VwGH 14.12.2023, Ra 2021/02/0068

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Dr. Köller, die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober, den Hofrat Mag. Straßegger sowie die Hofrätinnen Dr. Koprivnikar und Mag. Schindler als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.^a Andrés, über die Revision der Finanzmarktaufsichtsbehörde gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12. Jänner 2021, W172 2114097-2/15E, betreffend Antrag auf Ausnahme vom aufsichtlichen Konsolidierungskreis gemäß Art. 19 Abs. 2 Buchstabe b CRR (mitbeteiligte Partei: R AG in L, vertreten durch die Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Sterngasse 13; weitere Partei: BM für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Die mitbeteiligte Partei beantragte als Institut im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (in der Folge kurz: CRR) unter anderem für zwei näher genannte gemeinnützige Wohnbaugesellschaften mit beschränkter Haftung, die ihre Tochterunternehmen sind, die Finanzmarktaufsichtsbehörde möge gemäß Art. 19 Abs. 2 Buchstabe b leg. cit. deren Ausnahme vom aufsichtlichen Konsolidierungskreis bewilligen.

2 Diesen Antrag wies die Finanzmarktaufsichtsbehörde mit Bescheid vom 16. Juli 2015 ab.

3 Der dagegen von der mitbeteiligten Partei erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: Verwaltungsgericht) mit der Maßgabe statt, dass es den Spruch des bekämpften Bescheides auf die Zurückweisung des Antrages abänderte, und aussprach, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

4 Begründend heißt es im Erkenntnis im Wesentlichen, die in Rede stehenden Tochterunternehmen der mitbeteiligten Partei seien weder in anderen Mitgliedstaaten tätig noch übten sie als gemeinnützige Bauvereinigungen Tätigkeiten laut Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (in der Folge kurz: CRD-IV) aus, sodass sie keine Finanzinstitute im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 CRR seien. Zwar sehe Art. 2 Abs. 5 Nr. 17 CRD-IV vor, dass die genannte Richtlinie in Österreich auf Unternehmen, die als gemeinnützige Bauvereinigungen anerkannt seien, keine Anwendung finde, doch seien diese für die Zwecke von Art. 34 und Titel VII Kapitel 3 leg. cit. wie Finanzinstitute zu behandeln (Art. 2 Abs. 6 CRD-IV). Da die Tätigkeiten der gemeinnützigen Bauvereinigungen weder grenzüberschreitend noch in Anhang I CRD-IV aufgezählt seien, treffe Art. 34 CRD-IV auf sie nicht zu. Titel VII Kapitel 3 CRD-IV beinhalte lediglich verfahrenstechnische Grundsätze, nicht aber den Konsolidierungskreis, sodass diese Regelungen nicht die gemeinnützigen Bauvereinigungen in den Konsolidierungskreis der mitbeteiligten Partei aufnähmen. Ebensowenig seien daher die Bestimmungen über die aufsichtliche Konsolidierung in Teil 1 Titel II Kapitel 2 CRR auf die gegenständlichen gemeinnützigen Bauvereinigungen anzuwenden. Schließlich seien sie aus den bisherigen Erwägungen auch nicht von § 30 Abs. 1 BWG erfasst. Mangels Anwendbarkeit vom Teil 1 Titel II Kapitel 2 CRR auf die gemeinnützigen Bauvereinigungen könne für diese kein Antrag auf Genehmigung nach Art. 19 CRR betreffend Ausnahme vom aufsichtlichen Konsolidierungskreis gestellt werden, weshalb der Antrag von der Finanzmarktaufsichtsbehörde hätte zurückgewiesen werden müssen. Die Unzulässigkeit der Revision wurde mit der klaren und eindeutigen Rechtslage begründet.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision der Finanzmarktaufsichtsbehörde.

6 Die mitbeteiligte Partei erstattete nach Einleitung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurück- oder Abweisung der Revision beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7 Die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (CRR) wurde in Erwägung u.a. folgender Gründe erlassen:

„(5) Diese Verordnung und die Richtlinie 2013/36/EU sollten zusammen den Rechtsrahmen für den Zugang zur Tätigkeit, den Aufsichtsrahmen und die Aufsichtsvorschriften für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (im Folgenden „Institute“) bilden. Daher sollte diese Verordnung zusammen mit jener Richtlinie gelesen werden.

