Tanja Borger gegen Tiroler Gebietskrankenkasse. Ersuchen um Vorabentscheidung: Oberster Gerichtshof - Österreich. Soziale Sicherheit der Arbeitnehmer - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 - Persönlicher Geltungsbereich - Auslegung des Begriffs ‚Arbeitnehmer‘ - Leistungen für unterhaltsberechtigte Kinder - Verlängerung der Karenz.

Urteil des Gerichtshofs (Achte Kammer)
10. März 2011[*]

In der Rechtssache C-516/09

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Obersten Gerichtshof (Österreich) mit Entscheidung vom 24. November 2009, beim Gerichtshof eingegangen am 11. Dezember 2009, in dem Verfahren

Tanja Borger

gegen

Tiroler Gebietskrankenkasse

erlässt

DER GERICHTSHOF (Achte Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten K. Schiemann (Berichterstatter), der Richterin A. Prechal und des Richters E. Jarašiūnas,

Generalanwalt: P. Mengozzi,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

aufgrund des nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,

folgendes

Urteil

1Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Begriffs „Arbeitnehmer“ im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 (ABl. L 28, S. 1) geänderten und aktualisierten und durch die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 des Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. L 209, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung Nr. 1408/71).

2Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Frau Borger und der Tiroler Gebietskrankenkasse wegen der Weigerung der Letzteren, Frau Borger während einer weiteren sechsmonatigen Karenz im Anschluss an den gesetzlichen zweijährigen Zeitraum nach der Geburt ihres Kindes Kinderbetreuungsgeld zu gewähren.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

3In Art. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 werden für ihre Anwendung die nachstehenden Begriffe wie folgt definiert:

„…

...“

4Das am 21. Juni 1999 in Luxemburg unterzeichnete Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (ABl. 2002, L 114, S. 6) bestimmt in Art. 1 seines Anhangs II über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit Folgendes:

„1. Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschließlich der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.

2. Der Begriff ‚Mitgliedstaat(en)‘ in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.“

5Abschnitt A dieses Anhangs nimmt insbesondere auf die Verordnung Nr. 1408/71 Bezug.

Nationales Recht

6Nach § 15 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes 1979 (BGBl. Nr. 221/1979) ist einer Dienstnehmerin auf ihr Verlangen Karenz gegen Entfall des Arbeitsentgelts bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahrs ihres Kindes zu gewähren, wenn sie mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebt.

7Nach § 15 Abs. 3 dieses Gesetzes kann über diesen Zeitraum hinaus Karenz vereinbart werden. Sie bewirkt zwar die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses, führt jedoch für die Dauer der Karenz zum Ruhen der arbeitsrechtlichen Hauptpflichten.

8Nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz hat ein Elternteil Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld, wenn u. a. dieser Elternteil und das Kind in Österreich leben. Wenn nur ein Elternteil Kinderbetreuungsgeld in Anspruch nimmt, wird es höchstens bis zur Vollendung des 30. Lebensmonats des Kindes gewährt.

9Nach § 4 Abs. 1 Z 1 des österreichischen Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (im Folgenden: ASVG) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert).

10In den §§ 7 und 8 ASVG werden Personengruppen genannt, die nur in einen oder zwei Zweige der Sozialversicherung einbezogen sind. Danach sind Personen, die ihr Kind in den ersten 48 Kalendermonaten nach der Geburt tatsächlich und überwiegend im Inland erziehen, nach § 8 Abs. 1 Z 2 ASVG als Teilversicherte in die Pensionsversicherung einbezogen, wenn sie zuletzt nach diesem Gesetz pensionsversichert oder noch nicht pensionsversichert waren.

11Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass zur Vermeidung einer Diskriminierung die Voraussetzung der Erziehung des betreffenden Kindes im Inland auch erfüllt sei, wenn dieses in der Schweiz erzogen werde.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

12Nach der Geburt ihres Sohnes am 7. Jänner 2006 nahm Frau Borger, eine in Österreich wohnende österreichische Staatsbürgerin, Karenz bis 7. Jänner 2008 in Anspruch. In weiterer Folge vereinbarte sie mit ihrer Arbeitgeberin eine Verlängerung dieser Karenz um sechs Monate, d. h. bis 6. Juli 2008.

13Im März 2007 zog Frau Borger mit ihrem Sohn in die Schweiz, wo ihr Ehemann seit dem Jahr 2006 erwerbstätig ist.

14Für den Zeitraum vom 5. März 2006 bis 28. Februar 2007 gewährte die Tiroler Gebietskrankenkasse Frau Borger Kinderbetreuungsgeld und für die Zeit von 1. März 2007 bis 6. Jänner 2008 eine Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld. Der Antrag von Frau Borger, ihr für weitere sechs Monate Kinderbetreuungsgeld zu zahlen und ihren Versicherungsschutz aufrechtzuerhalten, wurde jedoch abgelehnt.

