S. 243. Vorbereitung der Generalversammlung

3.1. Die Vorbereitung im Überblick

Die Abhaltung einer Generalversammlung setzt eine entsprechende Vorbereitung voraus. Insb ist (grundsätzlich) eine ordnungsgemäße Einberufung erforderlich. Die dabei zu beachtenden Form- und Fristvorgaben finden sich unter Punkt 3.2.

Vorauszuschicken ist in diesem Zusammenhang, dass die Einhaltung dieser Vorgaben in der Praxis von großer Bedeutung ist. Denn werden in einer fehlerhaft einberufenen Generalversammlung Beschlüsse gefasst, können diese anfechtbar (womöglich sogar überhaupt nur „Scheinbeschlüsse“) sein (s jedoch zur Möglichkeit, von den Einberufungsmodalitäten abzugehen bzw auf diese zu verzichten, Punkt 3.2.9.).

Wurde eine Generalversammlung einberufen, könnte es aus Sicht eines Gesellschafters wünschenswert sein, dass in der Versammlung – neben den in der Einberufung genannten – auch andere Tagesordnungspunkte behandelt werden. In diesem Fall kann ein Gesellschafter – unter bestimmten Voraussetzungen – ein Tagesordnungsergänzungsverlangen stellen (s Punkt 3.4.).

Eine bereits erfolgte Einberufung kann auch wieder zurückgezogen werden. Was dabei zu beachten ist, wird unter Punkt 3.6. dargestellt.

Gesellschaftern kommt (idR) kein eigenes Einberufungsrecht für eine Generalversammlung zu (s Punkt 3.2.1.). Allerdings können sie von der Geschäftsführung (uU) die Einberufung einer Generalversammlung verlangen. Die Voraussetzungen für ein derartiges Einberufungsverlangen und die dabei zu beachtenden Abläufe werden unter Punkt 3.3. dargestellt.

Gerade in strittigen Situationen kommt es vor, dass widerstreitende Einberufungen vorliegen. Punkt 3.5. zeigt auf, wie in diesem Fall vorzugehen ist.

Abseits der rechtlichen Themen sind im Rahmen einer (gewissenhaften) Vorbereitung einer Generalversammlung auch andere Schritte zu setzen. Entsprechende Praxistipps finden sich unter Punkt 3.8.

Die Vorbereitung einer Generalversammlung zieht auch Kosten nach sich. Wer diese zu tragen hat, wird unter Punkt 3.7. aufgezeigt.

S. 253.2. Einberufung

3.2.1. Einberufungsgründe und Verpflichtete

Hinsichtlich der Einberufung stellt sich aus praktischer Sicht zunächst die Frage, wer aus welchen Gründen zur Vornahme einer solchen berechtigt bzw verpflichtet ist:

Das Gesetz weist die Kompetenz zur Einberufung einer Generalversammlung vorrangig den Geschäftsführern zu.

Nach hA ist jeder einzelne Geschäftsführer – unabhängig von der Art seiner Vertretungsbefugnis – zur Vornahme der Einberufung berechtigt. Auch ein kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer kann daher nach hA ohne Mitwirkung eines weiteren Geschäftsführers eine Generalversammlung einberufen. Davon abweichend vertreten jedoch einzelne Autoren, dass ein kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer nur dann ohne Mitwirkung eines weiteren Geschäftsführers einberufen darf, wenn Gefahr abzuwenden oder wenn kein anderer Geschäftsführungskollege (mehr) vorhanden ist. Obwohl uE grundsätzlich der hA zu folgen ist, sollte in der Praxis aus Vorsichtsgründen die Einberufung von Geschäftsführern in vertretungsbefugter Zahl vorgenommen werden. Sollte das nicht möglich sein (weil zB Mitgeschäftsführer die Mitwirkung verweigern), spricht uE aber nichts dagegen, dass ein kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer die Einberufung alleine vornimmt.

Der Gesellschaftsvertrag kann die Einberufungskompetenz der Geschäftsführer modifizieren (in dem zB vorgesehen wird, dass die Einberufung nur von zwei Geschäftsführern gemeinsam vorgenommen werden darf). Selbst bei Vorhandensein von Modifikationen ist jedoch jeder einzelne Geschäftsführer (zumindest) bei Gefahr im Verzug zur alleinigen Vornahme einer Einberufung berechtigt. Selbiges gilt uE, wenn die Modifikationen an anderer Stelle (zB in einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführer) vorgesehen werden.

Wird jemand rechtmäßig zum Geschäftsführer bestellt, ist er – vom Beginn bis zum Ende seiner Amtszeit – unabhängig von seiner Eintragung im Firmenbuch zur Einberufung berechtigt. Ein mit sofortiger Wirkung zum Geschäftsführer Bestellter kann daher auch dann eine Einberufung vornehmen, wenn er noch nicht als Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen ist. Aus Rechtssicherheitsgründen kann nach einem Teil der Literatur aber auch der zu Unrecht als Geschäftsführer im Firmenbuch Eingetragene (also zB ein abberufener, aber noch nicht aus dem Firmenbuch gelöschter Geschäftsführer) eine Generalversammlung einberufen. Dies ist S. 26uE aber auf jene Fälle einzuschränken, in denen strittig ist, ob jemand zu Unrecht im Firmenbuch eingetragen ist (was zB nicht der Fall wäre, wenn der Geschäftsführer einstimmig abberufen worden und lediglich die Löschung aus dem Firmenbuch noch nicht erfolgt ist).

Befindet sich die Gesellschaft in Liquidation, kommt die Einberufungskompetenz den Liquidatoren zu. Ein Insolvenzverwalter ist hingegen (nach nicht unstrittiger Ansicht) nicht zur Vornahme der Einberufung berechtigt.

Eine Bevollmächtigung zur Vornahme der Einberufung ist nicht zulässig. Das Recht, eine Einberufung vorzunehmen, kann daher nicht an Dritte (wie zB Mitarbeiter, Rechtsanwälte, Steuerberater oder Notare) delegiert werden. Zulässig ist aber natürlich, dass sich die Geschäftsführer bei der Vornahme der Einberufung durch Dritte unterstützen lassen. Entscheidend für die Zulässigkeit der Unterstützung durch Dritte ist, dass die der Einberufung zugrundeliegende Willensentscheidung von einem Geschäftsführer stammt. Der Dritte darf somit nur als ein Überbringer (Bote) des Willens des Geschäftsführers fungieren. Zulässig wäre daher zB, dass ein Assistent das Einberufungsschreiben zur Post bringt, ein Dritter die Einberufung als Bote übergibt oder ein Rechtsanwalt oder ein Mitarbeiter das Einberufungsschreiben in Abstimmung mit dem Geschäftsführer vorformuliert. Zulässig ist uE auch, wenn ein Dritter (zB ein Rechtsanwalt oder ein Mitarbeiter) die Einberufung „im Namen und im Auftrag“ eines Geschäftsführers unterfertigt (zu weit ginge uE jedoch, wenn der Dritte das Einberufungsschreiben im eigenen Namen unterfertigt). Mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung sollte jedoch in der Praxis aus Gründen der Vorsicht nach Möglichkeit davon abgesehen werden, die Einberufung von einem Dritten unterfertigen zu lassen.

Die Geschäftsführung ist immer dann, wenn sie annimmt, dass das Wohl der Gesellschaft die Abhaltung einer Generalversammlung erfordert, zur Einberufung einer Generalversammlung berechtigt. Liegt einer der folgenden Gründe vor, muss sie sogar eine Generalversammlung einberufen:

• Das Gesetz sieht vor, dass zumindest einmal jährlich eine Generalversammlung einzuberufen ist. Diese Generalversammlung wird – auch wenn das GmbHG S. 27diesen Begriff nicht kennt – häufig als ordentliche Generalversammlung bezeichnet. In der Praxis werden in dieser Generalversammlung die jährlich erforderlichen Beschlüsse gefasst. Diese sind gemäß § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG jedenfalls (i) die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses, (ii) die Verteilung des Bilanzgewinns (falls diese im Gesellschaftsvertrag einer besonderen Beschlussfassung von Jahr zu Jahr vorbehalten ist) und (iii) die Entlastung der Geschäftsführer sowie eines allfälligen Aufsichtsrats. Weitere Beschlussgegenstände sind natürlich auch in der ordentlichen Generalversammlung möglich und zulässig.

  Die in § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG genannten Beschlüsse sind innerhalb der ersten acht Monate eines Geschäftsjahres für das jeweils abgelaufene Geschäftsjahr zu fassen. Allerdings sind die Beschlüsse auch dann wirksam, wenn diese Frist nicht eingehalten wird.

  Die Einberufung und Abhaltung der jährlichen Generalversammlung kann entfallen, wenn hinsichtlich der jährlich erforderlichen Beschlüsse eine schriftliche Beschlussfassung vorgenommen wird (was freilich das Vorliegen der Voraussetzungen für einen schriftlichen Beschluss erfordert; s hierzu Punkt 7.2.). Eine bloß informelle Abstimmung mit dem Mehrheitsgesellschafter kann die jährliche Generalversammlung bzw die schriftliche Beschlussfassung allerdings nicht ersetzen.

• Eine Generalversammlung ist durch die Geschäftsführer auch immer dann einzuberufen, wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordert.

  Das Gesetz nennt als Fälle, in denen das Interesse der Gesellschaft die unverzügliche Einberufung einer Generalversammlung erfordert, einerseits (i) den Verlust der Hälfte des Stammkapitals und andererseits (ii) Situationen, in denen die Eigenmittelquote (§ 23 URG) weniger als acht vom Hundert und die fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) mehr als 15 Jahre beträgt. Liegt einer dieser Fälle vor, haben die Geschäftsführer unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und allenfalls gefasste Beschlüsse dem Firmenbuchgericht mitzuteilen. Darüber hinaus hat die Geschäftsführung den Gesellschaftern Vorschläge zur weiteren Vorgehensweise zu unterbreiten.

  S. 28Die Hälfte des Stammkapitals gilt dann als verloren, wenn das Nettoaktivvermögen – also die (i) Aktiva (einschließlich der einbringlichen Teile des noch nicht eingeforderten Stammkapitals) abzüglich der (ii) Passiva ohne Eigenkapital – maximal die Hälfte des Stammkapitals beträgt. Bei gründungsprivilegierten Gesellschaften stellt die Literatur auf den Verlust der Hälfte des gründungsprivilegierten Stammkapitals ab. Ob stille Reserven zu berücksichtigen sind, ist strittig; solange diese Frage nicht höchstgerichtlich geklärt ist, sollten die stillen Reserven uE aus Gründen der Vorsicht nicht berücksichtigt werden.

  Die Eigenmittelquote iSd § 23 URG stellt jenen Prozentsatz dar, der sich aus dem Verhältnis zwischen dem Eigenkapital (nach § 224 Abs 3 A UGB) einerseits sowie dem Gesamtkapital (nach § 224 Abs 3 UGB), vermindert um die nach § 225 Abs 6 UGB von den Vorräten absetzbaren Anzahlungen, andererseits, ergibt. Zur Ermittlung der fiktiven Schuldentilgungsdauer sind die in der Bilanz ausgewiesenen Rückstellungen (§ 224 Abs 3 B UGB) und Verbindlichkeiten (§ 224 Abs 3 C UGB), vermindert um die im Unternehmen verfügbaren Aktiva nach § 224 Abs 2 B III Z 2 und B IV UGB und die nach § 225 Abs 6 UGB von den Vorräten absetzbaren Anzahlungen, durch den Mittelüberschuss zu dividieren.

  Die konkrete Berechnung dieser Kennzahlen kann sich im Einzelfall als schwierig erweisen. Spätestens dann, wenn der Verdacht besteht, dass eine der vorgenannten Kennzahlen über- bzw unterschritten wird, kann in der Praxis daher die Konsultation eines externen Beraters (wie zB eines Wirtschaftstreuhänders oder eines auf Restrukturierung spezialisierten Unternehmensberaters) sinnvoll, wenn nicht sogar geboten sein.

  Werden die vorgenannten Kennzahlen längerfristig über- bzw unterschritten, ist die einmalige Einberufung einer Generalversammlung ausreichend. Über das Über- bzw Unterschreiten der Kennzahlen ist jedoch dann zumindest im Rahmen der ordentlichen Generalversammlung zu berichten. Um den Bericht erstatten zu können, sollte uE in diesem Fall die ordentliche Generalversammlung tatsächlich abgehalten und von einer schriftlichen Beschlussfassung abgesehen werden. Werden hingegen die Kennzahlen nach zwischenzeitiger Besserung der Lage erneut verletzt, ist auch die erneute Einberufung einer Generalversammlung erforderlich.

  Hinsichtlich der sonstigen Fälle, in denen das Interesse der Gesellschaft die Einberufung einer Generalversammlung erfordert, besteht ein gewisser Beurteilungsspielraum:

  S. 29Zu untersuchen ist in einem ersten Schritt, ob die Geschäftsführung die Durchführung einer Maßnahme beabsichtigt bzw erwägt, die nach Gesetz, Gesellschaftsvertrag, Geschäftsordnung oder Weisungsbeschluss in die Zuständigkeit der Gesellschafter fällt (zum Zuständigkeitsbereich der Generalversammlung s Punkt 2.). Ist das Vorliegen einer in die Zuständigkeit der Gesellschafter fallenden Maßnahme zu bejahen, ist in einem zweiten Schritt zu hinterfragen, ob hinsichtlich der betreffenden Maßnahme die Fassung eines schriftlichen Beschlusses zulässig und tunlich ist. Ist dies nicht der Fall (weil zB mit Rückfragen seitens der Gesellschafter zu rechnen ist, eine eingehende Diskussion mit bzw unter den Gesellschaftern sachdienlich ist oder die Voraussetzungen für die schriftliche Beschlussfassung nicht vorliegen), ist eine Generalversammlung einzuberufen.

  Ungeachtet dessen kann eine Einberufung aufgrund des Interesses der Gesellschaft auch dann erforderlich sein, wenn keine konkrete Maßnahme vorliegt, die in die Zuständigkeit der Gesellschafter fällt oder einen Beschluss der Gesellschafter bedarf. Dies insb dann, wenn es geboten ist, die Gesellschafter zu informieren bzw diese mit einer Angelegenheit zu befassen und eine schriftliche Information nicht tunlich erscheint. Die Einberufung kann vor diesem Hintergrund daher zB auch bei Eintritt außergewöhnlicher Entwicklungen erforderlich sein.

