S. 1074. Beendigung

4.1. Zum Ende der Verantwortung: tatsächliches Ausscheiden

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Anders als bei der Bestellung endet die Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen (Filial-)Geschäftsführers nicht erst mit Anzeige, sondern bereits mit tatsächlichem Ausscheiden. Der nachträgliche Wegfall von Bestellungsvoraussetzungen führt hingegen nicht automatisch zum Ende der Verantwortung. Der Grund für die Beendigung mit tatsächlichem Ausscheiden ist, dass niemand für Handlungen verantwortlich gemacht werden kann, die außerhalb seines Einflussbereichs liegen. Dabei kommen folgende Fälle in Betracht:

• Der gewerberechtliche Geschäftsführer scheidet aus dem Unternehmen aus,

  -

  etwa durch Beendigung des Dienstverhältnisses,

  -

  wenn der organschaftliche Vertreter (unternehmensrechtlicher Geschäftsführer, Vorstand etc) das Unternehmen verlässt oder

  -

  der bestellte Geschäftsführer aus der Personengesellschaft ausscheidet;

• die Bestellung wird widerrufen:

  -

  einvernehmlich von Gewerbeinhaber und gewerberechtlichem Geschäftsführer,

  -

  einseitig vom Gewerbeinhaber,

  -

  einseitig vom gewerberechtlichen Geschäftsführer,

  -

  von der Behörde;

• durch Tod des gewerberechtlichen Geschäftsführers. Der Tod des Gewerbetreibenden bedeutet hingegen nicht zwingend ein automatisches Ausscheiden. Die Bestellung und Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers bleiben im Fortbetriebsfall von Todes wegen unberührt.

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Abgesehen von den Fällen, in denen das zugrunde liegende Dienstverhältnis zwischen Gewerbetreibender und gewerberechtlichem Geschäftsführer insgesamt aufhört, ist ein Widerruf der Bestellung jederzeit möglich. Der Widerruf kann S. 108einseitig sowohl von der Gewerbeinhaberin als auch vom gewerberechtlichen Geschäftsführer erklärt - und/oder auch direkt der Behörde angezeigt - werden. Durch einseitigen Widerruf kann die Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers zwingend immer beendet werden. Dass der widerrufende gewerberechtliche Geschäftsführer oder auch der Gewerbetreibende dadurch allenfalls privatrechtliche bzw arbeitsvertragliche Pflichten verletzen, ist für das Ende der Verantwortlichkeit unerheblich. Zum Widerruf durch die Behörde siehe unten 4.4.

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Mit dem tatsächlichen Ausscheiden sind sodann wieder die Gewerbeinhaberin oder bei juristischen Personen die nach außen vertretungsbefugten Personen für die Einhaltung von gewerberechtlichen Vorschriften nach den allgemeinen Regeln des § 9 Abs 1 VStG verantwortlich. Scheidet hingegen ein Filialgeschäftsführer aus, fällt die Verantwortlichkeit für die betroffenen weiteren Betriebsstätten auf den gewerberechtlichen Geschäftsführer zurück.

Für Delikte, die vor Ausscheiden verwirklicht wurden, kann der gewerberechtliche (Filial-)Geschäftsführer - unabhängig von einem zwischenzeitigen tatsächlichen Ausscheiden - auch danach noch zur Verantwortung gezogen werden.

Ein Ende der Verantwortung des gewerberechtlichen (Filial-)Geschäftsführers tritt natürlich auch dann ein, wenn die Gewerbeberechtigung, für die der gewerberechtliche (Filial-)Geschäftsführer bestellt ist, insgesamt erlischt, und zwar unabhängig vom Grund des Erlöschens (Entzug, Zurücklegung etc). Die Tätigkeit und Verantwortlichkeit eines gewerberechtlichen Geschäftsführers setzt schließlich immer eine aufrechte Gewerbeberechtigung voraus. Auch hier gilt aber, dass der ehemalige gewerberechtliche Geschäftsführer für Delikte, die vor dem Ende der Gewerbeberechtigung verwirklicht wurden, verantwortlich sein kann.

4.2. Ausscheiden: bloße Anzeigeobliegenheit

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Der Gewerbeinhaber hat die Bestellung und das Ausscheiden des gewerberechtlichen (Filial-)Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 39 Abs 4 GewO). Dabei handelt es sich um eine Anzeigeobliegenheit, weil es für das Ende der Verantwortlichkeit nur auf das tatsächliche Ausscheiden ankommt. Sie wirkt daher anders als die konstitutiv wirkende Bestellung nur deklarativ.

