S. 1Abschnitt I: Einführung

Wie soll denn ein Bankkunde seiner Bank
weiter trauen, wenn er weiß, die Banken
trauen sich untereinander nicht mehr und benehmen sich
untereinander wie konkurrierende sizilianische Clans?

Michael Glos

Banken sind gefährlicher als stehende Armeen.

Thomas Jefferson

S. 21. Was versteht man unter Bank- und Kapitalmarktrecht?

1.1. Allgemeine Anknüpfungspunkte zu Bank und Kapitalmarkt

Die beiden Eingangszitate, einerseits jenes des ehemaligen deutschen CSU-Wirtschaftsministers Michael Glos vor der Abstimmung über das deutsche Banken-Rettungspaket im Jahr 2008, andererseits das des 3. Präsidenten der Vereinigten Staaten von Amerika, Thomas Jefferson reflektieren eine – zwar in unterschiedlichen Kontexten S. 5stehende – Grundskepsis, welcher der Finanzindustrie (und Banken im Speziellen) – vor allem seit der globalen Finanzkrise (GFC) 2007/2008 entgegengebracht wird. Die Nachwehen besagter GFC sind bis heute – gerade im Bereich der Regulierung der Finanzindustrie sowohl sichtbar als auch spürbar. Dies wurde zum 15. Jahrestag des Höhepunkts der GFC, dem Zusammenbruch von Lehman Brothers am 15.9.2008 wieder verstärkt ins Gedächtnis gerufen. Nichtsdestotrotz ist gerade – und das zeigt sich insbesondere in der Lehre – der verstärkte Hinweis auf die GFC essenziell, da jüngere Generationen, die die GFC nicht erlebt hatten, einerseits keine Vorstellung ihrer Dimension haben und andererseits viele Praktiken, die zur GFC beigetragen haben, im Mainstream mittlerweile wieder en vogue sind. Deshalb gilt es zu betonen, dass die GFC zweifellos neben massiven volkswirtschaftlichen Konsequenzen, nicht nur aus regulatorischer, sondern auch aus politischer und gesellschaftlicher Sicht eine Zäsur darstellt. Diese Zäsur wird besonders deutlich sichtbar in der primären Reaktion auf die GFC, dem drastischen Anwachsen von Finanzmarktregulierung im weiteren Sinn, wobei neben der Erstreckung von Finanzmarktregulierung auf bis dato unregulierte Bereiche bis hin zur Entwicklung und Einführung neuer Aufsichtsinstrumente eine breite Palette an Erstreckungsmaßnahmen festzustellen ist. Als weitere, damit eng verbundene Reaktion zeigt sich die Weiterentwicklung der Finanzmarktregulierung von einer vorrangig nationalen zu einer internationalen Angelegenheit, da man zur Erkenntnis gelangte, dass grenzüberschreitende Geschäftsaktivitäten an Finanzmärkten, die international konzipiert und global agieren, nicht bloß mit nationalen Regulierungsversuchen beantwortet werden können, sondern es verstärkter internationaler Kooperation sowie internationaler Aufsichtsstandards bedarf. Diese Erkenntnis der Notwendigkeit verstärkter internationaler Zusammenarbeit führte einerseits dazu, dass neue internationale Gremien wie etwa das Financial Stability Board (FSB) geschaffen wurden oder bestehende, S. 6wie etwa die Bank for International Settlements (BIS) oder die International Organisation of Securities Commission (IOSCO) zunehmend an Bedeutung und Einfluss gewannen. Neben dieser institutionellen Komponente, die zentral für die Finanzmarktarchitektur post-GFC ist, etablierte sich das Thema (globale) Finanzmarktregulierung im weiteren Sinn auch als wichtiger Gegenstand der politischen Agenda, insbesondere jener der zwanzig wichtigsten Industrie- und Schwellenländer (G-20) ist. Somit ist eine ausgesprochen enge Verquickung von verschärfter und erweiterter Finanzmarktregulierung und (internationaler) politischer Agenda festzustellen.

In diesem Kontext ist auch darauf hinzuweisen, dass diese Reaktionen auf die GFC nicht nur regulatorische Dogmenwechsel ausgelöst haben, sondern neue, von der GFC an sich losgelöste Regulierungsmaßnahmen nachhaltig prägen. Gerade die Regulierungsmaßnahmen im Bereich Digitalisierung oder auch Krypto-Assets in der EU folgen strukturell und konzeptionell der post-GFC Regulierungscharakteristik, mit der zwei regulatorische Begründungen reflektiert werden, die direkte Auswirkungen auf das Bank- und Kapitalmarktrecht haben, da sie sich spätestens seit der GFC zu zwei fundamentalen regulatorischen Säulen entwickelt haben, die mit unterschiedlichen regulatorischen Maßnahmen untermauert und diversen Aufsichtswerkzeugen bedient werden, nämlich Finanzmarktstabilität und Anlegerschutz:

• Finanzmarktstabilität ist nach herkömmlichem Verständnis jener Zustand, in dem das Finanzsystem (gesamtheitlich) in der Lage ist, seine Funktionen zu erfüllen und Finanztransaktionen aller Art effizient und sicher abzuwickeln, wobei das System selbst, in dem diese Transaktionen abgewickelt werden, durch verschiedenste (regulatorische bzw makroökonomische) Maßnahmen gestärkt wird. Die GFC zeigte jedenfalls, dass in etlichen Bereichen diese gewünschte Robustheit des Systems nicht in ausreichender Form vorhanden war, weshalb seither diesem Aspekt besondere Aufmerksamkeit gewidmet wird. Klassische Maßnahmen diesbezüglich sind Mindesteigenmittelvorschriften, Stresstests oder das regulatorische Meldewesen.

• Anlegerschutz charakterisiert generell die Gesamtheit jener Maßnahmen, die insbesondere den schwächeren Teilnehmern am Finanzmarkt, also typischerweise natürliche Personen mit nur bedingter Erfahrung und Expertise schützen bzw ihre Position gegenüber der jeweiligen (typischerweise professionellen) Gegenpartei – sei es etwa eine Bank, ein Vermögensberater, ein Finanzdienstleister oder auch eine Versicherung – verbessern soll. Diese Verbesserung soll durch unterschiedliche Maßnahmen, wie beispielsweise mehr Transparenz, mehr Information, zusätzliche Aufklärungspflichten sowie (gedeckelte) Schutzmechanismen für (veranlagte) Gelder sichergestellt werden.

S. 7Die Stärkung dieser beiden regulatorischen Säulen verwundert insbesondere dann nicht, wenn man sich einerseits die bedeutende Rolle der Banken in einer Volkswirtschaft und andererseits die potenziellen Gefahren, die durch Schieflagen im Bankensystem oder einzelner großer Banken entstehen können, vor Augen hält. Dies soll mit der folgenden Auswahl an Berichten zur GFC veranschaulicht bzw rekapituliert werden:

Die Ausführungen in den drei ausgewählten Beiträgen über die GFC sowie die damit einhergegangenen Bankskandale sowie die aktuelle Analyse zum Untergang von Credit Suisse und Silicon Valley Bank zeigen deutlich, warum das Bank- und Finanzwesen sowie der Finanzmarkt generell, nicht nur medial, sondern auch in Bezug auf das Vertrauen der Sparer, Anleger, Investoren, kurzum der Kunden, arg gebeutelt wurden. Insbesondere in einer Industrie, in der das Vertrauen der Kunden von essenzieller Bedeutung ist, bedeutet dies eine substanzielle Schwächung und nachhaltige Erschütterung. Hinzukommt, dass gerade der Themenbereich „Banken, Finanzierung, S. 16Börse und Finanzmarkt“ für viele Menschen von vornherein eher abstrakt und somit schwer zugänglich ist. Dies ist nicht nur in der Komplexität der Materie selbst begründet, sondern in einem allgemeinen Mangel an Financial Education. Dieser Mangel ist auch hierzulande leicht aufzuzeigen, wenn man sich an die eigene (Grund-)Schulzeit rückbesinnt: im Fach Sachunterricht/Geografie und Wirtschaftskunde wurde ein starkes inhaltliches Übergewicht auf die geografischen Besonderheiten des eigenen Bundeslands gelegt, sodass eine beeindruckende Kenntnis von Bergen, Flüssen und Seen (temporär) vorhanden war, die Funktionsweise der (Volks-)Wirtschaft, geschweige denn des Finanzmarkts wurde jedoch tendenziell sträflich vernachlässigt. Im Fach Mathematik gab es immer wieder Zins- und Zinseszinsrechnungen, aber deren Bedeutung für die eigenen Finanzen und einen etwaigen Vermögensaufbau wurden weitestgehend ausgeblendet. Somit verwundert es auch nicht, dass diese immer wieder strapazierte unzureichende Financial Education nicht nur Fakt ist, sondern auch dazu führt, dass der genannte Themenbereich allgemein mit Vorsicht, Skepsis – ja sogar Unsicherheit – beäugt wird. Erst in jüngster Vergangenheit wird das Thema Financial Literacy gesamtheitlich ernsthafter behandelt und bekommt seit rund einem Jahr mehr Gewicht an (Grund-)Schulen. Trotz dieser jüngsten Versuche, mehr für Finanzbildung zu tun besteht nach wie vor eine weit verbreitete Skepsis gegenüber dem Finanzmarkt, was wiederum dazu führt, dass als typischer Reflex – auch in der breiten öffentlichen Wahrnehmung – ein kontinuierliches Anheben von Finanzmarktregulierung gefordert wird. Dieser Zugang soll schon an dieser Stelle kritisch hinterfragt werden.