• Wird auf Antrag eines Minderheitsgesellschafters gemäß § 45 Abs 1 GmbHG durch das Gericht ein Revisor bestellt und ergibt sich aus dem Bericht des Revisors, dass eine grobe Verletzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages erfolgt ist, müssen die Geschäftsführer unverzüglich eine Generalversammlung einberufen. Ergibt sich aus dem Bericht keine grobe Verletzung, ist es ausreichend, den Bericht der Revisoren bei der Einberufung der nächsten Generalversammlung zur Beschlussfassung anzumelden. Der Revisionsbericht ist in der Generalversammlung vollständig zu verlesen. Eine Behandlung des Berichts in einer Generalversammlung ist jedenfalls erforderlich; eine schriftliche Beschlussfassung kommt daher nur in Frage, wenn der Bericht zuvor in einer Generalversammlung behandelt worden ist.

• Die Geschäftsführer haben auch dann ohne Verzug eine Generalversammlung einzuberufen, wenn Gesellschafter die Einberufung einer Generalversammlung gemäß § 37 Abs 1 GmbHG verlangt haben (s zum Einberufungsverlangen genauer Punkt 3.3.).

S. 30Die Geschäftsführung hat fortlaufend zu prüfen, ob eine Generalversammlung einzuberufen ist. Dementsprechend ist etwa hinsichtlich der kennzahlenorientierten Einberufungspflichten (Verlust der Hälfte des Stammkapitals, Vorliegen der URG-Frühwarnparameter) nicht ausreichend, das (Nicht-)Vorliegen der Kennzahlen einmal jährlich anhand des Jahresabschlusses zu überprüfen bzw überprüfen zu lassen.

Im Einzelfall kann die Abwägung, ob eine Generalversammlung einzuberufen ist oder nicht, schwierig sein. Um negative (Haftungs-)Folgen für den Fall einer zu Unrecht unterlassenen Einberufung zu vermeiden, ist aber aus Geschäftsführersicht anzuraten, im Zweifelsfall eine Versammlung einzuberufen.

Neben der Geschäftsführung verpflichtet das Gesetz auch den Aufsichtsrat, bei Vorliegen bestimmter Gründe eine Generalversammlung einzuberufen:

• Im Konkreten ist durch den Aufsichtsrat eine Generalversammlung einzuberufen, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert. Diese Pflicht besteht parallel zum Einberufungsrecht bzw zur Einberufungspflicht der Geschäftsführer. Die Entscheidung über die Einberufung obliegt dem Gesamtaufsichtsrat, der über die Vornahme der Einberufung mit Beschluss zu entscheiden hat. Einzelne Aufsichtsratsmitglieder können die Einberufung ebenso wenig veranlassen wie ein Ausschuss des Aufsichtsrats. Mit der tatsächlichen Durchführung der Einberufung (also insb mit der Erstellung und dem Versand des Einberufungsschreibens) kann der Aufsichtsrat aber ein einzelnes Mitglied beauftragen. Wird kein Mitglied mit der Durchführung betraut, ist uE der Aufsichtsratsvorsitzende bzw – bei dessen Verhinderung – sein Stellvertreter zuständig.

  S. 31Bei der Abwägung, ob das Wohl der Gesellschaft die Einberufung erfordert, ist insb auf die Bedeutung der Angelegenheit sowie deren Dringlichkeit abzustellen. Zu hinterfragen ist auch, ob die Angelegenheit durch einen schriftlichen Beschluss abgehandelt werden kann. Als Beispiele für Gründe, bei deren Vorliegen eine Einberufung durch den Aufsichtsrat erforderlich ist, können das Ausscheiden des letzten Geschäftsführers, das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Abberufung eines Geschäftsführers oder das Vorliegen von Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Aufsichtsrat und den Geschäftsführern genannt werden. Der Aufsichtsrat ist auch dann zur Einberufung verpflichtet, wenn die Geschäftsführung die Vornahme einer Einberufung pflichtwidrig unterlässt. Dies ist zB dann der Fall, wenn die Geschäftsführung dem Einberufungsverlangen eines Gesellschafters nicht nachkommt (s hierzu genauer Punkt 3.3.).

• Zudem verpflichtet das Gesetz bei Vorliegen eines eine grobe Verletzung des Gesetzes oder Gesellschaftsvertrages aufzeigenden Revisorenberichtes – neben den Geschäftsführern (s dazu bereits oben) – auch den Aufsichtsrat zur unverzüglichen Einberufung einer Generalversammlung.

Abgesehen von diesen Fällen hat der Aufsichtsrat kein Einberufungsrecht.

Gesellschafter sind grundsätzlich nicht zur Vornahme einer Einberufung berechtigt. Sie können jedoch unter bestimmten Voraussetzungen von der Geschäftsführung die Einberufung einer Generalversammlung verlangen und (nur) dann, wenn dem Verlangen nicht nachgekommen wird, selbst eine Generalversammlung einberufen (s hierzu genauer Punkt 3.3.).

Der Gesellschaftsvertrag kann weiteren Personen bzw Organen (zB einem Beirat oder Gesellschaftern) das Recht einräumen, eine Generalversammlung einzuberufen. Ebenso kann der Gesellschaftsvertrag weitere Gründe festlegen, bei deren Vorliegen eine Generalversammlung einzuberufen ist. Prokuristen sind jedoch unter keinen Umständen zur Einberufung einer Generalversammlung berechtigt. Die Einberufungskompetenz kann ihnen auch nicht im Gesellschaftsvertrag eingeräumt werden.

Auch wenn die Einberufung nicht von der Geschäftsführung vorgenommen wird, sind die Geschäftsführer verpflichtet, den Einberufenden in angemessenem Umfang bei der Vorbereitung der Generalversammlung zu unterstützen (indem zB die als Versammlungsort dienenden Büroräume der Gesellschaft vorbereitet werden).

S. 323.2.2. Form der Einberufung

Die Form der Einberufung richtet sich primär nach den gesellschaftsvertraglichen Vorgaben. Ist im Gesellschaftsvertrag keine bestimmte Form (wie zB E-Mail) vorgesehen, hat die Einberufung in Form eines Schreibens zu erfolgen, das den Gesellschaftern per Einschreiben zu übermitteln ist. In diesem Zusammenhang ist zu empfehlen, den Postaufgabeschein zu Beweiszwecken aufzubewahren. Obwohl der Zugang der Einberufung kein Kriterium für deren Wirksamkeit ist, sollte in der Folge mittels (Online-)Sendungsnachverfolgung geprüft werden, ob die Einberufung den Gesellschaftern tatsächlich zugegangen ist. Auch diesbezüglich sollten entsprechende Nachweise (zB Anfertigung eines Screenshots der Online-Sendungsnachverfolgung) aufbewahrt werden.

Ob das Einberufungsschreiben durch den Einberufenden zu unterfertigen ist, ist strittig; jedenfalls muss sich aber aus der Einberufung ergeben, wer die Einberufung vornimmt. UE sprechen gute Gründe gegen eine zwingend erforderliche Unterfertigung des Einberufungsschreibens. Für die Praxis ist das Setzen einer (handschriftlichen) Unterschrift aber natürlich zu empfehlen.

Wird das Einberufungsschreiben – trotz Fehlens einer gesellschaftsvertraglichen Grundlage – nicht mittels Einschreiben, sondern auf anderem Weg übermittelt (zB durch einen Boten oder als „einfacher“ Brief), schadet dies nicht, sofern das Einberufungsschreiben sämtlichen Gesellschaftern tatsächlich zugeht. Wird daher von der Form des Einschreibens abgegangen, sollte der Einberufende sicherstellen, dass nachgewiesen werden kann, dass die Einberufung sämtlichen Gesellschaftern zugegangen ist. Die Übermittlung der Einberufung durch einen Boten sowie die persönliche Übergabe werden daher idR gangbare Alternativen zu einem Einschreiben sein. Vom Versand der Einberufung als „einfacher“ Brief ist hingegen dringend abzuraten.

Ein Muster für ein Einberufungsschreiben findet sich unter Punkt 3.9.1.

3.2.3. Inhalt der Einberufung

Nach hA hat das Schreiben zur Einberufung einer Generalversammlung zumindest die folgenden Punkte/Angaben zu enthalten:

• Das einberufende Organ (zB durch namentliche Anführung des die Einberufung vornehmenden Geschäftsführers oder durch den Hinweis, dass die EinS. 33berufung durch den Aufsichtsrat erfolgt; aus der Einberufung muss sich ergeben, wer diese vornimmt).

• Den Ort und den Zeitpunkt der Generalversammlung (s hierzu Punkt 3.2.4.).

• Den Zweck der Generalversammlung (Tagesordnung; s hierzu Punkt 3.2.5.).

• Zweckmäßigerweise ist auch die Gesellschaft, für welche die Versammlung einberufen wird, anzuführen und deutlich auf den Umstand hinzuweisen, dass eine Generalversammlung einberufen wird.

Der Einberufung sind gegebenenfalls auch die zur Vorbereitung auf die Generalversammlung erforderlichen Unterlagen beizufügen (s hierzu Punkt 3.2.6.).

3.2.4. Ort und Zeitpunkt der Generalversammlung

Die Generalversammlung hat grundsätzlich am Sitz der Gesellschaft stattzufinden. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch weitere Orte nennen, an denen eine Generalversammlung abgehalten werden darf. Soll die Generalversammlung weder am Sitz der Gesellschaft noch an einem im Gesellschaftsvertrag genannten Ort stattfinden, ist die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich. Ob eine Generalversammlung auch im Ausland abgehalten werden kann, ist strittig. UE spricht bei Zustimmung sämtlicher Gesellschafter nichts dagegen. Sind jedoch bei der Generalversammlung bestimmte Förmlichkeiten einzuhalten (zB notarielle Beurkundung bei Beschlüssen über die Änderung des Gesellschaftsvertrages) ist im Einzelfall zu prüfen, ob und wie die gebotenen Förmlichkeiten bei einer Abhaltung im Ausland gewahrt werden können (nach unserer praktischen Erfahrung werden zumindest Generalversammlungen, die von einem deutschen Notar beurkundet werden, durch die österreichischen Firmenbuchgerichte als gleichwertig anerkannt).

Mit „Sitz der Gesellschaft“ sind nicht die Geschäftsräumlichkeiten bzw die Adresse der Gesellschaft, sondern lediglich die im Gesellschaftsvertrag ausgewiesene politische Gemeinde, in der die Gesellschaft ihren Sitz hat, gemeint. Ist daher zB der Sitz der Gesellschaft in Linz, kann die Generalversammlung an einem beliebigen Ort in Linz abgehalten werden. Gerade bei streitigen Generalversammlungen bietet sich an, die Generalversammlung nicht in den Räumlichkeiten der Gesellschaft abzuhalten, um die (idR gewünschte) Vertraulichkeit zu wahren.

S. 34Bei der Wahl des Versammlungsorts hat der Einberufende darauf zu achten, dass die Teilnahme am konkreten Ort jedem Gesellschafter möglich und zumutbar ist. Unzumutbarkeit könnte etwa dann vorliegen, wenn die Generalversammlung in streitigen Situationen in der Wohnung eines anderen Gesellschafters oder in der Kanzlei des Rechtsanwalts eines Gesellschafters stattfinden soll; um in diesen Fällen aber tatsächlich Unzumutbarkeit annehmen zu können, müssen wohl noch zusätzliche Elemente hinzutreten (wie zB der Umstand, dass der Gesellschafter, in dessen Wohnung die Versammlung stattfinden soll, haltlose Strafanzeigen gegen Mitgesellschafter eingebracht hat).

Jedenfalls muss der Versammlungsort auch zur Abhaltung einer Generalversammlung geeignet sein (und zB ausreichende Sitzmöglichkeiten für die Teilnehmer und Ablagemöglichkeiten für Unterlagen vorhalten und die Wahrung von Diskretion ermöglichen).

Der Versammlungsort ist in der Einberufung derart konkret zu umschreiben, dass für jeden Gesellschafter nachvollziehbar ist, wo genau die Generalversammlung stattfindet. Abhängig von den Umständen des Einzelfalls kann daher neben der Adresse des Versammlungsorts auch die Angabe der genauen Räumlichkeit (zB Raumnummer), der Etage (zB 2. Stock) oder des genauen (Gebäude-)Eingangs (zB Eingang Nord) erforderlich sein.

In der Einberufung ist auch der Zeitpunkt der Abhaltung der Generalversammlung anzuführen. Anzugeben sind somit das Datum und die Uhrzeit (Beginnzeit). Sind Gesellschafter vorhanden, die ihren (Wohn-)Sitz außerhalb der mitteleuropäischen Zeitzone haben, ist zu empfehlen, in der Einberufung klarzustellen, nach welcher Zeitzone sich die angeführte Uhrzeit richtet. Ist keine Zeitzone angegeben, wird man von der am Versammlungsort gültigen Zeitzone auszugehen haben. Bei der Wahl des Tages und der Uhrzeit ist darauf zu achten, dass jedem Gesellschafter die Teilnahme an der Generalversammlung möglich und zumutbar S. 35sein muss. Ist beispielsweise bekannt, dass ein Gesellschafter (zB aufgrund eines Auslandsaufenthalts oder aufgrund einer Krankheit) zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht teilnehmen kann, darf die Generalversammlung daher grundsätzlich nicht für diesen Zeitpunkt einberufen werden. Die Zumutbarkeit kann auch an hohen Festtagen bzw konfessionellen Feiertagen fehlen. Ist jedoch die Abhaltung aus Sicht der Gesellschaft dringend erforderlich, sind das Teilnahmerecht des verhinderten Gesellschafters einerseits sowie das Interesse der Gesellschaft an einer alsbaldigen Abhaltung andererseits gegenüberzustellen. Ergibt diese Interessenabwägung, dass die Interessen der Gesellschaft an einer dringenden Abhaltung die Interessen des verhinderten Gesellschafters überwiegen, kann die Generalversammlung auch für einen Zeitpunkt einberufen werden, zu dem ein Gesellschafter bekanntermaßen verhindert ist.

