VwGH 10.05.2017, Ra 2017/03/0041

Entscheidungsart: Beschluss

Rechtssätze

Entscheidungstext

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

Ra 2017/03/0042

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Lehofer und Mag. Nedwed als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision der revisionswerbenden Parteien 1. M S,

2. I gesellschaft m.b.H., beide in F, beide vertreten durch MMag. Dr. Rainer Beck, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Keesgasse 7/pt., gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. März 2017, Zlen W110 2123418-1/3E und W110 2124114-1/3E, betreffend Übertretung des TKG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten), den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 7. März 2016 wurde der Erstrevisionswerber einer Übertretung des § 107 Abs 1 TKG schuldig erkannt. Über ihn wurde gemäß § 109 Abs 4 Z 8 TKG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen) verhängt. Die zweitrevisionswerbende Partei hafte gemäß § 9 Abs 7 VStG für die verhängte Strafe und die Kosten.

2 Mit dem nun angefochtenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Beschwerde der revisionswerbenden Parteien als unbegründet abgewiesen und ausgesprochen, dass die Revision nicht zulässig ist.

3 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass der Erstrevisionswerber zum Tatzeitpunkt Geschäftsführer der zweitrevisionswerbenden Partei und zu deren selbständigen Vertretung nach außen befugt gewesen sei.

Am 18. Jänner 2016 um 11.28 Uhr habe ein - namentlich nicht feststellbarer - Mitarbeiter der zweitrevisionswerbenden Partei ausgehend von einem Anschluss unter einer der zweitrevisionswerbenden Partei zugewiesenen Rufnummer die Kanzlei von Rechtsanwalt Mag. K. unter einem näher bezeichneten Teilnehmeranschluss angerufen und mit der Sekretärin ein Gespräch betreffend Werbeeinschaltungen in einer Publikation der zweitrevisionswerbenden Partei geführt. Im Unternehmen des Erstrevisionswerbers (gemeint wohl: der zweitrevisionswerbenden Partei) habe während des Tatzeitraums keine Überwachungstätigkeit und kein Sanktionssystem bestanden, damit Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Zustimmung verhindert würden. Weiters stellte das Verwaltungsgericht eine Vorstrafe des Erstrevisionswerbers wegen einer gleichartigen Übertretung fest (Straferkennntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 9. Dezember 2014; dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2015).

4 In rechtlicher Hinsicht hielt das Verwaltungsgericht im Wesentlichen fest, es sei unstrittig, dass der Anruf vom Anschluss der zweitrevisionswerbenden Partei zu Werbezwecken ohne Einwilligung des Teilnehmers erfolgt sei. Der Tatbestand des § 107 Abs 1 TKG sei daher in objektiver Hinsicht erfüllt.

Die revisionswerbenden Parteien hätten insbesondere eine Richtlinienwidrigkeit des § 107 Abs 1 TKG geltend gemacht, damit jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu begründen vermocht. Das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG enthalte bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmern oder Gewerbetreibenden. Es sei auch nicht unionsrechtswidrig, wenn der österreichische Gesetzgeber nicht zwischen natürlichen und juristischen Personen (bzw Unternehmern) als Adressaten der Telefonwerbung differenziert habe. Hinzu komme, dass es sich bei dem kontaktierten Teilnehmer zwar um einen Unternehmer, jedoch nicht um eine juristische Person handle.

Zur Begründung des Ausspruchs über die Unzulässigkeit der Revision führte das Verwaltungsgericht aus, dass die Gesetzeslage im entscheidungswesentlichen Zusammenhang insgesamt klar und eindeutig sei und es der im Erkenntnis zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung folge.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, es kostenpflichtig wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben und "die Rechtssache an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen".

6 Zur Zulässigkeit der Revision führen die revisionswerbenden Parteien aus, "dass gerade über die hier gegenständliche Rechtsfrage, welcher durchaus grundsätzliche Bedeutung zukommt, eine Rechtsprechung zur Gänze fehlt". Die Rechtsfrage sei "die richtlinienkonforme Auslegung der entsprechenden Bestimmungen des TKG, nämlich insbesondere des § 107 TKG". Die Richtlinienkonformität sei aufgrund der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) zu prüfen. In keiner der vom Verwaltungsgericht angeführten Entscheidungen werde die Richtlinienkonformität "auch nur im Geringsten" angesprochen (was zu den Erkenntnissen des VwGH vom 19. Dezember 2013, 2011/03/0198, und vom 26. Juni 2013, 2013/03/0048, näher ausgeführt wird). Weiters stehe das angefochtene Erkenntnis "in seinem rechtlichen Inhalt auch im Widerspruch mit Wertungen des OGH, die sich mehrfach und gefestigt in der Judikatur des OGH finden" (was in der Folge unter ausführlicher Bezugnahme auf Entscheidungen des OGH zu § 1328a ABGB und § 16 ABGB ausgeführt wird). Nach Ausführungen zur Rechtslage in Deutschland nach dem deutschen UWG verweisen die revisionswerbenden Parteien schließlich noch darauf, dass Rechtssicherheit und Rechtseinheit eine Übernahme der Wertungen des Obersten Gerichtshofes zum Begriff der Privatsphäre erfordern würden.

7 Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs 3 VwGG) zu überprüfen.

8 Die Revision ist nicht zulässig:

9 § 107 Abs 1 TKG lautet:

"Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss."

10 Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Bestimmung bereits festgehalten, dass das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält und diese Regelung auch Teilnehmer schützt, wenn sie - wie im dort vorliegenden Fall - offensichtlich Gewerbetreibende sind (VwGH vom 26. Juni 2013, 2013/03/0048). Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Erkenntnis - in dem es um den unerbetenen Werbeanruf bei einem Rechtsanwalt geht - nicht von dieser Rechtsprechung abgewichen.