(6) Die Richtlinie 2013/36/EU, deren Rechtsgrundlage Artikel 53 Absatz 1 des Vertrags über die Funktionsweise der Europäischen Union (AEUV) ist, sollte unter anderem die Bestimmungen über den Zugang zur Tätigkeit von Instituten, die Modalitäten der Unternehmensführung und -kontrolle und den Aufsichtsrahmen festlegen, d.h. Bestimmungen über die Zulassung der betreffenden Institute, den Erwerb qualifizierter Beteiligungen, die Ausübung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit, die diesbezüglichen Befugnisse der zuständigen Behörden der Herkunfts- und der Aufnahmemitgliedstaaten sowie Bestimmungen über das Anfangskapital und die aufsichtliche Überprüfung von Instituten enthalten.

(7) Mit dieser Verordnung sollten unter anderem die Aufsichtsanforderungen für Institute festgelegt werden, die sich strikt auf die Funktionsweise der Bank- und Finanzdienstleistungsmärkte beziehen und die Finanzstabilität der Wirtschaftsteilnehmer an diesen Märkten sichern sowie einen hohen Grad an Anleger- und Einlegerschutz gewährleisten sollen. Diese Verordnung soll in entscheidender Weise zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen und sollte sich deshalb auf Artikel 114 AEUV in der Auslegung der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stützen.

(9) Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Notwendigkeit gleicher Wettbewerbsbedingungen innerhalb der Union ist ein einheitliches Regelwerk für alle Marktteilnehmer ein zentrales Element für das Funktionieren des Binnenmarktes. Zur Vermeidung von Marktstörungen und Aufsichtsarbitrage sollten aufsichtliche Mindestvorschriften größtmögliche Harmonisierung gewährleisten. ...

(24) Diese Verordnung steht dem nicht entgegen, dass Mitgliedstaaten an Unternehmen, die nicht unter den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, gegebenenfalls gleichwertige Anforderungen stellen.“

Sie lautet auszugsweise in der Fassung der Verordnung (EU) 2019/2033 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. November 2019 über Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010, (EU) Nr. 575/2013, (EU) Nr. 600/2014 und (EU) Nr. 806/2014, sowie der Berichtigung ABl. L 20 vom 25.1.2017:

„TEIL 1

ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN

TITEL I

GEGENSTAND, ANWENDUNGSBEREICH UND BEGRIFFSBESTIMMUNGEN

Artikel 1

Anwendungsbereich

Diese Verordnung legt einheitliche Regeln für allgemeine Aufsichtsanforderungen fest, die im Rahmen der Richtlinie 2013/36/EU beaufsichtigte Institute, Finanzholdinggesellschaften und gemischte Finanzholdinggesellschaften im Hinblick auf folgende Punkte erfüllen müssen:

a) Eigenmittelanforderungen im Hinblick auf vollständig quantifizierbare, einheitliche und standardisierte Komponenten von Kredit-, Markt-, operationellem und Abwicklungsrisiko sowie Verschuldung,

b) Vorschriften zur Begrenzung von Großkrediten,

c) Liquiditätsanforderungen im Hinblick auf vollständig quantifizierbare, einheitliche und standardisierte Komponenten des Liquiditätsrisikos,

d) Berichtspflichten hinsichtlich der Buchstaben a, b und c,

e) Offenlegungspflichten.

[...]

Artikel 2

Aufsichtsbefugnisse

(1) Um die Einhaltung der Bestimmungen dieser Verordnung zu gewährleisten, werden die zuständigen Behörden mit den in der Richtlinie 2013/36/EU und in dieser Verordnung genannten Befugnissen ausgestattet und wenden die darin beschriebenen Verfahren an.

[...]

Artikel 4

Begriffsbestimmungen

(1) Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

[...]

26. ‚Finanzinstitut‘ ein Unternehmen, das kein Institut und keine reine Industrieholdinggesellschaft ist und dessen Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der in Anhang I Nummern 2 bis 12 und 15 der Richtlinie 2013/36/EU genannten Geschäfte zu betreiben; diese Definition schließt Wertpapierfirmen, Finanzholdinggesellschaften, gemischte Finanzholdinggesellschaften, Investmentholdinggesellschaften, Zahlungsinstitute im Sinne der Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates und Vermögensverwaltungsgesellschaften ein, jedoch nicht Versicherungsholdinggesellschaften und gemischte Versicherungsholdinggesellschaften im Sinne des Artikels 212 Absatz 1 Buchstaben f und g der Richtlinie 2009/138/EG;

[...]