Eine Interessenabwägung ist uE auch dann vorzunehmen, wenn die Generalversammlung zwar nicht ehestmöglich, jedoch zwingend zu einem bestimmten Zeitpunkt stattfinden muss und ein Gesellschafter zu diesem Zeitpunkt verhindert ist.

Ganz generell sind bei der Wahl des Versammlungsorts und des Zeitpunktes auch außergewöhnliche Umstände (wie zB Ausgangsbeschränkungen im Zuge einer Pandemie) und damit einhergehende Erschwernisse bei der Anreise sowie der Teilnahme an der Generalversammlung zu berücksichtigen.

Die (voraussichtliche) Dauer der Generalversammlung muss in der Einberufung nicht angegeben werden. Es schadet im Übrigen auch nicht, wenn die Generalversammlung über Mitternacht hinaus dauert.

3.2.5. Tagesordnung

Die Einberufung dient auch der Mitteilung des Zwecks der Generalversammlung (also: der Mitteilung der Tagesordnung). Die Gesellschafter sollen anhand der Tagesordnung erkennen können, was in der Generalversammlung behandelt und beschlossen werden soll und sich auf Basis dieser Information ordnungsgemäß auf die Generalversammlung vorbereiten können.

Die hA geht davon aus, dass die Tagesordnung – sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes regelt – nicht zwingend in der Einberufung enthalten sein müsse, sondern unter Beachtung der in § 38 Abs 4 GmbHG normierten Frist von drei Tagen S. 36vor der Generalversammlung (s zu dieser Frist noch genauer Punkt 3.4.) durch den Einberufenden auch nachgereicht bzw nachträglich ergänzt werden könne.

Dem kann uE jedoch nicht schrankenlos gefolgt werden. Denn § 38 Abs 2 GmbHG spricht ausdrücklich davon, dass der „Zweck der Versammlung (Tagesordnung) … bei der Berufung möglichst bestimmt zu bezeichnen“ ist. Die Tagesordnung muss uE daher grundsätzlich in der Einberufung enthalten sein.

Eine im freien Belieben des Einberufenden liegende („freiwillige“) Ergänzung der in der Einberufung enhaltenen Tagesordnung ist uE dann zulässig, wenn sie unter Einhaltung der (gesetzlichen oder vertraglich allenfalls verlängerten) Frist für die Einberufung einer Generalversammlung erfolgt (s zur Einberufungsfrist Punkt 3.2.8.). Ist die gesetzliche Einberufungsfrist nicht verlängert, ist eine freiwillige Ergänzung uE daher (nur) dann zulässig, wenn die ergänzte Tagesordnung so versendet wird, dass zwischen dem Versand und dem Tag der Generalversammlung mindestens sieben Tage liegen. Um dies anhand eines Beispiels zu verdeutlichen: Die Einberufung einer am 15.6. stattfindenden Generalversammlung wird am 3.6. versendet. Eine freiwillige Ergänzung der Tagesordnung ist (sofern vertraglich keine längere Einberufungsfrist vorgesehen ist) nach der hier vertretenen Ansicht dann zulässig, wenn sie spätestens am 7.6. versendet wird; nach hA wäre es hingegen ausreichend, wenn die Ergänzung den Gesellschaftern am 11.6. zugeht.

Das Recht zur Ergänzung kommt – unter den oben genannten Voraussetzungen – uE auch einem anderen als dem ursprünglich einberufenden Geschäftsführer zu. Beruft zB der Geschäftsführer A eine Generalversammlung ein, ist daher Geschäftsführer B berechtigt, die Tagesordnung zu ergänzen. Die Tagesordnungspunkte sind dann durch die Einberufenden und die Ergänzenden einvernehmlich S. 37in eine sinnvolle Reihenfolge zu bringen. Im Streitfall hat über die Reihenfolge ein allfälliger Versammlungsleiter in der Generalversammlung zu entscheiden (s allgemein zu den Aufgaben und Befugnissen des Versammlungsleiters Punkt 4.4.2.).

Bei der Ergänzung sind die für das Einberufungsschreiben geltenden Formvorschriften (s zu diesen Punkt 3.2.2.) einzuhalten.

Abgesehen vom oben behandelten Fall einer freiwilligen Ergänzung durch den Einberufenden muss die Tagesordnung dann ergänzt werden, wenn ein Gesellschafter ein Tagesordnungsergänzungsverlangen nach § 38 Abs 3 GmbHG gestellt hat (s hierzu noch Punkt 3.4.).

Die Reihenfolge der Tagesordnungspunkte kann durch das einberufende Organ auch nach der Bekanntgabe der Tagesordnung geändert werden. Dies durch (formlose) Mitteilung der geänderten Reihenfolge gegenüber sämtlichen Gesellschaftern. Das Recht, die Reihenfolge zu ändern, kommt uE aber nur dem konkret einberufenden Organwalter zu. Beruft daher zB Geschäftsführer A die Generalversammlung ein, kann nur Geschäftsführer A (und nicht Geschäftsführer B) die Reihenfolge nachträglich ändern.

Die Änderung der Reihenfolge ist uE an keine Frist gebunden. Denn solange die Tagesordnung ordnungsgemäß kundgemacht wurde, können sich die Gesellschafter auf die Generalversammlung vorbereiten. Die Reihenfolge der Tagesordnungspunkte spielt für die inhaltliche Vorbereitung aber idR keine (entscheidende) Rolle. Jedenfalls endet die Möglichkeit einer Änderung der Reihenfolge der Tagesordnungspunkte durch das einberufende Organ uE aber mit dem Beginn der Generalversammlung (denn ab diesem Zeitpunkt kommt die Kompetenz zur Änderung der Reihenfolge dem Versammlungsleiter zu).

Zur Möglichkeit, einzelne Tagesordnungspunkte wieder zurückzuziehen, s unten Punkt 3.6.

Wie detailliert die einzelnen Tagesordnungspunkte zu umschreiben sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei außergewöhnlichen Tagesordnungspunkten wird man einen strengeren Maßstab anlegen und einen höheren Detailgrad verlangen müssen, als bei standardmäßigen Tagesordnungspunkten (wie zB der Feststellung des Jahresabschlusses). Kontrollfrage muss immer sein, ob sich die Gesellschafter anhand der bekanntgemachten Tagesordnung ordnungsgemäß auf die Generalversammlung vorbereiten können.

S. 38Dies vorausgeschickt wundert es nicht, dass die Judikatur zur Frage der genauen Ausgestaltung und Ausformulierung der Tagesordnung höchst einzelfallabhängig ist. Nicht erforderlich ist zB, dass bei beabsichtigten Wahlen die Identität des zu Wählenden angeführt wird (ausreichend wäre daher die Formulierung „Bestellung eines Geschäftsführers“). Wird die Identität dennoch angeführt, ist nur die Bestellung des namentlich Genannten möglich (was man sich in der Praxis aber auch zunutze machen kann; s hierzu gleich unten).

Die Ankündigung der Abberufung eines Geschäftsführers deckt nicht die Erweiterung der Vertretungsbefugnis eines anderen Geschäftsführers. Soll über eine Abberufung Beschluss gefasst werden, muss in der Tagesordnung die Identität des Abzuberufenden erkennbar sein (zB „Abberufung des Geschäftsführers Günther Mayer“). Nicht erforderlich (wenngleich für die Praxis zu empfehlen) ist die Angabe, ob die Abberufung aus wichtigem Grund erfolgen soll. Zulässig wäre es auch, unter dem Tagesordnungspunkt „Feststellung des Jahresabschlusses“ über die Vornahme einer Sonderprüfung abzustimmen. Demgegenüber darf anstelle einer angekündigten Wahl keine Abberufung erfolgen. Grundsätzlich ist ebenso wenig zulässig, unter den Punkten „Allfälliges“ oder „Sonstiges“ Beschlüsse zu fassen. Bloße Verhandlungen bzw Diskussionen ohne Beschlussfassung bedürfen hingegen keiner Ankündigung in der Tagesordnung.

Soll über die Änderung des Gesellschaftsvertrages Beschluss gefasst werden, sieht das Gesetz vor, dass der wesentliche Inhalt der beabsichtigten Änderung anzukündigen ist. Die bloße Ankündigung einer „Satzungsänderung“ ist daher ebenso wenig ausreichend wie die bloße Angabe des zu ändernden Paragrafen/Punktes des Gesellschaftsvertrages. Ausreichend ist hingegen jedenfalls die Vorlage der beabsichtigten Neufassung (auch wenn diese im Zuge der Verhandlungen in der Generalversammlung vor der Beschlussfassung noch modifiziert werden sollte). Erfolgt die Einberufung wegen Vorliegens eines der in § 36 Abs 2 GmbHG ausdrücklich genannten wichtigen Gründe (Verlust der Hälfte des Stammkapitals, Vorliegen der URG-Frühwarnparameter), sind die Geschäftsführer verpflichtet, den Gesellschaftern Vorschläge für die weitere Vorgangsweise zu S. 39unterbreiten. Sofern aufgrund dieser Vorschläge Beschlüsse gefasst werden sollen, ist dies in der Tagesordnung entsprechend anzukündigen.

Anhand dieser Beispiele erkennt man, dass bei der Formulierung der Tagesordnung mit großer Sorgfalt vorgegangen werden sollte. Denn wird die Tagesordnung zu weit formuliert, kann dies die Anfechtbarkeit gefasster Beschlüsse nach sich ziehen. Wird sie hingegen eng formuliert (zB durch namentliche Nennung eines zu bestellenden Geschäftsführers), kann dies dazu führen, dass auf aktuelle Entwicklungen nicht reagiert werden kann und erneut eine Generalversammlung mit einer angepassten Tagesordnung einberufen werden muss (weil zB der namentlich Genannte kurzfristig nicht mehr zur Verfügung steht und daher eine andere Person bestellt werden soll; wäre keine namentliche Nennung erfolgt und lediglich die Bestellung eines Geschäftsführers angekündigt worden, wäre auch die Bestellung der anderen Person von der Tagesordnung gedeckt und eine erneute Einberufung nicht erforderlich).

Man kann sich in der Praxis eine eng formulierte Tagesordnung aber auch zunutze machen: Ist zB aus Sicht des Einberufenden nur die Bestellung einer bestimmten Person gewünscht, könnte diese Person in der Tagesordnung namentlich genannt werden. Die Bestellung einer anderen (womöglich von einem anderen Beteiligten favorisierten) Person scheidet dann in dieser Generalversammlung (wenn nicht ein Gesellschafter fristgerecht ein Tagesordnungsergänzungsverlangen stellt; s Punkt 3.4.) aus.

Ganz generell wird durch die Tagesordnung auch der inhaltliche Rahmen für die Beschlussanträge abgesteckt. Sprich: Die Beschlussanträge müssen in der Tagesordnung Deckung finden. Bei der Formulierung der Tagesordnungspunkte sollte daher nach Möglichkeit schon die Textierung möglicher Beschlussanträge mitbedacht werden.

Zu beachten ist auch, dass sich die Gesellschafter umso besser auf die Generalversammlung vorbereiten können, je enger bzw präziser die Tagesordnung formuliert ist. Gerade im Fall eines Gesellschafterstreits kann es aus Sicht des Einberufenden aber unerwünscht sein, dass sich die (Mit-)Gesellschafter detailliert auf die Generalversammlung vorbereiten können.

Formulierungsbeispiele für Tagesordnungspunkte finden sich unter Punkt 4.10.2.

Konkrete Beschlussanträge müssen zu den einzelnen Tagesordnungspunkten vor der Generalversammlung nicht bekannt gegeben werden (s zu Beschlussanträgen genauer Punkt 4.6.2.).

S. 403.2.6. Erforderliche Unterlagen

Den Gesellschaftern sind vor der Generalversammlung auch jene Unterlagen zu übermitteln, welche diese für eine ordnungsgemäße Vorbereitung auf die Generalversammlung und die sachgerechte Behandlung der einzelnen Tagesordnungspunkte benötigen. Gerade bei umfangreicheren Unterlagen ist es den Gesellschaftern nämlich nicht zumutbar, diese erst in der Generalversammlung prüfen zu können. Werden die erforderlichen Unterlagen nicht zeitgerecht zur Verfügung gestellt, kann dies die Anfechtbarkeit gefasster Beschlüsse begründen.

Vereinzelt ergibt sich bereits aus dem Gesetz, dass bestimmte Unterlagen vor der Generalversammlung zu übermitteln sind:

So sind den Gesellschaftern zB der Jahresabschluss samt Lagebericht sowie ein allfälliger Konzernabschluss samt Konzernlagebericht unmittelbar nach deren Aufstellung zuzusenden. Aus § 22 Abs 2 GmbHG ergibt sich uE, dass die Übermittlung jedenfalls so zu erfolgen hat, dass die Gesellschafter diese Unterlagen spätestens 14 (volle) Tage vor der Generalversammlung, die über die Feststellung des Jahresabschlusses beschließt, erhalten (s zur Einberufung einer Generalversammlung, die über die Feststellung des Jahresabschlusses beschließen soll, noch Punkt 3.2.8. am Ende).

Ist gesellschaftsvertraglich die jährliche Beschlussfassung über die Gewinnverwendung vorgesehen und im Jahresabschluss ein ausschüttungsfähiger Bilanzgewinn ausgewiesen, ist den Gesellschaftern ohne Verzug auch ein Gewinnverwendungsvorschlag zu übermitteln (ein Muster für einen Gewinnverwendungsvorschlag findet sich unter Punkt 3.9.8.). In diesem hat die Geschäftsführung vorzuschlagen, ob und in welchem Umfang der Bilanzgewinn ausgeschüttet oder thesauriert werden soll. Der Vorschlag muss uE konkret sein. Er muss also entweder einen konkreten Betrag oder zumindest einen konkreten Rahmen (Unter-/Obergrenze) für die Höhe der Ausschüttung bzw Thesaurierung enthalten. Die ohne nähere Konkretisierung ausgesprochene Empfehlung, eine „angemessene Ausschüttung“ vorzunehmen, ist uE nicht ausreichend. Der Gewinnverwendungsvorschlag ist den Gesellschaftern uE (spätestens) zusammen mit dem schriftlichen Bericht des Aufsichtsrats (s zu diesem sogleich unten), bei Fehlen eines Aufsichtsrats (spätestens) mit der Bekanntgabe der Tagesordnung zu überS. 41mitteln. Treten nach der Übermittlung des Gewinnverwendungsvorschlages, aber vor Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses Umstände ein, die dazu führen, dass der ursprüngliche Vorschlag nicht aufrechterhalten werden kann, ist ein neuer/überarbeiteter Vorschlag zu übermitteln.

