Abfälle „Waren“ im vorgenannten Sinn sind, bejaht und festgestellt (Randnr. 26), daß „Gegenstände, die im Hinblick auf Handelsgeschäfte über eine Grenze verbracht werden, unabhängig von der Natur dieser Geschäfte Artikel 30 unterliegen“.

13.Zwar könnten die besonderen körperlichen Eigenschaften der Elektrizität und des Erdgases bei der Prüfung, ob solche Energieformen „Waren“ oder „Gegenstände“ im genannten Sinn sind, die in den Anwendungsbereich der Artikel 30, 34 und 37[21] des Vertrages fallen, Bedenken aufkommen lassen. Der Gerichtshof scheint aber solche Bedenken nie geteilt zu haben. Bereits im Urteil vom 15. April 1964 in der Rechtssache Costa[22] ist der Gerichtshof mittelbar davon ausgegangen, daß Elektrizität in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrages über die Beseitigung mengenmäßiger Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten fällt. Dieser Standpunkt wurde im Urteil vom 27. April 1994 in der Rechtssache Almelo[23] bestätigt. In Randnummer 28 dieses Urteils heißt es nämlich: „Weder im Gemeinschaftsrecht noch auch in den nationalen Rechtssystemen wird bestritten, daß Elektrizität eine Ware im Sinne von Artikel 30 E WG-Vertrag darstellt“. Das ergibt sich nach dem Urteil auch daraus, daß Elektrizität im Rahmen des gemeinschaftlichen Zolltarifschemas als Ware angesehen wird.

14.Die Italienische Republik, die als einziger der beklagten Mitgliedstaaten in Zweifel zieht, daß Elektrizität als „Ware“ angesehen werden kann, legt dar, die betreffende Randnummer des Urteils Almelo sei ohne ausreichende Prüfung der körperlichen Eigenschaften der Elektrizität und der Bedingungen, unter denen diese erzeugt, übertragen, verteilt und verbraucht werde, formuliert worden. Eine vertiefte Untersuchung dieser Punkte führe zu dem Schluß, daß Ein- und Ausfuhr von Elektrizität Tätigkeiten seien, die eher unter die Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs als unter die Regelung des freien Warenverkehrs fielen. Elektrizität sei unkörperlich, nicht lagerbar und habe vom wirtschaftlichen Standpunkt aus kein Eigenleben, da ihre Verwendung lediglich aufgrund ihrer verschiedenen Einsatzmöglichkeiten vorstellbar sei. Darüber hinaus erschöpften sich sowohl ihre Ein- als auch ihre Ausfuhr in bloßen Maßnahmen zur Verwaltung des Netzes, die nur unter den Begriff der „Dienstleistung“ fallen könnten. Aus den Urteilen Schindler und ERT ergebe sich im übrigen, daß Ein- und Ausfuhr einer Ware lediglich zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung in der Dienstleistung selbst aufgingen und daher nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen über den freien Warenverkehr fielen. Daß der italienische Gesetzgeber es für notwendig gehalten habe. Rechtsvorschriften zu erlassen, denen zufolge Elektrizität aufgrund einer „fictie iuris“ als „bewegliche Sache“ anzusehen sei. belege gerade, daß die Qualifikation den Elektrizität als „Ware“ keineswegs unumstritten sei.

15.Diese Argumentation ist abzulehnen, Unabhängig von den Gründen, die zui Schaffung von Vorschriften im italienischen Recht geführt haben mögen, mit denen ausdrücklich eine Qualifikation der Elektrizität als „bewegliche Sache“ angeordnet wurde, bleibt doch der Umstand, daß im Gemeinschaftsrecht — natürlich auch deshalb, weil die Kategorie der „Dienstleistungen“, wie sich eindeutig aus Artikel 6C ergibt, im Vergleich zu der der „Waren“ nur ergänzende Bedeutung hat[24] — die Erbringung von Dienstleistungen, ohne die die Nutzung einer Sache nicht möglich wäre, nicht ausreicht, um der Sache die Eigenschaft einer Ware abzusprechen, falls die Vertragspartner trotzdem in erster Linie diese Sache im Auge haben. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, daß unbeschadet der Besonderheiten der Elektrizität diese Energieform Gegenstand von Handelsgeschäften sein kann und tatsächlich ist, in deren Rahmen die Vertragspartner (wie z. B. Verteiler oder Endverbraucher) sie als Sache betrachten, die nicht nur eine völlig autonome Existen2 gegenüber den zahlreichen Tätigkeiten bewahrt, die — nach ihrer Erzeugung — notwendig sind, um ihre Übertragung, ihre Verteilung und ihren Verbrauch zu ermöglichen, sondern sich auch darüber hinaus gegenüber solchen Tätigkeiten wie die Haupt-zur Nebensache verhält.

16.Keines der von der italienischen Regierung angeführten Urteile, weder das Urteil Schindler noch das Urteil ERT, enthält Gesichtspunkte, die dieser Feststellung entgegenstehen. Das Urteil Schindler[25] wurde aufgrund eines Sachverhalts erlassen, der sich von dem in der vorliegenden Rechtssache vollkommen unterscheidet. Die zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage des vorlegenden Gerichts, ob Lotterien zumindest teilweise in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen, soweit sie voraussetzen, daß Material in einen anderen Mitgliedstaat versandt und dort verteilt wird, hat der Gerichtshof verneint und betont (Randnr. 22), daß solche Tätigkeiten nicht losgelöst von der — eine „Dienstleistung“ im Sinne des Vertrages darstellenden — Veranstaltung einer Lotterie betrachtet werden können, auf die sie sich beziehen, weil sie kein Selbstzweck sind, sondern den Personen, die im Einfuhrstaat wohnen, die Teilnahme an der Lotterie ermöglichen sollen[26]. Die Unterschiede zwischen der in der Rechtssache Schindler streitigen Tätigkeit und der Ein-oder Ausfuhr von Elektrizität zur Verteilung oder zum Verbrauch sind wohl offensichtlich. Im Rahmen der letztgenannten Tätigkeit ist Ziel des Handels der Erwerb oder die Übertragung von Elektrizität, ohne daß die Selbständigkeit dieses Ziels (als Selbstzweck) auch nur im mindesten dadurch beeinträchtigt würde, daß der Betreffende eventuell zu seiner Durchführung unter Umständen Dienstleistungen gegen Entgelt entgegennehmen muß. Im Urteil ERT[27] schließlich hat der Gerichtshof zunächst in Randnummer 14 unter Bestätigung des Urteils Sacchi[28] darauf hingewiesen, daß der Handel mit Erzeugnissen, die für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen benutzt werden, den Bestimmungen über den freien Warenverkehr unterliegen, und dann ausgeführt (Randnrn. 15 und 16), daß es für sich genommen keine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung darstellt, wenn einem einzigen Unternehmen ausschließliche Rechte im Bereich der Ausstrahlung von Fernsehsendungen eingeräumt werden und ihm zu diesem Zweck die ausschließliche Befugnis verliehen wird, die zur Verbreitung der Sendungen erforderlichen Materialien und Erzeugnisse einzuführen, zu vermieten oder zu vertreiben, falls sich daraus nicht unmittelbar oder mittelbar eine Diskriminierung eingeführter Erzeugnisse gegenüber inländischen Erzeugnissen ergibt. Eine solche Feststellung, wonach das ausschließliche Recht zur Einfuhr von Erzeugnissen, das die Ausübung eines ausschließlichen Rechts zur Erbringung von Dienstleistungen erleichtern soll, für sich genommen keine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt (auf die genaue Bedeutung dieser Feststellung werde ich unten in Nr. 65 zurückkommen), kann nun keinesfalls zu der Annahme führen, daß die Ein- oder Ausfuhr einer Ware, deren Erwerb oder deren Übertragung mit der Erbringung einer Dienstleistung zusammenhängt oder diese voraussetzt, a priori aus dem Anwendungsbereich der Bestimmungen über den freien Warenverkehr ausgeschlossen ist, wenn der Erwerb oder die Übertragung wie im Falle der Ein-oder Ausfuhr von Elektrizität Ziele darstellen, die ihre Eigenexistenz gegenüber der besagten Dienstleistung behalten[29].

17.Folglich stellen Elektrizität und Erdgas „Waren“ im Sinne des Titels I des Vertrages dar und fallen Tätigkeiten wie Ein- oder Ausfuhr solcher Energieformen in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr.

b) Stellt die Beibehaltung der streitigen ausschließlichen Rechte eine Verletzung der Artikel 30, 34 und 37 dar?

aa) Das Verhältnis der Artikel 30 und 34 zu Artikel 37

18.Da die Kommission den Gerichtshof um die Feststellung ersucht, daß die Mitgliedstaaten ihre Verpflichtungen sowohl nach Artikel 30 (und im Falle Frankreichs, Spaniens und Italiens nach Artikel 34) als auch nach Artikel 37 verletzt haben, stellt sich sofort die Frage des Verhältnisses zwischen den Artikeln 30 und 34 einerseits und Artikel 37 andererseits. Ist es denkbar, daß die betreffenden ausschließlichen Rechte sowohl gegen die Artikel 30 und 34 als auch gegen Artikel 37 verstoßen, oder ist das Problem der Vereinbarkeit solcher Rechte mit dem Vertrag angesichts der besonderen Rechtsnatur des Artikels 37 ausschließlich anhand dieser Bestimmung zu prüfen?

19.Die Frage des Verhältnisses zwischen Artikel 37 und den anderen Vorschriften des Vertrages stellt sich vor dem Gerichtshof natürlich nicht zum ersten Mal. Bereits Mitte der 60er Jahre hatte Generalanwalt Gand in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Albatros[30] festgestellt, daß bei Beantwortung der dem Gerichtshof vorgelegten Vorabentscheidungsfragen — bei denen es darum ging, ob die Artikel 30, 31, 32 und 33 einerseits und Artikel 37 andererseits zur maßgeblichen Zeit, d. h. 1959, ipso jure die Beseitigung der in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen fallenden nationalen Maßnahmen vorschrieben — das Verhältnis zwischen Artikel 37 und den übrigen Bestimmungen dieses Kapitels des Vertrages über die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten genauer zu bestimmen sei. Zwei Lösungen waren nach Auffassung des Generalanwalts möglich: Entweder zerlegt man die staatlichen Handelsmonopole im Sinne des Artikels 37 von Fall zu Fall in ihre Bestandteile und wendet auf diese dann die Regeln der Artikel 30 bis 36 an, oder man geht davon aus, daß auf staatliche Handelsmonopole nur Artikel 37 allein unmittelbar Anwendung findet. Diesen Schlußanträgen zufolge soll bei der letztgenannten Lösung die Anwendung der Artikel 30 bis 36 nicht völlig ausgeschlossen sein, sondern nur auf dem Umweg über Artikel 37 stattfinden, soweit dieser auf jene Artikel Bezug nimmt und verweist. Der Generalanwalt entschied sich für die zweite Lösung, weil die nach Artikel 30 und 34 verbotenen mengenmäßigen Beschränkungen der Ein- und Ausfuhren eine der möglichen Formen der „Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen“ im Zusammenhang mit dem Bestehen und Funktionieren eines staatlichen Handelsmonopols bildeten, deren Beseitigung Artikel 37 vorschreibt. In seinem Urteil vom 4. Februar 1965 nahm der Gerichtshof allerdings zu diesem Punkt nicht Stellung. Er stellte vielmehr zunächst fest, daß der Vertrag nicht das sofortige Außerkrafttreten aller Maßnahmen zur Einfuhrkontrolle bewirkt habe, die bei seinem Inkrafttreten bestanden hätten, vielmehr lediglich das Verbot enthalte, irgendwelche Beschränkungen und Diskriminierungen neu einzuführen, sowie die Verpflichtung, die bestehenden Beschränkungen und Diskriminierungen schrittweise aufzuheben, so daß sie spätestens bis zum Ende der Übergangszeit vollständig beseitigt seien. Sodann führte er aus: „Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob die Anwendbarkeit von Artikel 37 auf staatliche Handelsmonopole die Anwendbarkeit aller anderen Vorschriften des Kapitels über die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten ausschließt oder nicht; beide Auslegungen führen in dem rechtlichen Rahmen, den die Vorlage gezogen hat, zu dem gleichen Ergebnis.“

20.Eine der Auffassung des Generalanwalts in der Rechtssache Albatros verwandte Meinung wurde von Generalanwalt Reischl in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache Rewe[31] vertreten, in der es um Vorlagefragen ging, die im Zusammenhang mit einer inländischen Abgabe auf eingeführte und auf gleichartige inländische Waren im Rahmen eines staatlichen Handelsmonopols die Auslegung sowohl des Artikels 37 als auch des Artikels 95 des Vertrages betrafen, wonach auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten keine höheren inländischen Abgaben erhoben werden dürfen als auf gleichartige inländische Waren. Der Generalanwalt vertrat die Auffassung[32], daß für die Beantwortung der Vorlagefragen eine Auslegung des Artikels 95 überflüssig sei, weil seines Erachtens „im Falle der Beurteilung von Monopolbelastungen ... Artikel 37 den allein entscheidenden Maßstab dar[stellt], da Artikel 37 im Vergleich zu Artikel 95 als die Lex specialis zu gelten hat“, und berief sich auf das Urteil vom 16. Dezember 1970 in der Rechtssache 13/70 (Cinzano)[33], in dem die Vorlagefrage bezüglich einer Abgabe auf Waren, für die im Einfuhrland eine Monopolregelung galt, ausschließlich im Lichte von Artikel 37 und dessen Diskriminierungsverbot beurteilt worden war. Der Gerichtshof wählte indessen in seinem Urteil vom 17. Februar 1976 einen anderen Weg[34]. Er prüfte die streitige Abgabe vor allem unter dem Blickwinkel des Artikels 95, stellte dann fest, daß diese Bestimmung unter bestimmten Voraussetzungen der besagten Abgabe nicht entgegenstehe und untersuchte diese Abgabe schließlich im Lichte des Artikels 37 des Vertrages. Dazu führte er aus: „Daß eine staatliche Maßnahme den Anforderungen von Artikel 95 genügt, bedeutet noch nicht, daß sie auch im Hinblick auf andere Vorschriften, wie etwa Artikel 37, rechtmäßig ist.“ Somit bleibe zu prüfen, ob die streitige Abgabe, auch wenn sie den Erfordernissen des Artikels 95 entspreche, nicht doch, da sie mit der Existenz und dem Funktionieren eines staatlichen Handelsmonopols zusammenhänge, eine Diskriminierung in den Versorgungsund Absatzbedingungen im Sinne des Artikels 37 darstelle.

21.Am gleichen Tag wie das Urteil Rewe wurde auch das Urteil Miritz verkündet[35]. Dieses hatte eine Reihe von Vorlagefragen zum Gegenstand, deren erste die Auslegung des Artikels 12 des Vertrages betraf, der die Einführung neuer Ein- oder Ausfuhrzölle oder Abgaben mit gleicher Wirkung wie eine von einem Mitgliedstaat auf Einfuhren angewandte Abgabe untersagt, während sich die beiden anderen auf die Auslegung des Artikels 37 des Vertrages im Hinblick auf die gleiche Abgabe bezogen. Der Gerichtshof, der sich insoweit Generalanwalt Trabucchi anschloß, beantwortete die erste Frage, ohne Artikel 12, auf den sich die Vorlagefrage unmittelbar bezog, in Erwägung zu ziehen, und erklärte (Randnr. 5): „Die Ausgleichsabgabe hängt systematisch und ihrer Rechtsnatur nach mit der Regelung des deutschen Branntweinmonopols zusammen; die Antwort auf die erste Frage ist daher in Artikel 37 zu suchen, der die Umformung der staatlichen Monopole in bestimmter Weise regelt.[36] “ Der Gerichtshof führte weiter aus (Randnr. 8), da Artikel 37 Absatz 1 nicht ausschließlich mengenmäßige Beschränkungen betreffe, sondern nach Ablauf der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten untersage, gelte diese Vorschrift nicht nur für die Ein- oder Ausfuhren, die unmittelbar Gegenstand des Monopols seien, sondern erfasse alle Maßnahmen, die mit dessen Existenz im Zusammenhang stünden und sich bei bestimmten Waren auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirkten, also auch Abgaben, durch die eingeführte Erzeugnisse gegenüber den dem Monopol unterliegenden inländischen Erzeugnissen diskriminiert würden. Aufgrund dieser Erwägungen gelangte der Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß die in Artikel 37 Absatz 1 aufgestellte Verpflichtung der Mitgliedstaaten die Beachtung der Grundregel des freien Warenverkehrs im gesamten Gemeinsamen Markt „insbesondere durch die Beseitigung der Zölle und Abgaben gleicher Wirkung im Handel zwischen den Mitgliedstaaten“ sicherstellen soll, und daß eine nach Inkrafttreten des Vertrages eingeführte Abgabe der Art, wie sie Gegenstand der Vorlagefragen war, mit der „Stillhaltevorschrift“ des Artikels 37 Absatz 2 unvereinbar ist.

