VwGH 16.01.1979, 2781/78

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Leibrecht und die Hofräte Dr. Pichler, Dr. Baumgartner, Dr. Weiss und Dr. Leukauf als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberlandesgerichtsrat Dr. Gerhard, über die Beschwerde des WW in K, vertreten durch Dr. Dieter Sima, Rechtsanwalt in Klagenfurt, Osterwitzgasse 10, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 10. August 1978, Zl. 8V- 1444/2/78, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von S 900,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Auf Grund eigener dienstlicher Wahrnehmung erstattete am 21. November 1977 der Gendarmeriebeamte RS vom Gendarmeriepostenkommando Gutendorf, Bezirk Klagenfurt, die Anzeige, er sei am 20. November 1977 um 12.15 Uhr mit seinem Dienstfahrzeug auf der Görtschitztal-Bundesstraße von St. Jakob in Richtung Pischeldorf gefahren. Vor ihm habe der Beschwerdeführer einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw gelenkt und mehrmals die zulässige Fahrgeschwindigkeit überschritten. Deshalb habe er ihn angehalten und den Vorweis der Fahrzeugpapiere verlangt. Während der Amtshandlung sei der Beschwerdeführer äußerst erregt gewesen. Er habe ihn deshalb darauf aufmerksam gemacht, wenn er sich nicht beruhige, werde ihm der Führerschein vorläufig abgenommen, worauf ihm der Beschwerdeführer die Papiere entrissen hätte. Trotz einer Abmahnung, sein ungestümes Benehmen einzustellen, habe ihn der Beschwerdeführer weiter beschimpft. Da der Beschwerdeführer aus dem Mund nach Alkohol gerochen habe, habe er ihn um 12.18 Uhr aufgefordert, sich einem Alkotest zu unterziehen. Der Beschwerdeführer habe aus dem Fahrzeug herausgeschrieen:

"Verweigert". Die im Pkw des Beschwerdeführers mitfahrende Gattin habe gerufen, "nein, nicht verweigern", worauf er dem Beschwerdeführer eröffnet habe, dass auch die Verweigerung unter Strafe gestellt sei. Weitere Angaben habe dieser mit der Bemerkung, das gehe den Beamten einen ....... Dreck an, abgelehnt. Er habe von einer weiteren Amtshandlung Abstand genommen, da nach der ganzen Situation ein Waffengebrauch vorauszusehen gewesen wäre.

Im eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren verweigerte der Beschwerdeführer bei Übernahme des Beschuldigten-Ladungsbescheides die Unterfertigung des Rückscheines. Eine weitere Ladung, der der Beschwerdeführer jedoch nicht Folge leistete, erfolgt über seinen anwaltlichen Vertreter.

Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Klagenfurt vom 24. Februar 1978 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 20. November 1977 um 12.15 Uhr auf der oben genannten Straße einen Pkw in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und dem einschreitenden Gendarmeriebeamten gegenüber den Alkotest verweigert und dadurch die Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 2 StVO begangen. Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO wurde über ihn eine Geldstrafe von S 5.000,-- (Ersatzarreststrafe von sieben Tagen) verhängt. In der Begründung wurde nach Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen im wesentlichen ausgeführt, dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat auf Grund der Angaben des Meldungslegers erwiesen sei.

In der dagegen erhobenen Berufung verantwortete sich der Beschwerdeführer damit, der Meldungsleger habe ihn angehalten und angeschrieen, worauf er in ruhigem Ton geantwortet habe. Der Beamte habe die Fahrzeugtüre aufgerissen und ihn aufgefordert, ihn anzuhauchen, was er jedoch abgelehnt habe. Er habe aber sogleich hinzugefügt, dass er auf jeden Fall bereit sei, sich einem Alkotest zu unterziehen. Darauf sei der Beamte aber nicht eingegangen, habe weiter geschrieen und erklärt, dies sei eine Alkotestverweigerung. Die Fahrzeugpapiere habe er dem Beamten nicht entrissen, sondern bloß abgenommen. Da der Beamte keinen Alkotest abverlangt habe, könne von einer Verweigerung des Tests keine Rede sein. Kurz darauf habe er den Beamten neuerlich in Pischeldorf getroffen und sich über die Art der Amtshandlung beschwert. Dabei habe er nochmals seinen Standpunkt vertreten, die Aufforderung des Meldungslegers, ihn anzuhauchen, sei nicht gesetzmäßig gewesen. Aber selbst dann, wenn ihn der Beamte tatsächlich aufgefordert hätte, er möge sich dem Alkotest unterziehen, habe er sich nicht strafbar gemacht, zumal er absolut nüchtern gewesen sei. Da er die unrichtige Behauptung, er habe den Alkotest verweigert, vorausgesehen habe, habe er sich unverzüglich zum Gendarmerieposten Klein St. Paul begeben und dort um Abnahme des Alkotests versucht. Dieser sei negativ verlaufen. Der Meldungsleger habe daher gar nicht vermuten können, er sei alkoholisiert gewesen.