15Mit Bescheid vom 18. Jänner 2008 widerrief die Tiroler Gebietskrankenkasse den Anspruch auf Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld mit Wirkung ab dem 7. Jänner 2008 mit der Begründung, dass für die Gewährung von Familienleistungen die Schweiz zuständig sei, wo der Ehemann von Frau Borger arbeite und alle Familienmitglieder wohnten, da Frau Borger in keinem aufrechten Arbeitsverhältnis in Österreich stehe.

16Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass nach dem Vorbringen der Tiroler Gebietskrankenkasse das Arbeitsverhältnis von Frau Borger zu ihrem österreichischen Arbeitgeber unmittelbar nach der weiteren sechsmonatigen Karenz geendet habe.

17In ihrer am 15. Februar 2008 eingebrachten Klage vertrat Frau Borger die Auffassung, dass ihr die Tiroler Gebietskrankenkasse für die Zeit vom 7. Jänner bis 6. Juli 2008 eine Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld zahlen müsse. Obwohl sie in diesem Zeitraum Karenz in Anspruch genommen habe, sei sie weiterhin als in einem aufrechten Arbeitsverhältnis stehend und daher als Arbeitnehmerin im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 anzusehen gewesen. Während der gesamten Zeit der Erziehung ihres Kindes sei sie als Teilversicherte in die österreichische Pensionsversicherung einbezogen gewesen.

18Das in erster Instanz mit dem Rechtsstreit befasste Gericht gab der Klage von Frau Borger statt und verurteilte die Tiroler Gebietskrankenkasse zur Zahlung des Kinderbetreuungsgelds für die Zeit vom 7. Jänner bis 6. Juli 2008.

19Der Berufung der Tiroler Gebietskrankenkasse gab das Berufungsgericht nicht Folge. Es vertrat die Ansicht, dass eine Person, die ihr Kind in den ersten 48 Monaten nach dessen Geburt erziehe, in der gesetzlichen Pensionsversicherung teilversichert sei. Im Hinblick auf diese Teilversicherung sei die Republik Österreich für Familienleistungen unabhängig davon leistungspflichtig, ob nach Ende der gesetzlichen Karenz noch ein Arbeitsverhältnis bestehe.

20Die Tiroler Gebietskrankenkasse erhob gegen diese Entscheidung außerordentliche Revision und brachte weiterhin vor, dass Frau Borger für den Zeitraum vom 7. Jänner bis 6. Juli 2008 nicht als Arbeitnehmerin mit Beschäftigung in Österreich anzusehen sei. Vor dem vorlegenden Gericht vertritt sie die Ansicht, dass es Frau Borger nach dem Ende der gesetzlichen Karenz nur um die weitere Freistellung zum Zweck des Bezugs von Familienleistungen gegangen sei. Ferner liege die Teilversicherung in der Pensionsversicherung nicht in einem Sozialversicherungssystem für Arbeitnehmer, und einer Person, die ihr Kind erziehe, könne nicht Arbeitnehmereigenschaft zuerkannt werden, ohne dass irgendein Arbeitsverhältnis bestehe.

21Frau Borger ist der Ansicht, dass die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 nur von der Einbeziehung in einen Zweig der sozialen Sicherheit abhänge, in ihrem Fall in die Pensionsversicherung oder allenfalls in die Krankenversicherung aufgrund des Versicherungsfalls der Mutterschaft.

22Der Oberste Gerichtshof nimmt in der Vorlageentscheidung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs Bezug (Urteile vom 12. Mai 1998, Martínez Sala, C-85/96, Slg. 1998, I-2691, vom 4. Mai 1999, Sürül, C-262/96, Slg. 1999, I-2685, sowie vom 7. Juni 2005, Dodl und Oberhollenzer, C-543/03, Slg. 2005, I-5049), nach der das entscheidende Kriterium für die Einstufung einer Person als Arbeitnehmer im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 die Zugehörigkeit zu einem System der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer sei, während das Ausüben einer Erwerbstätigkeit keine Rolle spiele und eine bloße Karenz für eine bestimmte Dauer einer Person nicht ihren Status als „Arbeitnehmer“ im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 nehmen könne.

23Einige Gründe sprächen dafür, dass die in § 8 Abs. 1 Z 2 lit. g ASVG für eine Person in der Situation von Frau Borger vorgesehene Teilversicherung in der Pensionsversicherung keine Einbeziehung in ein System der sozialen Sicherheit im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 darstelle. Diese Teilversicherung bestehe nämlich unabhängig von einer früheren oder aufrechten Erwerbstätigkeit als Unselbständiger oder Selbständiger.

24Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Zu den Vorlagefragen

25Mit seinen Fragen möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 einer Person in einer Situation wie der, in der sich Frau Borger während der sechsmonatigen Verlängerung der Karenz im Anschluss an die Geburt ihres Kindes befand, zuzuerkennen ist.

26Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs besitzt eine Person die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71, wenn sie auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist, und zwar unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (Urteil Dodl und Oberhollenzer, Randnr. 34).

27Das vorlegende Gericht weist jedoch zunächst darauf hin, dass Frau Borger unabhängig von einer früheren oder aufrechten Erwerbstätigkeit in ein System der sozialen Sicherheit einbezogen sei. Ferner habe Frau Borger mit ihrem Arbeitgeber bewusst eine Verlängerung der Karenzierung ihres Arbeitsverhältnisses vereinbart, nur um weiter Kinderbetreuungsgeld beziehen zu können. Schließlich sei fraglich, ob die Versicherung von Frau Borger in der Pensionsversicherung in Österreich wirklich relevant sei, da es möglicherweise – falls für die Zahlung der Alterspension von Frau Borger der Staat ihres Wohnsitzes, im vorliegenden Fall die Schweiz, zuständig sein sollte – nie zu einer Anrechnung der die Teilversicherung von Frau Borger nach dieser Regelung begründenden Zeit der Erziehung des Kindes im österreichischen System der sozialen Sicherheit kommen werde.

28Was den ersten dieser Umstände anbelangt, genügt der Hinweis, dass nach dem Urteil Dodl und Oberhollenzer für den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses irrelevant ist, da es insoweit darauf ankommt, ob eine Person im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme für die soziale Sicherheit gegen ein oder mehrere Risiken freiwillig versichert oder pflichtversichert ist (Urteil Dodl und Oberhollenzer, Randnr. 31).

29Zum zweiten vom vorlegenden Gericht hervorgehobenen Umstand ist festzustellen, dass die persönlichen Gründe für die Verlängerung einer Karenz keine Rolle spielen, da die Einstufung als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 von einem objektiven Kriterium abhängt, nämlich davon, ob der Betreffende gegen auch nur ein einziges Risiko im Rahmen eines der in dieser Bestimmung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit freiwillig versichert oder pflichtversichert ist.

30Was schließlich die Tatsache anbelangt, dass zum Zeitpunkt der tatsächlichen Ausübung des Rechts auf Alterspension die Pensionsversicherungszeiten in Österreich nicht in diesem Staat, sondern in der Schweiz angerechnet werden könnten, ist darauf hinzuweisen, dass dieser Umstand, wie die Europäische Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, der Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegensteht. Die Frage, ob der persönliche Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 eröffnet ist, hängt nämlich nicht von der Verwirklichung des gedeckten Risikos und daher auch nicht von der Frage ab, in welchem der zwei Staaten diese Zeiten bei einem möglichen Pensionsantritt angerechnet werden, sondern davon, ob der Betreffende auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist.

31Die drei vom vorlegenden Gericht genannten Umstände sind daher als solche nicht geeignet, die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Verordnung Nr. 1408/71 zu beseitigen.

32Im vorliegenden Fall weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass Personen, die ihr Kind in den ersten 48 Kalendermonaten nach der Geburt tatsächlich und überwiegend im Inland erziehen, nach § 8 Abs. 1 Z 2 ASVG als Teilversicherte in die Pensionsversicherung einbezogen seien. Es ist auf jeden Fall seine Sache, zu prüfen, ob eine Person in verlängerter Karenz wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nach österreichischem Recht weiterhin in diese Pensionsversicherungsregelung einbezogen ist und diese Person aufgrund dieser Einbeziehung als auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert gilt.

33Nach alledem ist auf die Fragen zu antworten, dass einer Person in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens während der sechsmonatigen Verlängerung der Karenz im Anschluss an die Geburt ihres Kindes Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 zuzuerkennen ist, vorausgesetzt, diese Person ist in dieser Zeit auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzung in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit erfüllt ist.

Kosten

34Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Tenor

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) für Recht erkannt:

Die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten und durch die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 des Rates vom 29. Juni 1998 geänderten Fassung ist einer Person in der Situation der Klägerin des Ausgangsverfahrens während der sechsmonatigen Verlängerung der Karenz im Anschluss an die Geburt ihres Kindes zuzuerkennen, vorausgesetzt, diese Person ist in dieser Zeit auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines der in Art. 1 Buchst. a dieser Verordnung genannten allgemeinen oder besonderen Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzung in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit erfüllt ist.

Unterschriften

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