VwGH 10.09.1979, 0225/79

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

0226/79

2050/79

2049/79

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Mag. Hofstätter und die Hofräte Dr. Simon, Dr. Iro, Dr. Drexler und Dr. Pokorny als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Mag. Gaismayer, über die Beschwerde des PB in W, vertreten durch Dr. Walter Strigl, Rechtsanwalt in Wien I, Tuchlauben 8, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 27. Oktober 1978, Zl. 6- 2723/1/78, betreffend die Einkommensteuer 1971 und 1972, die Umsatzsteuer 1972 und die Gewerbesteuer 1972, nach durchgeführter Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie der Ausführungen des Vertreters der Beschwerde, Rechtsanwalt Dr. Walter Strigl, sowie des Vertreters der belangten Behörde, Oberkommissär Dr. KB, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen jenen Teil des angefochtenen Bescheides richtet, mit dem die Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide 1971 und 1972 abgewiesen wurde, als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt.

Der angefochtene Bescheid wird in seinem übrigen Teil, mit dem die Berufung gegen den Umsatzsteuer- und Gewerbesteuerbescheid 1972 abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 7.070,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer, der sich in den Umsatzsteuer-, Einkommensteuer- und Gewerbesteuererklärungen für 1971 und 1972 als "Handelsagent" bezeichnete - und der in diesen Jahren als Versicherungsvertreter tätig war -, war 1971 und 1972 Miteigentümer der Liegenschaften in Wien IV, F-gasse, und in Wien XVI, N-straße, auf denen je ein Wohnhaus wiederaufgebaut wurde, und von Anfang 1972 bis ins zweite Halbjahr 1972 Alleineigentümer der Liegenschaft in Wien X, C-gasse. Im zweiten Halbjahr 1972 verkaufte er nach ideellen Anteilen die Liegenschaft in Wien X, C-gasse, sowie "den Plan eines Neubauprojektes, welches durch die Baufirma Dr. K. verwirklicht werden sollte", und bewog alle Käufer, mit der Bauausführung das Bauunternehmen Dipl.- Ing. Dr. Adalbert K. zu betrauen.

Der Beschwerdeführer gab in seiner Einkommensteuererklärung für 1971 neben Einkünften aus Gewerbebetrieb, Einkünften aus Kapitalvermögen und sonstigen Einkünften als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung "laut Beilage" - die den vorgelegten Akten nicht angeschlossen ist - einen Verlust von S 892.181,51 an.

Das Finanzamt legte bei der Erlassung seines Einkommensteuerbescheides 1971 diese Angaben über die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zugrunde.

Der Beschwerdeführer gab weiters in seiner Einkommensteuererklärung für 1972 neben negativen Einkünften aus Gewerbebetrieb und Einkünften aus Kapitalvermögen als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung unter anderem für die Liegenschaft in Wien IV, F-gasse, einen Verlust von S 382.780,56 und für die Liegenschaft in Wien XVI, N-straße, einen Verlust von S 559.012,35 an; als sonstige Einkünfte gab er unter anderem die vom Bauunternehmen Dipl.-Ing. Dr. Adalbert K. - für die Vermittlung der Bauausführung auf der Liegenschaft in Wien X, C-gasse 22, - erhaltene Provision von S 1,391.461,30 an.

Der Betriebsprüfer, der unter anderem die Umsatzsteuer, die Einkommensteuer und die Gewerbesteuer 1971 und 1972 geprüft hatte, hielt in seinem darüber erstatteten Bericht - soweit dies hier von

Interesse ist - fest:

Einkünfte aus Gewerbebetrieb:

Tz. 22: "Im Jahre 1972 wurden S 1,391.461,30 (Provisionen) vereinnahmt und unter dem Titel 'sonstige Einkünfte' erklärt. Aus vorgelegten Unterlagen war zu entnehmen, daß der Beschwerdeführer das von ihm erworbene, unbebaute Grundstück Wien X, C-gasse, anteilsweise veräußert hat. Die Erwerber der Grundstücksanteile schlossen zugleich mit dem Grundstückskaufvertrag über Vermittlung des Beschwerdeführers auch einen Werkvertrag mit der Baufirma Dr. K. ab. Auf diese Weise wurde der Baufirma der Bauauftrag für das zu errichtende Gebäude in Wien X, C-gasse, übertragen. Für die Vermittlung dieses Bauauftrages (diverse Werkverträge mit den Anteilskäufern) zahlte die Firma Dr. K. die o. a. Provisionen. Die den Provisionen zugrunde liegenden Vermittlungsleistungen zählen gemäß § 15 EStG 1967 zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb und unterliegen der Umsatzsteuer".