Die belangte Behörde veranlasste daraufhin zunächst die Vernehmung des Meldungslegers, der als Zeuge den bereits in der Anzeige wiedergegebenen Sachverhalt wiederholte und ausdrücklich betonte, den Beschwerdeführer keineswegs aufgefordert zu haben, ihn anzuhauchen, da die Alkoholisierungsmerkmale (Alkoholgeruch aus dem Mund und überaus erregte Sprechweise) offensichtlich erschienen. Er habe ihn wiederholt klar und deutlich zum Alkotest aufgefordert, den dieser aber brüllend verweigert habe. Die Gattin des Beschwerdeführers habe ihren Mann noch an den Schultern gepackt und gerufen: "nicht verweigern". Es stimme nicht, dass sich der Beschwerdeführer bereit erklärt habe, sich dem Test zu unterziehen. Wenn er seine Nüchternheit hätte unter Beweis stellen wollen, so hätte er den Alkotest bei ihm durchführen lassen können.

Zwei vom Beschwerdeführer geführte Zeugen konnten zu seinem Vorbringen, er habe stundenlag vor der Tat keinen Alkohol konsumiert, keine Angaben machen. Die Gattin des Beschwerdeführers bestätigte dessen Angaben und deponierte überdies, sie habe zum Beamten gesagt: "Nichts hat er verweigert, so lassen sie ihm doch den Alkotest machen". Ihr Gatte habe mehrmals den Beamten aufgefordert, er solle doch den Alkotest durchführen. Dieser habe jedoch während der ganzen Amtshandlung ihren Gatten nie zu einem Alkotest aufgefordert. Wegen des Vorfalles sei sie dann mit ihm zum Gendarmerieposten Klein St. Paul gefahren, wo der ihnen bekannte Gendarmeriebeamte AK nach Schilderung des Sachverhaltes die Untersuchung durchgeführt habe.

Der daraufhin vernommene Gendarmeriebeamte AK erklärte, der Beschwerdeführer sei gegen 13.00 Uhr zum Posten gekommen und habe verlangt, einen Alkotest durchzuführen. Er habe ihm mitgeteilt, er sei von einem Gendarmeriebeamten wegen Alkoholisierung angehalten worden. Er selbst könne aber nicht sagen, ob der Beschwerdeführer zu einem Alkotest aufgefordert worden sei und ob er diesen verweigert habe. Obwohl er dem Beschwerdeführer eröffnet habe, dass ein späterer Alkotest nichts mehr helfe, habe dieser darauf bestanden. Der Test sei negativ verlaufen. Er habe darüber einen Aktenvermerk angelegt. Aus der im Verwaltungsakt erliegenden Fotokopie dieses Aktenvermerkes ist zu entnehmen, dass die Untersuchung um 13.00 Uhr erfolgte und negativ verlief, wobei keinerlei Grünfärbung festzustellen war. In einem Nachsatz des Vermerkes wurde von Gendarmerieinspektor AK festgehalten, der Beschwerdeführer habe als Begründung angeführt, er sei kurz zuvor von einem Gendarmeriebeamten angehalten und zu einem Alkotest verhalten worden. Zwischen ihm und dem Beamten wäre es zu einem Wortwechsel gekommen, worauf der Alkotest unterblieben sei. Der Beamte habe den Streit als Verweigerung des Alkotests ausgelegt und erklärt, er werde Anzeige erstatten. Mit dem Test wolle er seine Nüchternheit beweisen.