22.Sind die Urteile Rewe und Miritz miteinander vereinbar? Aufgrund einer ersten Durchsicht könnte man zu einer negativen Antwort kommen, da in dem ersten Urteil die Abgabe auf eingeführte Waren, für die im Einfuhrland ein staatliches Monopol galt, zunächst unter dem Blickwinkel des Artikels 95, sodann unter dem des Artikels 37 geprüft wurde, während im zweiten Urteil eine Abgabe auf Waren, die bei der Einfuhr erhoben wurde und mit der Funktion eines staatlichen Handelsmonopols im Zusammenhang stand, ausschließlich nach dem als lex specialis behandelten Artikel 37 untersucht wurde. Meines Erachtens sind indessen die unterschiedlichen Standpunkte in den beiden besagten Urteilen bezüglich des Verhältnisses zwischen Artikel 37 und anderen verwandten Bestimmungen des Vertrages nicht unbedingt unvereinbar. Im Urteil Miritz scheint der Gerichtshof die Auffassung zu vertreten, daß die Erhebung einer Abgabe, die eine nach Artikel 12 verbotene „Abgabe gleicher Wirkung“ ist, auf eine eingeführte Ware notwendigerweise, falls die Abgabe mit dem Funktionieren eines staatlichen Handelsmonopols im Zusammenhang steht, eine nach Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages verbotene „Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten“ darstellt und daß ebendiese Vorschrift, da spezifisch für staatliche Handelsmonopole geschaffen, in diesem Fall allein anwendbar ist. Im Urteil Rewe prüfte der Gerichtshof im Anschluß an die Feststellung, daß die Abgabe, auf die sich die Vorlagefragen bezogen, unter bestimmten Voraussetzungen mit Artikel 95 vereinbar sei, ob die besagte Abgabe nicht dennoch unter einem anderen Blickwinkel eine nach Artikel 37 verbotene „Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen“ darstellt. Der Gerichtshof hatte daher (und hier zeigt sich meines Erachtens der Unterschied zum Urteil Miritz) keinen Anlaß, sich dazu zu äußern, ob eine Abgabe auf eingeführte Waren, die gegen Artikel 95 verstößt, notwendigerweise, falls sie im Zusammenhang mit dem Funktionieren eines nationalen Handelsmonopols steht, eine nach Artikel 37 verbotene „Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen“ darstellt und in diesem Fall lediglich diese Vorschrift als verletzt anzusehen ist.

23.Im Urteil vom 13. März 1979 in der Rechtssache 119/78 (Peureux II)[37] mit dem über eine Vorlagefrage zur Auslegung u. a. des Artikels 37 und anderer Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr entschieden wurde, bestätigte der Gerichtshof zwar die besondere Natur des Artikels 37 (Randnr. 27), stellte indessen fest, daß eine nationale Vorschrift (die es verbietet, für die Herstellung von einem staatlichen Handelsmonopol vorbehaltenen Erzeugnissen Ausgangsstoffe aus anderen Mitgliedstaaten zu destillieren, während dieses Verbot für gleichartige, im Inland erzeugte Ausgangsstoffe nicht gilt) gleichzeitig eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung im Sinne von Artikel 30 des Vertrages und eine Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen im Sinne von Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages darstellt. Der im Urteil Miritz vertretene Standpunkt (Prüfung einer nationalen Maßnahme im Zusammenhang mit der Funktion eines staatlichen Monopols ausschließlich nach Artikel 37) scheint demnach aufgegeben zu sein. Eine ähnliche Lösung wurde auch in den Urteilen vom 21. Juni 1983 in der Rechtssache 90/82 (Kommission/Frankreich)[38] und vom 13. Dezember 1990 in der Rechtsache C-347/88 (Kommission/Griechenland)[39] vertreten, in denen entschieden wurde (Randnrn. 27 bzw. 50), daß eine nationale Regelung sowohl gegen Artikel 30 als auch gegen Artikel 37 Absatz 1 verstieß.

24.Hieraus folgt, daß eine nationale Maßnahme nach dem Verständnis des Gerichtshofes sowohl gegen Artikel 30 (und/oder Artikel 34) als auch gegen Artikel 37 verstoßen kann. Meiner Meinung nach überschneiden sich indessen die Anwendungsbereiche der Artikel 30 und/oder 34 einerseits und des Artikels 37 andererseits derart, daß, sobald sich die Frage der Vereinbarkeit einer bestimmten nationalen Maßnahme mit diesen Bestimmungen stellt, diese Frage Gegenstand einer einheitlichen Untersuchung sein muß, die aus methodischen Gründen mit der Prüfung der Frage beginnen muß, ob die Anwendungsvoraussetzungen des Artikels 37 erfüllt sind, d. h. ob die betreffende Maßnahme untrennbar mit der spezifischen Funktion eines staatlichen Handelsmonopols zusammenhängt[40]. Wird diese Frage verneint, ist die Untersuchung naturgemäß nur noch unter dem Blickwinkel des Artikels 30 und/oder 34 fortzusetzen. Stellt sich demgegenüber heraus, daß die Voraussetzungen für eine grundsätzliche Anwendung des Artikels 37 vorliegen, bedarf es noch der weiteren Feststellung, ob die zu prüfende Maßnahme eine in dieser Bestimmung verbotene „Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten“ darstellt.

25.Die Trennungslinie zwischen den jeweiligen Anwendungsbereichen der Artikel 30 und 34 einerseits und des Artikels 37 andererseits wird genau an diesem Punkt sichtbar. Der Gerichtshof hat wiederholt erklärt[41], daß Artikel 37 Absatz 1 dadurch, daß er „jede Diskriminierung in den Versorgungsund Ab satzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten“ verbiete, darauf abziele, daß bis zum Ablauf der Übergangszeit[42] alle Hindernisse für den freien Warenverkehr beseitigt würden, die sich aus der Existenz staatlicher Handelsmonopole in den Mitgliedstaaten ergeben könnten, und daß damit normale Wettbewerbsbedingungen zwischen den Wirtschaftschaftsordnungen der Mitgliedstaaten hergestellt würden. Höchste Bedeutung kommt unter diesen Hindernissen, wie sich unmittelbar aus der Rechtsprechung ergibt[43], den untrennbar mit der Existenz dieser staatlichen Monopole zusammenhängenden nationalen Maßnahmen zu, die mengenmäßige Beschränkungen der Ein- oder Ausfuhren oder Maßnahmen gleicher Wirkung in dem Sinne der Artikel 30 und 34 darstellen[44]. Wenn folglich festzustellen ist, daß die zu prüfende nationale Regelung eine mengenmäßige Beschränkung oder eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt, würde diese unter die Artikel 30 oder 34 fallende Regelung ohne weiteres zugleich gegen das Verbot des Artikels 37 verstoßen.

26.Es gibt nur eine einzige Möglichkeit, daß eine derartige Maßnahme der automatischen Anwendung des Verbots des Artikels 37 Absatz 1 entzogen sein könnte: Sie müßte nachweislich durch eine der in Artikel 36 aufgeführten Gründe gerechtfertigt sein. Diese Lösung ist meines Erachtens durch das Erfordernis geboten, den inneren Zusammenhang des Kapitels des Vertrages über die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen, zu dem Artikel 37 gehört, zu wahren. Folgte man der entgegengesetzten Auffassung, so könnte eine nationale Maßnahme, die trotz ihrer Natur als mengenmäßige Beschränkung auf einen der in Artikel 36 angeführten Gründe gestützt werden könnte, dem Vertrag dennoch allein deshalb zuwiderlaufen, weil sie im Zusammenhang mit dem Funktionieren eines staatlichen Monopols stünde; kein Auslegungsgesichtspunkt kann jedoch die Ansicht rechtfertigen, daß eine derartige Maßnahme zwei unterschiedlichen Regelungen unterliegen könnte, je nachdem, ob sie im Zusammenhang mit einem staatlichen Monopol stünde oder nicht. Die hier vertretene Auffassung stimmt meines Erachtens auch mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes überein. Im Urteil Kommission/Griechenland (angeführt in Fußnote 39) wird die Verletzung der in Artikel 37 Absatz 1 auferlegten Pflichten durch die Griechische Republik festgestellt (Randnr. 50), nachdem zuvor (Randnrn. 47 bis 49) das Vorbringen des beklagten Mitgliedstaats zurückgewiesen worden war, daß die Beibehaltung der betreffenden Maßnahme (die, wie in den Randnrn. 42 bis 46 dargelegt, dem Gerichtshof zufolge auch gegen Artikel 30 verstieß) aus Gründen der öffentlichen Sicherheit, d. h. aus einem der in Artikel 36 angeführten Gründe, gerechtfertigt gewesen sei[45]. Ich möchte jedoch darauf hinweisen, daß meines Erachtens nicht auf diesen Artikel zurückgegriffen werden kann, um „Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen“ zu rechtfertigen, die keine mengenmäßigen Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne der Artikel 30 und 34 sind[46]. Eine andere Auffassung wäre mit dem in der Rechtsprechung mehrfach betonten Erfordernis einer restriktiven Auslegung des Artikels 36 unvereinbar, der als Ausnahme von dem grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs nicht so verstanden werden darf, daß er andere als die in den Artikel 30 bis 34 genannten Maßnahmen zuließe[47].

27.Nach Maßgabe des angegebenen Schemas werde ich im folgenden zunächst prüfen, ob die fraglichen ausschließlichen Rechte untrennbar mit der spezifischen Funktion staatlicher Handelsmonopole zusammenhängen (vgl. unten, bb), und sodann, ob diese Rechte Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten darstellen (vgl. unten, cc). Auf dieser zweiten Stufe der Untersuchung werde ich zunächst festzustellen versuchen, ob die betreffenden ausschließlichen Rechte mengenmäßige Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen (vgl. cc/1), und danach (vgl. cc/2), ob diese Maßnahmen auf der Ebene des Artikels 36 gerechtfertigt sind.

bb) Hängen die streitigen Rechte mit der spezifischen Funktion staatlicher Handelsmonopole zusammen?

28.Dem Wortlaut des Artikels 37 Absatz 1 ist zu entnehmen, daß die Vorschrift mit dem Ausdruck „staatliche Handelsmonopole“ Einrichtungen meint, durch die die nationalen Behörden über eine zu diesem Zweck geschaffene Einrichtung oder über ein mit dem Monopol beliehenes Unternehmen die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten kontrollieren, lenken oder beeinflussen können[48]. Das Bestehen eines staatlichen Handelsmonopols ist daher von zwei Voraussetzungen abhängig:

Sind nun in den vorliegenden Rechtssachen diese beiden Kriterien erfüllt, und, falls ja, können die streitigen ausschließlichen Rechte als im Zusammenhang mit den staatlichen Handelsmonopolen in den Mitgliedstaaten stehend angesehen werden?

i) Niederlande

29.Für die Niederlande bestimmt die „Elektriciteitswet“ (Elektrizitätsgesetz) vom 16. November 1989 (Staatsblad 535; nachstehend: EW), die Erzeugung, Einfuhr, Übertragung und Verkauf von Elektrizität regelt, in Artikel 34 folgendes:

„1. Die Einfuhr elektrischer Energie, die für die Versorgung der Allgemeinheit bestimmt ist, darf nur durch die zu diesem Zweck bestimmte Gesellschaft erfolgen.

2. Absatz 1 gilt nicht für die Einfuhr elektrischer Energie mit einer Spannung von weniger als 500 Volt.“

Gemäß Artikel 37 dieses Gesetzes ist die Belieferung Dritter mit Elektrizität, die nicht von der in Artikel 34 Absatz 1 genannten Gesellschaft eingeführt wurde, verboten.

Durch Ministerialerlaß vom 20. März 1990 (Staatscourant vom 22. März 1990) ist als zur Einfuhr von Elektrizität berechtigte Gesellschaft die NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (nachstehend: SEP) bestimmt worden.

30.Die Kommission leitet aus den genannten Bestimmungen ab, daß das ausschließliche Recht zur Einfuhr von Elektrizität für den allgemeinen Verbrauch, das der SEP zusteht und auf das sich die Klage gegen das Königreich der Niederlande bezieht, ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages darstellt.

31.Die niederländische Regierung macht demgegenüber geltend, Artikel 37 des Vertrages sei nicht anwendbar, weil

32.Dieses Vorbringen ist unbegründet. Zwar trifft es zu, daß die einzelnen Verbraucher nach den angeführten Artikeln des EW elektrische Energie einführen dürfen, falls sie diese selbst verbrauchen. Gemäß Artikel 47 des EW haben diese Verbraucher unter bestimmten Voraussetzungen sogar das Recht, die eingeführte Elektrizität über bestehende Leitungen zu übertragen, die grundsätzlich für die Versorgung der Allgemeinheit bestimmt sind. Dies schließt indessen den Monopolcharakter des ausschließlichen Rechts der SEP nicht aus: Anderen Unternehmen als der SEP (in erster Linie den bestehenden Stromverteilungssunternehmen, von denen es laut Klagebeantwortung etwa 40 gibt) wird das Recht zur Entfaltung einer bestimmten Wirtschaftstätigkeit, nämlich der Einfuhr von Elektrizität zur Versorgung der Endverbraucher, vollkommen vorenthalten.

33.Selbst wenn man indessen annähme, daß der Sektor der Elektrizitätseinfuhr in den Niederlanden einer Gesamtbetrachtung unterzogen werden muß, ohne daß dabei berücksichtigt wird, ob der eingeführte Strom für den Verbrauch des Importeurs oder für die weitere Verteilung an Endverbraucher bestimmt ist, hat doch das ausschließliche Recht der SEP seines Gegenstands wegen einen so entscheidenden Einfluß auf die Einfuhren, daß es auch bei einer solchen Betrachtungsweise Monopolcharakter aufweist.

Es scheint mir offensichtlich, daß ein Verbraucher, der seinen eigenen Bedarf durch unmittelbare Einfuhr von Elektrizität decken will, einen so hohen Verbrauch haben muß, daß er zum einen günstigere Preise erzielen und zum anderen die Übertragungskosten ausgleichen kann. Die Annahme, daß der Kreis derartiger Verbraucher begrenzt ist und die große Mehrzahl der Verbraucher praktisch keine andere Möglichkeit hat, als ihre Elektrizität aus dem öffentlichen Versorgungsnetz zu beziehen[52], ist gewiß nicht gewagt. Demgemäß gibt das ausschließliche Einfuhrrecht der SEP, da es gerade die Elektrizität betrifft, die für die Versorgung der Allgemeinheit bestimmt ist, den staatlichen Behörden der Niederlande die Möglichkeit, über die SEP die Einfuhren von Elektrizität „spürbar zu beeinflussen“ und erfüllt folglich die Voraussetzungen eines staatlichen Monopols im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages[53].

34.Der Einwand der Regierung der Niederlande, daß sich die SEP bei ihrer Tätigkeit nicht von kommerziellen Kriterien leiten lasse, ist für die Einstufung des streitigen staatlichen Monopols als Handelsmonopol völlig unerheblich. Für diese Einstufung reicht die Feststellung aus (vgl. hierzu auch die Ausführungen in Nr. 28 dieser Schlußanträge), daß das Monopol der SEP, das sich auf die Einfuhr einer Ware wie elektrische Energie bezieht, die spürbare Beeinflussung des entsprechenden innergemeinschaftlichen Handels möglich macht.

35.Das ausschließliche Einfuhrrecht der SEP für zur Versorgung der Allgemeinheit bestimmte Elektrizität in den Niederlanden stellt somit im Lichte der vorstehenden Erwägungen ein staatliches Handelsmonopol dar und fällt daher in den Anwendungsbereich des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages.

ii) Italien

36.In Italien ist der Sektor der elektrischen Energie durch das Gesetz Nr. 1643 vom 6. Dezember 1962 (GURI Nr. 316 vom 12. Dezember 1962), mit dem das „Ente nazionale per l'energia elettrica“ (nachstehend: E. N. E. L.) geschaffen wurde, verstaatlicht worden. Diesem öffentlichen Unternehmen, in das die zuvor im Sektor Elektrizität tätigen Industriebetriebe eingegliedert wurden, wurden durch Artikel 1 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 1643 für das gesamte italienische Hoheitsgebiet die Erzeugung, die Ein- und Ausfuhr, die Übertragung, die Umspannung, die Verteilung und der Verkauf von Elektrizität gleich welcher Herkunft als Aufgabe übertragen.

Die Rechte des E. N. E. L. wurden in der Folge durch das Decreto legislativo Nr. 342 vom 18. März 1965 (GURI Nr. 104 vom 26. März 1965) genauer festgelegt. Artikel 20 dieses Dekrets verbot allen Unternehmen mit Ausnahme des E. N. E. L. ausdrücklich die Ein- und Ausfuhr von elektrischer Energie und den Handel mit dieser sowie Übertragung für Rechnung Dritter.

37.Darüber hinaus machen einige weitere Vorschriften (Artikel 133 ff. des Testo unico Nr. 1775 vom 11. Dezember 1933 in der Fassung der Gesetze Nr. 127 vom 26. Januar 1942 und Nr. 606 vom 19. Juli 1959) die Ein-und Ausfuhr von Elektrizität von einer Genehmigung abhängig, die vom Minister für öffentliche Arbeiten bei Vorliegen einer Reihe von Voraussetzungen erteilt wird (zu geringe inländische Erzeugung, soweit es die Einfuhr, Überschüsse in der inländischen Erzeugung, soweit es die Ausfuhr betrifft, usw.). In der Klageschrift behauptet die Kommission (unter Bezugnahme auf Angaben, die von der italienischen Regierung stammen sollen), daß das E. N. E. L. zum Zeitpunkt der Klageerhebung aufgrund einer 1989 erteilten und bis zum 31. Dezember 1997 gültigen Konzessionierung das Recht auf jährliche Ein- oder Ausfuhr von höchstens 30000 tWh (Therawattstunde = 1 Milliarde kWh) aus oder nach Italien benachbarten europäischen Ländern mit einer Toleranz von ca. 20 % habe.