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung:

Tz. 25: Zeitpunkt der Eintragung des Wohnungseigentums in das Grundbuch:

a) Wien IV, F-gasse: "29.10.1971; bis 28.10.1971 Feststellung durch das Lagefinanzamt (einheitlich und gesondert); ab 29.10.1971 unterbleibt eine einheitliche und gesonderte Feststellung".

b) Wien XVI, N-straße: "5.5.1972; bis 4.5.1972 Feststellung durch das Lagefinanzamt (einheitlich und gesondert); ab 5.5.1972 unterbleibt die Feststellung".

"Jene Einkünfte, welche einheitlich und gesondert durch das jeweilige Lagefinanzamt festzustellen sind, wurden einvernehmlich mit dem StB. - bis entsprechende Bescheide durch das Lagefinanzamt ergehen - mit 'null' angesetzt."

Die "zusammenfassende Darstellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung laut Betriebsprüfung" ergibt

a) für die Liegenschaft in Wien IV, F-gasse,

1971: 0, 1972: S 11.901,--;

b) für die Liegenschaft in Wien XVI, N-straße, 1971 und 1972: 0"

in keinem der beiden Fälle "sind" - und das entgegen den Einkommensteuererklärungen - "die Bestimmungen des § 99 Abs. 4 EStG 1967 heranzuziehen".

Der Betriebsprüfer kam damit zu folgendem Ergebnis:

1.) Für 1971:

a) Von der Liegenschaft in Wien IV, F-gasse, wurden keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt;

b) von der Liegenschaft in Wien XVI, N-straße, wurden keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt.

2.) Für 1972:

a) Die vom Bauunternehmen Dipl.-Ing. Dr. Adalbert K. erhaltene Provision von S 1,391.461,30 zählt zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb; sie ist der Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer und dem Gewerbeertrag zur Bemessung der Gewerbesteuer zuzurechnen;

b) von der Liegenschaft in Wien IV, F-gasse, wurden an Einkünften aus Vermietung und Verpachtung S 11.901,-- erzielt;

c) von der Liegenschaft in Wien XVI, N-straße, wurden keine Einkünfte erzielt.

Das Finanzamt nahm das Verfahren betreffend die Veranlagung unter anderem zur Einkommensteuer 1971 wieder auf und folgte bei der Erlassung des neuen Einkommensteuerbescheides 1971 sowie bei der Erlassung des Umsatzsteuer-, Einkommensteuer- und Gewerbesteuerbescheides 1972 der Auffassung des Betriebsprüfers.

Der Beschwerdeführer erhob gegen den Einkommensteuerbescheid 1971 sowie gegen den Umsatzsteuer-, Einkommensteuer- und Gewerbesteuerbescheid 1972 Berufung. Im Einkommensteuerbescheid 1971 seien "die Aufwendungen gemäß § 99/4 EStG betreffend der Liegenschaft Wien IV, F-gasse, mit null festgesetzt" worden. Es würden "die Feststellungen bestritten und die Anerkenntnis der beantragten Aufwendungen gemäß § 99/4 EStG beantragt". Bis zum Zeitpunkt der Parifizierung, das sei der 29. Oktober 1971, habe "das Lagefinanzamt den Sachverhalt zu prüfen und genau zu würdigen"; es müßten "bis zu diesem Zeitpunkt über diesen Sachverhalt durch das Lagefinanzamt Bescheide bzw. eventuelle Berufungsentscheidungen ergehen" und es wären diese nach Ansicht des Beschwerdeführers "dann auch für den Zeitraum ab 29.10.1971, da ja keine Änderung im Sachverhalt mehr eintreten kann, anzunehmen". Im Umsatzsteuer-, Einkommensteuer- und Gewerbesteuerbescheid 1972 würde die Provision als "Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesetzt und der Umsatzsteuer unterzogen". Es handle sich aber "bei diesem Geschäftsvorfall um ein einmaliges Rechtsgeschäft, welches, wie aus der Steuererklärung ersichtlich, im Zusammenhang mit dem Spekulationsgewinn von der Liegenschaft Cgasse getätigt wurde". Der Beschwerdeführer habe "weder vorher noch nachher mit Grundstücken" gehandelt, "dies im Management auch nicht" getan und es fehle "daher die Nachhaltigkeit absolut". Zur Nichtanerkennung "der Aufwendungen gemäß § 99/4 EStG 1967, betreffend Wien IV, F-gasse, und Wien XVI, N-straße," werde "auf das für das Jahr 1971 Ausgeführte" verwiesen.