Ist das Recht der Gesellschafter, innerhalb von 14 Tagen vor der zur Feststellung des Jahresabschlusses berufenen Generalversammlung in die Bücher und Schriften der Gesellschaft Einsicht zu nehmen beschränkt, ist den Gesellschaftern neben dem Jahresabschluss, dem Lagebericht und dem Gewinnverwendungsvorschlag unverzüglich auch ein allfälliger (Konzern-)Prüfbericht des Abschlussprüfers zu übermitteln.

Wie bereits dargestellt, ist gemäß § 38 Abs 2 GmbHG bei beabsichtigten Änderungen des Gesellschaftsvertrages vorab deren wesentlicher Inhalt anzugeben. Dieses Erfordernis wird jedenfalls durch die Übermittlung der beabsichtigten Neufassung des Gesellschaftsvertrages erfüllt (s Punkt 3.2.5.).

Ist ein Aufsichtsrat vorhanden, hat dieser der Generalversammlung einen schriftlichen Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses, des (allfälligen) Konzernabschlusses, des (allfälligen) Gewinnverwendungsvorschlages sowie des Lageberichts und des (allfälligen) Konzernlageberichts zu erstatten. Mitzuteilen ist im Bericht auch, wie der Aufsichtsrat die Geschäftsführung während des Geschäftsjahres geprüft hat, welche Stelle den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie gegebenenfalls den gesonderten nichtfinanziellen Bericht und den Bericht über Zahlungen an staatliche Stellen geprüft hat und ob diese Prüfungen nach ihrem abschließenden Ergebnis zu wesentlichen Beanstandungen Anlass gegeben haben (ein Muster für den Bericht findet sich unter Punkt 3.9.9.). Obwohl die Verpflichtung, den Bericht zu übermitteln, grundsätzlich den Aufsichtsrat trifft, sollten auch die Geschäftsführer und Gesellschafter darauf achten, dass der Aufsichtsrat seiner Berichtspflicht nachkommt. Denn ein Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses ist anfechtbar, wenn er vor Vorliegen des Aufsichtsratsberichts gefasst wird. In zeitlicher Hinsicht ergibt sich daraus zunächst, dass der Bericht der Generalversammlung spätestens bei der Beschlussfassung über die Feststellung des Jahresabschlusses vorzuliegen hat. Da der Bericht insb auch für die Entlastung der Geschäftsführer von Relevanz ist, hat der Bericht uE auch vor der Beschlussfassung über die Entlastung der Geschäftsführer vorzuliegen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang aber, ob eine Vorlage in der Generalversammlung ausreichend ist oder der Bericht bereits vor der Generalversammlung übermittelt werden muss. Der Gesetzeswortlaut könnte für Ersteres sprechen. Heidinger meint jedoch, dass der Bericht allen Gesellschaftern zu übermitteln sei, S. 42um dadurch eine ausreichende Vorbereitung zu ermöglichen. Dem ist uE zuzustimmen. Offen ist dann aber, wie lange vor der Generalversammlung der Bericht zu übermitteln ist. Der Umstand, dass der Bericht des Aufsichtsrats für die Gesellschafter insb auch hinsichtlich der Ausübung ihres Einsichtsrechts nach § 22 Abs 2 GmbHG von Relevanz sein kann (weil die Gesellschafter aufgrund des Berichts zB auf Sachverhalte aufmerksam werden, die sie im Rahmen der Bucheinsicht näher überprüfen möchten), spricht uE dafür, dass der Bericht den Gesellschaftern spätestens 14 (volle) Tage vor der Generalversammlung, die über die Feststellung des Jahresabschlusses beschließt, vorliegen muss.

Auch aus weiteren Gesetzesstellen kann sich ergeben, dass Unterlagen vorab zu übermitteln sind. Dies ist insb iZm Umgründungen (wie zB Verschmelzungen, Spaltungen) der Fall.

Ob abgesehen von den gesetzlich genannten Fällen Unterlagen zu übermitteln sind, ist im konkreten Einzelfall anhand des bereits bekannten Maßstabes, den Gesellschaftern eine ordnungsgemäße Vorbereitung zu ermöglichen, zu beurteilen. Soll daher zB der Bericht eines Sonderprüfers behandelt werden, wird dieser zu übermitteln sein. Wird die Generalversammlung aufgrund einer kennzahlenorientierten Einberufungspflicht einberufen (s zu diesen Punkt 3.2.1.), werden Unterlagen mit entsprechenden Zahlen/Berechnungen über die aktuelle Situation der Gesellschaft (wie zB Bilanzen) vorzulegen sein. Da die Geschäftsführung in diesen Fällen auch Vorschläge zur weiteren Vorgehensweise zu erstatten hat, werden auch diesbezügliche Unterlagen vorzulegen sein.

Harrer nennt als Beispiele üblicher Unterlagen Vertragsentwürfe, Risikoanalysen, Finanzierungspläne, Ertragserwartungen und Ausschreibungsergebnisse.

Soll über einen Investitionsplan abgestimmt werden, wird dieser (allenfalls mit entsprechenden Erläuterungen) vor der Abhaltung der Generalversammlung vorzulegen sein. Soll der Vornahme von Geschäftsführungsmaßnahmen zugestimmt werden, werden im Regelfall Erläuterungen und Berechnungen zur Vorteilhaftigkeit und möglichen Risiken der Maßnahme zur Verfügung gestellt werden müssen. Verlangt die Maßnahme den Abschluss eines Vertrages, kann es erforderlich sein, diesen zu übermitteln. Ist das Vertragswerk sehr umfangreich, kann es geboten sein, für die Gesellschafter die wesentlichen Punkte zusammenzufassen und diese Zusammenfassung zu übermitteln.

S. 43Unabhängig davon, welche Unterlagen konkret übermittelt werden, ist jedenfalls das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Dieses verlangt, dass grundsätzlich allen Gesellschaftern dieselben Unterlagen und Informationen zur Verfügung gestellt werden. Eine Bevorzugung eines Gesellschafters ist (ohne sachliche Rechtfertigung) nicht zulässig.

Ergeben sich aus dem Gesetz keine besonderen Fristen für die Vorlage der Unterlagen (wie dies zB in § 97 GmbHG der Fall ist, der vorsieht, dass zwischen dem Tag der Postaufgabe diverser Unterlagen für eine Verschmelzung und der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses mindestens 14 Tage liegen müssen), sind diese uE (spätestens) zusammen mit der Einberufung zu übermitteln. Wird die Tagesordnung nach Versand der Einberufung ergänzt (s zur diesbezüglichen Thematik Punkt 3.2.5.), sind die relevanten Unterlagen zusammen mit der Ergänzung zu übermitteln.

Die Unterlagen sind uE grundsätzlich in Papierform zu übermitteln. Ist gesetzlich nicht zwingend eine postalische Übermittlung vorgesehen, kommen uE aber auch andere Übermittlungsformen in Frage, solange diese für die Gesellschafter zumutbar sind. Eine Übermittlung der Unterlagen in gängigen Dateiformaten (zB als PDF-Datei) per E-Mail oder die Möglichkeit, die Unterlagen downzuloaden, werden daher idR zulässig sein. Nicht zumutbar wird jedoch die Übermittlung in einem Format sein, das nicht gängig ist und die Anschaffung teurer Software erforderlich macht. Werden die Unterlagen nicht in Papierform übermittelt, sind die Gesellschafter (zB im Einberufungsschreiben; zur erforderlichen Form der Einberufung s Punkt 3.2.2.) jedenfalls darauf hinzuweisen, dass ergänzende Unterlagen auf anderem Wege zur Verfügung gestellt werden.

3.2.7. Empfänger der Einberufung

Das Einberufungsschreiben ist an jeden einzelnen Gesellschafter zu richten. Auch nicht stimmberechtigte Gesellschafter sind einzuladen.

Die Gesellschafter sind grundsätzlich persönlich zu laden. Ist der Gesellschafter eine juristische Person (GmbH oder Aktiengesellschaft) oder eine eingetragene Personengesellschaft (Offene Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft), ist die Einberufung an die Gesellschaft zu Handen deren vertretungsbefugten Organs zu richten (zB an die „XY AG, zu Handen des Vorstands“; an die „XY GmbH, zu Handen der Geschäftsführung“; an die „XY OG, zu Handen der vertretungsbefugten Gesellschafter“; an die „XY KG, zu Handen der vertretungsbefugten GesellS. 44schafter“). Bei minderjährigen Gesellschaftern ist die Einberufung an den gesetzlichen Vertreter zu richten (zB an „Herrn Josef Gruber, als gesetzlicher Vertreter von Hans Gruber“). Ist für einen Gesellschafter ein Erwachsenenvertreter bestellt, ist der Erwachsenenvertreter zu laden (zB an „Herrn Josef Gruber, als Erwachsenenvertreter von Hans Gruber“). Wurde über einen Gesellschafter ein Insolvenzverfahren eröffnet, ist die Einberufung an den Insolvenzverwalter zu richten (zB an „Herrn Dr. Hubert Maier, als Insolvenzverwalter der XY GmbH“). Nach dem Ableben eines Gesellschafters sind vor der Einantwortung die vertretungsbefugten Erben oder ein allenfalls bestellter Verlassenschaftskurator, nach der Einantwortung die Erben zu laden. Hat ein Gesellschafter einen Dritten zur Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigt, ist grundsätzlich weiterhin der Gesellschafter zu laden, sofern der Gesellschafter der Gesellschaft nicht mitgeteilt hat, dass Einberufungen an den Bevollmächtigten zu richten sind (eine derartige Mitteilung könnte zB dann sinnvoll sein, wenn sich der Gesellschafter längere Zeit im Ausland aufhält). Zu empfehlen ist aber, die Einberufung im Zweifel selbst in diesen Fällen sowohl an den Gesellschafter als auch an den Bevollmächtigten zu richten. Denn es gilt: Besser ein Einberufungsschreiben zu viel, als eines zu wenig!

In Einzelfällen kann strittig sein, wer Gesellschafter der Gesellschaft ist. Diesfalls kann der Einberufende auf § 78 Abs 1 GmbHG zurückgreifen: Nach dieser Bestimmung gilt gegenüber der Gesellschaft derjenige als Gesellschafter, der im Firmenbuch als solcher eingetragen ist. Unabhängig vom Firmenbuchstand kann jedoch nach einer Anteilsübertragung bereits der „neue“ (aber noch nicht im Firmenbuch eingetragene) Gesellschafter eingeladen werden, wenn die Anteilsübertragung gegenüber der Geschäftsführung mitgeteilt und glaubhaft gemacht wurde. Der ausgeschiedene Gesellschafter ist dann nicht mehr zu laden. Unklar ist, ob bei unstrittiger Sach- und Rechtslage sogar eine dahingehende Verpflichtung besteht, den neuen (aber noch nicht im Firmenbuch eingetragenen) Gesellschafter zu laden. Tendenziell wird man eine derartige Verpflichtung bei unstrittigen Fällen uE bejahen müssen. Bestehen an einer Anteilsübertragung allerdings auch nur geringste Zweifel, ist bis zur Eintragung des „neuen“ Gesellschafters im Firmenbuch der „alte“ (noch im Firmenbuch eingetragene) Gesellschafter zu laden.

Kommt es nach Vornahme der Einberufung, aber vor der Abhaltung der Generalversammlung zu einem Gesellschafterwechsel, ist uE keine erneute Einberufung S. 45erforderlich. Kommt dem neuen Gesellschafter allerdings schon ein Teilnahmerecht an der Generalversammlung zu (s hierzu Punkt 4.2.1.), gebieten es die Treue- und Sorgfaltspflichten, dass der Einberufende den neuen Gesellschafter formlos (zB durch Übermittlung einer Kopie des Einberufungsschreibens) über die bevorstehende Versammlung und deren Inhalt informiert.

Die Einberufung ist an die der Gesellschaft zuletzt bekannt gegebene Adresse zu richten. Ist diese Adresse falsch (weil zB der Gesellschafter verzogen ist, ohne der Gesellschaft seine neue Anschrift mitzuteilen), ist die Einberufung trotzdem wirksam, wenn (i) die Zustellung an die zuletzt bekannt gegebene Adresse auch im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist und (ii) dem Einberufenden nicht tatsächlich eine andere Adresse des Gesellschafters bekannt ist bzw ihm die Unmöglichkeit der Zustellung an der zuletzt bekannt gegebenen Adresse nicht schon im Voraus bekannt war. Recherchen über die aktuelle Anschrift eines Gesellschafters hat der Einberufende jedoch nur im Rahmen des Zumutbaren anzustellen (zumutbar sind uE zB Internetrecherchen, das Befragen von Bezugspersonen des Gesellschafters, die Beantragung einer Meldeauskunft bei der Meldebehörde oder – sofern der Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen ist – die Einsicht in das Firmenbuch). Kann der Aufenthalt eines Gesellschafters auch dadurch nicht erforscht werden, ist die Bestellung eines Kurators zu veranlassen.

Sind Nichtgesellschafter zur Teilnahme an der Generalversammlung berechtigt, können diese über die Generalversammlung formlos und unter Einhaltung einer angemessenen Frist informiert werden. Erforderlich ist dies zB bei prüfpflichtigen Gesellschaften hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder. Denn diese sind gemäß § 270 Abs 1 UGB zur Generalversammlung, die über die Bestellung des Abschlussprüfers zu entscheiden hat, einzuladen (nach hM kann jedoch auch die Bestellung des Abschlussprüfers in Form einer schriftlichen Beschlussfassung erfolgen; die Pflicht, die Aufsichtsratsmitglieder einzuladen, steht dem nach hM nicht entgegen). S zum Teilnahmerecht des Aufsichtsrats sowie den Teilnahmeberechtigten im Allgemeinen auch Punkt 4.2.1.