Hat man sich einen soliden Grundstock an Finanzwissen angeeignet, ist der Zugang zum Themenbereich „Banken, Finanzierung, Börse und Finanzmarkt“ schon ein wenig erleichtert. Diese Erleichterung soll aber mehr Motivation und Wissensdurst auslösen, denn der genannte Themenbereich ist äußerst dynamisch und innovativ, wie etwa die jüngsten Entwicklungen im Bereich der Krypto-Assets zeigen. Auch in vielen Portfolios finden sich derartige Werte als Beimischung, sodass man gar nicht zwingend direkt in derartige Vermögenswerte investieren muss, was aber ein Mindestverständnis davon nicht ausschließt. Auch die gerade in den letzten Monaten sich signifikant ändernde Zinslandschaft und somit das Ende der Nullzinspolitik haben enorme Auswirkungen auf die eigenen Finanzen, vom Hypothekarkredit bis zum Sparbuch, von den Ausgaben des täglichen Lebens bis zum eigenen Vermögensaufbau. Diese multiple Anwendbarkeit von finanzieller Allgemeinbildung bzw Financial Literacy unterstreicht deren Bedeutung und die Notwendigkeit, sich laufend mit diesem Thema zu befassen. Dies wird auch dadurch betont, dass es an sich Allgemeinwissen sein sollte, dass jedermann in unterschiedlichen Ausprägungen laufende (Geschäfts-)Beziehungen zu diesem breiten Themenbereich unterhält, sei es mit der Hausbank, einer Versicherung, einem Onlinebroker oder einem Vermögensverwalter. Auch diese Vielfalt an Möglichkeiten verlangt ein solides Verständnis – also einen Grundstock an Finanzwissen – von jedem Einzelnen, sodass es individuell auch möglich wird, für sich selbst die richtigen (Finanz-)Entscheidungen zu treffen.

Im modernen Wirtschaftsleben unterhalten alle Unternehmen, öffentlichen Körperschaften aber auch natürliche Personen in unterschiedlichen Formen GeschäftsS. 18beziehungen mit einer Bank, haben auf verschiedene Art – etwa in Form von Veranlagungen oder Refinanzierungen – Zugang zum Kapitalmarkt. Girokonto und Sparbuch, Barzahlungen und (elektronische) Überweisungen, die Verwendung von Bankomat- oder Kreditkarte, der Kauf- und Verkauf von Aktien oder Investmentfondsanteilen, Investments in Krypto-Assets sowie die Aufnahme eines Kredits sind nur einige Anknüpfungspunkte zum Themenbereich „Banken, Finanzierung, Börse und Finanzmarkt“ im Alltag. All diese unterschiedlichen Anknüpfungspunkte vom einfachen Sparbuch oder Gehaltskonto bis hin zu hochkomplexen Finanzprodukten, wie etwa Credit Default Swaps (CDS) oder Asset Backed Securities (ABS), aber auch neuartige Investmentformen wie Krypto-Assets wie Coins oder Token haben einen gemeinsamen Nenner, nämlich Geld.

Um ein besseres Verständnis für etliche Charakteristika, aber auch die vorhandene Komplexität der Materien Bank- und Kapitalmarktrecht in interdisziplinärer Form ein wenig zu strukturieren, sollen einige einführende Ausführungen zum Begriff Geld, dem Zahlungssystem sowie der Entwicklung des Bankwesens gemacht werden, da daraus wichtige Grundlagen und erste regulatorische Erkenntnisse zum Themenbereich „Banken, Finanzierung, Börse und Finanzmarkt“, also zum Bank- und Kapitalmarktrecht ableitbar sind:

1.2. Geld

1.2.1. Der Begriff Geld

Während der Begriff Geld im Alltag unterschiedlich verwendet wird, definieren Ökonomen des Mainstreams Geld – im Sinne von Geldangebot – als etwas, das allgemein zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen oder zur Rückzahlung von Schulden anerkannt wird. Eine Währung, etwa Euro, Canadian Dollar oder Argentinische Pesos, bestehend aus den jeweiligen offiziell ausgegebenen Banknoten und Münzen erfüllt diese vage Begriffsdefinition. Im herkömmlichen Sprachgebrauch ist mit dem Begriff Geld somit in der Regel eine spezifische Währung im Sinne von offiziellen ausgegebenen Banknoten und Münzen gemeint. Dieser Charakter der offiziellen, von der jeweils befugten staatlichen Stelle vorgenommenen Ausgabe einer Währung unterscheidet die derzeit 162 offiziellen Währungen rund um den Globus etwa von Krypto-Währungen, die eben genau nicht von befugten staatlichen, sondern privaten Stellen ausgegeben werden. Unabhängig davon, ist die Einschränkung des Geld-Begriffs auf offizielle Währungen zu restriktiv für die ökonomische Definition von Geld, denn etwa auch Schecks oder Girokonten erfüllen die genannten Kriterien. Bei genauerer Betrachtung erfüllen auch Spareinlagen diese Kriterien, sodass auch sie wie Geld verwendet werden können, wenn sie schnell und einfach in eine Währung konvertiert oder auf ein Girokonto transferiert werden können. Dies zeigt, dass es in der ökonomischen Theorie keine einheitliche und präzise Definition von Geld gibt.

Erschwerend kommt hinzu, dass Geld oft synonym für „Vermögen“ verwendet wird. Diese Begriffsdefinition geht wiederum zu weit, denn unter „Vermögen“ versteht man herkömmlich jene dauerhaft bewerteten Güter und Rechte, etwa Grundbesitz, Wertpapiere, Bargeld oder Sachanlagen, die im Besitz einer Person, eines Unternehmens, aber auch aller Haushalte oder einer Volkswirtschaft sind. Somit kann S. 20jemand sowohl hohe Beträge in diversen Währungen, Girokonten, Wertpapiere oder Krypto-Assets als auch Autos, Yachten oder Häuser sein Vermögen nennen.

Schließlich wird der Begriff Geld oft auch dafür verwendet, was nach ökonomischer Definition „Einkommen“ darstellt, nämlich den Zustrom von Einkünften pro Zeiteinheit. Demgegenüber ist Geld eine Bestandsgröße, da es einen bestimmten Betrag zu einem gegebenen Zeitpunkt darstellt.

Erhellend in diesem Zusammenhang und im Hinblick auf die erwähnten begrifflichen Facetten ist der Zugang der Österreichischen Schule der Nationalökonomie, welcher Geld als „Socialgebilde“ im Menger’schen Sinn

Somit wird nach dieser Lehrmeinung der Tausch als zentrale Funktion und auch als Ursprung von Geld betrachtet, weshalb dies – auch im heutigen Diskurs über die Rolle und Bedeutung des Papiergelds – im Widerspruch zu jener Meinung steht, die das Geldwesen als unbeschränktes Eingriffsrecht des Staates sehen.

1.2.2. Die Funktionen des Geldes

Die volkswirtschaftliche Standardliteratur nennt, unabhängig von der zentralen Rolle des Tauschmittelcharakters im Sinne der Österreichischen Schule der NationalökoS. 21nomie, drei wesentliche Funktionen, die Geld in einer Volkswirtschaft erfüllt, nämlich jene:

In der Literatur wird zudem manchmal die Standardisierung eines Ratenzahlungssystems als vierte Funktion des Geldes erwähnt.

• Geld als Tauschmittel: Beinahe für alle Markttransaktionen wird Geld in Form von Währungen oder Schecks in seiner (zentralen) Funktion als Tauschmittel zur Bezahlung von Gütern und Dienstleistungen verwendet. Dadurch wird nach dem ökonomischen Prinzip ökonomische Effizienz erreicht, da die Zeit und somit auch die Kosten für den Austausch von Gütern und Dienstleistungen minimiert werden. Somit bedingt Geld ökonomische Effizienz, was zur Folge hat, dass ein Gut mehrere Kriterien erfüllen muss, um als Geld verwendet zu werden. Interessant anzumerken und die Überlegungen der Vertreter der Österreichischen Schule der Nationalökonomie hinsichtlich der zentralen Bedeutung von Geld als Tauschmittel unterstützend, ist, dass im Laufe der Geschichte viele unterschiedliche Güter als Geld verwendet wurden, so etwa Tabak, Whiskey, Zigaretten oder Kugelschreiber – bis heutzutage Krypto-Währungen und Krypto-Assets.

• Geld als Recheneinheit: Die zweite Funktion von Geld ist jene der Recheneinheit. Das kommt dadurch zum Ausdruck, dass Geld in dieser Funktion dazu verwendet wird, Werte im Wirtschaftskreislauf zu bestimmen. Somit kann der Wert von Gütern und Dienstleistungen in Geldeinheiten ausgedrückt werden. Dadurch erklärt sich auch, dass Geld in seiner Funktion als Recheneinheit zu einer Senkung der Transaktionskosten dahingehend beiträgt, dass die Anzahl der Preise, die für den Güteraustausch notwendig sind, signifikant reduziert wird.