In der Zeit zwischen der Einbringung der Berufung und der Erlassung der Berufungsentscheidung langten beim (Wohnsitz-)Finanzamt folgende Mitteilungen der (Lage-)Finanzämter über einheitliche Feststellungen ein:

1.) Für die Hausgemeinschaft Wien IV, F-gasse:

a) Die Mitteilung vom 16. Juni 1977, daß für 1971 die Einkünfte des Beschwerdeführers aus Vermietung und Verpachtung mit null festgestellt wurden; beigefügt wurde: "Anm. Entscheidung über Antrag gemäß § 99 (4) EStG 1967";

b) die Mitteilung vom 16. Juni 1977, daß für 1972 die Einkünfte des Beschwerdeführers aus Vermietung und Verpachtung mit null festgestellt wurden; beigefügt wurde: "Anm. Erledigung eines Antrages gemäß § 99 (4) EStG 1967";

c) die Mitteilung vom 29. Mai 1978, daß für die Zeit vom 1. Jänner 1971 bis 6. Oktober 1971 die Einkünfte des Beschwerdeführers aus Vermietung und Verpachtung mit null festgestellt wurden; beigefügt wurde: "§ 99 (4) EStG gelangt nicht zur Anwendung! Ab 6.10.1971 keine einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften aus V + V!".

2.) Für die Hausgemeinschaft Wien XVI, N-straße:

a) Die Mitteilung vom 4. Mai 1977, daß für 1971 der Verlust des Beschwerdeführers aus Vermietung und Verpachtung mit S 52.309,-

- festgestellt wurde;

b) die Mitteilung, vom 4. Mai 1977, daß für 1972 der Verlust des Beschwerdeführers aus Vermietung und Verpachtung mit

S 289.537,-- festgestellt wurde.

Die Finanzlandesdirektion wies mit der nunmehr angefochtenen Berufungsentscheidung die oben wiedergegebene Berufung des Beschwerdeführers ab. Die "Provisionsverpflichtung" des Bauunternehmens Dipl.-Ing. Dr. Adalbert K. dürfe nicht für sich gesondert gesehen, sondern müsse in ihrem ganzen wirtschaftlichen Zusammenhang beurteilt werden. Da es sich bei den Grundstückserwerbern nicht um eine Person handle, sondern um mehrere Anteilskäufer, die Werkverträge mit dem Bauunternehmen Dipl.-Ing. Dr. Adalbert K. abgeschlossen hätten, sei "seitens des Beschwerdeführers zweifellos die Gelegenheit der Veräußerung einer Liegenschaft zur Vermittlung mehrerer Werkverträge mit den Anteilskäufern und der Firma K. dazu ausgenützt" worden, "um in den Genuß der Vermittlungsprovision zu gelangen; hiemit hat der Beschwerdeführer mehrere aufeinanderfolgende gleichartige Handlungen durch die Vermittlung mehrerer Werkverträge gesetzt". Die Auffassung des Beschwerdeführers, "daß die Nachhaltigkeit nicht gegeben wäre, da es sich nur um eine Liegenschaft gehandelt hätte", könne nicht geteilt werden, "zumal der Beschwerdeführer als Handelsagent Geschäfte beruflich vermittelt und die Vermittlung von Werkverträgen der beruflichen Sphäre des Beschwerdeführers nicht entgegensteht". Die Provisionen zählen zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb und seien, "da unter anderem das Merkmal der Nachhaltigkeit" vorliege, auch umsatzsteuerpflichtig. Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung seien von den Lagefinanzämtern für die Streitjahre einheitlich und gesondert festgestellt worden. Diese Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung seien die Grundlagenbescheide für die angefochtenen Einkommensteuerbescheide 1971 und 1972. Die Einkommensteuerbescheide "können daher nicht mit der Begründung angefochten werden, die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung seien hinsichtlich derer aus den Liegenschaften in 1040 Wien, Fgasse, und 1160 Wien, N-straße, unrichtig zum Ansatz gebracht worden".