3.2.8. Einberufungsfrist

Das Gesetz sieht vor, dass zwischen dem Tag der Postaufgabe der Einberufung und dem Tag der Generalversammlung ein Zeitraum von mindestens sieben Tagen S. 46liegen muss. Soll eine Generalversammlung beispielsweise am 15.9. stattfinden, muss die Einberufung daher spätestens am 7.9. zur Post gegeben werden. Wird die Einberufung nicht am selben Tag an sämtliche Gesellschafter versandt, ist zur Fristberechnung auf den Tag der letzten Postaufgabe abzustellen.

Die siebentägige Frist kann im Gesellschaftsvertrag (zB auf 14 Tage) verlängert werden. Von dieser Möglichkeit wird in der Praxis häufig Gebrauch gemacht. Eine Verkürzung der Frist ist hingegen nicht möglich.

Ein Unterschreiten der im konkreten Fall anzuwendenden Einberufungsfrist ist grundsätzlich nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zulässig. Dies gilt selbst bei Gefahr in Verzug. Vereinzelt wird in diesem Zusammenhang aber vertreten, dass die Gesellschafter aufgrund der Treuepflicht in Ausnahmefällen verpflichtet sein könnten, einer Unterschreitung zuzustimmen. Eine derartige Verpflichtung ist uE aber nur dann anzunehmen, wenn die Nachteile, welche die Gesellschaft aus der (durch die Einhaltung der Einberufungsfrist resultierenden) zeitlichen Verzögerung erleiden würde, die Nachteile der einzelnen Gesellschafter durch die verkürzte Vorbereitungszeit massiv überwiegen.

Darüber hinaus sieht die ReO vor, dass für die Einberufung einer Generalversammlung zur Abstimmung über Restrukturierungsmaßnahmen iSd ReO-Bestimmungen die Einhaltung der im Gesetz normierten Einberufungsfrist ausreichend ist und gesellschaftsvertraglich vorgesehene längere Fristen nicht eingehalten werden müssen. Im Falle einer GmbH ist somit (nur) die gesetzliche Einberufungsfrist von sieben Tagen einzuhalten (wobei mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter auch die gesetzliche Frist unterschritten werden kann). Wird von der in der ReO eröffneten Möglichkeit der Unterschreitung einer gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Einberufungsfrist Gebrauch gemacht, dürfen uE in der so einberufenen Generalversammlung (ohne Zustimmung sämtlicher Gesellschafter) nur über die Restrukturierungsmaßnahmen, nicht jedoch überandere Tagesordnungspunkte Beschlüsse gefasst werden.

Nach einem Teil der Literatur verlängert sich die Frist für die Einberufung von Generalversammlungen, in denen der Jahresabschluss festgestellt werden soll: Denn S. 47die Gesellschafter sind (sofern dieses Recht nicht gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen wurde) berechtigt, innerhalb von 14 Tagen vor der zur Feststellung des Jahresabschlusses berufenen Generalversammlung in die Bücher und Schriften der Gesellschaft Einsicht zu nehmen. Daraus schließen manche Autoren, dass Generalversammlungen, in denen über die Feststellung des Jahresabschlusses beschlossen wird, so einzuberufen sind, dass den Gesellschaftern nach dem Erhalt der Einberufung noch mindestens 14 Tage zur Bucheinsicht zur Verfügung stehen. Dieser Ansicht kann uE aber nicht gefolgt werden: Der Einberufende hat uE lediglich sicherzustellen, dass die Gesellschafter so rechtzeitig über die avisierte Generalversammlung informiert werden, dass sie die Möglichkeit haben, ihr Einsichtsrecht für den gesamten 14-tägigen Zeitraum auszuüben. Eine formelle Einberufung ist hierzu aber nicht zwingend erforderlich. Ausreichend ist uE, wenn der Generalversammlungstermin den Gesellschaftern (zB anlässlich der Übermittlung des Jahresabschlusses) mindestens 14 (volle) Tage vor der Abhaltung (formlos) mitgeteilt wird. Die förmliche Einberufung kann uE in der Folge unter Einhaltung der allgemeinen Einberufungsfrist vorgenommen werden.

3.2.9. Abgehen von den Einberufungsmodalitäten/Verzicht

Von den gesetzlichen bzw gesellschaftsvertraglichen Form- und Fristerfordernissen für die Einberufung einer Generalversammlung kann nur dann abgegangen werden, wenn

• alle Gesellschafter in der Generalversammlung anwesend bzw vertreten sind (Vollversammlung) und diese der Abhaltung der Generalversammlung sowie der Beschlussfassung nicht widersprechen (bzw sich damit Einverstanden zeigen), oder

• sämtliche Gesellschafter auf die Einhaltung der Einberufungsmodalitäten verzichten.

Das Vorliegen eines dieser beiden Fälle sollte in der Generalversammlung gegebenenfalls ausdrücklich festgehalten werden. Der Versammlungsleiter könnte etwa Folgendes verkünden:

S. 48Ob sich ein Gesellschafter in einer Vollversammlung (trotz Einberufungsmangel) mit der Abhaltung bzw Beschlussfassung „Einverstanden zeigt“, ist anhand einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Stimmt der Gesellschafter für einen Beschlussantrag, wird dies als Einverständnis zu werten sein. Auch wenn sich der Gesellschafter an den Diskussionen beteiligt und danach gegen den Beschlussantrag stimmt, kann dies uU als Zustimmung zu werten sein.

Vor diesem Hintergrund sollte ein Gesellschafter, der aufgrund von Einberufungsmängeln mit der Abhaltung bzw mit der Beschlussfassung nicht einverstanden ist, in der Generalversammlung (gegebenenfalls mehrfach) seine ablehnende Haltung zum Ausdruck bringen. Kommt es dennoch zur Abhaltung bzw Beschlussfassung, muss er bei den betreffenden Abstimmungen eine Gegenstimme abgeben. Daneben muss der Gesellschafter auch Widerspruch zu Protokoll erklären (s zum Widerspruch als Voraussetzung für die Erhebung einer Anfechtungsklage unten Punkt 4.6.4.). Unter diesen Voraussetzungen ist die Beteiligung an den inhaltlichen Diskussionen sowie der Beschlussfassung uE nicht als „Einverständnis“ zur Abhaltung und Beschlussfassung zu werten. Das Recht, die Einberufungsmängel im Zuge einer Anfechtungs- oder Feststellungsklage geltend zu machen, bliebe uE bei dieser Vorgehensweise gewahrt.

Erteilt ein Gesellschafter zur Abhaltung bzw Beschlussfassung keine Zustimmung, kann dies uU treuwidrig sein. Dies insb dann, wenn die Teilnahme- und Mitspracherechte der Gesellschafter durch den Mangel nicht beeinträchtigt werden (was man zB dann annehmen müsste, wenn in der Einberufung der Versammlungsort zwar falsch bezeichnet wurde, jedoch alle Gesellschafter zur richtigen Zeit am tatsächlichen Versammlungsort zusammentreffen).

Ein Verzicht auf die Einhaltung der Einberufungsmodalitäten kann nur für eine konkrete Generalversammlung (und nicht pauschal für sämtliche zukünftigen Versammlungen) erteilt werden. Der Verzicht kann uE sowohl vor, während als auch nach der Generalversammlung erfolgen. Er erstreckt sich jeweils nur auf die dem verzichtenden Gesellschafter bekannten oder erkennbaren Mängel.

S. 493.3. Einberufungsverlangen eines Gesellschafters

3.3.1. Einberufungsverlangen

In manchen Situationen mag für einen Gesellschafter das Bedürfnis an der Abhaltung einer Generalversammlung bestehen (wenn zB der Gesellschafter mit der Vornahme eines Geschäfts nicht einverstanden ist und der Geschäftsführung daher die Weisung erteilt werden soll, die Vornahme des Geschäfts zu unterlassen). Wie erwähnt, räumt das Gesetz einzelnen Gesellschaftern aber keine unmittelbare Einberufungskompetenz ein. Es kann jedoch jeder Gesellschafter, der am Stammkapital mit mindestens 10 % beteiligt ist, die Einberufung einer Generalversammlung verlangen (wobei die 10%-Grenze durch den Gesellschaftsvertrag reduziert, nicht aber erhöht werden kann). Dieses Recht kann auch durch mehrere Gesellschafter gemeinsam ausgeübt werden, wenn diese in Summe mit zumindest 10 % am Stammkapital beteiligt sind (also zB durch zwei Gesellschafter, die mit jeweils 6 % am Stammkapital beteiligt sind).

Verlangen mehrere Gesellschafter gemeinsam die Einberufung einer Generalversammlung, muss dies nicht zwingend im selben Schriftstück geschehen. Zulässig sind auch getrennte Schriftstücke. Diese müssen dann aber gleichlautend sein und aufeinander Bezug nehmen.

Bei der Berechnung der 10%-Grenze ist ohne Relevanz, ob das Stammkapital voll einbezahlt ist (beträgt das Stammkapital einer Gesellschaft zB 35.000 Euro und hat ein Gesellschafter eine Stammeinlage von 6.000 Euro übernommen, kann er daher auch dann die Einberufung verlangen, wenn seine Stammeinlage vereinbarungsgemäß nur zur Hälfte einbezahlt worden ist).

Das Recht, die Einberufung zu verlangen, steht nur (unmittelbaren) Gesellschaftern zu (und somit zB nicht dem Gesellschafter eines Gesellschafters). Als Gesellschafter gilt gemäß § 78 Abs 1 GmbHG im Zweifel der, der im Firmenbuch als solcher eingetragen ist. Ist ein neuer Gesellschafter noch nicht im Firmenbuch eingetragen, kann die Gesellschaft aber auch dessen Einberufungsverlangen berücksichtigen. Dies setzt uE aber jedenfalls voraus, dass die Anteilsübertragung gegenüber der Geschäftsführung mitgeteilt und glaubhaft gemacht wurde. Bestehen an der Anteilsübertragung Zweifel, sollte dem Einberufungsverlangen nicht nachgekommen werden. Bei unstrittiger Sach- und Rechtslage ist die Gesellschaft uU hingegen sogar verpflichtet, das Einberufungsverlangen eines noch nicht im Firmenbuch eingetragenen Gesellschafters zu berücksichtigen.

S. 50Auch ein vom Stimmrecht ausgeschlossener Gesellschafter kann die Einberufung einer Generalversammlung verlangen. Wird ein Geschäftsanteil treuhändig gehalten, steht das Recht nur dem Treuhänder (und nicht dem Treugeber) zu.

Zulässig ist auch, dass ein Gesellschafter jemanden (zB einen Rechtsanwalt) zur Stellung des Einberufungsverlangens bevollmächtigt. Die Vollmacht muss schriftlich erteilt (und daher vom bevollmächtigenden Gesellschafter unterfertigt) werden und auf die Ausübung des Rechts, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen, lauten. Sie muss uE zudem den bevollmächtigenden Gesellschafter, den Bevollmächtigten sowie die Gesellschaft, hinsichtlich derer das Recht ausgeübt werden darf, eindeutig identifizieren (zB durch die Angabe von Name und Geburtsdatum bzw Firma und Firmenbuchnummer). Die Bevollmächtigung ist gegenüber der Gesellschaft nachzuweisen (indem zB dem Einberufungsverlangen eine Kopie der Vollmacht beigelegt wird).

Das Einberufungsverlangen muss schriftlich gestellt werden und ist daher zu unterzeichnen (ein Muster für ein Einberufungsverlangen findet sich unter Punkt 3.9.2.).

Die Übermittlung des Einberufungsverlangens hat grundsätzlich postalisch zu erfolgen (aus Beweisgründen ist ein Einschreiben zu empfehlen). Zulässig sind aber auch die persönliche Übergabe oder die Übermittlung per Boten. Zulässig sollte weiters eine Übermittlung des unterfertigten Einberufungsverlangens per Telefax oder (als Scan-Kopie) per E-Mail sein. Unabhängig von der Übermittlungsform sollte jedenfalls ein Nachweis über den Zeitpunkt des Zugangs aufbewahrt werden.

Adressat des Verlangens ist die Gesellschaft und nicht die Geschäftsführung (wenngleich es zweckmäßig ist, die Zustellung „zu Handen der Geschäftsführung“ vornehmen zu lassen). Harrer empfiehlt, die Zustellung zu Handen eines jeden einzelnen Geschäftsführers vornehmen zu lassen und das Verlangen auch jedem Aufsichtsratsmitglied zuzustellen. Eine derartige Vorgehensweise ist zwar nicht zwingend erforderlich, für die Praxis aber durchaus zu empfehlen.

Im Verlangen ist der Zweck der Generalversammlung anzuführen. Anzugeben ist somit, womit sich die Generalversammlung auseinandersetzen soll und warum die Beschäftigung mit diesem Gegenstand erforderlich bzw von Relevanz ist. Zu S. 51empfehlen ist daher die Angabe von Tagesordnungspunkten sowie – sollte sich das nicht bereits aus der Tagesordnung ergeben – der Relevanz bzw Notwendigkeit der Behandlung dieser Tagesordnungspunkte. Ebenso ist im Verlangen das Ausmaß der Beteiligung des bzw der die Einberufung verlangenden Gesellschafter(-s) anzugeben.

Im Einberufungsverlangen muss kein Terminvorschlag für die Generalversammlung enthalten sein. An einen Terminvorschlag wäre die Geschäftsführung uE grundsätzlich auch nicht gebunden. Anderes gilt uE nur dann, wenn die Generalversammlung (aus welchen Gründen auch immer) zwingend zu dem im Verlangen angeführten Termin stattfinden muss.

