S. 19519. Zivil- und strafrechtliche Haftung des Aufsichtsrats

19.1. Zivilrechtliche Haftung

Die zivilrechtliche Haftung des Aufsichtsrats ist eine Verschuldenshaftung. Jedes Aufsichtsratsmitglied schuldet - wie der Vorstand - die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt, die situationsabhängig zu konkretisieren ist. Das pflichtwidrige und schuldhafte Verhalten von Aufsichtsratsmitgliedern wird grundsätzlich mit der Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz sanktioniert.

Zu unterscheiden ist zwischen der Innenhaftung und der Außenhaftung des Aufsichtsrats. Grundsätzlich haftet ein Aufsichtsratsmitglied nur gegenüber der Gesellschaft (Innenhaftung). Durch die Ersatzleistung an die Gesellschaft soll der ihr entstandene Schaden ausgeglichen werden, was indirekt auch die Gläubigerinteressen unterstützt. Gegenüber Dritten besteht nur in Ausnahmefällen eine unmittelbare Haftung (Außenhaftung).

Eine allfällige Haftpflicht eines Aufsichtsratsmitglieds ergibt sich allgemein aus den von ihm zu erfüllenden Pflichten (Aufgaben des Aufsichtsrats → Kapitel 6.). Primär obliegt dem Aufsichtsrat die Überwachung der Geschäftsführung. Er hat sich aber auch in die Strategieentwicklung und strategische Planung der Gesellschaft einzubringen. Die dabei einzuhaltende Sorgfalt ist in Hinblick auf die einem Aufsichtsrat typischerweise abzuverlangenden Kenntnisse und Fähigkeiten zu bestimmen (Qualifikationsanforderungen an Aufsichtsräte → Kapitel 3.). Grundsätzlich gelten für die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftung des Aufsichtsrats die gleichen Bestimmungen, wie jene über die Haftung des Vorstands.

Voraussetzung für einen Schadenersatzanspruch ist der Eintritt eines Schadens. Dieser Schaden muss durch ein rechtswidriges, das heißt objektiv sorgfaltswidriges Verhalten herbeigeführt worden sein. Der Sorgfaltsverstoß muss in einem Zusammenhang mit dem Eintritt des Schadens stehen (Kausalität). Zuletzt muss das Aufsichtsratsmitglied S. 196schuldhaft gehandelt haben; leichte Fahrlässigkeit reicht für die Begründung der Haftung aus.

Zur Vereinfachung ein Beispiel: Der Aufsichtsrat stimmt einem erkennbar grob nachteiligen Geschäft zu, das ihm der Vorstand zur Zustimmung vorgelegt hat. Der Gesellschaft erwächst daraus ein Vermögensschaden.

Hier liegt ein klarer Haftungsfall vor: Der Gesellschaft ist ein Schaden entstanden. Der Aufsichtsrat verhält sich rechtswidrig, weil er dem Geschäft nicht zustimmen hätte dürfen. Die subjektive Komponente, das Verschulden, müsste im Einzelfall geprüft werden. Für dieses Beispiel ist ohne weitere Anhaltspunkte von der Schadenersatzpflicht des Aufsichtsrats gegenüber der Gesellschaft auszugehen.

Den Folgen der zivilrechtlichen Haftung kann mit dem Abschluss einer D&O-Versicherung begegnet werden (D&O-Versicherung → Kapitel 20.).

19.2. Verbot der Einlagenrückgewähr

19.2.1. Begriff

Für Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaften und GmbH) gelten besondere Kapitalerhaltungsvorschriften. Es ist verboten, den Gesellschaftern bzw Aktionären die einbezahlten Einlagen zurückzugewähren (§ 52 AktG; § 82 GmbHG). Solange die Gesellschaft besteht, haben sie nur Anspruch auf den Bilanzgewinn.

Inhaltlich soll sichergestellt werden, dass das Anfangsvermögen der Gesellschaft nicht ohne entsprechende Gegenleistung beliebig an die Aktionäre zurückbezahlt wird. Ausnahmen bestehen nur in Sonderfällen. So sind beispielweise der zulässige Erwerb eigener Aktien, die zulässige Leistung einer Zwischendividende und die ordentliche Kapitalherabsetzung von diesem Verbot ausgenommen.

Die Rückgewähr kann in unterschiedlichsten Formen erfolgen. Man unterscheidet zwischen offener und verdeckter Einlagenrückgewähr. Vom Kapitalerhaltungsgrundsatz erfasst sind neben direkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft an Aktionäre auch Haftungsübernahmen, S. 197Sicherheitenbestellungen, etc. Auch wenn beispielsweise die Gesellschaft ein Mietverhältnis mit einem Gesellschafter schließt, die Miete aber zu teuer (also nicht fremdüblich) ist, kann in der überhöhten Miete eine verbotene Einlagenrückgewähr liegen.