Nach Überreichung der gegen diese Berufungsentscheidung erhobenen und jetzt vorliegenden Beschwerde erließ das Finanzamt

1.) den gemäß § 295 BAO berichtigten Einkommensteuerbescheid 1971, mit dem bei gleichzeitiger Übernahme der anderen Einkünfte aus dem seinerzeit im Abgabenverfahren angefochtenen Einkommensteuerbescheid 1971 der Verlust aus Vermietung und Verpachtung mit S 260.593,-- festgestellt wurde (Wien IV, F-gasse, null, Wien XVI, N-straße, Verlust S 52.309,--, und - nicht streitverfangen - Wien XVII, W-gasse, Verlust S 208.284,--);

2.) den gemäß § 295 BAO berichtigten Einkommensteuerbescheid 1972, mit dem bei gleichzeitiger Übernahme der anderen Einkünfte aus dem seinerzeit im Abgabenverfahren angefochtenen Einkommensteuerbescheid 1972 der Verlust aus Vermietung und Verpachtung mit S 1,716.249,-- festgestellt wurde (Wien IV, Fgasse, null, Wien XVI, N-straße, Verlust S 289.537,--, und - nicht streitverfangen - Wien XVII, W-gasse, Verlust S 1,426.712,--).

Der Beschwerdeführer behauptet in der bereits erwähnten Beschwerde, daß zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung weder festgestellt noch begründet, wurde, "warum ab einem bestimmten Zeitpunkt - in einem Fall ab 29.10.1971, im anderen Fall ab 5.5.1972 - eine einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften durch das Lagefinanzamt entfalle". Die belangte Behörde habe sich nicht damit befaßt, ab wann Wohnungseigentum "besteht". Gehe man "von den erstinstanzlich zugrunde gelegten Zeitpunkten aus, müßte für die Zeit nach Eintragung des Wohnungseigentums im Grundbuch die einheitliche und gesonderte Feststellung wegfallen". Dies bedeute, "daß es im Abgabenverfahren zu untersuchen gewesen wäre, welche Baukosten-Aufwendungen der Beschwerdeführer nach Eintragung des Wohnungseigentums im Grundbuch, also nach dem 29.10.1971 (F-gasse) bzw. nach dem 5.5.1972 (N-straße) getätigt hat; mit diesen Baukosten hätte sich die belangte Behörde beschäftigen müssen, hier wäre ein Verweis auf einen einheitlichen Feststellungsbescheid, und damit auch auf die gemäß § 192 BAO für abgeleitete Bescheide verbindlichen Feststellungen nicht zulässig". Im übrigen sei für die Liegenschaft in Wien IV, F-gasse, "ein Verfahren betreffend einheitliche und gesonderte Feststellung noch immer anhängig", und für die Liegenschaft in Wien XVI, N-straße, sei am 13. Mai 1977 ein - in Rechtskraft erwachsener - "einheitlicher und gesonderter Feststellungsbescheid über die Mietzinseinkünfte der Miteigentümer für die Jahre 1971 und 1972" erlassen worden. Da dieser Feststellungsbescheid der belangten Behörde bereits vorgelegen sei, hätte sie "bis zum Bestehen von Wohnungseigentum" 42,25 % der vom Beschwerdeführer aufgewendeten Baukosten - die "als steuerbegünstigt abschreibbar anerkannt" worden seien - "ungeachtet des Einwandverbotes des § 252 BAO berücksichtigen müssen, weil der Individualbescheid bezüglich des Beschwerdeführers auch als abgeleiteter Bescheid infolge der Erlassung des Feststellungsbescheides des Lagefinanzamtes vom 13. Mai 1977 gemäß § 295 Abs. 1 BAO sogar von Amts wegen durch einen neuen Bescheid zu ersetzen gewesen wäre; das muß auch für das zweitinstanzliche Verfahren gelten, zumal der Beschwerdeführer in seiner Berufung vom 30. August 1976 darauf ausdrücklich hingewiesen" habe.

Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb dürfe die Provision für die Vermittlung des Bauprojektes nicht gezählt werden. Die Vermittlungstätigkeit des Beschwerdeführers sei nicht nachhaltig gewesen. Er habe mit dem Baugewerbe sonst nichts zu tun und auch die Erwerber der Grundstücksanteile hätten nicht "Werkverträge, sondern nur einen einzigen Werkvertrag mit der Baufirma Dr. K. abgeschlossen". Das ergebe sich aus der Natur der Sache: Die "Baufirma könnte z.B. den Bauauftrag zur Errichtung einer einzigen Eigentumswohnung nicht abschließen; für den Bauführer ist der Abschluß eines einheitlichen und gemeinsamen Bauauftrages für das ganze Gebäude wesentlich; anders wäre es technisch undurchführbar und logisch undenkbar". Der Beschwerdeführer habe "nur diese eine Liegenschaft vor Baubeginn verkauft, es wurde ein einziges Gebäude mit einem einzigen Werkvertrag von einer einzigen Baufirma errichtet". Es sei daher zumindest unrichtig, wenn nicht aktenwidrig, daß der angefochtene Bescheid die provisionsträchtige Vermittlungstätigkeit des Beschwerdeführers in eine Aneinanderreihung mehrerer Werkverträge nur deswegen zerlege, um jene "Wiederholung mehrerer aufeinanderfolgender Handlungen" zu schaffen, welche zum Begriff der Nachhaltigkeit gehöre. Die belangte Behörde habe hier zu Unrecht die Gewerbesteuerpflicht und die Umsatzsteuerpflicht bejaht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Beschwerde erwogen:

Gemäß § 295 Abs. 1 BAO ist ein Bescheid, wenn er von einem Feststellungsbescheid abzuleiten ist, ohne Rücksicht darauf, ob die Rechtskraft eingetreten ist oder nicht, im Fall der Änderung oder der nachträglichen Erlassung des Feststellungsbescheides von Amts wegen durch einen neuen Bescheid zu ersetzen. Mit der Erlassung des neuen Bescheides kann gewartet werden, bis der geänderte oder nachträglich erlassene Feststellungsbescheid rechtskräftig geworden ist. Gemäß § 251, erster Satz, leg. cit. sind Bescheide, die an die Stelle eines früheren Bescheides treten, in vollem Umfang anfechtbar.

Mit der Erlassung der gemäß § 295 BAO berichtigten Einkommensteuerbescheide 1971 und 1972 traten jener Teil der Berufungsentscheidung, mit dem die Berufung gegen die im Abgabenverfahren angefochtenen Einkommensteuerbescheide 1971 und 1972 abgewiesen worden war, und auch die eben erwähnten Einkommensteuerbescheide 1971 und 1972 selbst in ihrem vollen Umfang außer Kraft. Die ändernden Einkommensteuerbescheide 1971 und 1972 können - vorbehaltlich des § 252 Abs. 2 BAO - im vollen Umfang angefochten und daher gegen sie auch Gründe geltend gemacht werden, die gegen die früheren Einkommensteuerbescheide 1971 und 1972 nicht oder ohne Erfolg vorgebracht wurden (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Jänner 1967, Zl. 1062/66, Slg. Nr. 3552/F, und den Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. September 1977, Zl. 262/76; Reeger-Stoll, Kommentar zur Bundesabgebenordnung, § 295 FN. 5, § 251 FN 1 bis 3; Reeger-Stoll, Die Bundesabgabenordnung5, 458, 397 f).

Die Beschwerde, die noch vor Erlassung der gemäß § 295 BAO berichtigten Einkommensteuerbescheide 1971 und 1972 erhoben wurde, ist daher, soweit sie sich gegen jenen Teil der Berufungsentscheidung richtet, mit dem die Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide 1971 und 1972 abgewiesen wurde, nach erfolgter Anhörung des Beschwerdeführers über seine Klaglosstellung gemäß § 33 Abs. 1 VwGG 1965 als gegenstandslos zu erklären und das Verfahren einzustellen.

Gemäß § 1 Abs. 1 UStG 1959 unterliegen der Umsatzsteuer unter anderem nach Z. 1 die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit. ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfaßt die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren eigenen Mitgliedern tätig wird.

Gemäß § 1 Abs. 1 GewStG 1953 unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen.

Da das Einkommensteuergesetz 1967 keine Definition des gewerblichen Unternehmens enthält, ist auf § 28 BAO zurückzugreifen. Gemäß § 28 BAO ist eine selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb im Sinn der Abgabenvorschriften, wenn die Betätigung weder als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufes noch als eine andere selbständige Arbeit im Sinne des Einkommensteuerrechtes anzusehen ist. Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn das Streben nach Gewinn (die Gewinnabsicht) nur ein Nebenzweck ist.