Ein gestelltes Einberufungsverlangen kann (bis zum Beginn der Generalversammlung) auch wieder zurückgezogen werden. Wurde das Einberufungsverlangen von einer Gruppe von Gesellschaftern gestellt, gilt es dann als zurückgezogen, wenn die Gesellschafter, die das Verlangen aufrechthalten, weniger als 10 % des Stammkapitals repräsentieren (wurde die Einberufung zB von den Gesellschaftern A und B, die am Stammkapital im Ausmaß von jeweils 6 % beteiligt sind, verlangt und zieht A das Verlangen zurück, gilt das Verlangen als Ganzes zurückgezogen). Wurde die Generalversammlung zum Zeitpunkt der Zurückziehung bereits einberufen, entscheidet das einberufende Organ (also idR die Geschäftsführung), ob die Generalversammlung abgehalten wird oder nicht (s zur Zurücknahme der Einberufung Punkt 3.6.). Erklärt das einberufende Organ nicht, ob die Generalversammlung stattfindet oder abberaumt wird, hat sie uE stattzufinden.

Sind die aufgrund des Einberufungsverlangens vorgesehenen Tagesordnungspunkte nicht die einzigen in der Generalversammlung zu behandelnden (weil zB die einberufende Geschäftsführung eigene Tagesordnungspunkte vorgesehen hat), kann das einberufende Organ bis zum Beginn der Generalversammlung die im zurückgezogenen Einberufungsverlangen enthaltenen Tagesordnungspunkte nach eigenem Ermessen wieder von der Tagesordnung nehmen. Die aktualisierte Tagesordnung ist den Gesellschaftern spätestens vor Beginn der Generalversammlung zu überreichen (s hierzu auch noch den Praxishinweis am Ende des Punktes 4.1.).

Die Zurückziehung ist uE an das einberufende Organ zu richten. Eine formlose Mitteilung (also zB auch eine mündliche Information) reicht uE aus.

S. 52Wird das Einberufungsverlangen abgeändert, gelten die von der Abänderung betroffenen Teile des ursprünglichen Verlangens als zurückgezogen. Hinsichtlich der aktualisierten Bestandteile ist von einem neuen Einberufungsverlangen auszugehen.

3.3.2. Umgang mit dem Einberufungsverlangen

Langt ein den vorstehenden Erfordernissen entsprechendes Verlangen bei der Gesellschaft ein, sind die Geschäftsführer verpflichtet, unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen. Unter „unverzüglich“ versteht die hA eine Frist von 14 Tagen.

Die Einberufung kann von jedem (auch bloß kollektivvertretungsbefugten) Geschäftsführer alleine vorgenommen werden (s hierzu auch Punkt 3.2.1.). Vor der Einberufung ist seitens der Geschäftsführung nicht zu prüfen, ob die Abhaltung der Generalversammlung sinnvoll ist.

Auch der Aufsichtsrat ist zur Einberufung verpflichtet, wenn er vom Einberufungsverlangen Kenntnis erlangt und er die Abhaltung der Generalversammlung im Interesse der Gesellschaft für erforderlich hält oder die Geschäftsführer untätig bleiben. Ob andere, gesellschaftsvertraglich zur Einberufung einer Generalversammlung Berechtigte aufgrund eines Einberufungsverlangens eine Generalversammlung einberufen müssen, ist unklar. UE ist dies differenziert zu betrachten: § 37 Abs 2 GmbHG spricht nämlich „von den zur Berufung der Versammlung befugten Organen“. Nach dem Gesetzeswortlaut kann daher aufgrund eines Einberufungsverlangens nur Gesellschaftsorgane eine Einberufungspflicht treffen. Ein Gesellschafter ist nun aber zB per se kein „Organ“. Selbst wenn er daher per Gesellschaftsvertrag zur Einberufung einer Generalversammlung legitimiert wird, trifft ihn aufgrund eines Einberufungsverlangens uE keine Einberufungspflicht. Anders ist dies wohl zB hinsichtlich eines aufsichtsratsähnlichen Beirats zu beurteilen.

Hält das einberufende Organ weitere Tagesordnungspunkte für sinnvoll, kann es die im Einberufungsverlangen angeführte Tagesordnung entsprechend ergänS. 53zen. Die einzelnen Tagesordnungspunkte sind in diesem Fall vom Einberufenden in eine sinnvolle Reihenfolge zu bringen. Das Einberufungsverlangen darf durch die Reihenfolge und die zusätzlichen Tagesordnungspunkte allerdings nicht konterkariert werden.

Langt vor Durchführung der Einberufung ein weiteres Einberufungsverlangen ein, ist es ausreichend, eine Generalversammlung einzuberufen. Auch in diesem Fall sind die Tagesordnungspunkte der einzelnen Einberufungsverlangen in eine sinnvolle Reihenfolge zu bringen.

Sofern nicht alle Gesellschafter zustimmen, ist nicht ausreichend, wenn durch die Geschäftsführung anstelle der Einberufung einer Generalversammlung die Fassung eines Umlaufbeschlusses initiiert wird.

Die Einberufung hat unter Beachtung der allgemeinen Form- und Fristerfordernisse zu erfolgen (s zu diesen Punkt 3.2.). Bei der Wahl des Termins ist darauf zu achten, dass die Generalversammlung innerhalb eines angemessenen Zeitraumes stattzufinden hat. Das Recht der Minderheit, die Einberufung zu verlangen, soll nämlich nicht durch einen überlangen Zeitraum zwischen der Einberufung und der Abhaltung der Generalversammlung unterlaufen werden. Wie viel Zeit vergehen darf, ist uE einzelfallabhängig und anhand des Zwecks der Generalversammlung zu beurteilen. Verlangt der Zweck eine möglichst zeitnahe Befassung der Generalversammlung, wird man die Generalversammlung zu einem Zeitpunkt knapp nach Ablauf der Einberufungsfrist anberaumen müssen. Ein Zeitraum von drei Monaten ist aber jedenfalls zu lange und würde die Gesellschafter zur Ausübung des Selbsthilferechts (s hierzu Punkt 3.3.3.) berechtigen. Ein Zeitraum von zwei bis vier Wochen wird hingegen im Regelfall zulässig sein.

Wird das Einberufungsverlangen von einem Gesellschafter gestellt, der am Stammkapital mit weniger als 10 % beteiligt ist, liegt grundsätzlich kein Einberufungsverlangen im Sinne des § 37 Abs 1 GmbHG vor. Eine sorgfältig agierende Geschäftsführung wird aufgrund eines derartigen Verlangens aber die Einberufung nicht unter bloßem Hinweis auf das Nichterreichen der 10%-Grenze verweigern, sondern prüfen, ob die Einberufung und Abhaltung einer Generalversammlung sinnvoll ist. Selbiges gilt uE ganz generell für Einberufungsverlangen, welche die Anforderungen des § 37 Abs 1 GmbHG nicht erfüllen (weil sie zB nicht unterfertigt werden).

S. 543.3.3. Selbsthilferecht (Einberufung durch Gesellschafter)

Kommt die Geschäftsführung (bzw der Aufsichtsrat oder ein anderes zur Einberufung verpflichtetes Organ) dem Einberufungsverlangen nicht innerhalb von 14 Tagen nach, können die Gesellschafter, die das Einberufungsverlangen gestellt haben, die Einberufung selbst vornehmen (Selbsthilferecht). Haben mehrere Gesellschafter das Einberufungsverlangen gemeinsam gestellt, müssen bei der Ausübung des Selbsthilferechts zumindest so viele Gesellschafter handeln, dass die 10%-Grenze nicht unterschritten wird. Stellen daher zB die Gesellschafter A, B und C ein Einberufungsverlangen, dem die Geschäftsführung nicht fristgerecht nachkommt und ist Gesellschafter A am Stammkapital mit 10 % beteiligt, kann A alleine (also ohne Mitwirkung von B und C) vom Selbsthilferecht Gebrauch machen.

Wird ein Geschäftsanteil zwischen der Stellung des Einberufungsverlangens und der Ausübung des Selbsthilferechts übertragen, kommt das Selbsthilferecht (nach nicht unstrittiger Ansicht) dem Rechtsnachfolger zu.

Die 14-tägige Frist ist so zu berechnen, dass zwischen dem Zugang des Einberufungsverlangens bei der Gesellschaft und der Ausübung des Selbsthilferechts mindestens 14 Tage liegen müssen. Geht das Einberufungsverlangen der Gesellschaft zB am 1.9. zu, darf das Selbsthilferecht daher frühestens am 16.9. ausgeübt werden.

Das Selbsthilferecht kann auch dann ausgeübt werden, wenn (i) die Geschäftsführer (und ein allenfalls vorhandener Aufsichtsrat bzw ein allfälliges anderes zur Einberufung verpflichtetes Organ) bereits vor Ablauf der 14-tägigen Frist bekannt geben, keine Einberufung vorzunehmen, oder wenn (ii) zwar eine Generalversammlung einberufen wird, der Zeitraum bis zur Abhaltung aber unangemessen lange ist (s zu diesem Kriterium auch Punkt 3.3.2. vorletzter Absatz). Sind keine gemäß Gesetz oder Gesellschaftsvertrag einberufungsberechtigten Personen vorhanden (weil zB der einzige Geschäftsführer verstorben und kein Aufsichtsrat vorhanden ist), sind Gesellschafter, die alleine oder gemeinsam mit mindestens 10 % am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt sind, unmittelbar zur Ausübung des Selbsthilferechts berechtigt; in diesem Fall muss also weder ein Einberufungsverlangen gestellt noch die 14-tägige Frist abgewartet werden.

S. 55Wird aufgrund der Ausübung des Selbsthilferechts eine Generalversammlung einberufen, gelten für die Einberufung die allgemeinen Form- und Fristerfordernisse (also insb Versand als Einschreiben, Einhaltung der inhaltlichen Vorgaben und der Einberufungsfrist; s genauer Punkt 3.2.). Die Generalversammlung ist aber auf jene Tagesordnungspunkte beschränkt, die bereits im Einberufungsverlangen enthalten waren. Zu empfehlen ist, die Einberufung neben den übrigen Gesellschaftern (s zu den Empfängern der Einberufung im Allgemeinen Punkt 3.2.7.) auch an die Geschäftsführer zu übermitteln.

Ergänzend zum allgemeinen Inhalt, hat die Einberufung auch den Sachverhalt, der die Gesellschafter zur Ausübung des Selbsthilferechts berechtigt, zu enthalten. Anzugeben ist somit zum einen der Umstand, dass ein den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes Einberufungsverlangen gestellt worden ist (zu empfehlen ist, das Einberufungsverlangen der Selbsthilfeeinberufung als Anlage beizulegen). Zum anderen ist auch anzuführen, dass (i) durch die hierzu verpflichteten Organe nicht innerhalb von 14 Tagen eine Einberufung vorgenommen worden ist, (ii) die Geschäftsführer (und ein allenfalls vorhandener Aufsichtsrat bzw ein sonstiges zur Einberufung verpflichtetes Organ) vor Ablauf der 14-tägigen Frist bekannt gegeben haben, keine Einberufung vorzunehmen, oder (iii) zwar eine Generalversammlung einberufen wurde, der Zeitraum bis zur Abhaltung aber unangemessen lange ist. Ferner sind auch die Identität des/der einberufenden Gesellschafter(-s) und dessen/deren Beteiligungshöhe anzuführen (weshalb die Beifügung eines Firmenbuchauszuges, aus dem sich die Beteiligungshöhe ergibt, zu empfehlen ist). Das Einberufungsschreiben ist auch zwingend zu unterfertigen.

Ein Muster für eine Selbsthilfeeinberufung findet sich unter Punkt 3.9.3.

Wurde die Generalversammlung in Ausübung des Selbsthilferechts rechtmäßig einberufen, findet diese auch dann statt, wenn die Geschäftsführer im Nachhinein doch noch eine Generalversammlung einberufen. Zum Vorliegen sich widersprechender Einberufungen s noch Punkt 3.5.

Die Generalversammlung kann (mittels Mehrheitsbeschluss) darüber entscheiden, ob die mit der Selbsthilfeeinberufung verbundenen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind. Angesprochen sind damit aber nur Kosten, die mit der Einberufung (zB Versandkosten) und Abhaltung (zB Anmietung von Räumlichkeiten) einer Generalversammlung aus Sicht der Gesellschaft notwendig verbunS. 56den sind und (zunächst) von den einberufenden Gesellschaftern getragen wurden. Persönliche Kosten der Gesellschafter (wie zB Anreisekosten) sind keinesfalls von der Gesellschaft zu tragen. Der Gesellschafter, der die Kosten getragen hat, ist bei der Beschlussfassung über die Kostentragung auch stimmberechtigt. Lag die Abhaltung der Generalversammlung im Interesse der Gesellschaft, ergibt sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht die Verpflichtung, für die Kostentragung durch die Gesellschaft zu stimmen. Wird kein Beschluss gefasst, sind die Kosten grundsätzlich (endgültig) von den einberufenden Gesellschaftern zu tragen. Die Aufnahme eines eigenen Tagesordnungspunktes ist für die Beschlussfassung über die Kostentragung nicht erforderlich.

3.4. Tagesordnungsergänzungsverlangen

Wurde eine Generalversammlung einberufen, können Gesellschafter, die am Stammkapital mit mindestens 10 % beteiligt sind, die Ergänzung der Tagesordnung verlangen. Durch ein derartiges Tagesordnungsgergänzungsverlangen wird erreicht, dass sich eine bereits einberufene Generalversammlung mit weiteren Tagesordnungspunkten auseinandersetzt. Dies kann zB von Bedeutung sein, wenn die in der Einberufung enthaltene Tagesordnung die Bestellung eines namentlich Genannten zum Geschäftsführer vorsieht, aus Sicht eines Gesellschafters jedoch die Bestellung einer anderen Person gewollt wird. Um die Bestellung der anderen Person in der bereits einberufenen Generalversammlung zu ermöglichen, könnte sich anbieten, eine entsprechende Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen.

Das Tagesordnungsergänzungsverlangen kann auch von mehreren Gesellschaftern gemeinsam gestellt werden, wenn sie die 10%-Grenze gemeinsam erreichen. Die Ausführungen unter Punkt 3.3.1. gelten hinsichtlich der Berechnung der 10%-Grenze sowie den zur Stellung des Verlangens Berechtigten sinngemäß auch für das Tagesordnungsergänzungsverlangen, sodass auf diese Ausführungen verwiesen werden kann.