19.2.2. Rechtsfolgen bei Verstößen

Die Rechtsfolgen beim Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr unterscheiden sich, je nachdem, ob eine offene Leistung oder eine verdeckte Leistung erfolgt ist.

Bei unzulässigen offenen Rückzahlungen ist das Rechtsgeschäft zur Gänze nichtig. Die Gesellschaft hat einen Rückforderungsanspruch gegen den Gesellschafter. Der Gesellschafter haftet im Ausmaß der verbotenen Rückzahlung auch gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft.

Verdeckte Zuwendungen können gänzlich oder auch nur teilnichtig sein. Beträge, die Aktionäre in gutem Glauben als Dividende oder Zinsen erhalten haben, sind nicht rückzahlungspflichtig.

Schließlich kann die Einlagenrückgewähr auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (Untreue → Kapitel 19.5.3).

19.2.3. Exkurs: Eigenkapitalersatz

Ein eigenes, aber ähnliches Problem stellt ein Kredit dar, den ein Gesellschafter (der gemäß Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) einen beherrschenden Einfluss in der Gesellschaft ausübt) der Gesellschaft in der Krise gewährt.

Der Gesellschafter kann einen Eigenkapital ersetzenden Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern, solange die Krise anhält (Rückzahlungssperre). Dennoch geleistete Zahlungen hat der Gesellschafter der Gesellschaft rückzuerstatten.

S. 19819.3. Entlastung des Aufsichtsrats

Die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder - wie auch der Vorstandsmitglieder - ist eine ausschließliche Kompetenz der Hauptversammlung (§ 104 Abs 2 Z 3 AktG). Mit der Entlastung billigt die Hauptversammlung die Geschäftsführungs- und Aufsichtsratstätigkeit pauschal für eine abgelaufene Periode und bezeugt das Vertrauen für die Zukunft. In der Regel wird von einem Entlastungsbeschluss das abgelaufene Geschäftsjahr erfasst. Dieser Entlastungsbeschluss bedarf der einfachen Stimmenmehrheit, sofern in der Satzung keine höhere Mehrheit festgelegt ist.

Die Entscheidung über die Entlastung liegt im freien Ermessen der Hauptversammlung. Die Entlastung kann daher auch verweigert werden. Wird die Entlastung in Kenntnis von eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- und Satzungsverstößen der Verwaltungsorgane erteilt, so ist dieser Beschluss rechtswidrig und anfechtbar. Da es sich bei der Entlastung um eine pauschale Genehmigung handelt, werden einzelne Fehlleistungen der Verwaltung nicht ausgeschlossen. Deshalb ist trotz einer Entlastung eine Sonderprüfung für einzelne Geschäftsvorgänge zulässig.

Je nachdem, ob sich der Entlastungsbeschluss auf das gesamte Organ oder auf einzelne Organträger bezieht, spricht man von Gesamtentlastung bzw Einzelentlastung. Sind Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zugleich Aktionäre der Gesellschaft, so dürfen sie ihr Stimmrecht bei Beschlussfassung über die Entlastung aufgrund des immanenten Interessenkonfliktes nicht ausüben (§ 125 AktG).

Bei der Aktiengesellschaft ist eine Entlastung nur für die gesamte Geschäftsführungstätigkeit als solche zulässig. Bedingte Entlastungen, Teilentlastungen und Entlastungen unter Vorbehalt sind nicht möglich. In der GmbH sind Teilentlastungen, Entlastungen unter Vorbehalt und bedingte Entlastungen zulässig.

Die Entlastung hat bei der Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht die Wirkung eines Verzichts auf Schadenersatzansprüche oder eines Anerkenntnisses des Nichtbestehens derartiger Ansprüche. Gemäß § 84 Abs 4 3. Satz AktG kann die Gesellschaft erst nach fünf Jahren seit der Entstehung eines Schadenersatzanspruches auf diesen verzichten, wenn (i) die Hauptversammlung zustimmt und (ii) nicht eine Minderheit im S. 199Ausmaß von 20 % des Grundkapitals widerspricht. Diese Schadenersatzansprüche verjähren in fünf Jahren (§ 84 Abs 6 AktG). Die Rechtsprechung sieht in der Entlastung bereits dann eine Verzichtserklärung, wenn alle Aktionäre der Entlastung zustimmen.