TITEL II

ANWENDUNGSEBENEN

KAPITEL 1

Erfüllung der Anforderungen auf Einzelbasis

[...]

KAPITEL 2

Aufsichtliche Konsolidierung

Abschnitt 1

Anwendung der Anforderungen auf konsolidierter Basis

[...]

Abschnitt 2

Methoden der aufsichtlichen Konsolidierung

Artikel 18

Methoden der aufsichtlichen Konsolidierung

(1) Institute, die den in Abschnitt 1 genannten Anforderungen auf Basis der konsolidierten Lage unterliegen, nehmen eine Vollkonsolidierung aller Institute und Finanzinstitute vor, die ihre Tochterunternehmen [...] sind. [...]

[...]

Abschnitt 3

Aufsichtlicher Konsolidierungskreis

Artikel 19

Aus dem aufsichtlichen Konsolidierungskreis ausgenommene Unternehmen

(1) Institute, Finanzinstitute oder Anbieter von Nebendienstleistungen, die Tochterunternehmen sind oder an denen eine Beteiligung gehalten wird, dürfen aus dem Konsolidierungskreis ausgenommen werden, wenn die Gesamtsumme der Vermögenswerte und außerbilanziellen Posten des betreffenden Unternehmens unter dem niedrigeren der beiden folgenden Beträge liegt:

a) 10 Millionen EUR,

b) 1 % der Gesamtsumme der Vermögenswerte und außerbilanziellen Posten des Mutterunternehmens oder des Unternehmens, das die Beteiligung hält.

(2) Die gemäß Artikel 111 der Richtlinie 2013/36/EU für die Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis zuständigen Behörden können im Einzelfall darauf verzichten, Institute, Finanzinstitute oder Anbieter von Nebendienstleistungen, die Tochterunternehmen sind oder an denen eine Beteiligung gehalten wird, in die Konsolidierung einzubeziehen, wenn

a) das betreffende Unternehmen seinen Sitz in einem Drittland hat, in dem der Übermittlung der notwendigen Informationen rechtliche Hindernisse im Wege stehen;

b) das betreffende Unternehmen im Hinblick auf die Ziele der Aufsicht über die Institute vernachlässigt werden kann;

c) nach Auffassung der zuständigen Behörden, die für die Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis verantwortlich sind, eine Konsolidierung der Finanzlage des betreffenden Unternehmens in Bezug auf die Ziele der Beaufsichtigung von Instituten ungeeignet oder irreführend wäre.

[...]“

8 Die Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (CRD-IV) wurde in Erwägung u.a. folgender Gründe erlassen:

„(2) Diese Richtlinie sollte unter anderem Bestimmungen über die Zulassung der betreffenden Institute, den Erwerb qualifizierter Beteiligungen, die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr, die diesbezüglichen Befugnisse der Aufsichtsbehörden der Herkunfts- und der Aufnahmemitgliedstaaten sowie Bestimmungen über das Anfangskapital und die aufsichtliche Überprüfung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen enthalten. Hauptziel und Gegenstand dieser Richtlinie ist die Koordinierung der nationalen Vorschriften über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, über die Modalitäten der Unternehmensführung und den Aufsichtsrahmen. Die Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG enthielten außerdem Aufsichtsanforderungen für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen. Diese Anforderungen sollten in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 enthalten sein, die einheitliche und direkt anwendbare Aufsichtsanforderungen für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen festlegt, da derartige Anforderungen in engem Zusammenhang mit dem Funktionieren der Finanzmärkte in Bezug auf verschiedene Vermögenswerte stehen, die von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen gehalten werden. Daher sollte diese Richtlinie zusammen mit der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 gelesen werden und sollte zusammen mit jener Verordnung den Rechtsrahmen für die Regelung des Bankgeschäfts, den Aufsichtsrahmen und die Aufsichtsvorschriften für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bilden.

(3) Die in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 festgelegten allgemeinen Aufsichtsanforderungen werden durch individuelle Regelungen ergänzt, über deren Anwendung die zuständigen Behörden auf der Grundlage ihrer laufenden aufsichtlichen Überprüfung der einzelnen Kreditinstitute und Wertpapierfirmen entscheiden. Das Spektrum derartiger Aufsichtsregelungen sollte unter anderem in dieser Richtlinie bestimmt werden, und die zuständigen Behörden sollten festlegen können, welche Regelungen anzuwenden sind. [...]