Das Ergänzungsverlangen hat die gewünschten zusätzlichen Tagesordnungspunkte anzuführen. Diese müssen mit der ursprünglichen Tagesordnung in keinem Zusammenhang stehen. Im Verlangen sind auch die Gründe für die gewünschte Ergänzung vorzutragen (anzugeben sind somit die Notwendigkeit und die Sinnhaftigkeit S. 57der gewünschten Tagesordnungsergänzung). Sofern der Gesellschaftsvertrag nicht anderes vorsieht, hat das Verlangen in Schriftform zu ergehen; es ist zwingend zu unterfertigen. Wurde die Generalversammlung durch die Geschäftsführung einberufen, ist Adressat des Ergänzungsverlangens die (durch die Geschäftsführung vertretene) Gesellschaft.

Unklar ist aber, an wen das Verlangen zu adressieren ist, wenn die Einberufung nicht durch die Geschäftsführung, sondern durch jemand anderen (zB durch den Aufsichtsrat oder einen Gesellschafter) vorgenommen worden ist. Die durch die Geschäftsführung vertretene Gesellschaft wird in diesen Fällen nicht der geeignete Adressat sein. Denn der Geschäftsführung ist, wenn nicht sie die Einberufung vorgenommen hat, womöglich nicht einmal bekannt, dass eine Generalversammlung einberufen worden ist. Diesfalls wird es ihr (mangels Kenntnis der ursprünglichen Tagesordnung) uU aber auch nicht möglich sein, fristgerecht eine ergänzte Tagesordnung zu versenden. Zweckmäßigerweise wird das Ergänzungsverlangen daher (wenn die Generalversammlung nicht durch die Geschäftsführung einberufen worden ist) an den die Einberufung tatsächlich Vornehmenden zu richten sein, der dann die erforderlichen weiteren Schritte setzen muss. Dieses Ergebnis ergibt sich uE auch daraus, dass es grundsätzlich dem Einberufenden obliegt, die Tagesordnung fristgerecht an die Gesellschafter zu übermitteln. Nichts anderes kann für die Ergänzung der Tagesordnung aufgrund eines Ergänzungsverlangens gelten. Sollte das Ergänzungsverlangen dennoch an die Gesellschaft übermittelt worden sein, hat die Geschäftsführung das Verlangen unverzüglich an den Einberufenden weiterzuleiten. Dieser kann sich hinsichtlich der weiteren Schritte (Überarbeitung der Tagesordnung und Versand) natürlich von der Geschäftsführung unterstützen lassen. Um jedes Risiko zu vermeiden, empfiehlt sich für die Praxis, das Ergänzungsverlangen sowohl an den Einberufenden als auch an die Gesellschaft zu richten.

Zulässige Übermittlungsformen für das Ergänzungsverlangen sind uE jedenfalls der Versand per Post (aus Beweisgründen ist ein Einschreiben zu empfehlen), die Übermittlung per Boten sowie die persönliche Übergabe. UE sind darüber hinaus auch der Versand per Telefax sowie der Versand einer Scan-Kopie per E-Mail zulässig.

Ein Muster für ein Tagesordnungsergänzungsverlangen findet sich unter Punkt 3.9.4.

Das Recht, die Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, ist an eine strenge Frist geknüpft:

S. 58Das Verlangen ist spätestens am dritten Tag nach dem Postversand des Einberufungsschreibens (bzw am dritten Tag nach der Einberufung der Generalversammlung in der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Form, wie zB E-Mail) auszuüben. Zu beachten ist, dass der bloße Versand des Ergänzungsverlangens die Frist nach hA nicht wahrt; es muss dem Adressaten vielmehr spätestens am dritten Tag nach dem Postversand des Einberufungsschreibens zugehen. Wird daher zB das Einberufungsschreiben am 15.6. versandt, muss das Tagesordnungsergänzungsverlangen bei der Gesellschaft (bzw beim Einberufenden) spätestens am 18.6. einlangen. All dies gilt auch dann, wenn die Einberufungsfrist für Generalversammlungen im Gesellschaftsvertrag (zB auf 10 Tage) verlängert wird oder wenn der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder auf einen Feiertag fallen sollte.

Mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter kann auf die Einhaltung der Frist verzichtet werden.

Die kurze Frist erschwert in der Praxis das Stellen von Tagesordnungsergänzungsverlangen massiv. Gerade im Ausland lebende Gesellschafter werden selten die Möglichkeit haben, ein fristwahrendes Verlangen zu stellen. Denn berücksichtigt man den Postweg des Einberufungsschreibens in das Ausland, wird die Frist zum Zeitpunkt des Zugangs der Einberufung beim Gesellschafter oftmals sogar bereits abgelaufen sein. Aber auch bei einem Versand der Einberufung innerhalb Österreichs kann die Frist bei Zugang der Einberufung bereits abgelaufen sein (weil zB die Einberufung an einem Donnerstag versendet und erst am Montag zugestellt wird). Jedenfalls ist aufgrund der kurzen Frist für die Praxis zu empfehlen, Tagesordnungsergänzungsverlangen nicht per Post zu versenden, sondern nach Möglichkeit persönlich oder durch einen Boten zu übergeben.

S. 59Das Recht, die Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, kann auch vor Versand der Einberufungsschreiben ausgeübt werden. Wird einem Gesellschafter bekannt, dass die Einberufung einer Generalversammlung bevorsteht und möchte er im Rahmen dieser Generalversammlung bestimmte Themen behandelt wissen, kann es angesichts der kurzen Frist daher sinnvoll sein, ein entsprechendes Verlangen bereits vor Versand/Erhalt der Einberufung zu stellen.

Langt bei der Geschäftsführung (bzw beim Einberufenden) ein den vorstehenden Ausführungen entsprechendes Ergänzungsverlangen ein, hat diese(-r) die ergänzte Tagesordnung unverzüglich zu verlautbaren (dh an sämtliche Gesellschafter zu übermitteln). Dabei sind die für das Einberufungsschreiben geltenden Formvorschriften (s zu diesen Punkt 3.2.2.) einzuhalten. Die Verlautbarung hat daher insb in Schriftform und (sofern der Gesellschaftsvertrag keine andere Übermittlungsform vorsieht) in Form eines Einschreibens zu erfolgen.

Ebenso ist bei der Übermittlung der ergänzten Tagesordnung die in § 38 Abs 4 GmbHG normierte dreitägige Frist zu beachten: Diese ist nach hA so zu berechnen, dass zwischen dem Zugang der ergänzten Tagesordnung bei den Gesellschaftern und dem Tag der Generalversammlung drei volle Tage liegen müssen. Ist eine Generalversammlung zB für den 10.6. anberaumt, muss die ergänzte Tagesordnung den Gesellschaftern daher spätestens am 6.6. zugehen.

Nach einer Mindermeinung ist für die Fristwahrung der Versand der ergänzten Tagesordnung ausreichend (wann die Zustellung erfolgt, ist nach dieser Ansicht irrelevant). Das scheint uE zutreffend zu sein. Denn der Gesetzeswortlaut verlangt den Zugang nicht. Er verweist vielmehr auf die für die Berufung vorgeschriebene Weise. Nun entspricht es aber iZm der Einberufung der Generalversammlung der hA, dass es auf deren Zugang nicht ankommt. Nichts anderes kann daS. 60her für die Übermittlung der ergänzten Tagesordnung gelten. Im obigen Beispiel wäre es daher uE ausreichend, wenn die ergänzte Tagesordnung am 6.6. versendet wird (wenngleich für die Praxis aus Gründen der Vorsicht freilich zu empfehlen ist, in Entsprechung der hA für einen Zugang der ergänzten Tagesordnung drei volle Tage vor der Versammlung Sorge zu tragen).

Die Dreitagesfrist gilt im Übrigen auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine längere als die gesetzlich vorgesehene (siebentägige) Frist für die Einberufung einer Generalversammlung vorsieht. Es ist daher zB auch dann auf drei (volle) Tage vor der Generalversammlung abzustellen, wenn der Gesellschaftsvertrag eine 14-tägige Einberufungsfrist vorsieht.

Mitzuteilen sind bei der Verlautbarung der ergänzten Tagesordnung auch die Identität des Gesellschafters, der die Ergänzung verlangt hat, und die im Verlangen angeführten Gründe für die Ergänzung. Diese beiden Erfordernisse können dadurch erfüllt werden, indem der aktualisierten Tagesordnung eine Kopie des Ergänzungsverlangens beigelegt wird.

Die ursprünglichen Tagesordnungspunkte und die im Ergänzungsverlangen angeführten sind durch die Geschäftsführung (bzw den Einberufenden) in eine sinnvolle Reihenfolge zu bringen. Dies gilt auch, wenn mehrere verschiedene Ergänzungsverlangen gestellt werden. Das Recht, die Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen, darf durch die Reihenfolge aber nicht konterkariert werden. An eine im Ergänzungsverlangen gewünschte Reihenfolge ist die Geschäftsführung (bzw der Einberufende) uE nicht gebunden.

Ein Muster für die Bekanntgabe und Übermittlung der ergänzten Tagesordnung findet sich unter Punkt 3.9.5.

Für den Fall, dass die Geschäftsführung dem Ergänzungsverlangen nicht nachkommt, ist strittig, ob der Gesellschafter selbst eine ergänzte Tagesordnung versenden darf. UE sind Gesellschafter hierzu nicht berechtigt. Denn ein dahingehendes „Selbsthilferecht“ ist im Gesetz (anders als hinsichtlich des Einberufungsverlangens nach § 37 GmbHG) nicht vorgesehen. Einem Gesellschafter, dessen Ergänzungsverlangen übergangen wird, bleibt somit nur die Möglichkeit, S. 61die Einberufung einer weiteren Generalversammlung mit entsprechenden Tagesordnungspunkten zu verlangen. Auch an Schadenersatzansprüche ist zu denken.

3.5. Widerstreitende Einberufungen

Gerade in weniger harmonisch verlaufenden Situationen kann es vorkommen, dass (zB von verschiedenen Geschäftsführern) mehrere Generalversammlungen einberufen werden, die aus zeitlicher und/oder aus inhaltlicher Sicht nicht miteinander vereinbar sind.

Im Falle von zeitlichen Konflikten (wie zB bei der Einberufung zweier Generalversammlungen für denselben Zeitpunkt an unterschiedlichen Orten) genießt die zuerst einberufene Generalversammlung Vorrang. Bei inhaltlichen Konflikten (wenn zB in einer Generalversammlung über die Abberufung eines Geschäftsführers Beschluss gefasst und in einer weiteren Generalversammlung über die Erhöhung des Geschäftsführerbezuges dieses Geschäftsführers abgestimmt werden soll) ist hingegen von einem Vorrang der zuerst abgehaltenen Generalversammlung auszugehen. Dies kann dazu führen, dass die Abhaltung der zeitlich nachgelagerten Generalversammlung obsolet wird. Um gerade Letzteres zu vermeiden, bietet sich in strittigen Situationen an, den Termin für eine Generalversammlung auf einen möglichst knapp nach Ablauf der Einberufungsfrist gelegenen Zeitpunkt festzulegen. Den anderen Beteiligten wird dadurch die Möglichkeit genommen, durch Einberufung einer weiteren (zeitlich aber vorgelagerten) Generalversammlung die Ziele, die mit der Abhaltung der zuerst einberufenen Generalversammlung verfolgt werden, zu konterkarieren.

3.6. Zurücknahme und Änderung der Einberufung (Absage und Verlegung der Generalversammlung)

Die Einberufung einer Generalversammlung kann auch wieder zurückgenommen werden. Die einberufene Generalversammlung wird dadurch abgesagt. Zur Zurücknahme ist (ausschließlich) derjenige berechtigt, der die Generalversammlung ursprünglich einberufen hat. Erfolgte die Einberufung durch sämtliche Geschäftsführer gemeinsam, sind auch für die Zurücknahme sämtliche Geschäftsführer gemeinsam zuständig; ein einzelner Geschäftsführer wäre in diesem Fall nicht zur Zurücknahme berechtigt. Wurde die Einberufung durch einen Geschäftsführer alleine vorgenommen, kann dieser eine Geschäftsführer (und kein anderer Geschäftsführer!) die Einberufung zurücknehmen. Eine durch den AufS. 62sichtsrat vorgenommene Einberufung kann nur durch den Aufsichtsrat zurückgenommen werden. Wurde die Generalversammlung durch einen Gesellschafter einberufen (zB durch Ausübung des Selbsthilferechts nach einem unbeachtet gebliebenen Einberufungsverlangen), ist nur dieser Gesellschafter zur Zurücknahme der Einberufung berechtigt.

Ist es nach dem Versand der Einberufung zu einem Wechsel des einberufenden Organwalters gekommen, kann der Amtsnachfolger die Einberufung zurücknehmen. Scheidet daher zB der einzige Geschäftsführer vor Abhaltung der von ihm einberufenen Generalversammlung aus, ist dessen Nachfolger zur Zurücknahme berechtigt. Eine Ausnahme von der Zurücknahmekompetenz des Amtsnachfolgers wird in der Literatur jedoch (uE zutreffend) für jenen Fall vertreten, in dem der Amtsnachfolger befangen ist und durch Zurücknahme der Einberufung eine für ihn nachteilige Beschlussfassung verhindern könnte.

Wurde die Einberufung aufgrund des Einberufungsverlangens eines Gesellschafters vorgenommen, bedarf die Absage der Generalversammlung der Zustimmung des Gesellschafters, der die Einberufung verlangt hat. Wird die Einberufung ohne dessen Zustimmung zurückgenommen, ist der betreffende Gesellschafter zur Ausübung des Selbsthilferechts (s hierzu Punkt 3.3.3.) berechtigt.

Grundsätzlich kann die Zurücknahme uE bis zum Beginn der Generalversammlung erfolgen. Ist die Entscheidung für eine Zurücknahme gefallen, könnte sich der Einberufende gegenüber den Gesellschaftern (zB hinsichtlich deren frustrierter Aufwendungen, wie Kosten der Anreise) aber schadenersatzpflichtig machen, wenn er ohne Grund mit der Bekanntgabe der Zurücknahme zuwartet.

Der zur Zurücknahme der Einberufung Berechtigte kann uE bis zum Beginn der Generalversammlung auch (nur) einzelne Tagesordnungspunkte zurückziehen, indem er den Gesellschaftern (allenfalls formlos) eine um die zurückgezogenen Punkte reduzierte Tagesordnung bekannt gibt. Denn wenn sogar die Absage der Generalversammlung zulässig ist, muss umso mehr die Zurücknahme einzelner Tagesordnungspunkte zulässig sein.