Der Gegensatz zu "nachhaltig" ist "gelegentlich". Eine Tätigkeit ist nachhaltig, wenn sie mit der Absicht, sie zu wiederholen, ausgeführt wird; es kann jedoch "nachhaltig" auch im Sinne von "länger andauernd" verstanden werden. Nachhaltig ist daher eine Tätigkeit, wenn mit Sicherheit auf die Absicht, sie zu wiederholen, geschlossen werden kann, oder wenn sie unter Ausnutzung derselben Gelegenheit und desselben dauernden Verhältnisses wiederholt wird (vgl. Philipp, Kommentar zum Gewerbesteuergesetz, 8. Nachtrag März 1977, Tz. 1 - 49 bis 53, 10. Nachtrag Oktober 1978, Tz. 1 - 54; Reeger-Stoll, Die Bundesabgabenordnung5, 50; Frühwald, Umsatzsteuergesetz, UStG 1959, § 2 Anm. 7; Zapletal-Hofstätter, Die Einkommensteuer, EStG 1967, Lfg. November 1969, § 15 Tz. 9).

Nicht nachhaltig ist hingegen die Vermittlung eines Bauauftrages für ein einziges Gebäude, die in Wirklichkeit nur eine einzige einheitliche Handlung bildet und die die Absicht, sie zu wiederholen, nicht erkennen läßt.

Die belangte Behörde stellt fest, daß der Beschwerdeführer "die Wechselbeziehung zwischen dem Verkauf des unbebauten Grundstückes in Wien X, C-gasse, und dem Zufließen der Provisionen durch" das Bauunternehmen Dipl.-Ing. Dr. Adalbert K. nicht bestreite. Sie erachtet zwar, es dürfe "die Provisionsverpflichtung der Firma K. nicht für sich gesondert gesehen", "sondern" müsse "stets in ihrem ganzen wirtschaftlichen Zusammenhang beurteilt werden", erblickt aber dennoch - augenscheinlich dem Bericht des Betriebsprüfers folgend - die die Umsatzsteuer- und Gewerbesteuerpflicht auslösende Tätigkeit des Beschwerdeführers ausschließlich darin, daß der Beschwerdeführer "mehrere aufeinanderfolgende gleichartige Handlungen durch die Vermittlung mehrerer Werkverträge gesetzt hat".

Strittig ist damit nur, ob schon die gegen Provision vorgenommene Vermittlung des von den mehreren Miteigentümern der Liegenschaft dem Bauunternehmen Dipl.-Ing. Dr. Adalbert K. erteilten "Bauauftrages für das zu errichtende Gebäude" die Annahme eines Gewerbebetriebes im Sinn der Abgabenvorschriften rechtfertigt.

Entgegen der Auffassung der belangten Behörde kann ohne nähere Kenntnis, welche Versicherungsgeschäfte der Beschwerdeführer als Versicherungsvertreter vermittelte, zwischen dieser Tätigkeit und der Vermittlung des Bauauftrages keine so enge Verflechtung erkannt werden, daß beide Tätigkeiten als eine wirtschaftliche Einheit angesprochen werden müßten.

Mit der Erteilung des "Bauauftrages für das zu errichtende Gebäude" an das Bauunternehmen Dipl.-Ing. Dr. Adalbert K. durch die mehreren Miteigentümer der Liegenschaft traten zwar dem einen Auftragnehmer auf der Seite des Auftraggebers mehrere Personen gegenüber, doch handelte es sich um ein und denselben Bauauftrag. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Vermittlung dieses einen Bauauftrages für ein einziges Gebäude mußte sich auf der Auftraggeberseite wegen der mehreren Miteigentümer der Liegenschaft, die nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid offenbar nur eine bloße Miteigentümer-Gemeinschaft waren, auf eine Mehrzahl von Personen erstrecken, und sie bildete deshalb nur eine einzige einheitliche Handlung. Da nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid die Absicht, sie zu wiederholen, nicht angenommen werden kann, mangelt es an der für die Umsatzsteuer- und Gewerbesteuerpflicht notwendigen nachhaltigen Betätigung.

Der angefochtene Bescheid ist daher in seinem verbliebenen Teil, mit dem die Berufung gegen den Umsatzsteuer- und Gewerbesteuerbescheid 1972 abgewiesen wurde, unter Abstandnahme von der entbehrlich gewordenen Entscheidung über den Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 31. Oktober 1977, BGBl. Nr. 542.

Wien, am 10. September 1979

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