38.Im Lichte der vorstehenden Erwägungen stellen die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte des E. N. E. L. für Elektrizität, auf die sich die vorliegende Klage der Kommission gegen die Italienische Republik bezieht, ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des Vertrages dar. Die nationalen Behörden können durch die Bestimmung des Inhabers dieser ausschließlichen Rechte im Wege der Gesetzgebung Ein- und Ausfuhren von Elektrizität aus und nach anderen Mitgliedstaaten kontrollieren.

iii) Frankreich

39.In Frankreich bestimmt Artikel 1 des Gesetzes Nr. 46-628 vom 8. April 1946 über die Verstaatlichung von Elektrizität und Gas (JORF vom 9. April 1946; nachstehend: Gesetz von 1946):

„Mit der Verkündung dieses Gesetzes werden verstaatlicht:

Durch die Artikel 2 und 3 dieses Gesetzes wird die Verwaltung der verstaatlichten Unternehmen für Elektrizität und Gas öffentlichen Industrie- und Handelsunternehmen namens „Electricité de France (EDF), Service National“ und „Gas de France (GDF), Service National“ (nachstehend: EDF bzw. GDF) übertragen.

40.Wie sich aus den genannten Vorschriften ergibt, stellen die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität und Gas, auf die sich die Klage gegen die Französische Republik bezieht, staatliche Handelsmonopole dar, da sie von öffentlichen Unternehmen ausgeübt werden, über die die nationalen Behörden den innergemeinschaftlichen Handel mit den betreffenden Waren kontrollieren können, und fallen daher in den Anwendungsbereich des Artikels 37 des Vertrages.

iv) Spanien

41.In Spanien bestimmt das Gesetz Nr. 49/84 vom 26. Dezember 1984 über die einheitliche Bewirtschaftung des nationalen Elektrizitätssystems (BOE Nrn. 311 und 312, S. 5466; nachstehend: Gesetz von 1984) in seinem Artikel 1 Absatz 1:

„Die einheitliche Bewirtschaftung des nationalen Elektrizitätssystems mit Hilfe von Hochspannungsnetzen ist ein öffentlicher Versorgungsdienst des Staates mit dem Ziel einer umfassenden Optimierung des Systems im Rahmen der in Artikel 2 dieses Gesetzes geregelten Aufgaben und Tätigkeiten. Dieser Dienst wird durch eine staatliche Gesellschaft nach Maßgabe dieses Gesetzes und der zu seiner Durchführung erlassenen Vorschriften verwaltet.“

Die Aufgaben und Tätigkeiten dieses öffentlichen Versorgungsdienstes werden in Artikel 2 Absatz 1 festgelegt und umfassen u. a.:

„[...]

[...]

Mit dem Königlichen Dekret Nr. 91/85 vom 23. Januar 1985 zur Durchführung des Gesetzes von 1984 (BOE Nr. 24, S. 448; nachstehend: Dekret von 1985) wurde mit diesen Aufgaben und Tätigkeiten eine staatliche Gesellschaft namens „Red Eléctrica de España“ (nachstehend: Redesa) betraut[54].

42.Nach Auffassung der Kommission ergibt sich aus den genannten Vorschriften des Gesetzes von 1984 unmittelbar, daß es in Spanien ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 37 des Vertrages gibt, weil nach diesen Vorschriften der Gesellschaft Redesa eingeräumte ausschließliche Rechte für die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität bestehen, mit deren Hilfe die nationalen Behörden den entsprechenden innergemeinschafdichen Handel kontrollieren.

43.Das Königreich Spanien erwidert, daß die Klage, mit der die Feststellung begehrt werde, daß die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität in Spanien gegen die Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages und gegen Artikel 48 der Beitrittsakte verstießen, insgesamt auf einer unzutreffenden Annahme beruhe, weil die von der Kommission angeführten Vorschriften der Redesa keine ausschließlichen Ein- und Ausfuhr-rechte für Elektrizität gewährten. Der beklagte Mitgliedstaat führt hierzu folgendes aus:

Aufgrund von alledem macht die spanische Regierung geltend, weder die wörtliche noch die systematische Auslegung der von der Kommission angeführten Vorschriften könne die Auffassung stützen, daß der Redesa ein ausschließliches Ein- und Ausfuhrrecht für Elektrizität zustehe.

44.Meines Erachtens ist das entsprechende Vorbringen der Kommission in der Tat wenig überzeugend.

45.Ihre Auffassung, daß der Redesa ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität zustünden, obwohl es keine ausdrückliche Vorschrift über die Übertragung solcher Rechte an das staatliche Unternehmen gibt, gründet sich im wesentlichen darauf, daß dieses Unternehmen zum einen die — als öffentlicher Versorgungsdienst eingestufte — „einheitliche Bewirtschaftung“ des nationalen Elektrizitätssystems wahrnimmt und zum anderen das Hochspannungsnetz des Landes einschließlich aller seiner Anlagen für den internationalen Verbund bewirtschaftet. Ich bin indessen der Meinung, daß vor allem angesichts der Ausführungen des beklagten Mitgliedstaats zur genauen Bedeutung des Ausdrucks „einheitliche Bewirtschaftung“ sowie zur Ratio der durch das Gesetz von 1984 eingeführten Regelung weder der eine noch der andere Punkt für die Annahme ausreichen, der Redesa seien ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte vorbehalten.

46.Wie die spanische Regierung (ohne Widerspruch seitens der Kommission) dargelegt hat, haben in Spanien weder vor noch nach dem Gesetz von 1984 ausschließliche Rechte für die Produktion und die Verteilung von Elektrizität bestanden. Demgemäß kann die Betrauung der Redesa mit der „einheitlichen Bewirtschaftung“ des nationalen Elektrizitätssystems auf keinen Fall als eine versteckte Verstaatlichung des gesamten Systems und als Einräumung ausschließlicher Rechte bezüglich aller damit verbundenen Tätigkeiten einschließlich der Ein- und Ausfuhr von Elektrizität verstanden werden[55].

47.Andererseits führt allein der Umstand, daß die Redesa mit der Nutzung und Unterhaltung der für den internationalen Verbund bestimmten Anlagen nationalen Übertragungsnetzes betraut wurde, nicht notwendig zu dem Schluß, ihr seien ausschließliche Ein-und Ausfuhrrechte eingeräumt worden, falls die genannte Betrauung nicht technisch gesehen die Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität durch andere Unternehmen unmöglich macht[56]. Dies gilt um so mehr, als Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe i des Gesetzes von 1984 unter bestimmten Voraussetzungen ein regelndes Eingreifen der Redesa bezüglich der Modalitäten vorsieht, mit denen die übrigen Unternehmen sich am internationalen Handel mit Elektrizität beteiligen, und als dieses Eingreifen ohne jeden Zweifel die grundsätzliche Möglichkeit voraussetzt, daß diese Unternehmen eine solche Tätigkeit ausüben[57].

48.Die Kommission legt weiter als Beleg für das Bestehen der streitigen ausschließlichen Rechte dar, daß die spanische Regierung keinen einzigen konkreten Fall erwähnt habe, in dem ein privates Unternehmen Elektrizität nach Spanien eingeführt oder aus Spanien ausgeführt habe; nach den ihr zur Verfügung stehenden Informationen nehme außer Redesa kein anderes Unternehmen Ein- oder Ausfuhren von Elektrizität vor. Dazu möchte ich nur bemerken, daß das Fehlen von Informationen über die Durchführung von Ein- oder Ausfuhren von Elektrizität für sich genommen noch kein Indiz für das Bestehen entsprechender ausschließlicher Rechte ist[58].

Sollte die Kommission mit ihrem Hinweis auf das erwähnte Fehlen von Informationen in Wahrheit behaupten wollen, daß trotz des Fehlens einer Vorschrift im Gesetz von 1984, die der Redesa ausdrücklich ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität einräumt, im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Anwendung des Artikels 37 des Vertrages vorlägen, weil die staatlichen Behörden gleichwohl in der Lage seien, mit Hilfe dieses staadichen Unternehmens den entsprechenden internationalen Handel de facto zu kontrollieren, so wäre das genannte Vorbringen auch unter diesem Aspekt zurückzuweisen. Um das Vorliegen einer De-facto-Kontrolle der Ein- und Ausfuhren von Elektrizität seitens der spanischen Behörden im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 Unterabsatz 2 nachzuweisen, reicht es meines Erachtens nicht aus, daß die Kommission (die hier die Beweislast trägt) nur das Fehlen von Informationen über das Vorliegen eines solchen Handels anführt. Sie müßte vielmehr Gesichtspunkte anführen, aus denen sich zumindest eine Verwendung der gerügten Vorschriften des Gesetzes von 1984 als Grundlage für Maßnahmen (wie z. B. die Zurückweisung eines entsprechenden Antrags) ergibt, mit denen die Durchführung von Ein- oder Ausfuhren von Elektrizität durch andere Unternehmen als die Redesa rundweg abgelehnt wird.

49.Die Kommissin führt schließlich an, die spanische Regierung habe in ihrer Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme erklärt, daß der in der Beratung befindliche Entwurf eines Gesetzes (das dann nach Klageerhebung an die Stelle des Gesetzes von 1984 getreten ist, vgl. oben, Fußnote 54) ausdrücklich unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmten Grenzen die Ein- und Ausfuhr von Elektrizität durch andere Unternehmen als die Redesa vorsehe. Das Argument, das die Kommission hieraus ableitet, scheint mir sehr schwach zu sein: Daraus, daß eine spätere Vorschrift ausdrücklich das Recht auf Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit anerkennt und deren Voraussetzungen im einzelnen festlegt, läßt sich nicht e contrario schließen, daß diese Tätigkeit nach der bisherigen Regelung ausnahmslos verboten war, wenn dieser Schluß wie im vorliegenden Fall nicht durch andere Auslegungskriterien untermauert wird.

50.Aufgrund dieser Erwägungen komme ich zu dem Ergebnis, daß der Kommission nicht der Nachweis für das Bestehen ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität in Spanien gelungen ist. Folglich ist die betreffende Klage, mit der die Feststellung begehrt wird, daß das Königreich Spanien mit der Einräumung solcher Rechte gegen seine Verpflichtungen aus einer Reihe von Bestimmungen des Vertrages und aus Artikel 48 der Beitrittsakte verstoßen hat, hauptsächlich aus diesem Grund insgesamt abzuweisen[59].

cc) Stellen die streitigen Rechte Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten dar?

51.Aus den bereits dargestellten Gründen (vgl. Nrn. 24 ff. dieser Schlußanträge) werde ich hier zunächst prüfen, ob die betreffenden ausschließlichen Rechte mengenmäßige Beschränkungen oder Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen darstellen (vgl. unten 1), und danach, ob diese Maßnahmen im Sinne des Artikels 36 gerechtfertigt sind.

1) Stellen die streitigen Rechte mengenmäßige Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung dar?

i) Zu den ausschließlichen Einfuhrrechten

52.Nach Auffassung der Kommission sind die ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität und (im Falle Frankreichs) für Erdgas in den beklagten Mitgliedstaaten[60] geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, und stellen daher Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 30 des Vertrages dar, weil sie

53.Diese Auffassung der Kommission findet in der Rechtsprechung des Gerichtshofes eine sichere Grundlage.

54.Die erste Bestätigung in diesem Sinne findet sich in dem bereits zitierten Urteil Manghera (Fußnote 36). Dieses Urteil wurde auf einige Vorlagefragen hin erlassen, deren erste dahin ging, ob im Rahmen der nach Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages vorgeschriebenen „Umformung“ der staatlichen Handelsmonopole die bestehenden ausschließlichen Rechte zur Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten zu beseitigen waren. Der Gerichtshof unterstrich zunächst, daß die Bestimmung die Beachtung der Grundregel des freien Warenverkehrs im gesamten Gemeinsamen Markt „insbesondere durch die Beseitigung der Zölle und Abgaben gleicher Wirkung im Handel zwischen den Mitgliedstaaten sicherstellen soll“ (Randnr. 9), und beantwortete dann die Vorlagefrage positiv dahin (Randnr. 13), daß „[d]ieses Ziel nicht erreicht [würde], wenn in einem Mitgliedstaat mit einem Handelsmonopol der freie Verkehr mit aus den anderen Mitgliedstaaten kommenden Waren gleicher Art wie die einem Monopol unterliegenden nicht gesichert wäre“ (Randnr. 10), und daß demgemäß das ausschließliche Recht eines staatlichen Handelsmonopols zur Einfuhr gegenüber den Exporteuren in der Gemeinschaft eine Diskriminierung darstelle, die durch Artikel 37 Absatz 1 verboten sei (Randnr. 12). Die Folgerichtigkeit, mit der diese Schlußkette entwickelt wird, läßt meines Erachtens nur wenig Zweifel daran, daß ein ausschließliches Einfuhrrecht im Zusammenhang mit der Funktion eines staatlichen Handelsmonopols nach dem Urteil Manghera eine nach der genannten Bestimmung des Vertrages verbotene Diskriminierung darstellt, eben weil es die Voraussetzungen einer Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung erfüllt[61]. Bezeichnend ist insoweit, daß Generalanwalt Warner in seinen Schlußanträgen in dieser Rechtssache sich zugunsten der Auffassung aussprach, daß Artikel 37 des Vertrages die Beseitigung der ausschließlichen Einfuhrrechte fordert, und hierbei unter anderem ausführte, daß die Bestimmung nicht nur die effektiven, sondern auch die nur mögichen Diskriminierungen verbietet, was seiner Meinung nach dadurch bedingt ist, daß diese Bestimmung, soweit sie den Begriff der „Maßnahme gleicher Wirkung“ betrifft, im Einklang mit den im Urteil Dassonville (zitiert in Fußnote 44) verankerten Grundsätzen ausgelegt werden muß[62].

55.Wenn die genaue Bedeutung des Urteils Manghera tatsächlich ist, daß ausschließliche Einfuhrrechte Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sind, dann steht das Urteil nicht alleine da. Es ist vielmehr Teil einer ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach zu den Maßnahmen, die geeignet sind, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, auch eine Regelung oder Praxis gehört, die dazu führt, die Einfuhren in der Weise zu kanalisieren, daß sie nur bestimmten Unternehmen möglich sind, andere jedoch davon ausgeschlossen werden[63].

56.Man könnte allerdings auch die Meinung vertreten, die Entscheidung des Gerichtshofes im Urteil Manghera hänge damit zusammen, daß dem Inhaber des ausschließlichen Einfuhrrechts für Tabak, auf das sich die Vorlagefrage bezog, zugleich auch das ausschließliche Recht zur Herstellung der gleichen Ware in dem betreffenden Mitgliedstaat übertragen worden war; damit wäre die negative Auswirkung des ausschließlichen Einfuhrrechts auf den innergemeinschaftlichen Handel unter diesem Blickwinkel auch auf die „natürliche“ Neigung des Inhabers dieser ausschließlichen Rechte rückführbar, den Absatz der eigenen Waren eher zu fördern als den vergleichbarer eingeführter Waren. Es muß betont werden, daß eine solche Auslegung des Urteils Manghera weder durch die Art und Weise bestätigt wird, in der das Urteil abgefaßt ist (nichts in der Urteilsbegründung läßt die Annahme zu, daß das Urteil anders ausgefallen wäre, wenn der Inhaber des betreffenden ausschließlichen Einfuhrrechts nicht zugleich auch Inhaber eines ausschließlichen Herstellungsrechts gewesen wäre), noch durch den in Nummer 55 dieser Schlußanträge angeführten Standpunkt der Rechtsprechung zu den nationalen Maßnahmen, die den Kreis derjenigen einschränken, die Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten vornehmen dürfen.

57.Wie dem auch immer sei, nach dem Urteil in der Rechtssache C-202/88 (Frankreich/Kommission)[64] dürften meines Erachtens Zweifel in dieser Richtung nicht mehr gerechtfertigt sein. Dieses Urteil erging auf eine Klage der Französischen Republik, mit der die Nichtigerklärung einiger Bestimmungen der Richtlinie 88/301/EWG[65] beantragt wurde, die auf der Grundlage von Artikel 90 Absatz 3 des Vertrages erlassen worden war. Zu den Vorschriften, deren Nichtigerklärung gefordert wurde, gehörte auch Artikel 2 der Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten, die Unternehmen ausschließliche Rechte u. a. in bezug auf die Einfuhr von Telekommunikations-Endgeräten gewähren, verpflichtet sind, „für die Aufhebung dieser Rechte zu sorgen“. Wie sich aus den Begründungserwägungen der Richtlinie ergibt, war die Einführung dieser Vorschrift darauf zurückzuführen, daß der Kommission zufolge die Beibehaltung der angeführten ausschließlichen Rechte, von anderen Bestimmungen des Vertrages abgesehen, auch im Widerspruch zu Artikel 30 stand, weil sie „in der Praxis häufig zur Behinderung der Einfuhren aus den anderen Mitgliedstaaten [führtl“ (vgl. dritte Begründungserwägung). Der klagende Mitgliedstaat machte geltend, Artikel 2 sei u. a. auch deshalb ungültig, weil die Kommission zu Unrecht davon ausgegangen sei, daß die dort genannten ausschließlichen Rechte gegen den Vertrag verstießen. Der Gerichtshof hingegen, der vom klassischen Grundsatz des Urteils Dassonville (zitiert in Fußnote 44) ausging, kam zu dem Schluß, daß die Kommission zu Recht die ausschließlichen Einfuhr- und Handelsrechte im Bereich der Telekommunikations-Endgeräte für unvereinbar mit Artikel 30 des Vertrages gehalten habe, da diese Rechte (Randnr. 36) „geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu beschränken“. Diese Feststellung des Gerichtshofes beruht auf der Erkenntnis, daß das Bestehen der genannten ausschließlichen Rechte „den Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit nimmt, die Verbraucher zum Kauf ihrer Erzeugnisse zu veranlassen“ (Randnr. 34), sowie auf der Beobachtung, daß angesichts der Vielfalt und des technischen Charakters der Erzeugnisse „... nicht gewährleistet [ist], daß der Inhaber des Monopols in der Lage ist, die gesamte Palette der auf dem Markt vorhandenen Modelle anzubieten, die Kunden über Zustand und Betrieb aller Endgeräte zu informieren und deren Qualität zu garantieren“ (Randnr. 35). Der Gerichtshof erkennt daher im Hinblick auf den innergemeinschaftlichen Handel die restriktive Natur der betreffenden ausschließlichen Rechte (zu denen auch ausschließliche Einfuhrrechte gehören) an, ohne in Erwägung zu ziehen, inwieweit die Inhaber der ausschließlichen Rechte zugleich Hersteller der entsprechenden Waren sind, und beschränkt sich auf die Feststellung, daß solche Rechte auf der Angebotseite die Wirtschaftsteilnehmer daran hindern, ihre eigenen Erzeugnisse unterschiedslos allen Verbrauchern anzubieten, während sie auf der Nachfrageseite die Verbraucher am Zugang zur gesamten Palette der auf dem betreffenden Markt angebotenen Erzeugnisse hindern.