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Die zuständige Behörde hat in Fällen, in denen die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers obligatorisch ist und die Bestellung oder das Ausscheiden eines Arbeitnehmer-Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wird, die Bestellung bzw das Ausscheiden dem Dachverband der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Weiterleitung an den Versicherungsträger anzuzeigen. S. 109Umgekehrt hat auch der Versicherungsträger das Ende der Pflichtversicherung eines ihm angezeigten und nicht ausgeschiedenen Geschäftsführers der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden (§ 39 Abs 4 GewO).

Damit soll sichergestellt werden, dass Behörden über das Ausscheiden eines Arbeitnehmer-Geschäftsführers auch bei Verletzung der Anzeigeobliegenheit der Gewerbeinhaberin von der Beendigung der Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer Kenntnis erlangen können. Ist die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers nämlich obligatorisch, weil die Gewerbetreibende eine juristische Person ist oder der Gewerbeinhaber den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann, darf das Gewerbe ohne gewerberechtlichen Geschäftsführer an sich nicht bzw nur zeitlich beschränkt (weiter) ausgeübt werden. Umgehungen von der Verpflichtung, gewerberechtliche Geschäftsführer ordnungsgemäß zu beschäftigen, sollen dadurch verhindert werden.

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Die Anzeige des Ausscheidens des gewerberechtlichen Geschäftsführers kann formfrei gegenüber der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde erstattet werden. Anzuzeigen ist das Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei der für den Standort der Gewerbeberechtigung zuständigen Gewerbebehörde (Bezirksverwaltungsbehörde), beim Ausscheiden eines Filialgeschäftsführers bei der für die betroffene weitere Betriebsstätte zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde. Eine Meldung über GISA ist möglich. Die Vorlage von Unterlagen oder weiteren Nachweisen bezüglich des Ausscheidens ist nicht erforderlich.

Die Anzeige ist vom Gewerbetreibenden zu erstatten. Erfolgt das nicht, stellt dies eine Verwaltungsübertretung dar, die nach der Blankettstrafnorm § 368 GewO mit Geldstrafe bis zu EUR 1.090 geahndet werden kann. Der ausscheidende gewerberechtliche (Filial-)Geschäftsführer kann dafür nicht bestraft werden; sehr wohl kann aber ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestraft werden, wenn die Anzeige des Ausscheidens eines Filialgeschäftsführers nicht erfolgt. Unabhängig davon steht es - wie erwähnt - gewerberechtlichen (Filial-)Geschäftsführern frei, ihren Widerruf auch direkt wirksam der Behörde gegenüber zu erklären.

4.3. Vorübergehender Weiterbetrieb ohne gewerberechtlichen Geschäftsführer

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In den Fällen, in denen die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers obligatorisch ist (juristische Personen, Personengesellschaften, fehlender Befähigungsnachweis des Gewerbetreibenden), führt das Ausscheiden ohne Bestellung eines neuen Geschäftsführers zu einem Ausübungshindernis. Die weitere Ausübung wäre gemäß § 367 Z 1 GewO zu bestrafen.

S. 110

229

Allerdings bestehen für den praktisch wichtigsten Fall, dass gewerberechtliche Geschäftsführer aus juristischen Personen oder Personengesellschaften ausscheiden, vorläufige Ausübungs- bzw Weiterausübungsrechte:

Ein vorübergehender Weiterbetrieb bei Widerruf der Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers durch die Behörde kommt aber nicht in Betracht.

Für andere obligatorische Bestellungen gilt dies nicht. Scheidet der gewerberechtliche Geschäftsführer etwa in Fällen des fehlenden Befähigungsnachweises des Einzelunternehmers aus, liegt ein Ausübungshindernis vor und es sollte unverzüglich ein neuer Geschäftsführer bestellt werden. Davon zu unterscheiden ist, dass die Gewerbebehörde bei Fortbetriebsfällen von Todes wegen auf Antrag von den Fortbetriebsberechtigten die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers nachsehen kann, „wenn mit der Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer keine Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden sind“ (§ 41 Abs 4 GewO).