In einer schriftlichen Stellungnahme zu diesen Beweisergebnissen wiederholte der Beschwerdeführer seine bisherige Verantwortung und beantragte die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Blutalkoholbestimmung" zum Beweise dafür, dass der Meldungsleger zum Zeitpunkt der Anhaltung gar keinen Alkoholgeruch habe wahrnehmen können, zumal der 10 bis 15 Minuten später erfolgte Alkotest sonst zu einer geringen Grünfärbung des Teströhrchens hätte führen müssen, sowie die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung zwecks Gegenüberstellung seiner Gattin mit dem Meldungsleger.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 als unbegründet ab, änderte jedoch den Spruch des Bescheides mit der Maßgabe, dass der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b StVO zu verantworten habe. Sie führte in der Begründung im wesentlichen aus, es bestehe keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Angaben des Meldungslegers zu zweifeln, zumal sie präzise und in keinem entscheidenden Punkt widersprüchlich seien. Der Aussage der Gattin des Beschwerdeführers könne im Hinblick auf ihre enge Beziehung zum Beschwerdeführer nicht jene Objektivität zugebilligt werden wie dem Meldungsleger, der nicht etwa aus persönlichen Erwägungen, sondern einzig und allein in Erfüllung seiner ihm vom Gesetz auferlegten Verkehrsüberwachungspflicht eingeschritten sei. Während er dem Geschehen unvoreingenommen und sachbezogen gegenübergestanden sei, mochte sich die Gattin von subjektiven Erwägungen leiten haben lassen, in der Hoffnung, durch eine für den Beschwerdeführer günstigere Sachverhaltsschilderung dessen Straflosigkeit zu erreichen. Sie erscheine auch deshalb weniger glaubwürdig, als nach ihrer Darstellung der Beschwerdeführer auf Vornahme der Atemluftuntersuchung geradezu bestanden haben solle. Hätte dies tatsächlich zugetroffen, so wäre es unerklärlich, warum diese dann unterblieben sei, da das Begehren des Meldungslegers doch offensichtlich denselben Zweck verfolgt habe. Die spätere Nachholung des Tests, der erst gegen 13.00 Uhr erfolgt sei, entlaste den Beschwerdeführer nicht. Auch dessen negatives Ergebnis sei kein Nachweis dafür, seine Atemluft habe zur Tatzeit keinen Alkoholgeruch aufgewiesen. Bedürfe es doch keiner weiteren Erörterung, dass sich nach mehr als einer halben Stunde der zunächst vorhandene Alkoholgeruch verflüchtigt haben könne. Für die Glaubwürdigkeit des Meldungslegers spreche auch der Wortlaut des am Gendarmeriepostenkommando Klein St. Paul verfassten Aktenvermerkes, nach welchem der Beschwerdeführer als Grund für das Ersuchen um Vornahme des Alkotests angeführt habe, kurz zuvor von einem Gendarmeriebeamten angehalten und zu einem Alkotest verhalten worden zu sein.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt und in der von ihr erstatteten Gegenschrift beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht ermächtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, dass sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Untersuchung ist mit geeigneten Geräten vorzunehmen.

Nach § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen ...... zu lassen.........

Mit seinen Ausführungen bekämpft der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung der belangten Behörde. Dies gilt auch für sein Vorbringen unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, zumal eine solche im Sinne des § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 nur dann vorliegt, wenn die Behörde das Gesetz, das sie auf den von ihr angenommenen Sachverhalt zur Anwendung bringt, falsch auslegt, nicht aber, wenn der von ihr angenommene Sacherhalt (nach den Behauptungen des Beschwerdeführers) zur Wirklichkeit in Widerspruch steht (vg1. z.B. das hg. Erkenntnis vom 29. April 1947, Slg. Nr. 82/A).

Zunächst rügt der Beschwerdeführer, die Begründung der belangten Behörde, mit der sie die Glaubwürdigkeit der Aussage seiner Gattin bloß mit dem Hinweis, sie stehe ihm nahe, verneint habe, sei keineswegs ausreichend. Dem ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde den Umstand, die Gattin habe sich auf Grund ihrer engen verwandtschaftlichen Beziehung zum Beschwerdeführer und als durch den Vorfall mittelbar Betroffene von subjektiven Erwägungen leiten lassen, nur als eine im Rahmen der ihr zustehenden freien Beweiswürdigung in Betracht zu ziehende Erwägung erachtete. Zutreffend verwies sie des weiteren darauf, dass die Angabe der Gattin, der Beschwerdeführer habe dem Meldungsleger gegenüber auf Vornahme des Alkotests geradezu bestanden (nach ihrer wörtlichen Aussage einige Male), wenig glaubwürdig sei, da es sonst unerklärlich sei, wieso der Alkotest unterblieben wäre; habe doch der Meldungsleger mit seiner Forderung denselben Zweck verfolgt. Die Behörde hat sich aber auch mit der Aussage des Meldungslegers selbst auseinander gesetzt und ausführlich dargelegt, warum sie seine Angaben, die mit seiner in der Meldung gegebenen Darstellung übereinstimmen, ihrer Entscheidung zu Grunde legte. Schließlich spricht gerade der Umstand, dass der Gendarmeriebeamte, den der Beschwerdeführer später zur Vornahme des Alkotests veranlasste) in dem darüber aufgenommenen Aktenvermerk festhielt, der Beschwerdeführer habe als Grund für dieses Ersuchen angeführt, er sei von einem Gendarmeriebeamten angehalten und "zu einem Alkotest verhalten worden", für die Richtigkeit der Angaben des Meldungslegers. Der belangten Behörde kann daher kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie den Angaben des anzeigenden Gendarmeriebeamten folgte und nicht der leugnenden, von der Gattin gestützten Verantwortung des Beschwerdeführers.