58.Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung sind — unabhängig von der Frage, ob die Einrichtungen, denen sie zustehen, auch Hersteller der entsprechenden Waren sind[66] —, die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas, auf die sich die vorliegenden Klagen der Kommission beziehen, als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen anzusehen. Diese Rechte sind, da sie den Wirtschaftsteilnehmern (Erzeugern oder Verteilern) die Möglichkeit nehmen, ihre Erzeugnisse unterschiedslos ihren möglichen Kunden in den beklagten Mitgliedstaaten anzubieten, und sie daran hindern (dies ist nur die andere Seite der Medaille), sich mit diesen Erzeugnissen beim Unternehmen ihrer Wahl zu versorgen, geeignet, durch die Begrenzung des Kreises derjenigen, die an diesem Handel beteiligt sein können, den innergemeinschaftlichen Handel negativ zu beeinflussen.

59.Um diesen Schluß zu entkräften, machen die beklagten Mitgliedstaaten mit einer Reihe von Gründen geltend, die beanstandeten ausschließlichen Einfuhrrechte fielen nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 30, weil sie Diskriminierungen zwischen eingeführten und inländischen Erzeugnissen weder beabsichtigten noch tatsächlich bewirkten, da für eingeführte Elektrizität und eingeführtes Erdgas genau die gleichen Absatzbedingungen (Modalitäten der Übertragung und Verteilung, Preisfestlegung usw.) wie für die entsprechenden inländischen Erzeugnisse gälten. Die italienische, die französische und die spanische Regierung berufen sich insbesondere darauf, daß bei der Prüfung der Frage, ob eine nationale Maßnahme in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages falle, entscheidendes Kriterium die Feststellung geworden sei, ob diese Maßnahme Diskriminierung einführen wolle oder sonst deren Einführung mitbestimme, und zwar im Anschluß an das Urteil Keck und Mithouard[67], demzufolge die Anwendung nationaler Vorschriften, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, den innergemeinschaftlichen Handel nicht behindern, „sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren“.

60.Der angeführte Grundsatz, zu dem das Urteil Keck und Mithouard gelangt, ist Ergebnis eines Schlusses, der von der im Urteil Dassonville (zitiert in Fußnote 44) gefundenen Formel (Randnr. 11) ausgeht, daß jedwede Maßnahme, die geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung darstellt. Von dieser Voraussetzung ausgehend gelangte der Gerichtshof, der sich einer nationalen Vorschrift gegenübersah, die den Weiterverkauf von Erzeugnissen zum Verlustpreis verbot, nach der Feststellung, daß solche Vorschriften „keine Regelung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten [bezwecken]“, und nach dem Hinweis darauf, daß nach dem Urteil Rewe („Cassis de Dijon“, zitiert in Fußnote 40) Vorschriften, denen Waren aus anderen Mitgliedstaaten entsprechen müssen, selbst dann, wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten, nach Artikel 30 verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen, zu dem Ergebnis, daß demgegenüber die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten, falls die in Randnummer 15 des Urteils angeführten Voraussetzungen vorliegen, nicht geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel im Sinne des Urteils Dassonville unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Aus diesen Punkten der Begründung leitet die französische Regierung ab, daß a) nur für zwei Arten nationaler Vorschriften (nämlich diejenigen über die Voraussetzungen, die eingeführte Erzeugnisse erfüllen müssen, und diejenigen, die Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten) die Anwendung des Artikels 30 des Vertrages in Frage kommen könne und daß b) bei der Prüfung, ob die streitigen ausschließlichen Einfuhrrechte, die in keiner Weise der ersten der angeführten Kategorien nationaler Maßnahmen zugeordnet werden könnten, Maßnahmen gleicher Wirkung darstellten, die vom Gerichtshof im Urteil Keck und Mithouard für die Vorschriften, die Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, herangezogenen Kriterien anzuwenden seien. Wenn sie daher in gleicher Weise für alle Wirtschaftsteilnehmer gälten und den Absatz eingeführter und inländischer Erzeugnisse in gleicher Weise berührten, müßten sie als mit Artikel 30 des Vertrages vereinbar angesehen werden.

61.Diesem Vorbringen kann in erster Linie deshalb nicht gefolgt werden, weil es außer acht läßt, daß nach dem Urteil Keck und Mithouard (Randnr. 12) noch eine andere Kategorie von Regelungen besteht, die als Maßnahmen gleicher Wirkung eingestuft werden können: Vorschriften zur Regelung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten. Die Kriterien, die bei der Prüfung der Frage heranzuziehen sind, ob solche Vorschriften in den Anwendungsbereich des Artikels 30 fallen, werden in keiner Weise durch die Entscheidung des Gerichtshofes zu der Frage beeinflußt, ob es möglich ist, nationale Vorschriften über das Verbot oder die Beschränkung von Verkaufsmodalitäten unter diesen Artikel zu subsumieren. Wenn der Gerichtshof aus den in Randummer 17 des Urteils Keck und Mithouard dargelegten Gründen entschieden hat, daß die letztgenannten Vorschriften grundsätzlich nicht geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, so bleibt doch die Frage noch offen für die nationalen Maßnahmen, die unmittelbar den innergemeinschaftlichen Warenverkehr berühren; sie ist daher auch nach dem Urteil Keck und Mithouard von Fall zu Fall auf der Grundlage der Definition der Maßnahme gleicher Wirkung als des alleinigen Kriteriums zu beantworten, wie sie im Urteil Dassonville aufgestellt worden ist[68]. Da die betreffenden ausschließlichen Rechte, die unmittelbar auf die Bedingungen und Voraussetzungen für die Durchführung des Außenhandels der beklagten Mitgliedstaaten zurückgeführt werden können, nur anders benannte „Maßnahmen zur Regelung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten“ darstellen, reicht der Umstand, daß sie (aus den in Nr. 58 dargelegten Gründen) geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel, wenn auch nur teilweise, zu behindern, aus, sie als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zu betrachten, ohne daß es, wie die beklagten Mitgliedstaaten zu Unrecht behaupten, erforderlich wäre, die Bedingungen für den Absatz der eingeführten Erzeugnisse mit denen für den Absatz inländischer Produkte zu vergleichen.

62.Ebenfalls unbegründet ist auch das (von allen beklagten Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Schattierungen vorgebrachte) Argument, daß die betreffenden ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität den entsprechenden innergemeinschaftlichen Warenverkehr nicht beschränkten, weil die Unternehmen, denen diese Rechte zustünden, da sie verpflichtet seien, die Belieferung mit Elektrizität zu den bestmöglichen wirtschaftlichen Bedingungen sicherzustellen, diese immer dann sofort einführten, wenn dies durch einen Vergleich zwischen den von den ausländischen Erzeugern oder Verteilern angebotenen Preisen und den Kosten der inländischen Stromerzeugung nahegelegt werde. Auch wenn der Inhaber des ausschließlichen Rechts dann Elektrizität einführt, wenn er die vorgeschlagenen Preise für günstig hält, kann dies die potentiell beschränkende Wirkung des Rechts nicht neutralisieren, weil nämlich kein anderer Unternehmer oder Verbraucher[69] durch direkte Kontaktaufnahme mit Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten selbst entscheiden kann, ob im Hinblick auf seine Anforderungen und Möglichkeiten die Einfuhr von Elektrizität mehr oder weniger günstig ist.

63.Der Ausschluß dieser Möglichkeit läßt auch das Vorbringen, das Weiterbestehen ausschließlicher Einruhrrechte habe in der Praxis den Umfang der in die beklagten Mitgliedstaaten eingeführten Mengen von Elektrizität und Erdgas nicht beeinflußt, erfolglos erscheinen. Mögen auch, wie die niederländische Regierung behauptet, 15 % des Gesamtbedarfs an Elektrizität in den Niederlanden 1993 durch Einfuhren gedeckt worden sein, mag Italien der italienischen Regierung zufolge das Land mit den größten Elektrizitätseinfuhren in Europa sein, mag schließlich Frankreich, wie die französische Regierung darlegt, wegen der unzureichenden einheimischen Produktion gezwungenermaßen ein großer Importeur von Erdgas sein, so ändern alle diese Tatsachen doch nichts an dem entscheidenden Umstand, daß die ausschließlichen Einfuhrrechte geeignet sind, die Einfuhren zu behindern, die vorgenommen werden könnten, wenn diese Rechte nicht bestünden[70].

64.Die italienische Regierung macht ferner geltend, daß nach den Grundsätzen des Urteils ERT (zitiert in Fußnote 27) die Feststellung, daß das betreffende ausschließliche Einfuhrrecht im Sinne des Urteils Dassonville geeignet sei, den innergemeinschaftlichen Handel des Sektors zu behindern, nicht ausreiche, um dieses Recht bei einem Erzeugnis, dessen Handel in engem Zusammenhang mit einer Dienstleistung stehe, in den Anwendungsbereich des Artikels 30 des Vertrages fallen zu lassen. Es bedürfe vielmehr auch des Nachweises, daß dieses Recht zu einer Diskriminierung zwischen eingeführten und inländischen Erzeugnissen führe. Genau dies sei bei dem ausschließlichen Einfuhrrecht für Elektrizität der Fall, da die Elektrizität, selbst wenn man sie für eine „Ware“ halte (was die italienische Regierung bestreitet; vgl. Nrn. 12 ff. dieser Schlußanträge), doch eine Ware sei, deren Verteilung so unmittelbar von den Bedingungen der Übertragung abhängig sei, daß sie letztlich dem Bereich der Erbringung der entsprechenden Dienstleistung zuzuordnen sei. Die französische Regierung trägt ähnlich vor, daß das Bestehen ausschließlicher Einfuhr-rechte für Elektrizität dem Bestehen ausschließlicher Rechte zur Übertragung von Elektrizität gleichkomme.

65.Hat das Urteil ERT die Bedeutung, die die italienische und die französische Regierung ihm beimessen? Es stellt vor allem fest (Randnr. 12), daß das Gemeinschaftsrecht der Einräumung eines Fernsehmonopols aus im öffentlichen Interesse liegenden Gründen nicht entgegensteht; jedoch dürften die Modalitäten der Ausgestaltung und der Ausübung eines solchen Monopols nicht gegen die Vertragsvorschriften verstoßen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Fernsehmonopol gegen die Vorschriften des Vertrages über den freien Warenverkehr verstößt, hat der Gerichtshof, wie bereits ausgeführt (Nr. 16 dieser Schlußanträge), festgestellt, daß die Einräumung eines ausschließlichen Rechts, die zur Verbreitung der Sendungen erforderlichen Materialien und Erzeugnisse einzuführen (oder zu vermieten oder zu vertreiben), eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung nur dann darstelle, falls sich daraus „unmittelbar oder mittelbar eine Diskriminierung eingeführter Erzeugnisse gegenüber inländischen Erzeugnissen ergäbe“ (vgl. Randnummern 15 und 16 des Urteils). Meines Erachtens ist die wahre Bedeutung des Urteils ERT die, daß die zugunsten des Inhabers eines ausschließlichen Rechts zur Erbringung einer Dienstleistung (das als solches nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstößt) erfolgende Einräumung eines ausschließlichen Rechts zur Einfuhr der für die Erbringung dieser Dienstleistung erforderlichen Waren grundsätzlich keine Maßnahme darstellt, die geeignet wäre, den Handel des betreffenden Mitgliedstaats mit anderen Mitgliedstaaten zu behindern, vorausgesetzt allerdings, daß die Tätigkeit, für die die Einfuhr der betreffenden Waren unerläßlich ist, von einem einzigen Rechtsinhaber (wohlgemerkt ohne Verletzung des Gemeinschaftsrechts) ausgeübt wird. Von einer etwaigen Verletzung des Artikels 30 des Vertrages ließe sich in diesem Fall nur dann sprechen, wenn sich hinter dem Anschein eines in dem geschilderten Sinne „notwendigen“ Einfuhrmonopols eine diskriminierende Behandlung zugunsten inländischer Erzeugnisse verbergen würde. Die ausschließlichen Einfuhr-rechte für Elektrizität in Italien und Frankreich sind dagegen einem völlig anderen Zusammenhang zuzuordnen: Die Elektrizität, die von den Unternehmen eingeführt wird, denen die betreffenden ausschließlichen Rechte zustehen, ist offensichtlich nicht für den ausschließlichen Gebrauch dieser Unternehmen selbst bestimmt, sondern für den Gebrauch sämtlicher Unternehmen und Verbraucher des betreffenden Mitgliedstaats. Somit fehlen gerade die spezifischen Voraussetzungen, die das ausschließliche Einfuhr-recht, auf das sich das Urteil ERT bezieht, grundsätzlich für den innergemeinschaftlichen Handel unschädlich machen. Die ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität sind, da sie den Kontakt zwischen den Wirtschaftsteilnehmern in den anderen Mitgliedstaaten und ihren unzähligen potentiellen Kunden in Italien und Frankreich verhindern, wie bereits mehrfach gesagt, geeignet, den Umfang des entsprechenden Handels zu beschränken. Diese Feststellung reicht aus, um die betreffenden ausschließlichen Rechte als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen einzustufen[71]; folglich ist das gegenteilige Vorbringen der italienischen und der französischen Regierung, die sich auf das Urteil ERT und den engen Zusammenhang zwischen ausschließlichen Einfuhr-rechten für Elektrizität und den Bedingungen ihrer Übertragung innerhalb des Landes berufen, unbegründet[72].

ii) Zu den ausschließlichen Ausfuhrrechten

66.Nunmehr ist zu fragen, ob die übrigen Maßnahmen, auf die sich die betreffenden Klagen beziehen, d. h. die ausschließlichen Ausfuhrrechte[73] ihren Voraussetzungen nach Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 34 des Vertrages sind.

67.Der Rechtsprechung zu der hier zu prüfenden Bestimmung ist meines Erachtens zu entnehmen, daß der Gerichtshof insoweit unterscheidet zwischen

68.Die streitigen ausschließlichen Rechte, die unmittelbar die Bedingungen und Voraussetzungen der Ausfuhr von Elektrizität und Erdgas betreffen, gehören offensichtlich zur zweiten der angeführten Kategorien. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Rechte mit Artikel 34 des Vertrages vereinbar sind, bedarf es indessen einer vertieften Untersuchung der gedanklichen Grundlagen der in Fußnote 75 zitierten Rechtsprechung und nicht, wie die Kommission vorzuschlagen scheint, der mit dem in Fußnote 76 zitierten Urteil Groenveld begonnenen Rechtsprechung, das meines Erachtens, um dies erneut zu sagen, nationale Maßnahmen betrifft, die nicht unmittelbar mit dem Ausfuhrhandel zu tun haben. Für die Feststellung, daß die betreffenden Maßnahmen, wenn sie nur einem Unternehmen die Möglichkeit von Ausfuhren vorbehalten, die Wirtschaftsteilnehmer und Verbraucher in anderen Mitgliedstaaten um die Möglichkeit bringen, sich wegen der eigenen Bedarfsdeckung an andere als die genannten Unternehmen zu wenden, genügt daher meines Erachtens der Nachweis, daß diese Maßnahmen, da sie (wenn auch nur potentiell) geeignet sind, den entsprechenden innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 34 des Vertrages sind[78], ohne daß es, wie die spanische Regierung aber anscheinend will, einer weiteren Untersuchung der Bedingungen bedürfte, unter denen der Absatz der entsprechenden Erzeugnisse innerhalb der beklagten Mitgliedstaaten erfolgt. Nicht zu folgen ist auch dem Vorbringen der italienischen Regierung, wonach das ausschließliche Ausfuhrrecht der E. N. E. L., da Italien an Elektrizitätsmangel leide, keine tatsächliche Auswirkung auf die Ausfuhren des Landes habe. Die streitigen Rechte fallen stets dann in den Anwendungsbereich des Artikels 34 des Vertrages, wenn nur feststeht, daß sie geeignet sind, Hemmnisse für den innergemeinschaftlichen Handel darzustellen, ohne daß der Nachweis erforderlich wäre, daß sie die Ausfuhren tatsächlich beschränken[79]. Aus dem gleichen Grund ist auch das Vorbringen der französischen Regierung unerheblich, wonach die 1981 begonnenen französischen Elektrizitätsausfuhren 1993 auf etwa 12 % der Inlandsproduktion gestiegen seien und die französische Erdgasproduktion auf jeden Fall zu vernachlässigen und im Abnehmen begriffen sei. Die französische Regierung weist übrigens zugleich darauf hin, daß in Frankreich hergestellte Elektrizität und solches Erdgas in erster Linie für Endverbraucher im Inland bestimmt seien und daß deshalb, aber auch wegen der Pflicht der Inhaber der Rechte, EDF und GDF, zur ununterbrochenen Lieferung von Elektrizität und Erdgas „der Grundsatz des Artikels 34 des Vertrages möglicherweise nicht in allen Fällen beachtet [wird]“.