• Geld als Wertaufbewahrungsmittel: Die dritte Funktion von Geld ist jene des Wertaufbewahrungsmittels. Dabei fungiert es als eine Art Speicher der Kaufkraft über die Zeit, denn es wird die Kaufkraft für den Zeitraum ab Erhalt des Einkommens bis zu dessen Verwendung gespeichert, da es in der Regel nicht sofort nach S. 22Erhalt verwendet bzw ausgegeben wird. Zu beachten ist, dass Geld nicht das einzige Wertaufbewahrungsmittel ist; auch Wertpapiere, Häuser und Schmuck können als solches dienen. Grund dafür ist vor allem, dass diese Güter in der Regel einen höheren Zinssatz garantieren als „bloßes“ Geld und somit immer wieder Wertsteigerungen bedingen. Was unterscheidet Geld nun in seiner Funktion als Wertaufbewahrungsmittel von den genannten Gütern? Es ist seine Liquidität, also die relative Leichtigkeit und Geschwindigkeit, mit der ein Vermögenswert in ein Tauschmittel konvertiert werden kann. Geld ist der liquideste Vermögenswert, da es ein Tauschmittel ist, ohne vorher in einen anderen Gegenstand konvertiert werden zu müssen, weshalb neben dem Zeitvorteil auch keinerlei Transaktionskosten entstehen.

• Als vierte Funktion von Geld wird, wie erwähnt, die Standardisierung eines Ratenzahlungssystems in Kredittransaktionen gesehen, da Geld als Tauschmittel und Recheneinheit jeglichen wirtschaftlichen Austausch zu jedem gegebenen Zeitpunkt erleichtert. Nicht nur der Zeitpunkt, sondern auch die Zeitspanne sind diesbezüglich zu nennen, da Geld auch den Austausch über einen gewissen Zeitraum, in dem es ein Wertaufbewahrungsmittel fungiert, erleichtert. Dies erklärt auch seine implizite Funktion als Standardisierung eines Ratenzahlungssystems im Rahmen von Kredittransaktionen.

1.2.3. Das Geld im Zahlungssystem

Die aufgezeigten Funktionen haben den gemeinsamen Nenner, dass Geld primär Transaktionen in der Wirtschaft erleichtert und vereinfacht. Der dazu notwendige Mechanismus ist das sogenannte Zahlungssystem, das sich im Laufe der Zeit dahingehend verändert hat, dass nicht mehr Metalle, sondern Währungen und Schecks sowie elektronische Zahlungsverkehrseinrichtungen zur Transaktionsdurchführung verwendet werden, wie auch der folgende kurze Überblick über die verschiedenen Zahlungssysteme zeigt:

Die einfachste Form des Zahlungsverkehrs ist jene des sogenannten definitive money, also Geld, das nicht in ein breiteres Tauschmittel, wie etwa Gold oder Silber, konverS. 23tiert werden muss. Gold, Silber oder andere Metalle waren lange Zeit die dominierenden (Zahlungs-)Mittel, mit denen Handel betrieben wurde. Diese Art von Geld wird als commodity money (Warengeld) bezeichnet und erfüllt die Funktion des Tauschmittels. Das Hauptproblem des Warengelds – die Determinierung seines Werts entsprechend seiner Reinheit – wurde durch Manipulationen immer wieder veranschaulicht. Um zumindest eine gewisse Qualität des Metalls bescheinigen zu können, wurde es mit Stempeln versehen, die den jeweiligen Wert und die Reinheit bestätigten. Da die alleinige Verwendung von Metallen dieses Zahlungssystem schwerfällig und riskant machte, begannen die Behörden sowie private Institutionen definitive money zu halten, indem Zertifikate ausgestellt wurden, die den entsprechenden Wert vermerkten.

Heute wird Geld von Zentralbanken als gesetzliches Zahlungsmittel ausgegeben. Das bedeutet, dass auf Initiative des Staates damit Schulden bezahlt, Bargeld und Banknoten sowie Schecks darauf ausgestellt und Steuern bezahlt werden können. Somit kann dieses Geld als offizielles Zahlungsmittel im jeweiligen Staat von jedermann als Zahlungsmittel verwendet werden. Die genannten staatlichen Aufträge sind jedoch nur dann realisierbar, wenn das Geld in seiner Form als gesetzliches Zahlungsmittel von allen anerkannt wird. Die modernen Zahlungssysteme sind sogenannte Rechengeldsysteme (fiat money systems), in denen das von der Zentralbank ausgegebene Geld definitive money ist, also nicht von ihr in Gold oder in ein anderes Warengeld konvertiert werden muss. Das bedeutet wiederum, dass die Zentralbank nicht verpflichtet ist, Gold oder Silber für die Geldscheine auszugeben.