Die Zurücknahme/Absage kann formlos erfolgen. Möglich sind daher zB ein Brief, eine E-Mail, ein Telefax oder eine mündliche Information. Inhaltlich muss deutS. 63lich hervorgehen, dass die Generalversammlung nicht stattfinden wird. Ebenso muss ersichtlich sein, wer die Zurücknahme vornimmt. Eine Begründung für die Zurücknahme/Absage ist nicht erforderlich. Die Wirksamkeit der Zurücknahme setzt nicht voraus, dass diese den Gesellschaftern tatsächlich zugeht.

Ein Muster für die Absage einer Generalversammlung findet sich unter Punkt 3.9.7.

Soll eine bereits einberufene Generalversammlung auf einen anderen Termin (zB auf einen anderen Tag oder auf eine frühere Beginnzeit) und/oder einen anderen Ort verlegt/geändert werden, ist zunächst in einem ersten Schritt die ursprüngliche Einberufung – in Entsprechung mit dem oben Gesagten – zurückzunehmen. Sodann ist in einem zweiten Schritt für den neuen Termin/Ort eine neue Generalversammlung einzuberufen. Für die erneute Einberufung gelten die allgemeinen Form- und Fristerfordernisse für eine Einberufung. Es ist somit insb die Einhaltung der Einberufungsfrist erforderlich. Ändert sich die Tagesordnung nicht, ist ausreichend, in der neuen Einberufung deutlich auf die Tagesordnung der abgesagten Generalversammlung zu verweisen.

Die Absage der „alten“ und die Einberufung der „neuen“ Generalversammlung können (müssen aber nicht) im selben Dokument vorgenommen werden. Inhaltlich muss aber klar ersichtlich sein, dass einerseits die ursprünglich einberufene Generalversammlung nicht stattfinden und andererseits eine neue Generalversammlung einberufen werden soll.

Das Prozedere der Zurücknahme und erneuten Einberufung kann nur dann unterbleiben, wenn hinsichtlich Zeitpunkt/Ort nur geringfügige Änderungen vorgenommen werden (zB Verschiebung der Beginnzeit um eine Stunde nach hinten; Verlegung des Ortes der Generalversammlung von den Geschäftsräumlichkeiten der Gesellschaft in ein auf der anderen Straßenseite gelegenes Veranstaltungszentrum). Maßstab für das Vorliegen einer bloß geringfügigen Änderung ist, ob es durch die Änderung zu einer Beeinträchtigung der Teilnahmeinteressen der Gesellschafter kommt (weil zB die Anreise zum neuen Versammlungsort mit besonderen Erschwernissen verbunden ist). Ist von einer Beeinträchtigung der Teilnahmeinteressen auszugehen, ist die Generalversammlung zu verlegen (also im ersten Schritt abzusagen und im zweiten Schritt eine neue Generalversammlung einzuberufen). Liegt keine Beeinträchtigung der Teilnahmeinteressen vor, ist ausreichend, die Gesellschafter über die geringfügigen Änderungen formlos (zB per E-Mail) zu informieren. Die Benachrichtigung hat rechtzeitig vor Beginn der Generalversammlung zu erfolgen, sodass die Gesellschafter ausreichend Zeit haben, sich auf S. 64die Änderungen einzustellen. UE ist erforderlich, dass sämtliche Gesellschafter die Information über die Änderungen tatsächlich rechtzeitig erhalten und sie zur Kenntnis nehmen (der Versand einer E-Mail ist somit nicht ausreichend, wenn der Gesellschafter die E-Mail nicht liest). Das Risiko, dass die Benachrichtigung nicht rechtzeitig zugeht und von den Gesellschaftern nicht zur Kenntnis genommen wird, trägt derjenige, der die Änderungen vornimmt. Für die Praxis ist daher zu empfehlen, sich von den Gesellschaftern die Kenntnisnahme der Änderungen bestätigen zu lassen. Geht die Information über die Änderungen nicht rechtzeitig bei sämtlichen Gesellschaftern ein, hat die Generalversammlung uE zum ursprünglichen Zeitpunkt und am ursprünglichen Ort stattzufinden.

Bestehen in der Praxis Zweifel, ob bloß geringfügige Änderungen vorliegen oder nicht, ist aus Vorsichtsgründen zu empfehlen, die ursprüngliche Einberufung zurückzunehmen und förmlich eine neue Generalversammlung einzuberufen (wenngleich dies aufgrund der neuerlich einzuhaltenden Einberufungsfrist einen Zeitverlust mit sich bringt).

Von der Absage bzw Verlegung einer einberufenen Generalversammlung ist die Vertagung einer bereits begonnenen Generalversammlung zu unterscheiden (s hierzu Punkt 4.7.).

3.7. Kosten

Die Kosten der Einberufung (also zB die Kosten für den Versand der Einberufungsschreiben) sind grundsätzlich von der Gesellschaft zu tragen. Dies gilt auch dann, wenn die Einberufung vom Aufsichtsrat oder aufgrund des Einberufungsverlangens eines Gesellschafters vorgenommen worden ist. Auch wenn die Generalversammlung durch einen im Gesellschaftsvertrag hierzu Legitimierten (zB einen Gesellschafter oder Beirat) einberufen wird, sind die mit der Einberufung notwendig verbundenen Kosten (also jene Kosten, die auch bei der Gesellschaft angefallen wären, hätte die Geschäftsführung die Einberufung vorgenommen) uE durch die Gesellschaft zu tragen. Eine Beschlussfassung über die Kostentragung ist uE hierzu nicht erforderlich.

Sollen allerdings die Kosten einer Selbsthilfeeinberufung von der Gesellschaft getragen werden, ist hierzu ein Generalversammlungsbeschluss erforderlich (s hierzu genauer Punkt 3.3.3. am Ende).

S zu den Kosten der Abhaltung der Generalversammlung noch Punkt 4.9.

S. 653.8. Abseits des Rechtlichen: Die praktische Vorbereitung auf die Generalversammlung

Aus rechtlicher Sicht ist die Vorbereitung auf die Generalversammlung mit dem Versand der Einberufung, allfälligen Tagesordnungsergänzungsverlangen sowie der allfälligen Übermittlung der ergänzten Tagesordnung (idR) abgeschlossen. Anders ist dies jedoch aus praktischer Sicht:

Die Geschäftsführung hat im Rahmen der praktischen Vorbereitung der Generalversammlung insb an organisatorische Themen zu denken, wie zB

• die Vorbereitung der Versammlungsräumlichkeiten,

• die Vorbereitung von Unterlagen,

• die Vorbereitung technischer Hilfsmittel für die Durchführung der Versammlung,

• die Bereitstellung allfälliger Verpflegung sowie

• die Terminvereinbarung mit einem Notar (sollte ein solcher an der Versammlung teilnehmen).

Darüber hinaus hat sich die Geschäftsführung auch inhaltlich auf die Generalversammlung vorzubereiten:

• Es sollte abgeklärt werden, ob seitens der Gesellschafter die Teilnahme der Geschäftsführung (bzw die Teilnahme einzelner Geschäftsführer) gewünscht ist.

• Ist zu einem Tagesordnungspunkt ein Bericht der Geschäftsführung geplant, ist dieser vorzubereiten.

• Sind zu einem Tagesordnungspunkt Fragen der Gesellschafter zu erwarten, sollten vorausblickend Informationen erhoben werden, um die Fragen bestmöglich beantworten zu können.

• Hat die Geschäftsführung selbst ein Interesse an einem bestimmten Beschluss (was zB der Fall sein könnte, wenn über die Genehmigung eines zustimmungspflichtigen Geschäfts abgestimmt wird), sollte sie einen entsprechenden Beschlussantrag vorformulieren.

• Ein (allenfalls) teilnehmender Notar sollte inhaltlich auf die Generalversammlung vorbereitet werden. Dies erleichtert diesem insb die Protokollierung.

Auch aus Sicht der Gesellschafter ist eine (umfassende) inhaltliche Vorbereitung auf die Generalversammlung unerlässlich:

• Die Einberufungsunterlagen, der Gesellschaftsvertrag sowie allfällige Nebenvereinbarungen (wie zB ein Syndikatsvertrag) sollten genauestens studiert werden. Gegebenenfalls sollten die Einberufungsunterlagen und der Einberufungsvorgang per se auch auf (Form-)Fehler geprüft werden.

• S. 66Zu entscheiden ist, ob man als Gesellschafter selbst an der Generalversammlung teilnimmt oder sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lässt. Lässt man sich durch einen Bevollmächtigten vertreten, muss eine Stimmrechtsvollmacht errichtet werden.

• Zu überlegen ist auch, ob man zur Generalversammlung zusammen mit einem (Rechts-)Berater erscheint.

• Mögliche Abläufe der Generalversammlung sollten gedanklich durchgespielt werden:

  Welche Gesellschafter werden voraussichtlich anwesend sein? Wird die Generalversammlung beschlussfähig sein? Könnten (Rechts-)Berater von anderen Gesellschaftern anwesend sein? Soll ein Versammlungsleiter bestellt werden? Wenn ja: Soll man diese Rolle selbst übernehmen? Verfügt man über die erforderliche Stimmenmehrheit, um entscheidenden Einfluss auf die Wahl des Versammlungsleiters nehmen zu können? Wenn nein: Wen könnten die anderen Gesellschafter als Versammlungsleiter bestellen? Wie wird sich diese Person in dieser Rolle voraussichtlich verhalten? Welche Gründe könnten gegen die Bestellung dieser Person sprechen?

• Auch mit den einzelnen Tagesordnungspunkten sollte man sich als Gesellschafter umfassend auseinandersetzen:

  Wie steht man aus inhaltlicher Sicht selbst zu einem Tagesordnungspunkt? Wie stehen die Mitgesellschafter zu diesem Tagesordnungspunkt? Mit welchen Argumenten kann man den eigenen Standpunkt stützen? Ist die Anwesenheit der Geschäftsführung oder sonstiger Dritter (wie zB des Abschlussprüfers) anzustreben? Welche Fragen möchte man der allenfalls anwesenden Geschäftsführung stellen? Hat man sonstigen Informationsbedarf? Was sieht der Gesellschaftsvertrag iZm diesem Tagesordnungspunkt vor? Soll man selbst einen Beschlussantrag stellen? Welche Beschlussanträge könnten die Mitgesellschafter stellen? Welche Mehrheit ist für die Beschlussfassung erforderlich? Ist die Zustimmung einzelner Gesellschafter erforderlich? Sind Stimmbindungsverträge (Syndikatsverträge) zu beachten? Unterliegt man bei der Beschlussfassung einem Stimmverbot? Unterliegt ein Mitgesellschafter einem Stimmverbot? Bestehen sonstige Bedenken gegen ein bestimmtes Stimmverhalten (zB Treuepflichterwägungen)? Wie wird man selbst abstimmen? Wie werden voraussichtlich die Mitgesellschafter abstimmen? Soll in dem Fall, dass das Beschlussergebnis nicht den eigenen Vorstellungen entspricht, Widerspruch zu Protokoll gegeben werden? Wird bei einem bestimmten Beschlussergebnis voraussichtlich ein Mitgesellschafter Widerspruch zu Protokoll erklären?

• Schließlich sollte ein Gesellschafter bereits im Vorfeld der Generalversammlung entscheiden, ob er ein eigenes Protokoll erstellt.

Die Bedeutung einer sorgfältigen Vorbereitung ist nicht zu unterschätzen. Denn „Fehler“, die in der Generalversammlung begangen werden, lassen sich oftmals nicht mehr sanieren.

S. 67Sinnvoll ist daher auch, im Vorfeld der Generalversammlung einen persönlichen Redespiegel mit Textbausteinen vorzubereiten. In diesen können etwa beabsichtigte Wortmeldungen (wie zB Ausführungen zu einem Stimmverbot eines anderen Gesellschafters) und allfällige Beschlussanträge aufgenommen werden. Ein gut durchdachter Redespiegel verschafft in der Generalversammlung nicht nur Sicherheit, sondern reduziert auch das Risiko, Handlungen zu „vergessen“.

Ist zu erwarten, dass man die Rolle des Versammlungsleiters übernehmen kann, sollten in den Redespiegel auch Handlungen aufgenommen werden, die als Versammlungsleiter zu setzen sind.

Bei der Erstellung des Redespiegels ist freilich zu berücksichtigen, dass der genaue Verlauf der Generalversammlung oftmals nicht vorhersehbar ist. Der Redespiegel sollte daher erforderlichenfalls für alle (realistischerweise) denkbaren Szenarien Vorkehrungen treffen.

Va bei Gesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern ist weiters sinnvoll, eine Stimmenübersicht (sprich: eine Auflistung der den einzelnen Gesellschaftern zukommenden Stimmen) vorzubereiten. Eine solche Übersicht ermöglicht es, in der Generalversammlung schnellstmöglich ein Abstimmungsergebnis ermitteln zu können. Bewährt hat sich in der Praxis, diese Stimmenübersicht in elektronischer Form vorzubereiten.

Auch die Abstimmung mit anderen Generalversammlungsteilnehmern kann im Vorfeld sinnvoll sein. Dadurch können insb die Positionen anderer Gesellschafter in Erfahrung gebracht und allenfalls Koalitionen gebildet werden.

S. 683.9. Muster & Checkliste

3.9.1. Muster: Einberufungsschreiben

S. 693.9.2. Muster: Einberufungsverlangen

3.9.3. Muster: Selbsthilfeeinberufung

S. 723.9.4. Muster: Tagesordnungsergänzungsverlangen

3.9.5. Muster: Übermittlung der ergänzten Tagesordnung nach einem Tagesordnungsergänzungsverlangen

3.9.6. Muster: Einberufung einer Folgeversammlung nach Beschlussunfähigkeit

3.9.7. Muster: Absage einer Generalversammlung

3.9.8. Muster: Gewinnverwendungsvorschlag

S. 773.9.9. Muster: Bericht des Aufsichtsrats

S. 793.9.10. Checkliste: Vorbereitung der Generalversammlung