2) Kann die Übertragung der streitigen Rechte nach Artikel 36 gerechtfertigt werden?

69.Die beklagten Mitgliedstaaten machen geltend, daß die streitigen ausschließlichen Rechte, falls sie Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen sein sollten, gleichwohl gemäß Artikel 36 gerechtfertigt und daher mit dem Vertrag vereinbar seien. Die jeweiligen Ausführungen spiegeln naturgemäß die besonderen Bedingungen in jedem Mitgliedstaat wider, kreisen jedoch alle um die Annahme, daß die Übertragung der streitigen Rechte „aus Gründen der öffentlichen Sicherheit“ im Sinne des Artikels 36 des Vertrages gerechtfertigt sei, da sie die Versorgung der beklagten Mitgliedstaaten mit Elektrizität und Erdgas sicherstellen solle.

70.Dieses Vorbringen orientiert sich augenscheinlich am Urteil Campus Oil[80]. In dieser Rechtssache hatte der irische High Court Fragen zur Auslegung der Artikel 30, 31 und 36 des Vertrages vorgelegt, um in Erfahrung zu bringen, ob eine nationale Vorschrift, die die Importeure von Erdölerzeugnissen verpflichtete, einen bestimmten Prozentsatz ihres Bedarfs zu vom zuständigen Minister festgelegten Preisen bei einer im nationalen Hoheitsgebiet gelegenen staatlichen Raffinerie zu beziehen, mit dem Vertrag vereinbar ist. Der Gerichtshof führte ferner aus (Randnr. 20), daß diese Vorschrift eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung sei, und prüfte sodann, ob sie „aus Gründen der öffentlichen Sicherheit“ im Sinne des Artikels 36 des Vertrages getroffen worden sei. Hierzu führte der Gerichtshof aus (Randnr. 34): „Erdölerzeugnisse [sind] wegen ihrer außerordentlichen Bedeutung als Energiequelle in der modernen Wirtschaft wesentlich für die Existenz eines Staates, da nicht nur das Funktionieren seiner Wirtschaft, sondern vor allem auch das seiner Einrichtungen und seiner wichtigen öffentlichen Dienste und selbst das Überleben seiner Bevölkerung von ihnen abhängen. Eine Unterbrechung der Versorgung mit Erdölerzeugnissen und die sich daraus für die Existenz eines Staates ergebenden Gefahren können somit seine öffentliche Sicherheit, deren Schutz Artikel 36 ermöglicht, schwer beeinträchtigen.“ Der Gerichtshof erklärte ferner (Randnr. 35), daß zwar Artikel 36 den Schutz von Interessen nichtwirtschaftlicher Art bezwecke, da einem Mitgliedstaat nicht gestattet werden könne, sich den Wirkungen der im Vertrag vorgesehenen Maßnahmen unter Berufung auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu entziehen, die durch die Beseitigung der Behinderungen des innergemeinschaftlichen Handels entstünden, daß jedoch angesichts der umfangreichen Folgen, die eine Unterbrechung der Versorgung mit Erdölerzeugnissen für die Existenz eines Staates haben könne, „davon auszugehen [ist], daß die Absicht, jederzeit eine Mindestversorgung mit Erdölerzeugnissen sicherzustellen, über Erwägungen rein wirtschaftlicher Art hinausgeht und somit ein Ziel darstellen kann, das unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit fällt“.

71.Zweifelsfrei gelten die Erwägungen, auf denen die angeführten Randnummern des Urteils Campus Oil beruhen, auch für Elektrizität. Es ist nämlich unvorstellbar, daß ein moderner Staat oder eine moderne Wirtschaft ohne die ständige und ununterbrochene Lieferung von Elektrizität funktionieren könnte, von der darüber hinaus auch die Befriedigung der grundlegenden täglichen Bedürfnisse der Bürger abhängig ist. Vergleichbar, wenn auch weniger offensichtlich, ist die Bedeutung von Erdgas für das Funktionieren des Staates, der Gesellschaft und der Wirtschaft, zumindest was Frankreich angeht, das als einziger unter den beklagten Mitgliedstaaten ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Erdgas eingeführt hat: 1990 wurde, wie sich aus der entsprechenden Klagebeantwortung ergibt, der Bedarf an Primärenergie in diesem Land zu 13 % mit Erdgas gedeckt. Abgesehen davon, daß — immer noch der Klagebeantwortung zufolge — die Fachleute allesamt schätzen, daß in den nächsten 20 Jahren der Erdgasverbrauch um 50 % steigen wird, reicht meines Erachtens bereits der Umstand, daß Erdgas in Frankreich schon jetzt in dem genannten Umfang als Primärenergie Verwendung findet, aus, um festzustellen, daß die Gewährleistung der Versorgung mit dieser Energie in diesem Land zur öffentlichen Sicherheit im Sinne des Artikels 36 des Vertrages gehört.

72.Die Kommission bezweifelt nicht, daß das Ziel der Sicherstellung der Versorgung mit Elektrizität auf der Grundlage des Urteils Campus Oil ein Grund der öffentlichen Sicherheit im Sinne des Artikels 36 des Vertrages ist, weist jedoch darauf hin, daß der Gerichtshof „Sicherheit der Versorgung“ nicht genau definiert habe. Dieser Begriff umfasse im Bereich der Elektrizität ihrer Meinung nach drei Elemente, von denen keines durch den Wegfall der streitigen ausschließlichen Rechte berührt werde. Diese drei Elemente seien die Fähigkeit, die Versorgung mit den für die Stromerzeugung unabdingbaren Rohstoffen sicherzustellen, die Fähigkeit, ausreichende Strommengen für die Deckung des Bedarfs bereitzuhalten, und schließlich die Sicherheit des Stromübertragungssystems.

73.Insbesondere zum letzten Punkt führt die Kommission aus, daß die Abschaffung der ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität sowohl mit der Schaffung und Aufrechterhaltung einer zentralen Kontrolle des Übertragungsnetzes, um jederzeit sicherzustellen, daß das Angebot genau der Nachfrage entspreche, und die technischen Probleme zu vermeiden, die ein etwaiges Ungleichgewicht im Funktionieren des Systems hervorrufen könne, als auch mit der Aufstellung technischer Regeln, denen sich die Benutzer des Netzes anzupassen hätten, um die Qualität der Leistung sicherzustellen, in vollem Umfang zu vereinbaren sei. Die beklagten Mitgliedstaaten belegen ihrerseits nicht substantiiert, daß die streitigen ausschließlichen Rechte für die Sicherheit des Netzes unabdingbar notwendig wären. Bezeichnend ist übrigens, daß in dem abgeänderten Vorschlag für eine Richtlinie betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (zitiert in Nr. 10 dieser Schlußanträge), wie bereits ausgeführt (Fußnote 56 dieser Schlußanträge), Vorschriften über den freien Zugang der Erzeuger und Übertrager von Elektrizität zum Verteilernetz neben Vorschriften über den „Betreiber des Übertragungsnetzes“ stehen, der nicht nur die Energieübertragung durch das Netz regelt und dessen ordnungsgemäßes Funktionieren sicherstellt, sondern auch bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen den Antrag auf Zugang zum Netz ablehnen kann.

74.Der eigentliche Unterschied zwischen dem Standpunkt der Kommission und dem der Mitgliedstaaten betrifft daher die Frage, ob die Abschaffung der streitigen ausschließlichen Rechte sich negativ auf die Versorgung mit Rohstoffen auswirken kann, die für die Stromerzeugung notwendig sind, oder die Bereithaltung der zur jederzeitigen Befriedigung der Nachfrage erforderlichen Mengen gefährden kann.

75.Das Königreich der Niederlande macht hierzu folgendes geltend:

76.Die italienische Regierung macht geltend, mit der Übertragung ausschließlicher Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität solle die Sicherheit der Versorgung erreicht werden, zu der begrifflich einerseits die Sicherheit des bestmöglichen Funktionierens des nationalen Stromverteilungssystems, andererseits die Sicherheit nicht nur einer ständigen Stromlieferung, sondern auch einer Lieferung zu vernünftigen und stabilen Preisen gehörten.

77.Nach Meinung der französischen Regierung darf unter Sicherheit der Versorgung im Sinne des Urteils Campus Oil nicht nur die Fähigkeit verstanden werden, den für die Befriedigung der Nachfrage erforderlichen Strom unabhängig von seinem Preis und den Bedingungen der Belieferung anzubieten, da eine solche Auffassung der Bevölkerung und der Wirtschaft des Landes nur in Ausnahmefällen Sicherheit böte und zu schweren wirtschaftlichen Problemen führen könnte, wenn die Energiekosten spürbar anstiegen. Aus diesem Grund müsse folgendes gelten:

Außerdem würde die Abschaffung der ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte die Formulierung langfristiger Voraussagen über die Entwicklung der Stromnachfrage unmöglich machen und damit die Anpassung des nationalen Produktionspotentials an die Bedürfnisse des Landes verhindern, die Sicherheit der Versorgung gefährden und als einzige, überaus kostenträchtige Alternative die Aufrechterhaltung der Produktionskapazität auf einem aus Sicherheitsgründen höheren Niveau als tatsächlich erforderlich übriglassen.

78.Was insbesondere Erdgas betrifft, macht die französische Regierung folgendes geltend:

79.Die spanische Regierung schließlich legt dar, daß die spanische Regelung, die nach Auffassung der Kommission ausschließliche Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität einführt[82], auf jeden Fall gemäß Artikel 36 des Vertrages gerechtfertigt sei, da sie, wenn sie eine „vereinheitlichte Verwaltung“ des nationalen Elektrizitätssystems durch die Redesa vorsehe, auf die größtmögliche Senkung des durchschnittlichen Strompreises und letztlich des Preises abziele, den der Verbraucher zu zahlen haben werde.

80.Dieses Vorbringen der beklagten Mitgliedstaaten wirft unmittelbar eine Frage von hervorragender Bedeutung auf: Sind die Vorschriften, die ein Mitgliedstaat im Bereich der Energiepolitik und insbesondere im Bereich Elektrizität und Erdgas erläßt, nur dann aus „Gründen der öffentlichen Sicherheit“ erlassen, wenn sie die Mindestmengen an Elektrizität und Erdgas sichern sollen, ohne die der Staat und die Wirtschaft nicht funktionieren und die grundlegenden Bedürfnisse der Bürger nicht befriedigt werden können, oder sind sie es auch dann, wenn sie darauf abzielen, diese Energieformen zu den bestmöglichen Bedingungen bezüglich Preis und Qualität der damit verbundenen Dienstleistungen zu liefern? Sind mit anderen Worten Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen in den streitigen Bereichen aus „Gründen der öffentlichen Sicherheit“ im Sinne des Artikels 36 des Vertrages nur dann erlassen, wenn sie ein Minimum der notwendigen Menge von Elektrizität und Erdgas, oder auch dann, wenn sie ein Optimum der Lieferbedingungen anstreben?

81.Auch wenn sich die zentralen Fragen in der Rechtssache Campus Oil nicht genau mit diesen Worten gestellt haben, habe ich doch angesichts der Art und Weise, wie der Gerichtshof sie in seinem Urteil behandelt hat, keinen Zweifel daran, wie die vorstehende Frage zu beantworten ist. In Randnummer 34 seines Urteils hat der Gerichtshof nämlich ausgeführt, daß eine Unterbrechung der Versorgung mit Erdölerzeugnissen und die sich daraus für die Existenz eines Staates ergebenden Gefahren die öffentliche Sicherheit dieses Staates schwer beeinträchtigen können, um dann in der nächsten Randnummer klarzustellen, daß die Absicht, jederzeit eine Mindestversorgung sicherzustellen, über Erwägungen rein wirtschaftlicher Art hinausgehe und somit ein Ziel darstellen könne, das unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit falle. Auf der Grundlage dieser Erwägungen hat der Gerichtshof sodann ausgeführt (Randnrn. 47 und 51), daß sich ein Mitgliedstaat, dessen Versorgung mit Erdölerzeugnissen vollständig oder fast vollständig von der Einfuhr abhänge, auf Gründe der öffentlichen Sicherheit im Sinne von Artikel 36 des Vertrages berufen könne, um die Importeure zu verpflichten, einen bestimmten Prozentsatz ihres Bedarfs bei einer in seinem Hoheitsgebiet gelegenen Raffinerie zu Preisen zu dekken, die vom zuständigen Minister festgesetzt werden, daß aber die unter eine solche Regelung des Zwangsankaufs fallenden Mengen keinesfalls die Grenzen der Mindestversorgung des betreffenden Staates überschreiten dürften, ohne die das Funktionieren seiner wesentlichen öffentlichen Dienste und das Überleben der Bevölkerung gefährdet wären. Diese Ausführungen scheinen mir eindeutig zu belegen, daß das Urteil Campus Oil ein sehr vorsichtiger und wohlerwogener Schritt war. Der Gerichtshof räumt durchaus ein, daß eine Regelung, die die Sicherheit der Versorgung mit Erdölerzeugnissen ins Auge faßt, grundsätzlich gerechtfertigt sein kann, wenn sie aus Gründen der öffentlichen Sicherheit erforderlich war, unterstreicht indessen wiederholt und mit Nachdruck, daß unter Maßnahmen, die die Versorgung im geschilderten Sinne sichern sollen, Maßnahmen zu verstehen sind, die die lebenswichtige Mindestmenge sichern sollen, ohne die die Existenz des Staates gefährdet und es unmöglich wäre, die grundlegenden Bedürfnisse des Gemeinwesens zu befriedigen.

82.Diese einschränkende Auslegung ist meines Erachtens die einzige, die mit der Natur des Artikels 36 vereinbart werden kann, der ja eine Ausnahme von einem grundlegenden Prinzip des Vertrages darstellt. Würde man einräumen, daß unter Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung mit bestimmten Energieformen, die für das Funktionieren des Staates und der Wirtschaft entscheidend sind, nicht nur die Regelungen zu verstehen wären, die ein lebenswichtiges Minimum garantieren sollen, sondern auch solche, die günstige Bedingungen für die Versorgung unter dem Gesichtspunkt der Kosten, der Qualität und der rationellen Verwaltung schaffen sollen, so würde sich ein nahezu grenzenloser Raum für denkbare Ausnahmen vom Grundsatz des freien Warenverkehrs eröffnen. Jede Regelung, die unmittelbar oder mittelbar mit den Produktionsoder Absatzbedingungen dieser Energieform zusammenhinge, und letztlich jede Regelung, die auf den betreffenden Sektor der Energiepolitik des betreffenden Mitgliedstaats zurückgeführt werden könnte, könnte auf „Gründe der öffentlichen Sicherheit“ gestützt werden. Ein solches Ergebnis würde in der Praxis darauf hinauslaufen, die Energiepolitik in den Rang einer spezifischen und eigenständigen Begründung zu erheben, mit deren Hilfe Ausnahmen von den Artikeln 30 und 34 des Vertrages zu rechtfertigen wären.

83.Unter diesem Blickwinkel kann meines Erachtens dem Vorbringen der beklagten Mitgliedstaaten, wonach die Übertragung der streitigen ausschließlichen Rechte durch Gründe der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt sei, nicht gefolgt werden. Weil Vorschriften, die nicht spezifisch und unmittelbar auf die Sicherstellung einer Mindestversorgung mit Elektrizität und Erdgas abzielen, nicht im Zusammenhang mit der Wahrung der öffentlichen Sicherheit gebracht werden können, läßt sich nämlich die Beibehaltung der streitigen ausschließlichen Rechte nicht mit diesen Vorschriften und nicht damit rechtfertigen, daß ihre Beseitigung entweder den geltenden Mechanismus der für den Durchschnittsverbraucher zugänglichen oder landesweit einheitlichen Tarife (wie alle beklagten Mitgliedstaaten behaupten) oder das „bestmögliche Funktionieren des nationalen Stromverteilungssystems“ (so die italienische Regierung) oder schließlich die Verfolgung der Ziele der Energiepolitik eines Mitgliedstaats zwecks Diversifikation der dort eingesetzten Energiequellen und der Investitionspolitik (so die französische Regierung) gefährden würde.