Papiergeld kann jedoch hohe Kosten verursachen, vor allem wenn es sich um höhere Beträge im Rahmen kommerzieller Transaktionen handelt. Durch Schecks etwa – in Europa kaum mehr von Bedeutung, in Nordamerika dagegen nach wie vor verbreitet – werden Koffer voll Geld zur Abwicklung umfangreicher Transaktionen vermieden. Schecks sind Versprechen, definitive money auf Nachfrage zu zahlen, und sie bieten zudem im Vergleich zu Metallen einen erhöhten Schutz vor Betrug und Manipulation. Weiters erleichtert ihre Handlichkeit die Durchführung größerer Transaktionen. Der Nachteil von Schecks demgegenüber ist deren geringere Liquidität sowie deren Verwendungskosten, weshalb sie auch in Europa kaum mehr praktische Bedeutung haben.

Die Errungenschaften der modernen Telekommunikation führten zu einer beachtlichen Effizienzsteigerung der bisherigen Systeme, indem die Einlösung und das Zeichnen von Schecks vereinfacht und beschleunigt wurden. Zudem konnten die Papierkosten für Schecks rasch gesenkt werden. Dank der Fortschritte in der InforS. 24mations- und Kommunikationstechnologie (IKT) konnten elektronische Zahlungsverkehrssysteme errichtet werden, die etwa computergesteuerte Zahlungen durchführen können. Somit verwundert es nicht, dass im heutigen Wirtschaftsleben vor allem elektronische Kreditkarten- und Bankomatsysteme die täglichen Zahlungsverkehrsströme prägen und der tatsächliche physische Besuch einer Bankfiliale Seltenheitswert hat.

Zu einer weiteren bedeutsamen Vereinfachung des Zahlungsverkehrs in Europa kam es mit dem 1.1.2002, als die Euro-Banknoten und -Münzen in den an der EU-Währungsunion teilnehmenden EU-Mitgliedstaaten als alleiniges gesetzliches Zahlungsmittel auch Wechselkurs- und somit Umrechnungsschwierigkeiten beseitigten. Mit dem „Brexit“, also dem Austritt Großbritanniens aus der EU mit 1.1.2020 gingen keine signifikanten Auswirkungen auf die Währungsunion einher, da Großbritannien davor auch kein Mitglied der Währungsunion war. Diesbezüglich ist im Kontext des Brexit zu unterscheiden zwischen dessen Auswirkungen auf die Währungsunion und den Euro einerseits sowie die europäische Finanzwirtschaft und Aufsichtsarchitektur andererseits. Gerade die praktischen und regulatorischen Implikationen des Brexit auf die Finanzwirtschaft sind aufgrund der Bedeutung der „City of London“ in der internationalen Finanzwelt gegeben, weshalb darauf auch immer wieder eingegangen werden wird.

Zentrale praktische und regulatorische Auswirkungen auf die internationalen Zahlungssysteme sowie die Finanzwirtschaft allgemein haben die in den letzten Jahren zunehmend an Bedeutung gewinnenden virtuellen Währungen oder crypto currencies, deren bekannteste Ausprägung, die seit 2008 erstmals beschriebenen und in den letzten Jahren teils einem Hype ausgesetzten Bitcoins.  Trotz jüngerer Skandale wie S. 25dem Zusammenbruch der Krypto-Börse FTX Ende 2022 sowie der Turbulenzen bei Binance im Frühjahr 2023 ist das Interesse an Krypto-Werten ungebrochen. Dies lässt sich abseits ideologischer Überlegungen auf die dahinterstehende Technologie der sogenannten Blockchain zurückführen, die unter anderem auch zum Aufschwung der Fintechs beitrug und massive Disruptionen im Finanzmarkt auslöste. Wenig überraschend führte dies zu einer verstärkten aufsichtsrechtlichen Aufmerksamkeit und Befassung, die teilweise schon in konkrete Regulierungsmaßnahmen mündete, wobei abzuwarten bleibt, wie sich die diesbezüglichen technischen Fortschritte und möglichen aufsichtsrechtlichen Maßnahmen weiterentwickeln bzw den Finanzmarkt für ein neues Technologiezeitalter ausgestalten.

1.3. Entwicklung des europäischen und österreichischen Bankwesens

1.3.1. Das Bankwesen in Europa

Wie die Ausführungen zu Geld und Zahlungssystemen im vorigen Kapitel andeuten, sind die Vereinfachung des Zahlungsverkehrs sowie die Errichtung der Europäischen Währungsunion zwei wichtige Entwicklungsstufen des Bankwesens, das jedoch selbst auf eine lange Historie zurückblickt. Die Kenntnis dieser Historie, wenn auch nur in groben Zügen, erleichtert jedenfalls das Verständnis für die wesentlichen Entwicklungsschritte des Bankwesens, dessen teils historisch bedingte Strukturen und die daraus resultierenden Implikationen für das moderne Bank- und Kapitalmarktrecht nach wie vor prägend sind.