4.4. Sonderfall: Widerruf der Bestellung durch die Behörde

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Liegt beim gewerberechtlichen (Filial-)Geschäftsführer ein Entziehungsgrund nach § 87 Abs 1 Z 1, 3, 4 oder § 88 Abs 1 GewO vor, hat die Gewerbebehörde die Bestellung gemäß § 91 Abs 1 GewO zu widerrufen. § 88 Abs 1 GewO normiert, dass die Gewerbeberechtigung zu entziehen ist, wenn sich der Gewerbeinhaber oder Geschäftsführer nicht mehr zulässigerweise in Österreich aufhält. Praktisch relevant sind jedoch die Entziehungsgründe nach § 87 Abs 1, insbesondere § 87 Abs 1 Z 3 GewO. Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde gemäß § 87 Abs 1 GewO ua zu entziehen, wenn

• Z 1: „auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist“.

  Der Entziehungsgrund ist strafrechtsakzessorisch; er setzt das Vorliegen einer einschlägigen, rechtskräftigen, gerichtlichen Strafe oder eines der in § 13 Abs 2 GewO taxativ genannten Finanzvergehen voraus. § 87 Abs 1 Z 1 GewO S. 111kommt nur in Betracht, wenn eine Verurteilung iSd § 13 GewO zeitlich während der bestehenden Gewerbeberechtigung bzw hinsichtlich des gewerberechtlichen (Filial-)Geschäftsführers während seiner Bestellung erfolgt, weil § 13 GewO schon die allgemeinen Gewerbeausschlussgründe regelt; eine Gewerbeberechtigung kann von entsprechend Vorbestraften daher gar nicht erlangt und ein vorbestrafter Geschäftsführer nicht bestellt werden. Es ist anhand der Persönlichkeit des Verurteilten eine Prognoseentscheidung zu treffen, wobei der VwGH regelmäßig einen strengen Maßstab anlegt. Für den Entziehungsgrund ist es jedoch ohne Relevanz, ob die konkrete Anlassstraftat selbst im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes erfolgt ist oder ob das Motiv der Tat mit der Gewerbeausübung in Zusammenhang steht.

• Z 3: „der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt“.

  Ein schwerwiegender Verstoß muss geeignet sein, das Ansehen des Berufszweigs herabzusetzen. Es kann sich sowohl um einen einzigen krassen Verstoß handeln oder auch um wiederholte, für sich genommen geringfügige Übertretungen. Eine rechtskräftige Bestrafung ist nicht erforderlich. Zudem sind selbst getilgte Strafen bei der Entscheidung mit zu berücksichtigen.

  Rechtsvorschriften iSd Z 3 sind nicht nur die GewO und sonstige im Haftungsbereich des gewerberechtlichen Geschäftsführers liegende Normen, sondern auch andere, die mit der Ausübung des Gewerbes in Zusammenhang stehen (vor allem ArbeitnehmerInnen- und Konsumentenschutzbestimmungen, aber auch Umweltrecht oder die Bauordnungen). Schutzinteressen nach § 87 Abs 1 vorletzter Satz GewO sind insbesondere die Hintanhaltung von illegaler Beschäftigung, Kinderpornografie, Suchtgiftkonsum und -verkehr, illegaler Prostitution und Diskriminierungen. Die Zuverlässigkeit ist auch dann nicht gegeben, wenn eine Eintragung in die Liste nach § 8 Abs 10 SBBG vorliegt.

  Schlaglichter aus der Rechtsprechung

  Drei Verstöße gegen das AuslBG und vier Verstöße gegen die Meldung zur Sozialversicherung nach dem ASVG sind für Baugewerbetreibende ein Problem.

  Insgesamt 30 Verstöße (im Wesentlichen gegen die StVO) könnten grundsätzlich zur Entziehung der Konzession nach dem GelverkG führen.

  S. 112Wird ein gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Großhandelsgewerbe mehrfach nach dem PflanzenschutzG bzw dem PflanzenschutzmittelG, dem ASVG und dem KFG bestraft, liegt seine Zuverlässigkeit nicht mehr vor.

  Für die Gewerbe Handels- und Handelsagenten sowie Betonwarenerzeuger lässt eine Vielzahl von Verstößen gegen das MinroG, das KFG, das NÖ NSchG und das WRG an der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit zweifeln.

  Die wiederholte Missachtung von ArbeitnehmerInnenschutzvorschriften durch einen Baumeister ist als schwerwiegender Verstoß zu werten.

  Die Verweigerung der Lenkerauskunft nach dem KFG bei Firmenfahrzeugen kann ein Fehlen der Zuverlässigkeit für das Gewerbe „Technisches Büro für Innenarchitektur“ begründen.