(9) Als erster Schritt zur Schaffung einer Bankenunion sollte ein einheitlicher Aufsichtsmechanismus (EAM) eingerichtet werden, um sicherzustellen, dass die Politik der Union hinsichtlich der Beaufsichtigung von Kreditinstituten kohärent und wirksam umgesetzt wird, dass das einheitliche Regelwerk für Finanzdienstleistungen auf die Kreditinstitute in allen betroffenen Mitgliedstaaten in derselben Weise angewandt wird und dass bei der Beaufsichtigung dieser Kreditinstitute höchste, von nicht aufsichtsrechtlichen Überlegungen unbeeinflusste Standards Anwendung finden. [...]“

Sie lautet auszugsweise in der Fassung der Richtlinie (EU) 2019/2034 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. November 2019 über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinien 2002/87/EG, 2009/65/EG, 2011/61/EU, 2013/36/EU, 2014/59/EU und 2014/65/EU:

„TITEL I

GEGENSTAND, ANWENDUNGSBEREICH UND BEGRIFFSBESTIMMUNGEN

Artikel 1

Gegenstand

In dieser Richtlinie sind Vorschriften für folgende Bereiche festgelegt:

a) Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten,

b) Aufsichtsbefugnisse und Instrumente für die Beaufsichtigung von Kreditinstituten durch die zuständigen Behörden,

c) Beaufsichtigung von Kreditinstituten durch die zuständigen Behörden in einer Weise, die mit den Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vereinbar ist,

d) Veröffentlichungspflichten für die im Bereich der Aufsichtsvorschriften und der Beaufsichtigung von Kreditinstituten zuständigen Behörden.

Artikel 2

Anwendungsbereich

[...]

(5) Diese Richtlinie findet keine Anwendung auf:

[...]

18. in Österreich Unternehmen, die als gemeinnützige Bauvereine anerkannt sind, und die „Österreichische Kontrollbank AG“,

[...]

(6) Die in Absatz 5 Nummern 3 bis 24 dieses Artikels genannten Einrichtungen werden für die Zwecke von Artikel 34 und Titel VII Kapitel 3 als Finanzinstitute behandelt.

[...]

TITEL V

BESTIMMUNGEN ÜBER DIE FREIE NIEDERLASSUNG UND DEN FREIEN DIENSTLEISTUNGSVERKEHR

KAPITEL 1

Allgemeine Grundsätze

[...]

Artikel 34

Finanzinstitute

(1) Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass die in der Liste in Anhang I genannten Tätigkeiten in ihrem Hoheitsgebiet gemäß Artikel 35, Artikel 36 Absätze 1, 2 und 3, Artikel 39 Absätze 1 und 2 sowie Artikel 40 bis 46 sowohl über eine Zweigstelle als auch im Wege der Erbringung von Dienstleistungen von jedem Finanzinstitut eines anderen Mitgliedstaats ausgeübt werden können, das ein Tochterunternehmen eines Kreditinstituts oder ein gemeinsames Tochterunternehmen mehrerer Kreditinstitute ist, dessen Satzung die Ausübung dieser Tätigkeiten gestattet und das alle nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt:

a) Das (die) Mutterunternehmen ist (sind) in dem Mitgliedstaat, dessen Recht auf das Finanzinstitut Anwendung findet, als Kreditinstitut zugelassen,

b) die betreffenden Tätigkeiten werden tatsächlich im Hoheitsgebiet desselben Mitgliedstaats ausgeübt,

c) das (die) Mutterunternehmen hält (halten) mindestens 90 % der mit den Anteilen oder Aktien des Finanzinstituts verbundenen Stimmrechte,

d) das (die) Mutterunternehmen macht (machen) gegenüber den zuständigen Behörden die umsichtige Geschäftsführung des Finanzinstituts glaubhaft und verbürgt (verbürgen) sich mit Zustimmung der zuständigen Behörden ihres Herkunftsmitgliedstaats gesamtschuldnerisch für die von dem Finanzinstitut eingegangenen Verpflichtungen,

e) das Finanzinstitut ist gemäß Titel VII Kapitel 3 und Teil 1 Titel II Kapitel 2 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 insbesondere für die betreffenden Tätigkeiten wirksam in die Beaufsichtigung des (der) Mutterunternehmen(s) auf konsolidierter Basis einbezogen, und zwar insbesondere hinsichtlich der Eigenmittelanforderungen des Artikels 92 jener Verordnung, der Überwachung von Großkrediten nach Teil 4 jener Verordnung und der Begrenzung von Beteiligungen gemäß den Artikeln 89 und 90 jener Verordnung.