Schadenersatzansprüche der Gesellschafter gegenüber ihren Organen können dann nicht geltend gemacht werden, wenn bei sorgfältiger Prüfung der zur Verfügung gestandenen Unterlagen und erstatteter Berichte die Ansprüche erkennbar waren. Waren sie nicht erkennbar, bleibt die Haftung unberührt.

19.4. Verwaltungsstrafrecht

Neben der zivilrechtlichen Haftung und der gerichtlichen Strafbarkeit (Strafrechtliche Haftung → Kapitel 19.5) besteht auch für Aufsichtsräte das Risiko, eine Verwaltungsstrafe auferlegt zu bekommen.

Im Gegensatz zu gerichtlichen Strafen werden Verwaltungsstrafen nicht vom Gericht, sondern der Verwaltungsbehörde verhängt. Es handelt sich „nur“ um Geld-, nicht aber um Freiheitsstrafen.

Praktische Relevanz haben vor allem die immer häufiger verhängten Verwaltungsstrafen der FMA (Besonderheiten bei börsenotierten Unternehmen → Kapitel 25.).

19.5. Strafrechtliche Haftung

19.5.1. Strafrechtliche Grundlagen

Neben seiner zivilrechtlichen Verantwortung kann ein Aufsichtsratsmitglied auch eine strafrechtliche Haftung treffen. Folgende zwei Typen einer möglichen strafrechtlichen Haftung sind zu unterscheiden:

Einerseits kann ein Aufsichtsratsmitglied als unmittelbarer Täter durch aktives Tun oder durch Unterlassen strafbar werden. Aktives Tun liegt immer dann vor, wenn der Aufsichtsrat bzw das Aufsichtsratsmitglied eine Handlung vornimmt, zB in Vertretung der Gesellschaft, Zustimmung zu Geschäften des Vorstandes etc. Unterlassen wird als S. 200Nichtvornahme einer gebotenen Handlung verstanden. Der Aufsichtsrat hat also gewissermaßen eine Handlungspflicht, wenn das Unterlassen der Handlung strafrechtlich verpönte Folgen nach sich zieht.

Andererseits kann sich ein Aufsichtsratsmitglied durch die Beteiligung an einem Delikt, das ein anderer ausführt, zB der Vorstand, strafbar machen. Nach geltendem Strafrecht macht sich nämlich nicht nur der unmittelbare Täter strafbar, sondern auch jeder, der sich an der Tat beteiligt. Diese Beteiligung kann die Bestimmung eines anderen sein, aber auch eine wie auch immer geartete Beteiligung an der Tat eines anderen. Der Tatbeitrag muss jedenfalls kausal für die Deliktsvollendung sein.

Auch der bloße Versuch einer Straftat steht in Österreich unter gewissen Voraussetzungen unter Strafe. Mindestens aber muss eine Ausführungshandlung gesetzt werden; der bloße Gedanke „ich werde morgen Vermögen veruntreuen“ genügt natürlich nicht.

Begeht das Aufsichtsratsmitglied zudem eine strafbare Handlung zu Gunsten der Gesellschaft, so kann dies - neben der strafrechtlichen Haftung des Aufsichtsratsmitglieds - auch zu einer strafrechtlichen Haftung der Gesellschaft als Verband iSd Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes führen.

19.5.2. Einzelne Straftatbestände

Für Aufsichtsräte kommen insbesondere die Delikte Betrug (§ 146 StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme durch den Machthaber (§ 153a StGB), Betrügerische Krida (§ 156 StGB), Schädigung fremder Gläubiger (§ 157 StGB), Begünstigung eines Gläubigers (§ 158 StGB) und grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§ 159 StGB) sowie die unvertretbare Darstellung wesentlicher Informationen über bestimmte Verbände (§ 163a StGB) in Betracht.

S. 20119.5.3. Die Untreue - aktuelle Entwicklungen

Wegen der besonderen Bedeutung der Untreue - sowohl medial als auch anhand der Anzahl der Verfahren -, soll kurz auf diesen Straftatbestand eingegangen werden.

Nach § 153 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensnachteil zufügt. Übersteigt der Schaden EUR 5.000, wird die Strafdrohung auf bis zu drei Jahre, übersteigt der Schaden EUR 300.000, auf ein bis zu zehn Jahre erhöht.

Die Befugnis des Aufsichtsrats gründet sich auf ein Rechtsgeschäft. Wesentliche Elemente der Untreue sind zum einen der wissentliche Missbrauch dieser durch Rechtsgeschäft begründeten Befugnis und zum anderen der zumindest bedingte Vorsatz auf die Zufügung eines Vermögensnachteils.