  Auch mehrfache Verstöße gegen die SperrzeitenV oder zahlreiche Verstöße gegen COVID-SchutzmaßnahmenV im Gastgewerbe, die jahrelange Nichtbeachtung einer Bescheidauflage oder ein bloß einmaliger Verstoß des Reiseveranstalters gegen die Bestimmungen der ReisebürosicherungsV können Grund für eine mangelnde Zuverlässigkeit sein.

• Z 4: „der Gewerbeinhaber wegen Beihilfe zur Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 oder § 366 Abs. 1 Z 10 bestraft worden ist und diesbezüglich ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten ist“.

  Voraussetzung für den Entziehungsgrund ist, dass (i) bereits eine Bestrafung wegen einer Beihilfe zur Gewerbeausübung ohne Gewerbeberechtigung bzw zur Gewerbeausübung unter Überschreitung der bestehenden Gewerbelizenz und (ii) eine negative Prognose genau bezüglich eines abermaligen Verstoßes gegen eine der genannten Bestimmungen vorliegen.

231

Verliert der gewerberechtliche (Filial-)Geschäftsführer also während seiner Tätigkeit seine gewerberechtliche Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs 1 Z 3 GewO, hat die Gewerbebehörde seine Bestellung zu widerrufen. Die Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs 1 Z 3 GewO wird im Zeitpunkt der Bestellung - mit Ausnahme der sensiblen und konzessionierten Gewerbe - selbst nicht geprüft. Es kann sich daher bei der Mehrzahl an Gewerben theoretisch auch im Nachhinein herausstellen, dass der bestellte (Filial-)Geschäftsführer von vornherein gar nicht zuverlässig war.

232

Bei der Entscheidung, ob eine Bestellung widerrufen wird, ist der Behörde kein Ermessen eingeräumt. Spricht sie den Widerruf der Bestellung eines gewerbeS. 113rechtlichen Geschäftsführers aus, ist die Gewerbeausübung sofort einzustellen. Ein vorübergehender Weiterbetrieb wie sonst beim Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers aus juristischen Personen nach § 9 Abs 2 GewO kommt nicht in Betracht.

Allerdings ist dabei nicht zu vergessen, dass ein Widerruf nach § 91 Abs 1 GewO natürlich nicht ohne Verwaltungsverfahren mit vollen Parteirechten stattfindet. In der Praxis kann im Widerrufsverfahren daher den Erwägungen der Behörde noch entgegengetreten werden und allenfalls auch eine Implementierung eines (verbesserten) Kontrollsystems sowie insbesondere die Bestellung von Filialgeschäftsführern - falls solche bislang nicht vorhanden waren und es um den gewerberechtlichen Geschäftsführer geht - erfolgen.

233

Der Widerruf selbst ergeht in Form eines Bescheids, der sowohl vom Gewerbeinhaber als auch vom betroffenen (Filial-)Geschäftsführer bekämpft werden kann. Gibt es infolge eines Widerrufs keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer, stellt dies für die Gewerbetreibende an sich „nur“ ein Ausübungshindernis dar; ein Entzug der Gewerbeberechtigung ist aber - anders als nach § 91 Abs 2 GewO - nicht gesetzlich angeordnet.

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Vom Widerruf der Bestellung des (Filial-)Geschäftsführers nach § 91 Abs 1 GewO ist das Verfahren zur Aufforderung der Entfernung von (sonstigen) Personen mit maßgeblichem Einfluss nach § 91 Abs 2 GewO zu unterscheiden. Demnach hat die Behörde eine gewerbetreibende juristische Person oder Personengesellschaft aufzufordern, eine Person mit maßgebendem Einfluss, bei der ein Entziehungsgrund nach § 87 GewO vorliegt, binnen einer festgesetzten Frist zu entfernen. Geschieht dies nicht, ist der juristischen Person die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Für den gewerberechtlichen Geschäftsführer ist § 91 Abs 2 GewO grundsätzlich nicht anwendbar, weil die speziellere Norm des § 91 Abs 1 GewO greift. Nur für den Fall, dass ein gewerberechtlicher Geschäftsführer gleichzeitig unternehmensrechtlicher Geschäftsführer oder Gesellschafter ist, sind gegebenenfalls Verfahren nach § 91 Abs 1 und Abs 2 GewO durchzuführen, wobei eben § 91 Abs 2 nicht an die Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer, sondern (dann nur noch) nur an die unternehmensrechtliche Geschäftsführung anknüpft.