[...]

TITEL VII

BEAUFSICHTIGUNG

KAPITEL 1

Grundsätze der Beaufsichtigung

[...]

KAPITEL 2

Überprüfungsverfahren

[...]

KAPITEL 3

Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis

Abschnitt I

Grundsätze für die Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis

Artikel 111

Bestimmung der konsolidierenden Aufsichtsbehörde

[...]

Artikel 112

Koordinierung der Aufsichtstätigkeiten durch die konsolidierende Aufsichtsbehörde

[...]

Artikel 113

Gemeinsame Entscheidungen über institutsspezifische Aufsichtsanforderungen

[...]

Artikel 114

Informationspflichten in Krisensituationen

[...]

Artikel 115

Koordinierungs- und Kooperationsvereinbarungen

[...]

Artikel 116

Aufsichtskollegien

[...]

Artikel 117

Pflicht zur Zusammenarbeit

[...]

Artikel 118

Nachprüfung von Informationen über Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten

[...]

Abschnitt II

Finanzholdinggesellschaften, gemischte Finanzholdinggesellschaften und gemischte Holdinggesellschaften

[...]

ANHANG I

LISTE DER TÄTIGKEITEN, FÜR DIE DIE GEGENSEITIGE ANERKENNUNG GILT

1. Entgegennahme von Einlagen und sonstigen rückzahlbaren Geldern

2. Darlehensgeschäfte, insbesondere Konsumentenkredite, Kreditverträge im Zusammenhang mit Immobilien, Factoring mit und ohne Rückgriff, Handelsfinanzierung (einschließlich Forfaitierung)

3. Finanzierungsleasing

4. Zahlungsdienste im Sinne des Artikels 4 Nummer 3 der Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates

5. Ausgabe und Verwaltung anderer Zahlungsmittel (z. B. Reiseschecks und Bankschecks), soweit diese Tätigkeit nicht unter Nummer 4 fällt

6. Bürgschaften und Kreditzusagen

7. Handel für eigene Rechnung oder im Kundenauftrag mit:

a) Geldmarktinstrumenten (Schecks, Wechsel, Depositenzertifikate usw.)

b) Devisen

c) Finanzterminkontrakten und Optionen

d) Wechselkurs- und Zinssatzinstrumenten

e) Wertpapieren

8. Teilnahme an Wertpapieremissionen und Bereitstellung einschlägiger Dienstleistungen

9. Beratung von Unternehmen über Kapitalstruktur, industrielle Strategie und damit verbundene Fragen sowie Beratung und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen und -übernahmen

10. Geldmaklergeschäfte

11. Portfolioverwaltung und -beratung

12. Wertpapieraufbewahrung und -verwaltung

13. Handelsauskünfte

14. Schließfachverwaltungsdienste

15. Ausgabe von E-Geld

[...]“

9 Gemäß § 3 Abs. 3 Z 3 Bankwesengesetz BWG finden die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 für Unternehmen, die als gemeinnützige Bauvereinigungen anerkannt sind, insoweit keine Anwendung, als sie in § 1 Abs. 1 leg. cit. genannte Geschäfte betreiben, die zu den ihnen eigentümlichen Geschäften gehören.

10 § 30 Abs. 1 zweiter Satz BWG ordnet an, dass als Finanzinstitute im Sinne dieser Bestimmung auch Unternehmen gelten, die als gemeinnützige Bauvereinigungen anerkannt sind, und Unternehmen, die gemäß Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2013/36/EU dauernd von der Anwendung der für Kreditinstitute geltenden Richtlinien ausgeschlossen sind.

11 Nach § 7 Abs. 1 Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz WGG hat sich die Bauvereinigung mit der Errichtung und Verwaltung von Wohnungen mit einer Nutzfläche von höchstens 150 m² mit normaler Ausstattung, von Eigenheimen mit höchstens zwei Wohnungen dieser Art und von Heimen sowie mit Sanierungen größeren Umfanges im Inland zu befassen und ihr Eigenkapital vornehmlich für diese Zwecke einzusetzen. Als Nebengeschäft im Sinne des § 7 Abs. 3 WGG darf die Bauvereinigung im Inland etwa Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der nachträglichen Übertragung des Eigentums (Miteigentum, Wohnungseigentum) an ihren Bauten und Anlagen (Z 6) abschließen und Gelder von Genossenschaftern, Gesellschaftern und Aktionären auch in Form von Darlehen, Einlagen und dergleichen entgegennehmen (Z 7).