Nach der neueren Rechtsprechung des OGH kommen als unmittelbare Täter der Untreue nur jene Personen in Frage, denen eine selbständige Kompetenz zur außenwirksamen Vertretung der Gesellschaft zukommt. Aufsichtsräte können das Delikt der Untreue daher nur in jenen Fällen als unmittelbare Täter begehen, in denen der Aufsichtsrat die Gesellschaft wirksam nach außen vertreten kann (zB beim Abschluss von Verträgen mit dem Vorstand bzw der Geschäftsführung oder bei der Auswahl des Abschlussprüfers). In den häufigsten Fällen wird der Aufsichtsrat das Delikt der Untreue jedoch als Beitragstäter begehen. Hier ist eine Begehung durch aktives Tun (zB Anweisung des Vorstandes zu einer Untreuehandlung) denkbar. In der Praxis weitaus häufiger ist jedoch eine Begehung durch Unterlassen. Zu einer solchen kann es beispielsweise kommen, wenn dem Aufsichtsrat in Ausübung seiner Kontrollfunktion offenkundig für die Gesellschaft nachteilige Geschäfte des Vorstandes bekannt werden und der Aufsichtsrat nicht eingreift. Ebenfalls könnte Untreue durch Unterlassung vorliegen, wenn ein Aufsichtsratsmitglied die Weiterleitung von wichtigen Informationen an den Gesamtaufsichtsrat unterlässt und dadurch einen Vermögensschaden der Gesellschaft in Kauf nimmt. In manchen Konstellationen ist auch eine S. 202Beteiligung des Aufsichtsrats an der Untreue des Vorstandes möglich, wenn der Aufsichtsrat seinen Kontrollpflichten nicht nachkommt und ihm daher für die Gesellschaft offenkundig nachteilige Handlungen durch den Vorstand gar nicht erst bekannt werden.

Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung betreffend den Fall der Fluglinie Styrian Spirit (OGH 21.8.2012, 11 Os 19/12x) zur Kredituntreue vertreten, dass von den Bankvorständen der Tatbestand der Untreue verwirklicht wurde. Eine wirtschaftlich unvertretbare Kreditvergabe, die sich durch mangelnde Bonität und fehlende Sicherheiten auszeichnet, verwirklicht demnach in objektiver wie subjektiver Hinsicht sowohl das Tatbestandselement des Befugnismissbrauchs als auch jenes der Zufügung eines Vermögensnachteils. Vorausgesetzt wird allerdings, dass der Pouvoirträger die mangelnde Bonität und die fehlenden Sicherheiten im Zeitpunkt der Kreditgenehmigung erkannte und damit von seinem Wissen umfasst war.

Im ähnlich prominenten Fall der Libro AG nahm der Oberste Gerichtshof (OGH 30.1.2014, 12 Os 117/12s) ebenfalls Untreue an. Ausgangspunkt war die Erstellung einer objektiv unrichtigen Bilanz. Aufgrund des unrichtig ausgewiesenen Bilanzgewinns kam es zur Ausschüttung einer Sonderdividende an die Alleinaktionärin und damit zu einer Einlagenrückgewähr (Einlagenrückgewähr → Kapitel 19.2). Die Vorstände und der Aufsichtsratsvorsitzende der Libro AG wurden wegen Untreue verurteilt. Die Besonderheit dieses Falles liegt darin, dass der OGH Untreue annahm, obwohl die Alleinaktionärin der Libro AG der Ausschüttung zustimmte. In dieser Konstellation sprach sich sogar die Generalprokuratur in ihrer Empfehlung an den Gerichtshof dafür aus, die Schuldsprüche wegen Untreue aufzuheben. Vorsichtshalber muss man als Aufsichtsrat wohl davon ausgehen, dass auch die Zustimmung der Alleinaktionärin die Strafbarkeit wegen Untreue nicht ausschließen kann.

19.5.4. Änderungen im Korruptionsstrafrecht

Nicht zuletzt aufgrund mehrerer Anlassfälle in den letzten Jahren hat der Gesetzgeber das Korruptionsstrafrecht laufend verschärft. Besonders bedeutsam ist die 2013 erfolgte Ausweitung des „Amtsträgerbegriffes“ weitgehend auch auf Angestellte von öffentlichen Unternehmen. Damit, insbesondere im Zusammenhang mit der Wiedereinführung der Strafbarkeit des sogenannten „Anfütterns“, ist eine große Rechtsunsicherheit eingetreten, weil vielfach nicht klar ist, was eigentlich noch erlaubt und was verboten ist.