84.Unbegründet ist meines Erachtens auch das Vorbringen der niederländischen sowie der italienischen und der französischen Regierung, daß die ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte nach Artikel 36 des Vertrages gerechtfertigt seien, weil ohne sie eine wirksame Planung der Entwicklung der für die Befriedigung des künftigen Bedarfs erforderlichen Produktionskapazität nicht möglich wäre. Natürlich läßt sich nicht bezweifeln, daß Gestaltung und Durchführung einer nationalen Energiepolitik ohne mittel- und langfristige Planung insbesondere in einem Sektor wie dem der Elektrizität unvorstellbar sind, bei dem der Entscheidungsträger durch die ganz spezifischen Merkmale dieser Energieform (Abhängigkeit vom Netz, dessen Sicherheit das völlige Übereinstimmen von Angebot und Nachfrage erzwingt, Unmöglichkeit der Lagerhaltung) gebunden ist. Ich verstehe auch völlig, was diese Staaten mit Rücksicht darauf vorbringen, daß die Abschaffung der ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte und die dadurch bedingte Stromeinfuhr seitens einiger Wirtschaftsteilnehmer höchstwahrscheinlich zu Stromüberschüssen führen würden, da die mittel-und langfristige Produktionsplanung unter Berücksichtigung der Nachfrage dieser letztgenannten Erzeuger erfolgt sei. Weder die niederländische noch die italienische oder die französische Regierung erklären indessen in überzeugender Weise, wieso das Auftreten solcher Überschüsse die Sicherheit der Versorgung, d. h. die Sicherstellung des zum Schutz der öffentlichen Sicherheit erforderlichen Mindestniveaus der Versorgung, gefährden würde. Die niederländische Regierung verweist auf die wirtschaftlichen Folgen des Auftretens von Überschüssen[83] und auf ihre negativen Auswirkungen für die Wirksamkeit des im Lande geltenden Planungssystems, während die französische Regierung vorbringt, die Beibehaltung der Produktionskapazität auf einem aus Sicherheitsgründen über dem Bedarf liegenden Niveau sei eine kostspielige Lösung, und die italienische Regierung lediglich bemerkt, daß Überschüsse die E. N. E. L. daran hindern würden, das „bestmögliche Funktionieren des nationalen Stromverteilungssystems“ sicherzustellen[84]. Weder die italienische noch die französische Regierung erklären im übrigen, aus welchem Grund das nationale Planungssystem beim Fehlen der in Italien und Frankreich geltenden ausschließlichen Ausfuhrrechte nicht Mindestmengen für die Versorgung mit Elektrizität (oder, was Frankreich betrifft, mit Erdgas) sicherstellen könnte. Keine Erklärung erhalten wir insbesondere darüber, weshalb denn die Sicherstellung des erwähnten Mindestniveaus nicht durch die Anordnung einer Beschränkung oder auch eines Verbotes der Ausfuhr durch einzelne Wirtschaftsteilnehmer für den Fall erreicht werden könnte, daß sich die Durchführung einer spezifischen Ausfuhr als Gefährdung der Verfügbarkeit der Mengen erweisen sollte, die das lebenswichtige Minimum für den Schutz der öffentlichen Sicherheit darstellt.

c) Ergebnis

85.Aufgrund sämtlicher vorstehenden Erwägungen ist meines Erachtens festzustellen, daß das ausschließliche Recht zur Einfuhr von Elektrizität für die allgemeine Versorgung in den Niederlanden, die ausschließlichen Rechte zur Ein- und Ausfuhr von Elektrizität in Italien und die ausschließlichen Rechte zur Ein- und Ausfuhr von Elektrizität und Erdgas in Frankreich Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Ein- und Ausfuhrbeschränkungen darstellen, die gemäß Artikel 30 und 34 des Vertrages verboten sind und aus diesem Grund eine nach Artikel 37 Absatz 1 des Vertrages verbotene Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten bewirken.

B — Zu Artikel 90 Absatz 2

a) Kann Artikel 90 Absatz 2 eine Ausnahme von den Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr rechtfertigen?

86.Die beklagten Mitgliedstaaten machen hilfsweise geltend, daß die streitigen ausschließlichen Rechte, selbst wenn sie im Widerspruch zu den Artikeln 30, 34 und 37 stehen sollten, gleichwohl nach Maßgabe des Artikels 90 Absatz 2 mit dem Vertrag vereinbar seien. Diese Vorschrift des Vertrages bestimmt: „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.“ Nach dem Vorbringen der beklagten Mitgliedstaaten sind die streitigen ausschließlichen Rechte Unternehmen übertragen worden, „die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind“, und ihre Beseitigung würde die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe verhindern.

87.Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen, weil diese Vorschrift des Vertrages keine Grundlage für staatliche Maßnahmen sein könne, die im Widerspruch zu den Bestimmungen über den freien Warenverkehr stünden, und stützt ihre Auffassung hauptsächlich auf das bereits mehrfach zitierte Urteil Campus Oil. In dieser Rechtssache (die bekanntlich die Auslegung der Vorschriften des Vertrages über den freien Warenverkehr im Zusammenhang mit einer nationalen Vorschrift betraf, die die Importeure verpflichtete, einen bestimmten Prozentsatz ihres Bedarfs bei einer im nationalen Hoheitsgebiet gelegenen staatlichen Raffinerie zu beziehen) hatte die griechische Regierung unter Hinweis auf Artikel 90 Absatz 2 geltend gemacht, daß eine Raffinerieanlage ein Unternehmen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sei und eine solche staatliche Anlage nicht ohne besondere Maßnahmen zu ihren Gunsten mit den großen Erdölfirmen konkurrieren könne. Der Gerichtshof hat zu dieser Frage in Randnummer 19 seines Urteils festgestellt: „[D]ie Mitgliedstaaten [dürfen] nach Artikel 90 Absatz 1 in bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem Vertrag widersprechenden Maßnahmen treffen oder beibehalten. Absatz 2 dieses Artikels soll die Grenzen festlegen, in denen die Vorschriften des Vertrages u. a. für Unternehmen gelten, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind. Dieser Absatz befreit jedoch den Mitgliedstaat, der ein Unternehmen mit einer solchen Dienstleistung betraut hat, nicht von dem Verbot, zugunsten dieses Unternehmens und zum Schutze seiner Tätigkeit Maßnahmen zu ergreifen, die entgegen Artkel 30 EWG-Vertrag die Einfuhren aus den übrigen Mitgliedstaaten behindern.“

88.Wenn die im letzten Satz dieser Randnummer des Urteils Campus Oil zum Ausdruck gekommene Orientierung des Gerichtshofes mit der Einordnung der betreffenden Vorschrift unter die Wettbewerbsvorschriften des Vertrages sowie mit der Sorge erklärt werden kann, allen anderen als den in Artikel 36 vorgesehenen Ausnahmen von den Vorschriften über den freien Warenverkehr keinen Raum zu geben, so blieben doch Zweifel bezüglich ihrer Vereinbarkeit mit dem Wortlaut dieser Vorschrift. Nach der Formulierung des Grundsatzes, wonach für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Vorschriften des Vertrages gelten, räumt Artikel 90 Absatz 2 die Möglichkeit einer Ausnahme von diesen Vorschriften ein, ohne irgendeinen Unterschied zwischen ihnen zu machen. Aus dem letzten Satz der ausgelegten Vorschrift ergibt sich im übrigen unmittelbar, daß Maßnahmen, die in ihren Anwendungsbereich fallen, nicht nur die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs, sondern auch den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar beeinträchtigen können[85].

89.Unabhängig hiervon ist aber auch der Standpunkt des Gerichtshofes im Urteil Campus Oil in seiner späteren Rechtsprechung nicht bestätigt worden. In der Rechtssache Frankreich/Kommission (vgl. oben, Fußnote 64) hat der Gerichtshof die Ziele des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages wie folgt umschrieben (Randnr. 12): „Die letztgenannte Vorschrift soll dadurch, daß sie unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen von den allgemeinen Vertragsvorschriften zuläßt, das Interesse der Mitgliedstaasten am Einsatz bestimmter

Unternehmen, insbesondere solcher des öffentlichen Sektors, als Instrument der Wirtschafts- oder Fiskalpolitik mit dem Interesse der Gemeinschaft an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln und der Wahrung der Einheit des Gemeinsamen Marktes in Einklang bringen“ (Hervorhebung von mir). Noch klarer ist das Urteil vom 10. Dezember 1991 in der Rechtssache C-179/90 (Merci convenzionali Porto di Genova)[86]. Der Gerichtshof hat in Beantwortung der ihm vorgelegten Frage, ob Hafenunternehmen und/oder Hafenbetriebsgesellschaften als Unternehmen anzusehen sind, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betraut sind und die durch die Anwendung bestimmter Vorschriften des Vertrages (u. a. des Artikels 30) an der Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe gehindert werden könnten, festgestellt (Randnr. 27), daß sich aus dem ihm vorliegenden Material nicht ergebe, daß an den Hafenarbeiten ein allgemeines wirtschaftliches Interesse bestehe, das sich von dem Interesse an anderen Tätigkeiten besonders unterschiede, oder, „selbst wenn dies der Fall wäre, daß die Anwendung der Vorschriften des Vertrages, insbesondere derjenigen über den Wettbewerb und die Freizügigkeit, die Erfüllung einer solchen Aufgabe verhindern könnte“ (Hervorhebung von mir). Schließlich erlaubt es Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages nach dem Urteil vom 19. Mai 1993 in der Rechtssache C-320/91 (Corbeau, Randnr. 14)[87] den Mitgliedstaaten, Unternehmen, die sie mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrauen, ausschließliche Rechte zu verleihen, die der Anwendung der Wettbewerbsregeln des Vertrages entgegenstehen können, soweit Wettbewerbsbeschränkungen oder sogar der Ausschluß jeglichen Wettbewerbs durch andere Wirtschaftsteilnehmer erforderlich sind, um die Erfüllung der diesen Unternehmen anvertrauten besonderen Aufgabe sicherzustellen. Eine entsprechende Auffassung wird im Urteil Almelo, zitiert in Fußnote 23, Randnummer 46, vertreten. Wenn der Gerichtshof in diesen Urteilen die Möglichkeit anerkennt, daß die Mitgliedstaaten unter Berufung auf Artikel 90 Absatz 2 nicht nur Beschränkungen, sondern gegebenenfalls den völligen Ausschluß des Wettbewerbs herbeiführen, so bestätigt er meines Erachtens den Schluß, zu dem prima facie der Wortlaut der Vorschrift führt, daß nämlich die Mitgliedstaaten grundsätzlich befugt sind, unter Berufung auf die Vorschrift Ausnahmen nicht nur von den Wettbewerbsvorschriften, sondern auch von anderen Bestimmungen des Vertrages einzuführen[88].

90.Die beklagten Mitgliedstaaten können sich daher grundsätzlich zur Rechtfertigung der streitigen ausschließlichen Rechte auf Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages berufen. Natürlich bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen gegeben sind, bei deren Vorliegen auf der Grundlage dieser Bestimmung gesagt werden kann, daß die genannten Rechte zwar im Widerspruch zu den Artikeln 30, 34 und 37 stehen, mit dem System des Vertrages jedoch gleichwohl verträglich sind[89]. Demgemäß ist im folgenden getrennt für jeden der betreffenden Mitgliedstaaten das Problem zu untersuchen (unten b), ob die Inhaber der streitigen ausschließlichen Rechte von der öffentlichen Gewalt mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden sind und ob, falls dies zutrifft, die Anwendung der Vorschriften, um die es im vorliegenden Fall geht, d. h. der Artikel 30, 34 und 37 des Vertrages, die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe verhindert. Anschließend ist das Problem zu untersuchen (unten c), ob, selbst wenn die Ausnahme von den soeben angeführten Vorschriften durch die Notwendigkeit der Erfüllung der genannten besonderen Aufgabe erzwungen wird, diese Ausnahme doch trotz allem nicht zugelassen werden kann, weil sie den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr in einem Ausmaß beeinträchtigt, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

b) Zur Frage, ob die Inhaber der streitigen ausschließlichen Rechte mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden sind und ob, falls dies zutrifft, die Anwendung der Vorschriften über den freien Warenverkehr die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe verhindert

aa) Niederlande

91.Die SEP wurde, wie bereits ausgeführt (vgl. Nr. 29 dieser Schlußanträge), mit Ministerialerlaß vom 20. März 1990 als einziges Unternehmen bestimmt, das berechtigt ist, für den allgemeinen Verbrauch bestimmte Elektrizität (soweit es sich nicht um Strom mit einer Spannung unter 500 V handelt) in die Niederlande einzuführen. Gemäß Artikel 2 EW haben das Unternehmen, dem das genannte ausschließliche Recht übertragen wurde, und auch die Unternehmen, denen Genehmigungen für den Bau und die Benutzung von Produktionseinheiten von für die allgemeine Versorgung bestimmtem Strom „die Aufgabe, gemeinsam für eine verläßlich und einwandfrei funktionierende öffentliche Stromversorgung zu möglichst niedrigen Kosten und in sozialverträglicher Weise Sorge zu tragen“. Meines Erachtens läßt sich nicht bezweifeln, daß die SEP durch diese Vorschrift mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betraut worden ist. Auch wenn dieser Begriff wegen des Ausnahmecharakters dieser Vertragsbestimmung eng auszulegen ist[90], ist doch die Bedeutung der Elektrizität für das Funktionieren eines modernen Staates und einer modernen Wirtschaft sowie für die Befriedigung der täglichen Bedürfnisse aller Bürger von so großer Bedeutung, daß Befugnisse wie die der SEP mit der genannten Vorschrift übertragenen als der wahrscheinlich typischste Fall von Dienstleistung zu betrachten sind, deren wirksame Erbringung nicht nur für einen bestimmten Kreis von Personen und nur für diese, sondern für die Bürger insgesamt von Interesse ist. Aus dem wiederholt zitierten Urteil Almelo ergibt sich zum anderen (Randnr. 47), daß ein Unternehmen, dem die Aufgabe übertragen worden ist, die Stromversorgung in einem Teil des Staatsgebiets sicherzustellen, für den Gerichtshof offensichtlich mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden ist[91].

92.Die Kommission bestreitet nicht, daß die SEP mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden ist. Zum anderen hat sie in ihrer Entscheidung 91/50[92], die auf eine Beschwerde lokaler niederländischer Stromversorgungsunternehmen wegen eines Verstoßes der SEP und einer regionalen Stromversorgungsgesellschaft gegen die Artikel 85 und 86 des Vertrages erging, hauptsächlich aufgrund der Regelung des Artikels 2 EW die Auffassung vertreten (Begründungserwägung 40), daß die SEP in der lat mit „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ betraut sei[93]. Allerdings bestreitet die Kommission, daß das der SEP übertragene ausschließliche Einfuhrrecht für die Erfüllung der ihr anvertrauten besonderen Aufgabe notwendig sei. Unter Hinweis darauf, daß die SEP nicht mit der Aufgabe der Stromversorgung der Endverbraucher betraut sei, macht sie zu dieser Frage geltend, die niederländische Regierung habe nachzuweisen, daß die Beseitigung des genannten ausschließlichen Rechts zu einer Hinwendung der Importeure zu lukrativeren Tätigkeiten führen würde, daß dies die Wirtschaftskraft der SEP gefährden würde und daß es schließlich keine alternativen Lösungen gebe, die geeignet wären, die Erfüllung der ihr obliegenden Pflichten eines öffentlichen Versorgungsbetriebs sicherzustellen.

93.Aus dem Vorbringen der niederländischen Regierung zu der hier untersuchten Frage ist meines Erachtens eines festzuhalten: Artikel 2 EW verpflichtet die SEP, für das Funktionieren der nationalen öffentlichen Stromversorgung zu möglichst niedrigen Kosten zu sorgen. Wie sich übrigens aus den Nummern 14 ff. und 113 der Klagebeantwortung ergibt, werden alle die Vorschriften der EW, die sich mit der Frage der Festlegung der Stromtarife befassen, von dem Grundsatz beherrscht, daß die Kosten des Funktionierens des nationalen Stromversorgungssystems ausgewogen auf alle Verbraucher zu verteilen sind. Für die Durchführung dieses Grundsatzes ist in der EW ein Mechanismus vorgesehen, in dessen Rahmen die zentrale Rolle der SEP übertragen ist. Dieser Mechanismus sieht wie folgt aus: Die Kosten der vier bestehenden Stromerzeugungsunternehmen werden zu 90 % von ihnen gemeinsam verwaltet. Diese Unternehmen liefern alle von ihnen erzeugte Elektrizität an die SEP zu Pauschalpreisen, die von dieser je nach dem bei der Erzeugung eingesetzten Ausgangsstoff festgelegt werden. Zu diesen Preisen fügt die SEP ihre Kosten für den Betrieb des nationalen Übertragungsnetzes und die Einfuhren von Elektrizität hinzu; folglich wird die Energie den Produktionsunternehmen aufgrund des Tarifs überlassen, der sich durch diesen Zuschlag ergibt und der als „Landesbasistarif“ (LBT) bezeichnet wird. Die Produktionsunternehmen schlagen auf den LBT die nicht gemeinsam verwalteten 10 % der Produktionskosten auf und beliefern die Versorgungsunternehmen mit Elektrizität aufgrund des Tarifs, der sich durch diesen Zuschlag ergibt; er wird als „Regionaler Basistarif“ (RT) bezeichnet und bewegt sich zwischen Höchst- und Mindestgrenzen, die von Fall zu Fall festgelegt werden. Die Versorgungsunternehmen schließlich liefern den Verbrauchern Strom aufgrund von Tarifen, die bestimmte, je nach Kategorie der Verbraucher unterschiedliche Höchstgrenzen nicht überschreiten dürfen. Im Rahmen dieses Systems besteht die Aufgabe der SEP folglich darin, bei der Festlegung des „LTB“ auf den Wert der Elektrizität, den alle Endverbraucher bezahlen, die Kosten der nationalen Produktion, der Übertragung über das nationale Hochspannungsnetz und schließlich der Einfuhren aufzuschlagen, wobei die Belastung, die den auf jeden Fall möglichst niedrig zu haltenden Kosten des Funktionierens des nationalen Stromlieferungssystems entspricht, gleichmäßig auf alle Verbraucher im Lande zu verteilen ist.

94.Nach Darstellung der niederländischen Regierung könnte diese besondere Aufgabe der SEP nicht erfüllt werden, wenn das streitige Einfuhrrecht wegfiele. Wie in Nummer 34 der Klagebeantwortung dargelegt, würde der Umstand, daß in diesem Fall ein erheblicher Teil der in den Niederlanden erzeugten Elektrizität ungenutzt bliebe (natürlich wegen der Unmöglichkeit, die erzeugten Überschüsse für eine spätere Zuführung zum Verbrauch zu lagern)[94], zu einen Kostenanstieg bei der inländischen Stromerzeugung führen, der sich außerdem nur bei den Versorgungsunternehmen, die weiterhin Energie aus dem nationalen Stromversorgungssystem bezögen, und über diese bei deren Kunden (den Endverbrauchern) auswirken würde, die zum größten Teil wegen ihres niedrigen Verbrauchs von der ihnen durch das EW eingeräumten Möglichkeit, Elektrizität für ihren eigenen Bedarf aus dem Ausland einzuführen, keinen Gebrauch machen könnten.