Als Vorläufer des modernen Bankwesens gelten die schon ab dem zweiten Jahrhundert v Chr in Mesopotamien bekannten buchmäßigen Verrechnungen von Forderungen, die Kontenführung für Einlagen sowie Anleihen, Schecks und Wechsel. Diese arabischen Ursprünge des Bankwesens deuten auch darauf hin, dass gar schon aus dem Kodex Hammurabi, der Rechtssammlung König Hammurabis von Babylon, einer der ältesten Gesetzessammlungen der Welt, datierend aus dem achtzehnten Jahrhundert v Chr, erste Ansätze einer Bankrechtskodifizierung ableitbar sind.

S. 26Einen weiteren historisch bedingten Konnex zum arabischen Raum stellt das sogenannte Hawala-Finanzsystem, das sich seit 1327 als funktionierendes (und nach wie vor existentes) Finanzsystem entwickelte. Hawala, das Finanzsystem, das auf Vertrauen basiert, wird oftmals von muslimischen Migranten für Finanztransfers in ihre Heimat verwendet, da in diesen Ländern das Bankensystem teils nicht funktionsfähig ist oder die regulären internationalen Überweisungen für diese Kleinbeträge schlichtweg zu teuer sind.

Vergleichbare Finanzsysteme gibt es jedoch auch in anderen Regionen der Welt, etwa in Ostasien oder Lateinamerika.

Das Hawala-Finanzsystem ist vor allem seit den Terroranschlägen am 11. September 2001 unter anderem auf das World Trade Center in New York City, sowie insbesondere im Zusammenhang mit Finanzierungsfragen von Terrororganisationen, wie Al-Quaida oder dem Islamischen Staat (IS) verstärkt in den Fokus von Geheimdiensten und diversen Organisationen zur Terrorismusbekämpfung, etwa der FATF gerückt.

Trotz seiner arabischen Wurzeln manifestierte und entwickelte sich das Bankwesen vor allem in Europa nachhaltig, wobei gerade Italien zu Beginn eine Vorreiterrolle einnahm. So formierten sich die ersten europaweit tätigen Banken bereits im 13. Jahrhundert, als die italienischen Städte Florenz, Genua, Mailand und Venedig zu bedeutsamen Handelsstädten wurden. Die Entwicklung dieser Städte hin zu Handelszentren korrelierte mit der Weiterentwicklung des Bankwesens, sodass historisch betrachtet ein starker Konnex zwischen Handels- und Finanzplätzen feststellbar ist, der sich bis heute manifestiert. Teil dieser Entwicklung war auch der Aufstieg der ersten bedeutenden Bankiersfamilien, wie etwa die Bardi oder Peruzzi aus Florenz, welche Anfang des 14. Jahrhunderts über ein europäisches Filialnetz in den wichtigsten Städten verfügten und, wahrscheinlich noch wichtiger, das bedeutende Monopol über die päpstlichen Finanzen innehatten.

S. 28Nach dem Bankrott einiger wichtiger Bankhäuser gewann die Familie Medici, die zwischen 1348 und 1392 ein weitverzweigtes Bankenkonglomerat in den wichtigsten europäischen Städten errichtete, an Einfluss und Macht. 1397 wurde die Banco Medici gegründet und damit der Grundstein für den späteren Aufstieg der Medici zu einer der mächtigsten Familien der damaligen Zeit in Europa gelegt.

1407 wurde die Banco di San Giorgio in Genua mit Sitz im bekannten Palazzo San Giorgio gegründet, die im Unterschied zu den bisherigen Familien-Bankhäusern in einer gesellschaftsähnlichen Form organisiert war. Sie gilt als eine der ältesten Banken der Welt, stieg im 17. Jahrhundert verstärkt in den internationalen Handel ein, wurde aber 1805 von Napoleon geschlossen.

Mehr als fünfzig Jahre nach der Banco die San Giorgio wurde 1462 in Perugia die erste sogenannte Monte di Pietà, also eine klassische Pfandleihinstitution, gegründet, der etliche weitere folgten. Die Monte di Pietà waren von Franziskanern als Leihhäuser gegründet worden, um armen und bedürftigen Personen finanzielle Unterstützung zukommen zu lassen, während sich die damaligen Bankiersfamilien, wie Medici oder Strozzi, vorwiegend dem mit dem Warengeschäft zusammenhängenden Kredit- und Wechselgeschäft widmeten. Die 1472 als Monte di Pietà in Siena gegründete Banca Monte dei Paschi di Siena ist mit großer Wahrscheinlichkeit die älteste noch existierende Bank der Welt, die in den vergangenen Jahren immer wieder negative Berühmtheit dadurch erlangte, indem sie als eine der „gefährlichsten Banken Europas“ eingestuft wurde.