Amtsträger ist demnach nicht nur derjenige, der für den Bund, ein Land, eine Gemeinde, eine andere Person des öffentlichen Rechts, ausgenommen eine Kirche oder Religionsgesellschaft, für einen anderen Staat oder für eine internationale Organisation Aufgaben der Gesetzgebung, Verwaltung oder Justiz als deren Organ oder Dienstnehmer wahrnimmt, sondern auch wer als Organ eines Unternehmens oder aufgrund eines Dienstverhältnisses zu einem Unternehmen tätig ist,

• an dem eine oder mehrere inländische oder ausländische Gebietskörperschaften unmittelbar oder mittelbar

• mit mindestens 50 Prozent des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt sind,

• jedenfalls aber alle Organmitglieder bzw Bedienstete von Unternehmen, deren Gebarung der Überprüfung durch den Rechnungshof, dem Rechnungshof gleichartige Einrichtungen der Bundesländer oder einer vergleichbaren internationalen oder ausländischen Kontrolleinrichtung unterliegt.

Auf diesen Amtsträgerbegriff stellt auch das nunmehr verschärfte Delikt der „Vorteilszuwendung zur Beeinflussung“ (vulgo „Anfüttern“) ab, S. 204das keine Anknüpfung an ein konkretes aktuelles oder künftiges Amtsgeschäft vorsieht. Strafbar ist demnach jeder, der einem Amtsträger oder Schiedsrichter einen ungebührlichen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, um ihn dadurch in seiner Tätigkeit als Amtsträger zu beeinflussen. Was genau unter „ungebührlichem Vorteil“ zu verstehen ist, versucht das neue Gesetz durch etwas weitwendige Formulierungen zu klären. Teilweise wird vertreten, dass eine Wertgrenze von etwa EUR 100 anzunehmen sei. Dies ist aber ebenso wie die Formulierungen des Gesetzes nicht der Weisheit letzter Schluss.

Sinnvollerweise ist davon auszugehen, dass jede Zuwendung, die an einen Amtsträger erfolgt, um ihn für die Zukunft gewogen zu stimmen - unabhängig vom Wert der Zuwendung - verboten ist. Einen Amtsträger aufgrund normaler zwischenmenschlicher Umgangsformen auf einen Kaffee oder ein Essen einzuladen, ist unproblematisch, sofern damit eben nicht das Ziel verfolgt wird, in der Zukunft Gegenleistungen zu erhalten. Wechselseitige Einladungen sind ebenso möglich, wie die Einladung eines Amtsträgers aufgrund persönlicher Beziehungen, beispielsweise zum Geburtstag. Diese Zuwendungen sind sozial adäquat und bedürfen keiner Sanktionierung durch das Strafrecht.

Mit dem Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2023 wurde das Korruptionsstrafrecht abermals deutlich verschärft. Besonders hervorzuheben ist die nunmehrige Ausweitung des Delikts der Bestechung auch auf Kandidaten auf ein Amt. Damit wird - die bisher nicht strafbare - Bestechung einer Person, die eine künftige Amtsträgerschaft anstrebt (z.B. ein Mandat in einem allgemeinen Vertretungskörper) ebenfalls unter Strafe gestellt. Weiters wurde das Delikt des „Mandatskaufs“, also die entgeltliche Beeinflussung der Zuteilung eines Mandats an einen Bewerber, neu eingeführt. Ob sich diese Änderungen bewähren, wird sich im festgesetzten Evaluierungszeitraum bis Ende 2027 zeigen.

19.5.5. Kronzeugenregelung

Ein Aufsichtsratsmitglied kann Information von einer Rechtsverletzung Dritter haben bzw selbst an einem Gesetzesverstoß in irgendeiner Form beteiligt gewesen sein. Sofern diese Straftat in die Zuständigkeit der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft oder des Landesgerichts S. 205als Schöffen- oder Geschworenengericht fällt, kann er sich als Kronzeuge anbieten.

Diese „Kronzeugenregelung“ nach § 209a StPO ist bis 31. Dezember 2028 befristet. Als Voraussetzung hat das Aufsichtsratsmitglied ein reumütiges Geständnis über seinen eigenen Tatbeitrag abzulegen und sein Wissen über Tatsachen, die noch nicht Gegenstand eines gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens sind, freiwillig zu offenbaren. Die Informationen müssen die Aufdeckung einer über seinen eigenen Tatbeitrag hinausgehenden, kronzeugenfähigen Straftat entscheidend fördern.

Sind die Voraussetzungen erfüllt, wird dem Kronzeugen eine Diversionsmaßnahme zumeist in Form einer Geldbuße angeboten, und er entgeht einer möglichen Freiheitsstrafe.

19.6. Zusammenfassung