95.Das dargestellte Vorbringen der Parteien zeigt deren Uneinigkeit in einem entscheidenden Punkt: Der Kommission zufolge muß, damit das streitige ausschließliche Recht nach Artikel 90 Absatz 22 gerechtfertigt ist, nachgewiesen werden, daß seine Beseitigung das wirtschaftliche Gleichgewicht der SEP stören würde. Für die niederländische Regierung reicht hingegen der Nachweis aus, daß die Abschaffung des ausschließlichen Rechts die Beachtung eines der Grundsätze der Regelung des nationalen Stromversorgungssystems unmöglich macht, dessen Anwendung das Gesetz dem Inhaber des aussschließlichen Rechts anvertraut hat. Daß sich die Meinungsverschiedenheit zwischen den Parteien vor allem um diesen Punkt dreht, geht eindeutig aus der Erwiderung und der Gegenerwiderung hervor. In der Erwiderung weist die Kommission nämlich zunächst darauf hin (vgl. Nrn. 35 und 36), daß ihrer Meinung nach die SEP, da sie nicht mit der Belieferung der Endverbraucher betraut sei, nicht den in Randnummer 48 des Urteils Almelo angeführten Pflichten unterliege, die ausschließlich Versorgungsunternehmen betreffe, und führt dann aus (Nrn. 38 und 39), daß die Behauptung der niederländischen Regierung, der zufolge das streitige ausschließliche Recht für die Erfüllung der Aufgabe der SEP, die Kosten des Funktionierens des nationalen Stromversorgungssystems gleichmäßig zu verteilen, unerläßlich sei, im vorliegenden Fall keine Bedeutung habe, weil das Erfordernis der Beteiligung sämtlicher Stromverbraucher an den Kosten der Aufrechterhaltung der inländischen Produktionskapazität kein Grund sei, der einen Rückgriff auf Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gestatte. Die niederländische Regierung legt ihrerseits in der Gegenerwiderung dar (Nrn. 66 und 67), daß das streitige ausschließliche Recht auch dann nach der letztgenannten Vorschrift gerechtfertigt werden könne, ohne daß unbedingt nachgewiesen werden müßte, daß durch seine Beseitigung das wirtschaftliche Gleichgewicht der SEP gestört würde; vielmehr reiche der Beweis aus, daß diese Beseitigung die grundlegenden Prinzipien beeinträchtigen würde, auf denen die Verwaltung des nationalen Stromversorgungssystems beruhe, deren Aufgaben die SEP zum Teil wahrnehme.

96.Der Standpunkt der Kommission zu den Gründen, die Ausnahmen vom Vertrag gemäß Artikel 90 Absatz 2 rechtfertigen, ist in meinen Augen überaus restriktiv. Natürlich lasse ich nicht außer acht, daß der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift besondere Vorsicht bei ihrer Auslegung und Anwendung nahelegt. Weil indessen diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut Ausnahmen vom Vertrag in den Grenzen dessen zuläßt, was für die Erfüllung der besonderen Aufgabe eines Unternehmens erforderlich ist, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden ist, sollte meines Erachtens davon ausgegangen werden, daß sie nicht nur das wirtschaftliche Gleichgewicht dieses Unternehmens[95], das eine Mindesrvoraussetzung für die Erfüllung der ihm anvertrauten besonderen Aufgabe ist, sondern auch die Gesamtheit der übrigen Bedingungen sicherstellen soll, von denen die Erfüllung dieser Aufgabe abhängig ist. Es genügt, daß diese Aufgabe nicht den Rahmen der Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten verläßt, die zu Recht als mit einer im Sinne des Gemeinschaftsrechts verstandenen „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ zusammenhängend begriffen werden können. Das letzte Wort in dieser Frage gebührt naturgemäß von Fall zu Fall dem Gerichtshof.

97.Kann im Lichte dieser Umstände das der SEP übertragene ausschließliche Einfuhrrecht nach Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gerechtfertigt werden? Meines Erachtens muß diese Frage bejaht werden. Die Fixierung der Kosten auf einem möglichst niedrigen Niveau und die gleichmäßige Verteilung der Produktions- und allgemein der Gesamtkosten für das Funktionieren des Stromversorgungssystems sind meines Erachtens Gebote, die der gleichen Logik gehorchen wie die Erbringung einer „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“. Eine Wirtschaftstätigkeit, deren Ergebnisse definitionsgemäß alle Bürger (wie in besonderer Weise bei der Stromversorgung) oder zumindest sehr große Gesellschaftsgruppen betreffen, muß unter Berücksichtigung insbesondere des Erfordernisses der Kostenbegrenzung[96] sowie des weiteren Erfordernisses ausgeübt werden, daß bestimmte wesentliche Formen der Solidarität bei denjenigen gewahrt bleiben, die aus dieser Tätigkeit Nutzen ziehen oder ziehen können[97]. Im vorliegenden Fall ist die Wahrung dieser Belange der SEP als Inhaber des streitigen ausschließlichen Rechts anvertraut worden, und die niederländische Regierung macht meines Erachtens überzeugend geltend, daß die Abschaffung dieses Rechts zwar nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht der SEP gefährden, wohl aber aus den bereits dargelegten Gründen (Nr. 94) die Erfüllung dieser „besonderen Aufgabe“ behindern würde.

98.Kann diese aber nun vielleicht mit anderen Mitteln erfüllt werden? Die Kommission bejaht diese Frage und verweist (vgl. Nr. 40 der Erwiderung) auf die Einrichtung eines „Fonds für die Finanzierung von Aufgaben eines öffentlichen Versorgungsbetriebs“, den Abschluß von „Verträgen eines öffentlichen Versorgungsbetriebs“ oder die Übertragung eines Rechts auf Zugang zum Netz als Alternativlösungen. Meines Erachtens sind die ersten beiden Lösungen in so allgemeiner Weise vorgeschlagen, daß sich nicht beurteilen läßt, ob ihre Durchführung tatsächlich die gesamte Erfüllung der Aufgaben der SEP im Zusammenhang mit der Wahrung eines möglichst niedrigen Kostenniveaus und der gleichmäßigen Verteilung der Kosten für das Funktionieren des nationalen Stromversorgungssystems gewährleisten würde. Bezüglich der dritten der vorgeschlagenen Lösungen erinnere ich daran, daß die gesuchte Alternativlösung den innergemeinschaftlichen Handel weniger belasten muß als das streitige ausschließliche Recht. Wenn aber die Gebühr, die vom Importeur des zur allgemeinen Versorgung bestimmten Stroms für die Benutzung des nationalen Übertragungsnetzes zu entrichten wäre, in einer Höhe festgelegt würde, die ihm die Kosten der inländischen Energieproduktion genauso wie einem Versorgungsunternehmen aufbürden würden, das die Stromversorgung in den Niederlanden sicherstellt, so entfiele der mögliche Wettbewerbsvorteil, den außerhalb der Niederlande erzeugter Strom bei niedrigerem Preis möglicherweise genießt, in vollem Umfang, und das Ziel der Beseitigung der Hindernisse für den freien Verkehr der betreffenden Ware würde nicht erreicht.

99.Demgemäß bin ich der Auffassung, daß die Übertragung des streitigen ausschließlichen Einfuhrrechts für Elektrizität zur allgemeinen Versorgung an die SEP, auch wenn dies eine verbotene Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung und gleichzeitig eine unzulässige Diskriminierung in den Versorgungsund Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen von Mitgliedstaaten darstellt, durch das Erfordernis der Erfüllung der der SEP übertragenen besonderen Aufgabe im Rahmen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gerechtfertigt ist.

bb) Italien

100.Es wurde bereits gesagt (oben, Nr. 36), daß das Gesetz Nr. 1643 vom 6. Dezember 1962 der E. N. E. L. für das gesamte italienische Hoheitsgebiet die Tätigkeiten der Erzeugung, Ein- und Ausfuhr, Übertragung, Umspannung, Verteilung und Verkauf von Elektrizität gleich welcher Herkunft als Aufgabe übertragen hat. Angesichts dieser Grundlagen kann nicht bezweifelt werden, daß die E. N. E. L. mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betraut worden ist. Die Kommission bestreitet dies nicht unmittelbar, weist aber darauf hin, daß die italienische Regierung nicht nachweise, daß die der E. N. E. L. übertragenen ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität unerläßlich für die Erfüllung der besonderen Aufgaben seien, die ihr bei dieser Tätigkeit oblägen.

101.Die italienische Regierung macht demgegenüber geltend, daß eine etwaige Abschaffung der streitigen ausschließlichen Rechte der E.N.E.L. die Erfüllung ihrer besonderen Aufgabe und insbesondere ihrer Pflicht unmöglich machen würde, die Verbraucher mit Elektrizität zu möglichst niedrigen Preisen zu beliefern, um eine möglichst ausgewogene Entwicklung des Landes sicherzustellen. In der Gegenerwiderung führt sie näher aus (Nrn. 8 und 9), daß diese der E. N. E. L. gemäß Artikel 1 des genannten Gesetzes Nr. 1643 von 1963 auferlegte Pflicht, wie die Corte costituzionale in Erinnnerung gerufen habe, durch Schaffung und Verwaltung eines integrierten Stromversorgungssystems erfüllt werde, in dessen Rahmen ein Ausgleich zwischen den rentablen und den unrentablen Sektoren möglich geworden sei. Die Abschaffung der der E. N. E. L. übertragenen ausschließlichen Rechte hätte nun folgende Konsequenz: Der größte Teil der wichtigen Nutzer würde sich den Lieferanten anderer Länder zuwenden (da sie meist ihren Sitz in Norditalien hätten, was diese Neuorientierung begünstige, da diese Gebiete nicht weit von den Staatsgrenzen entfernt seien), und damit -würde der E. N. E. L. die Hauptbasis für einen Ausgleich der Stromkosten genommen, die insbesondere wegen der Notwendigkeit erhöht seien, die regelmäßige Versorgung ausnahmslos aller Verbraucher einschließlich derjenigen in isolierten oder unwegsamen Gebieten sicherzustellen. Der Zwang zum Ausgleich dieser Verluste würde zur Anhebung der durchschnittlichen Strompreise führen, die die Verbraucher benachteilige, die entweder wegen ihres niedrigen Verbrauchs oder weil sie in isolierten Gebieten säßen, bei denen der Zugang für Lieferanten anderer Länder unmöglich oder wirtschaftlich nicht tragbar sei, keine andere Wahl hätten, als ihren Strombedarf bei der E.N.E.L. zu decken (vgl. hierzu auch Nr. 8 der Klagebeantwortung, insbesondere S. 20, sowie Nr. 6 der Gegenerwiderung).

102.Dieses Vorbringen der italienischen Regierung ist meines Erachtens überzeugend, soweit es die Aufrechterhaltung der ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität zu rechtfertigen sucht. Im Lichte der Ausführungen der bereits mehrfach zitierten Urteile Corbeau (Randnrn. 15 ff.) und Almelo (Randnrn. 48 und 49) kann das Ziel, bei Erbringung einer Dienstleistung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse möglichst einheitliche Tarife für das ganze Land „ohne Rücksicht auf Sonderfälle und auf die Wirtschaftlichkeit jedes einzelnen Vorgangs“[98] anzuwenden, die Schaffung eines Mechanismus notwendig machen, der die Möglichkeit „eines Ausgleichs zwischen den rentablen und den weniger rentablen Tätigkeitsbereichen“[99] schaffen soll, und dessen wirksames Funktionieren wiederum eine Ausnahme von den Vertragsbestimmungen nach Maßgabe des Artikels 90 Absatz 2 rechtfertigen kann. Die Beseitigung des ausschließlichen Einfuhrrechts der E. N. E. L. wird indessen bei normalem Verlauf der Dinge aus den von der italienischen Regierung angeführten Gründen das Funktionieren des Ausgleichsmechanismus behindern, mit dem die E. N. E. L. die rentablen und unrentablen Sektoren ihrer Tätigkeit zum Ausgleich bringt. Diese Möglichkeit reicht meiner Meinung nach aus, um die Verletzung des Vertrages durch Aufrechterhaltung des besagten Rechts zu rechtfertigen. Das Vorbringen der Kommission, wonach die vorstehend beschriebene besondere Aufgabe der E. N. E. L. mit anderen Mitteln erfüllt werden könnte, ist zurückzuweisen, vor allem weil die von der Kommission vorgeschlagenen Alternativlösungen (Subventionen für benachteiligte Nutzer, Schaffung eines „Nationalen Stützungsfonds“) so allgemein umschrieben werden, daß nicht beurteilt werden kann, ob sie die vollständige Erfüllung der angeführten besonderen Aufgabe sicherstellen könnten.

103.Demgegenüber hat die italienische Regierung nichts Überzeugendes angeführt, um zu erklären, inwiefern die Beseitigung des ausschließlichen Ausfuhrrechts für Elektrizität die Erfüllung der angeführten besonderen Aufgabe oder irgendeiner sonstigen, der E. N. E. L. etwa übertragenen Aufgabe[100] behindern würde.

104.Demgemäß ist die Aufrechterhaltung des ausschließlichen Einfuhrrechts der E. N. E. L. für Elektrizität, auch wenn dieses eine verbotene Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung und gleichzeitig eine unzulässige Diskriminierung in den Versorgungsund Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen von Mitgliedstaaten darstellt, durch das Erfordernis der Erfüllung der der E. N. E. L. übertragenen besonderen Aufgabe im Rahmen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gerechtfertigt. Die gegen die Artikel 34 und 37 verstoßende Beibehaltung des ausschließlichen Ausfuhrrechts dieses Unternehmens kann indessen hiermit nicht gerechtfertigt werden.

cc) Frankreich

i) Zu den ausschließlichen Rechten für Elektrizität

105.Es kann nicht bezweifelt werden, daß die EDF, der durch das Gesetz Nr. 46/628 vom 9. April 1946 die Verwaltung der verstaatlichten Elektrizitätsunternehmen übertragen wurde, ein Unternehmen ist, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut wurde. Die Parteien sind sich allerdings über den genauen Inhalt der Pflichten nicht einig, die die EDF bei der Durchführung dieser Aufgabe zu erfüllen hat. Aus dem umfangreichen Vorbringen beider Parteien zu diesem Problem interessieren bei der Beantwortung der anstehenden Frage lediglich die Ausführungen, die die Rechtsgrundlage und den Umfang der Pflichten der EDF betreffen, deren Erfüllung der französischen Regierung zufolge durch die Beseitigung der im vorliegenden Fall zu prüfenden ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte für Elektrizität behindert wäre.

106.Dem Vorbringen in der Erwiderung und der Gegenerwiderung ist zu entnehmen, daß nach Meinung der französischen Regierung die Abschaffung der genannten Rechte die Erfüllung folgender Pflichten unmöglich machen würde: 1. Pflicht zur Gleichbehandlung aller ihrer Kunden, 2. Pflicht zur Stromlieferung zu möglichst angemessenen Preisen, 3. Pflicht zur möglichst umweltschonenden Ausübung der eigenen Tätigkeit und 4. Pflicht zur Beitragsleistung bei der Durchführung der staatlichen Raumordnungspolitik[101].

107.Die Verpflichtung der EDF zur Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ihrer Kunden beruht der französischen Regierung zufolge auf Artikel 24 des Lastenhefts, das nach seiner Genehmigung durch Dekret Teil des Konzessionsvertrags ist, der am 27. November 1958 zwischen dem Staat und der EDF geschlossen wurde (vgl. Anlage 4 zur Klagebeantwortung). Mit diesem Konzessionsvertrag wurde der EDF die Nutzung des Stromlieferungsnetzes (RAG) übertragen, d. h. des Hochspannungsnetzes, das alle Stromerzeugungszentren (einschließlich der internationalen Verbindungsstellen, über die Strom eingeführt wird) zum einen mit dem Niederspannungsnetz verbindet, über das Strom von den Versorgungsdiensten und -unternehmen an die Endverbraucher geliefert wird, und zum anderen mit den Verbrauchern, die sich selbst unmittelbar aus dem Hochspannungsnetz versorgen. Gemäß Artikel 24 des Lastenhefts (das der französischen Regierung zufolge eine besondere Ausprägung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ist, der nach der Rechtsprechung des Conseil constitutionnel Verfassungsrang hat und nach ständiger Rechtsprechung des Conseil d'Etat alle öffentlichen Versorgungsdienste bindet) ist die EDF als Konzessionär für die Nutzung des allgemeinen Stromlieferungsnetzes verpflichtet, die Gleichbehandlung aller ihrer Kunden genauestens und in jeder Hinsicht zu beachten.

108.Die Kommission bestreitet nicht, daß die EDF durch diese Pflicht gebunden ist. Anders als die französische Regierung ist sie aber der Auffassung, daß sich weder aus dem Lastenheft im Anhang des Vertrages vom 27. November 1958 noch aus irgendeinem anderen Schriftstück eine besondere Pflicht der EDF ergebe, Strom zum niedrigstmöglichen Preis zu liefern. Die französische Regierung beruft sich demgegenüber auf die Artikel 20 („Anpassung der Höchsttarife“) und 22 („Revision der Höchsttarife“) des angeführten Lastenhefts. Auch wenn diese Vorschriften die EDF nicht ausdrücklich verpflichten, ihre Tarife auf dem niedrigstmöglichen Niveau festzulegen, so richten sie sich doch meines Erachtens, wenn sie streng die Fälle festlegen, in denen eine Erhöhung der Tarife der EDF für die Stromlieferung zulässig ist, insgesamt an diesem Grundsatz aus[102]. Das Vorbringen der Kommission, wonach die EDF insoweit nicht der genannten Verpflichtung unterliegt, ist daher zurückzuweisen.