12 Die Verordnung (CRR) und die Richtlinie (CRD-IV) wurden am selben Tag erlassen und nehmen ausdrücklich aufeinander Bezug. Deren Erwägungsgründe (EG 5 CRR und EG 2 CRD-IV) verlangen, dass beide Rechtsakte zusammen gelesen werden sollen, und erklären, dass sie gemeinsam u.a. den Aufsichtsrahmen für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen bilden.

13 Die hier in Rede stehenden gemeinnützigen Bauvereinigungen werden in der CRR nicht erwähnt und sind zunächst durch Art. 2 Abs. 5 Nr. 18 CRD-IV vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen. Gemäß Art. 2 Abs. 6 CRD-IV werden diese Einrichtungen für die Zwecke von Artikel 34 CRD-IV und Titel VII Kapitel 3 der Richtlinie als Finanzinstitute behandelt.

14 Der von der mitbeteiligten Partei gestellte Antrag zielt nicht auf die in Artikel 34 CRD-IV geregelte Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit betreffend die in Anhang I der Richtlinie genannten Tätigkeiten für die beiden Tochtergesellschaften ab. Dem angefochtenen Erkenntnis liegt unbestritten zu Grunde, dass die hier gegenständlichen gemeinnützigen Bauvereinigungen weder grenzüberschreitend tätig sind, noch eine der aufgezählten Tätigkeiten ausüben. Daher ist eine Behandlung der Tochtergesellschaften der mitbeteiligten Partei als Finanzinstitut für die Zwecke des Artikel 34 CRD-IV im vorliegenden Fall nicht unmittelbar vorgesehen.

15 Auf das von der revisionswerbenden Finanzmarktaufsichtsbehörde vorgetragene Argument, Artikel 34 Abs. 1 Buchstabe e CRD-IV gehe implizit von einem einheitlichen Konsolidierungskreis der CRR und der CRD-IV aus, weil sonst diese Bestimmung für die in Art. 2 Abs. 6 CRD-IV genannten Entitäten keinen Anwendungsbereich hätte, braucht nicht näher eingegangen zu werden, weil sich aus den nachfolgenden Erwägungen die Behandlung der gemeinnützigen Bauvereinigungen für die Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis (Titel VII Kapitel 3 CRD-IV) ergibt.

16 Soweit gemäß Art. 2 Abs. 6 CRD-IV gemeinnützige Bauvereinigungen für die Zwecke von Titel VII Kapitel 3 der Richtlinie als Finanzinstitute behandelt werden, enthält der zitierte Abschnitt lediglich Regelungen über die Aufsichtsbehörden und deren Entscheidungen, somit verfahrensrechtliche Grundsätze. Aus dieser - vom Verwaltungsgericht und der mitbeteiligten Partei herangezogenen - Überlegung allein kann ein Ausschluss der gemeinnützigen Bauvereinigungen aus dem Konsolidierungskreis der mitbeteiligten Partei nicht überzeugend geschlossen werden, weil es deren Einbeziehung in die Beaufsichtigung auf konsolidierter Basis bedarf, um sie für diese Zwecke wie Finanzinstitute behandeln zu können.

17 Art. 18 Abs. 1 CRR schreibt Instituten u.a. eine Vollkonsolidierung aller Finanzinstitute, die ihre Tochterunternehmen sind, vor. Der daran anschließende Teil 1 Titel II Kapitel 2 Abschnitt 3 der Verordnung enthält Regelungen über den aufsichtlichen Konsolidierungskreis. Gemeinnützige Bauvereinigungen werden dort nicht ausdrücklich angesprochen, jedoch sind sie nach Art. 2 Abs. 6 CRD-IV wie Finanzinstitute zu behandeln und gelangen auf diesem Weg in den Anwendungsbereich des Konsolidierungskreises der CRR, weil - wie oben schon dargestellt - die Verordnung und die Richtlinie zusammen gelesen werden müssen und gemeinsam den Aufsichtsrahmen für Kreditinstitute bilden.