Unberechtigt ist aber auch der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf eines Verfahrensmangels, die belangte Behörde habe entgegen der Antragstellung durch den Beschwerdeführer unterlassen, eine mündliche Berufungsverhandlung zwecks Gegenüberstellung mit dem Meldungsleger anzuberaumen. Lässt sich doch aus den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen im gegenständlichen Fall kein Recht des Beschwerdeführers auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ableiten und steht ihm selbst im erstinstanzlichen Verfahren im allgemeinen kein Rechtsanspruch auf mündliche Verhandlung in Gegenwart der Zeugen zu (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 7. November 1967, Zl. 1641/67, und vom 29. Jänner 1968, Zl. 1569/66). Die Behörde ist nur dann gehalten, eine Gegenüberstellung vorzunehmen, wenn dafür die Notwendigkeit - so z.B. für eine Identifizierung - besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. Februar 1968, Zl. 1620/67). An diesen Voraussetzungen mangelte es jedoch im vorliegenden Fall.

Soweit der Beschwerdeführer des weiteren ins Treffen führt, es habe abgesehen von seinem übrigen Vorbringen auch schon an den Voraussetzungen zur Vornahme eines Alkotests gemangelt, weil der Beamte keinen Alkoholgeruch habe wahrnehmen können, welche Tatsache vor allem der 15 Minuten nach der Anhaltung am Gendarmerieposten Klein St. Paul abgelegte Alkotest beweise, so ist zu erwidern, dass der Beschwerdeführer hiebei von einer aktenwidrigen Annahme ausgeht. Sowohl aus der Zeugenaussage des Gendarmeriebeamten AK, der den Test durchführte, als auch insbesondere aus dem von diesem angelegten Aktenvermerk ergibt sich eindeutig, dass die Untersuchung um 13.00 Uhr vorgenommen worden ist. Da die Aufforderung durch den Meldungsleger um

12.18 Uhr erfolgt ist, lag daher dazwischen ein Zeitraum von beinahe einer drei viertel Stunde. Es ist daher durchaus erklärlich, dass der Test nach Verstreichen dieser Zeitspanne negativ verlief. Der sofortigen Vornahme des Alkotests an Ort und Stelle kommt deshalb besondere Bedeutung zu, weil sie ohne jeden Zeitverlust auch von medizinischen Laien vorgenommen und damit am ehesten eine Verschleierung des Zustandbildes verhindern kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1966, Zl. 1719/65). Es konnte deshalb auch die Beiziehung des vom Beschwerdeführer beantragten medizinischen Sachverständigen unterbleiben, zumal nur von Bedeutung ist, ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Anhaltung Merkmale aufwies, die die Vermutung rechtfertigten, er habe sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden. Dies hat aber der Meldungsleger stets schlüssig damit begründet, dass der Beschwerdeführer aus dem Mund nach Alkohol gerochen habe und weiters auffallend erregt gewesen sei. Ein geschultes Organ der Straßenaufsicht ist durchaus in der Lage, diesbezüglich zutreffende Feststellungen zu machen. Im übrigen ist es für die Anordnung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, ohne Belang, ob diese leicht oder stark nach Alkohol riecht (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 27. Mai 1971, Zl. 1832/70, und vom 12. Mai 1971, Zl. 202/71, ZVR 1971/242, u. v. a.). Die nachträgliche, erst ca. eine drei viertel Stunde nach Verweigerung erfolgte Ablegung des Alkotests auf einem anderen Gendarmerieposten vermag daher nicht die Aufhebung der bereits eingetretenen Strafbarkeit im Sinne des § 99 Abs. 1 lit. b StVO zu begründen. Des weiteren spricht auch gerade der Umstand, dass der Beschwerdeführer erst nach Verstreichen eines derartigen Zeitraumes einen Gendarmerieposten zwecks Atemluftuntersuchung aufsuchte, für die Glaubwürdigkeit der Angaben des Meldungslegers. Die belangte Behörde handelte daher nicht rechtswidrig, wenn sie den festgestellten Sachverhalt der Bestimmung des § 99 Abs. 1 lit. l StVO unterstellte.

Da es somit dem Beschwerdeführer auf Grund dieser Ausführungen nicht gelungen ist, die behauptete Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides bzw. die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften darzutun, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 2 lit. a und b VwGG 1965 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 316/1976 in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 542/1977.

Wien, am 16. Jänner 1979

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