11 Nach der von den revisionswerbenden Parteien in den Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision vertretenen Ansicht wäre § 107 Abs 1 TKG - entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut und der sich darauf stützenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - "richtlinienkonform" abweichend dahingehend auszulegen, dass unerbetene Werbeanrufe bei Unternehmern nicht von dem in dieser Bestimmung getroffenen Verbot umfasst wären. Die diesbezüglichen Ausführungen vermögen jedoch keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen, da auch der Text der von den revisionswerbenden Parteien angesprochenen Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), hier maßgebend in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung, in den entscheidungswesentlichen Bestimmungen eindeutig ist.

12 Art 2 der Richtlinie 2002/58/EG enthält Begriffsbestimmungen; darin heißt es unter anderem wie folgt:

"Sofern nicht anders angegeben, gelten die Begriffsbestimmungen der Richtlinie 95/46/EG und der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (‚Rahmenrichtlinie') auch für diese Richtlinie.

Weiterhin bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck

a) ‚Nutzer' eine natürliche Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke nutzt, ohne diesen Dienst notwendigerweise abonniert zu haben;

(...)

d) ‚Nachricht' jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Dies schließt nicht Informationen ein, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit die Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;

(...)"

Die Richtlinie 2002/21/EG, auf die in Art 2 der Richtlinie 2002/58/EG verwiesen wird, bestimmt in ihrem Art 2 unter anderem:

"Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende

Begriffsbestimmungen:

(...)

k) ‚Teilnehmer': jede natürliche oder juristische Person, die mit einem Anbieter öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste einen Vertrag über die Bereitstellung derartiger Dienste geschlossen hat;

(...)"

Art 13 ("Unerbetene Nachrichten") der Richtlinie 2002/58/EG

lautet auszugsweise wie folgt:

"(1) Die Verwendung von automatischen Anruf- und Kommunikationssystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung darf nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer gestattet werden.

(2) Ungeachtet des Absatzes 1 kann eine natürliche oder juristische Person, wenn sie von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung gemäß der Richtlinie 95/46/EG deren elektronische Kontaktinformationen für elektronische Post erhalten hat, diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden, sofern die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen zum Zeitpunkt ihrer Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen, wenn der Kunde diese Nutzung nicht von vornherein abgelehnt hat.

(3) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen, um sicherzustellen, dass außer in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Fällen unerbetene Nachrichten zum Zwecke der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer oder Nutzer erfolgen oder an Teilnehmer oder Nutzer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, wird im innerstaatlichen Recht geregelt, wobei berücksichtigt wird, dass beide Optionen für den Teilnehmer oder Nutzer gebührenfrei sein müssen.

(4) (...)

(5) Die Absätze 1 und 3 gelten für Teilnehmer, die natürliche Personen sind. Die Mitgliedstaaten stellen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und der geltenden nationalen Rechtsvorschriften außerdem sicher, dass die berechtigten Interessen anderer Teilnehmer als natürlicher Personen in Bezug auf unerbetene Nachrichten ausreichend geschützt werden.

(6) (...)"

13 Im Revisionsfall war ein unerbetener Anruf zu Werbezwecken - und damit eine unerbetene Nachricht zum Zwecke der Direktwerbung im Sinne des Art 13 Abs 3 der Richtlinie 2002/58/EG - bei einer natürlichen Person zu beurteilen. Nach der genannten Bestimmung kommt den Mitgliedstaaten ein Umsetzungsspielraum zu: sie können für die Zulässigkeit derartiger Direktwerbung entweder ein Opt-in-System (in dem Werbeanrufe nur nach erteilter Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer zulässig sind) oder ein Opt-out-System (bei dem Teilnehmer oder Nutzer "die Möglichkeit erhalten, zu erklären, dass sie solche Anrufe nicht erhalten möchten", vgl Erwägungsgrund 42 zur Richtlinie 2002/58/EG) vorsehen. Dies gilt nach Art 13 Abs 5 erster Satz der Richtlinie 2002/58/EG für Teilnehmer, die natürliche Personen sind (für den - im Revisionsfall nicht relevanten - Schutz der berechtigten Interessen von Teilnehmern, die juristische Personen sind, in Bezug auf unerbetene Nachrichten können die Mitgliedstaaten nach Art 13 Abs 5 zweiter Satz leg cit Maßnahmen vorsehen).

14 Es begegnet daher keinem Zweifel, dass das Verbot von Anrufen zu Werbezwecken bei natürlichen Personen ohne deren Einwilligung (wofür entweder - wie in Österreich - ein Opt-in- oder aber ein Opt-out-System gewählt werden kann) unionsrechtlich nicht nur zulässig, sondern geboten ist. Ist aber die Rechtslage eindeutig, liegt eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG nicht vor (vgl VwGH vom 3. Juli 2015, Ra 2015/03/0041); auch die Anregung zur Einleitung eines Vorabentscheidungsersuchens ist vor diesem Hintergrund nicht aufzugreifen, da das Auslegungsergebnis derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl EuGH 6. Oktober 1982, 283/81, C.I.L.F.I.T.).

15 Die weitwendigen Ausführungen im Vorbringen der revisionswerbenden Partei zur Zulässigkeit der Revision, die sich mit dem Begriff der Privatsphäre in der Rechtsprechung des Oberstehen Gerichtshofes insbesondere zu §§ 16 und 1328a ABGB auseinandersetzen, weisen - ebenso wie die Ausführungen zum deutschen Lauterkeitsrecht - keinen Bezug zu entscheidungserheblichen Rechtsfragen auf, sodass sie schon aus diesem Grund keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung für den konkreten Revisionsfall aufzeigen können.

16 In der Revision werden damit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 10. Mai 2017

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