109.Schließlich ist auch das Vorbringen der Kommission zurückzuweisen, mit dem sie die Tragweite der der EDF übertragenen „besonderen Aufgabe“ im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 in den Bereichen des Umweltschutzes und der Raumordnungspolitik in Zweifel zieht. Zwar nennt die französische Regierung in ihrer Klagebeantwortung keine konkrete Rechtsgrundlage für eine Pflicht der EDF in diesen beiden Bereichen. In der Gegenerwiderung (Nr. 35) werden aber Vorschriften des zwischen Staat und EDF geschlossenen „contrat de plan“ für die Jahre 1993—1996[103] (vgl. Fußnote 102) erwähnt, durch die tatsächlich der EDF konkrete Pflichten sowohl im Bereich des Umweltschutzes (Artikel 6) als auch in dem der Raumordnungspolitik (Artikel 11) auferlegt werden[104].

110.Welche Gründe sind nun nach Auffassung der französischen Regierung dafür maßgebend, daß die Beseitigung der streitigen ausschließlichen Rechte eine Erfüllung der genannten Pflichten der EDF unmöglich machen würde?

Zur Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Kunden durch die EDF und zur Pflicht der Stromlieferung zu möglichst niedrigen Preisen führt die französische Regierung folgendes aus:

Bei Abschaffung des ausschließlichen Einfuhrrechts würde der Wechsel der Kunden der EDF (und insbesondere der wichtigsten) zu ausländischen Lieferquellen, die definitionsgemäß in der Lage seien, stärker wettbewerbsorientierte Preise anzubieten als die EDF, und der damit verbundene Ausschluß der EDF von diesen Quellen zu einem Anstieg des durchschnittlichen Preises für von der EDF gelieferte Energie führen, da dem Mechanismus der Preisfestsetzung für diese Elektrizität die Festlegung eines „Einheitspreises“ der Energie durch die EDF zugrunde liege, der aufgrund der durchschnittlichen Gesamtkosten für die Versorgung mit Energie berechnet werde, gleichgültig, ob diese nun im Inland erzeugt oder eingeführt werde.

Was die Erfüllung der Pflichten der EDF in den Bereichen Umweltschutz und Raumordnungspolitik anbelangt, legt die französische Regierung dar, daß der Verlust der Kunden, die sich an ausländische Lieferquellen wendeten, der EDF die wirtschaftlichen Mittel entziehe, die sie für die Erfüllung dieser Pflichten benötige.

111.Meines Erachtens überzeugt das Vorbringen der französischen Regierung, soweit sie geltend macht, daß es der EDF unmöglich würde, ihre Pflichten zur Stromlieferung zum niedrigstmöglichen Preis und zur Gleichbehandlung ihrer Kunden zu erfüllen, wenn das ausschließliche Einfuhrrecht abgeschafft würde. Die Beseitigung des ausschließlichen Einfuhrrechts kann nämlich nach dem normalen Gang der Dinge aus den von der französischen Regierung dargelegten Gründen zu einem Anstieg des Durchschnittspreises für Elektrizität führen, der außerdem (falls nicht die Tarife unverändert blieben, was allerdings das wirtschaftliche Gleichgewicht der EDF gefährden würde) gerade die Verbraucher belasten würde, die Elektrizität weiterhin bei der EDF bezögen, während gleichzeitig die Verbraucher, die sich unmittelbar bei ausländischen Lieferquellen versorgten, angesichts des für den öffentlichen Versorgungsdienst geltenden Grundsatzes der Gleichbehandlung weiterhin die Möglichkeit hätten, sich auf dem inländischen Markt zu versorgen, sobald sich die Preise für ausländischen Strom als unzuträglich erwiesen. Zum anderen kann das Vorbringen der Kommission, wonach die Verbraucher, die sich wahrscheinlich an ausländische Versorgungsquellen wendeten, gerade diejenigen seien, die wegen ihrer Größe bereits Sondertarife erhielten, die niedriger als die für andere Verbraucher seien, meines Erachtens keine Bedeutung für die Lösung unseres Falles haben: Es stellt eine rechtmäßige Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehandlung dar, wenn auf der Grundlage objektiver Kriterien und vorheriger Gewichtung des Einflusses auf das wirtschaftliche Gleichgewicht der EDF Sondertarife für bestimmte Gruppen von Kunden geschaffen werden. Dieser Grundsatz kann indessen nicht gelten, wenn bestimmte Kunden nur die eigenen Bedürfnisse berücksichtigen, sich an ausländische Versorgungsquellen wenden und damit unweigerlich eine Erhöhung der Belastung der anderen Kunden herbeiführen.

112.Demgegenüber scheint mir die französische Regierung nicht den Nachweis erbracht zu haben, daß die Beseitigung des ausschließlichen Einfuhrrechts die Erfüllung der Pflichten der EDF im Bereich des Umweltschutzes und der Raumordnungspolitik so beeinträchtigen würde, daß die Aufrechterhaltung dieses Rechts nach Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages gerechtfertigt wäre. Die Abwanderung der Kunden, die sich an ausländische Lieferquellen wenden würden, kann meines Erachtens nicht unmittelbar und unweigerlich dazu führen, daß der EDF die Erfüllung ihrer Aufgaben in den erwähnten Bereichen unmöglich würde.

113.Schließlich hat die französische Regierung zum ausschließlichen Einfuhrrecht der EDF nichts vorgebracht, dem sich Gründe dafür entnehmen ließen, daß die Beseitigung dieses ausschließlichen Rechts die Erfüllung der erwähnten und der anderen, von der französischen Regierung in Nummer 36 der Klagebeantwortung aufgezählten Pflichten unmöglich machen würde.

114.Folglich ist die Aufrechterhaltung des ausschließlichen Einfuhrrechts der EDF für Elektrizität, auch wenn dies eine — verbotene — Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung und gleichzeitig eine — verbotene — Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen von Mitgliedstaaten darstellt, dadurch gerechtfertigt, daß die Erfüllung der der EDF übertragenen besonderen Aufgabe im Rahmen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sichergestellt werden muß. Die Beibehaltung des ausschließlichen Ausfuhrrechts dieses Unternehmens, das gegen die Artikel 34 und 37 des Vertrages verstößt, kann indessen hiermit nicht gerechtfertigt werden.

ii) Zu den ausschließlichen Rechten für Erdgas

115.Die Kommission bezweifelt nicht die Betrauung der GDF mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, wohl aber den genauen Umfang der besonderen Pflichten der GDF bei der Erbringung dieser Dienstleistung sowie die Notwendigkeit, die dem Unternehmen übertragenen ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte aufrechtzuerhalten, um die Erfüllung seiner Pflichten möglich zu machen.

116.Die französische Regierung legt zunächst dar (vgl. Nr. 20 der Klagebeantwortung), daß die GDF nicht nur Inhaberin der streitigen ausschließlichen Rechte sei, sondern auch mit Aufgaben in der Phase des Transports und der Verteilung des Erdgases betraut sei. Der Transport von Erdgas durch eine Hochdruckleitung für die Belieferung sowohl der Versorgungsunternehmen als auch der Industrieunternehmen, die unmittelbar an die Hochdruckleitung angeschlossen seien, beruhe auf einer staatlichen Konzession. Konzessionäre seien die GDF und zwei andere Gesellschaften, von denen eine zwölf Departements versorge und die andere eine bestimmte Leistung erbringe. Die Versorgung der Endverbraucher über eine Niederdruckleitung erfolge durch konzessionierte lokale Unternehmen. Hauptkonzessionär sei die GDF, auch wenn 4 % der Versorgung durch 15 andere öffentliche Unternehmen sichergestellt werde.

117.Die französische Regierung macht ferner geltend, die Pflichten der EDF seien in dem Lastenheft festgelegt, das Teil des eigentlichen Konzessionsvertrags sei. Genauer gesagt verpflichteten die allgemeinen Bedingungen für die Konzessionierung des Transports, die durch Dekret des Conseil d'Etat genehmigt und, gegebenfalls mit den im Einzelfall erforderlichen Anpassungen, Teil jedes einzelnen Komzessionsvertrags seien (vgl. Anlage VIII zur Klagebeantwortung), den Konzessionär, die ununterbrochene Belieferung mit Erdgas sicherzustellen (Artikel 19) und zugunsten der eigenen Kunden die Gleichbehandlung zu garantieren (Artikel 23)[105]. Die allgemeinen Bedingungen für die Konzessionierung der Erdgasversorgung, die durch Dekret genehmigt und Teil jedes einzelnen Konzessionsvertrags seien (vgl. Anlage IX zur Klagebeantwortung), verpflichteten den Konzessionär zur Erdgaslieferung an jeden Nachfrager (Artikel 17) und zur Sicherstellung einer ununterbrochenen Belieferung (Artikel 19) und der absoluten Gleichbehandlung seiner Kunden unter jedem Gesichtspunkt (Artikel 21)[106].

118.Zum Einfluß der Beseitigung der streitigen ausschließlichen Rechte auf die Erfüllung der angeführten Pflichten der GDF führt die französische Regierung unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen zu Artikel 36 des Vertrages (vgl. Nr. 78 dieser Schlußanträge) aus: Da in den erdgaserzeugenden Ländern Erzeugung und Handel in der Regel von staatlichen Monopolen kontrolliert würden, sei die GDF, um ihrer Pflicht zur ununterbrochenen Lieferung von Erdgas zu genügen, gezwungen, Verträge über außergewöhnlich große Mengen zu schließen, durch die sie langfristige und häufig sehr kostspielige Verpflichtungen übernehme („Take or pay“-Konditionen, Beteiligung an kostenträchtigen Investitionsprogrammen). Wenn die ausschließlichen Einfuhrrechte beseitigt würden, könne der Verlust der Kunden, die beim Abschluß kurzfristiger Verträge mit ausländischen Lieferanten günstigere Preise als bei der GDF erhielten, von dieser nur durch Erhöhung der Preise für die Verbraucher, die ihre Kunden blieben, ausgeglichen werden (falls sie sich nicht entschließe, die Tarife unverändert zu lassen, was aber das eigene finanzielle Gleichgewicht gefährden könne). Auch wenn dieses Vorbringen der französischen Regierung belegen soll, daß die Abschaffung der ausschließlichen Einfuhrrechte der GDF die Erfüllung ihrer Pflicht zur ununterbrochenen Belieferung unmöglich mache, zeigt es doch auch, daß bei Beseitigung der ausschließlichen Einfuhrt echte, die GDF außerstande wäre, eine andere Pflicht, nämlich die zur Gleichbehandlung aller ihrer Kunden[107], zu erfüllen, vor allem wenn man berücksichtigt, daß die Kunden der GDF, die ihren Bedarf bei ausländischen Lieferanten decken und günstigere Preise als im Inland erhalten, weiterhin befugt bleiben, sich unter Berufung auf den Grundsatz der Gleichbehandlung erneut an die GDF zu wenden, sobald sie dies für angebracht halten.

119.Demgegenüber enthält das Vorbringen der französischen Regierung keine spezifischen und hinreichend klaren Ausführungen zum angeblichen Einfluß der Beseitigung der ausschließlichen Ausfuhrrechte für Erdgas auf die Erfüllung der Pflichten der GDF.

120.Folglich ist die Aufrechterhaltung des ausschließlichen Einfuhrrechts der GDF für Erdgas, auch wenn dies eine — verbotene — Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung sowie eine — verbotene — Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen von Mitgliedstaaten darstellt, dadurch gerechtfertigt, daß die Erfüllung der der GDF übertragenen „besonderen Aufgabe“ im Rahmen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gesichert werden muß. Die Beibehaltung des ausschließlichen Ausfuhrrechts dieses Unternehmens für Erdgas kann indessen hiermit nicht gerechtfertigt werden, weil dieses Recht gegen die Artikel 34 und 37 des Vertrages verstößt.

dd) Spanien

121.Aus Gründen der Vollständigkeit meiner Schlußanträge untersuche ich im folgenden, ob für den Fall, daß die von der Kommission angeführten Vorschriften der spanischen Regelung ausschließliche Ein-und Ausfuhrrechte für Elektrizität begründen sollten[108], diese ausschließlichen Rechte für die Erfüllung der dem öffentlichen Unternehmen Redesa übertragenen besonderen Aufgabe notwendig wären.

122.Es liegt auf der Hand, daß die Redesa, der die „vereinheitlichte Verwaltung“ des nationalen Elektrizitätssystems übertragen wurde, mit Dienstleistungen von besonderem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages betraut worden ist. Die Kommission bezweifelt indessen, ob die ausschließlichen Rechte, die ihrer Meinung nach diesem öffentlichen Unternehmen übertragen wurden, ihrem Umfang nach für die Erfüllung der besonderen Aufgabe notwendig sind.

123.Die spanische Regierung legt in ihrer Klagebeantwortung (vgl. S. 34 und 35 der französischen Fassung) zu diesem Problem folgendes dar: 1. Gemäß Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes 49/84 über die vereinheitlichte Verwaltung des nationalen Elektrizitätssystems habe die Redesa bei der Verwaltung des ihr anvertrauten öffentlichen Versorgungsdienstes darauf zu achten, daß die Versorgung des inländischen Energiemarktes mit geringstmöglichen Kosten und in der Weise erfolge, daß Sicherheit und Qualität der Versorgung sichergestellt seien. 2. Die Liberalisierung des internationalen Stromhandels „gefährde“ die Sicherheit der Versorgung und „behindere“ die Versorgung des inländischen Marktes mit geringstmöglichen Kosten, weil sie lediglich dazu führe, „die Preise nach oben zu treiben“. Es wird indessen in keiner Weise verdeutlicht, weshalb die Beseitigung der ausschließlichen Rechte, die Gegenstand der Klage der Kommission sind, die erwähnten Konsequenzen hätte.

124.Angesichts der Unbestimmtheit des Vorbringens der spanischen Regierung zum Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des Artikels 90 Absatz 2 des Vertrages können die ausschließlichen Rechte, die der Kommission zufolge der Redesa übertragen wurden, in der angeführten Vorschrift des Vertrages keine Rechtfertigung finden.

c) Beeinträchtigt die Beibehaltung der streitigen ausschließlichen Rechte die Entwicklung des Handelsverkehrs in einem dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderlaufenden Ausmaß?

125.Damit bleibt eine letzte Frage zu klären: Sind die ausschließlichen Einfuhrrechte, die in den Niederlanden, in Italien und in Frankreich begründet wurden und die nach meinen Darlegungen durch die Notwendigkeit gerechtfertigt sind, die Erfüllung der ihren Inhabern übertragenen besonderen Aufgabe sicherzustellen, gleichwohl mit dem System des Vertrages unvereinbar, weil sie die in Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages angeführte Voraussetzung nicht erfüllen, da sie nämlich die Entwicklung des Handelsverkehrs in einem Ausmaß beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft?

126.Die Fassung des angeführten zweiten Satzes (insbesondere die Verwendung des Ausdrucks „Entwicklung des Handelsverkehrs“ und der Verbform „beeinträchtigt werden“) führt meines Erachtens zu der Feststellung, daß die Verfasser des Vertrages mit dieser Vorschrift die Anwendung der Ausnahmevorschrift des Artikels 90 Absatz 2 bei Maßnahmen ausschließen wollten, die nicht nur geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, sondern solche beeinträchtigenden Wirkungen tatsächlich haben, und zwar in einem solchen Ausmaß, daß der innergemeinschaftliche Handel in dem entsprechenden Sektor praktisch verschwindet[109].

127.Ich glaube nicht, daß die Gesichtspunkte, die dem Gerichtshof in den vorliegenden Rechtssachen vorgetragen worden sind, die Feststellung erlauben, daß die streitigen ausschließlichen Rechte den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit Elektrizität und Erdgas tatsächlich in dieser Weise beeinflussen. Es ist vor allem darauf hinzuweisen, daß die beklagten Mitgliedstaaten Gesichtspunkte anführen (deren Richtigkeit von der Kommission nicht bestritten wird), aus denen sich ergibt, daß trotz des Bestehens der streitigen ausschließlichen Einfuhr-rechte von den Inhabern der Rechte nicht unbedeutende Einfuhren getätigt wurden. Zum Beispiel:

128.Zum anderen ergibt sich unabhängig von diesen Gesichtspunkten auch aus der Präambel der Richtlinien 90/547 und 91/296 des Rates über den Transit von Elektrizitäts-bzw. Erdgaslieferungen über große Netze[110], daß das Bestehen der erwähnten ausschließlichen Rechte in den Niederlanden, Italien und Frankreich die Entwicklung des Handels nicht in einem den Interessen der Gemeinschaft abträglichen Maß beeinträchtigt hat. In der sechsten Begründungserwägung der Richtlinie über den Transit von Elektrizitätslieferungen heißt es nämlich: „Zwischen den großen Hochspannungsnetzen der europäischen Länder besteht ein Austausch von elektrischer Energie, dessen Umfang von Jahr zu Jahr zunimmt.“ Entsprechend lautet die achte Begründungserwägung der Richtlinie über den Transit von Erdgas lieferungen.[111]

d) Ergebnis

129.Demgemäß ist die Beibehaltung der erwähnten ausschließlichen Einfuhrrechte für Elektrizität in den Niederlanden, Italien und Frankreich nach Maßgabe des Artikels 90 Absatz 2 mit dem System des Vertrages vereinbar. Die Aufrechterhaltung der ausschließlichen Ausfuhrrechte für Elektrizität und Erdgas in Italien und Frankreich ist hingegen mit den Artikeln 34 und 37 des Vertrages unvereinbar.

IV — Antrag

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