18 Dagegen spricht auch nicht die mit einer unionsrechtlichen Verordnung angestrebte Vollharmonisierung in dem Sinne, dass nur die CRR allein für das Begriffsverständnis des Finanzinstitutes (ohne die in der Richtlinie erwähnten gemeinnützigen Bauvereinigungen) maßgeblich sein soll, zumal es nach EG 24 CRR Mitgliedstaaten freistehen soll, an andere Unternehmen gleichwertige Anforderungen zu stellen.

19 Gemäß § 3 Abs. 3 Z 3 BWG sind Ausnahmen vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes und der CRR für gemeinnützige Bauvereinigungen insoweit vorgesehen, als sie die in § 1 Abs. 1 genannten Bankgeschäfte betreiben, die zu den ihnen eigentümlichen Geschäften gehören. Demnach sind gemeinnützige Bauvereinigungen für die ihnen eigentümlichen Geschäfte vom BWG eximiert (vgl. Laurer/Kammel in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG § 3 Rz 20, und Amirian/Neuberger in Dellinger, BWG § 3 Rz 37 und 52ff). Das Betreiben dieser Tätigkeiten durch die hier in Rede stehenden gemeinnützigen Bauvereinigungen, die übrigens gemäß § 7 Abs. 3 WGG nur als Nebengeschäfte ausgeübt werden können, ist dem angefochtenen Erkenntnis nicht zu entnehmen, sodass auf die beiden Tochtergesellschaften das BWG wegen der von ihnen ohnedies nicht betriebenen Bankgeschäfte nicht nach § 3 Abs. 3 Z 3 BWG anzuwenden ist.

20 Hingegen gelten gemäß § 30 Abs. 1 zweiter Satz BWG gemeinnützige Bauvereinigungen als Finanzinstitute im Sinne dieser Bestimmung. Sie zählen somit aufsichtsrechtlich zur Kreditinstitutsgruppe, die insbesonders für die prudentiellen Aufsichtsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Sicherstellung der Finanzmarktstabilität bedeutsam ist, da zentrale regulatorische Konzepte, wie etwa Anforderungen an Eigenmittel und Liquidität eines Kreditinstitutes, die Qualifikation und Verantwortung von Geschäftsleitern oder das regulatorische Meldewesen daran anknüpfen (Kammel, aaO, § 30 Rz 3, mwN). Damit sind die gemeinnützigen Bauvereinigungen auch als Finanzinstitute für die Anwendung des Art. 19 CRR anzusehen (vgl. in diesem Sinn etwa auch Stern in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG, CRR Art. 19 Rz 4 und 15).

21 Dieses Ergebnis kann durch die Feststellungen des Finanzausschusses (AB 189 BlgNR 25. GP 3) nicht widerlegt werden, wonach im Zusammenhang mit einer bloßen Richtigstellung eines Verweises (ErläutRV 162 BlgNR 25. GP 14) festgehalten wird, dass Art. 2 Abs. 6 CDR-IV nur auf Art. 34 und Titel VII Kapitel 3 leg. cit. Bezug nehme, nicht aber auf Teil 1 CRR, in dem die Eigenmittel für Kreditinstitute geregelt seien, weshalb gemeinnützige Bauvereinigungen nicht in die EU-rechtliche Berechnung der konsolidierten Eigenmittel einbezogen werden müssten und dies auch nicht für wünschenswert gehalten werde, da eine solche Einbeziehung im Wege einer erhöhten Eigenmittelanforderung das Finanzierungsvolumen in für den Wohnbau nachteiliger Weise verringern würde. Diese Vorstellungen kommen durch den mit BGBl. I Nr. 59/2014 geänderten Wortlaut des § 30 Abs. 1 zweiter Satz BWG nicht zum Ausdruck, im Gegenteil wird durch die genannte Gesetzesänderung an der bis dahin geltenden Formulierung des § 30 Abs. 1 zweiter Satz BWG - soweit darin ausdrücklich gemeinnützige Bauvereinigungen genannt sind - nichts geändert.

22 Es bleibt daher im Ergebnis festzuhalten, dass nach dem klaren Gesetzeswortlaut die gegenständlichen gemeinnützigen Bauvereinigungen in den Konsolidierungskreis der mitbeteiligten Partei einzubeziehen sind und die Finanzmarktaufsichtsbehörde gemäß Art. 19 Abs. 2 CRR davon Ausnahmen bewilligen kann. Ob die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann nach den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis nicht geprüft werden.

23 Das angefochtene Erkenntnis war somit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 14. Dezember 2023

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