Bedingt durch die Vorherrschaft der italienischen Handelszentren breitete sich auch das Bankwesen rasant auf andere Handelsplätze in Europa aus. Deutschland, die Niederlande oder Flandern zogen diesbezüglich nach, was wiederum den jeweiligen Aufstieg von Brügge, Antwerpen und später auch Amsterdam zu neuen wichtigen Finanzplätzen erklärt, wobei wiederum der essenzielle Konnex zwischen Handels- und Finanzplatz sichtbar wird.

Durch den Ausbau des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, insbesondere in Form von Wechsel und Scheck, wurde der Aktionsradius des Bankwesens signifikant erweitert. Zudem etablierten sich neben den großen Privatbankiers allmählich auch öffentliche Banken, sodass auch Paris, Frankfurt, Hamburg, Wien, Berlin und London zu wichtigen europäischen Finanzplätzen- und Bankzentren wurden.

S. 29Die meisten Privatbankiers übten bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts Geldgeschäfte gemeinsam mit Handelsgeschäften aus, wobei diese Zeit durch die Vorherrschaft (vor allem jüdischer) Bankiersfamilien, wie Rothschild, Mendelssohn oder Oppenheim geprägt war. Da die Kapitalkraft der Privatbankiers zur Finanzierung der schnell wachsenden Wirtschaft im Zeitalter der Industrialisierung nicht mehr ausreichte, entstanden neue Banktypen, insbesondere Spezialinstitute, wie etwa Hypothekenbanken, Agrarkreditinstitute und Sparkassen. Vor allem das Sparkassenwesen erlebte einen rasanten Aufstieg, der jedoch mit der Bildung der Aktienbanken und deren Industriefinanzierungen sowie den Anfängen der Kreditgenossenschaften eine neue Konkurrenz erfuhr.

In der Folge erlebte das Bankwesen einen beeindruckenden Aufstieg, der jedoch bis in die Gegenwart von regelmäßigen Konzentrations- und Harmonisierungsprozessen begleitet wird. Diese Strukturveränderungen des Bankwesens führten vor allem zu einem konstanten Rückgang der Zahl der Privatbankiers. Zudem nahm international der Trend zur Universalbank zu, der einerseits eine Harmonisierung der Bankensysteme in Europa, andererseits eine verstärkte Kooperation unter den Banken bedingte.

Schon vor der GFC 2007/8 kam es zu ersten nachhaltigeren Konsolidierungen im europäischen Bankensektor, einem Trend, der sich auch post-GFC durch verschärfte aufsichtsrechtliche Anforderungen und Restriktionen, ökonomische Herausforderungen wie das Niedrigzinsumfeld bzw den steigenden Kostendruck als auch die zunehmende Bedeutung von FinTechs sowie den technischen Fortschritt im Bereich Digitalisierung und künstliche Intelligenz kontinuierlich befeuert wird, sodass die letzten Dekaden – nicht nur in Österreich – von Bankenkonsolidierungen und disruptiven Entwicklungen am Bankenmarkt geprägt sind.

S. 301.3.2. Das Bankwesen in Österreich

In Österreich entstanden die ersten Banken Anfang des 18. Jahrhunderts. Diese hatten zunächst Finanzierungstätigkeiten inne und verstärkten erst im Zuge der industriellen Revolution ihre typische Funktion als Finanzintermediäre. Insbesondere in Österreich hat sich das Universalbanksystem historisch entwickelt, da es seit dem 19. Jahrhundert bis heute den lokalen Bedürfnissen der Wirtschaft, insbesondere der Finanzierung aus einer Hand, am besten entspricht.

Dieses starke Bedürfnis nach Finanzierungen aus einer Hand, das je nach Klientel unterschiedliche Ausprägungen hat, führte dazu, dass sich im 19. Jahrhundert das österreichische Bankwesen zunehmend in verschiedene Sektoren aufspaltete, von denen sich jeder auf bestimmte Kundengruppen spezialisierte. Diese Entwicklung manifestiert sich bis heute in der für die österreichische Bankenlandschaft charakteristischen, sektoralen Gliederung. Obwohl gerade immer stärker an den Eckpfeilern einzelner Sektoren gerüttelt wird – sei es einerseits aus aufsichtsrechtlichen oder ökonomischen Überlegungen, andererseits aus einzelnen Sektoren zurechenbaren Bankenskandalen – lassen sich die traditionellen österreichischen Bankensektoren, nach wie vor, strukturell und organisatorisch wie folgt darstellen:

Historisch betrachtet lassen sich in Österreich sieben Bankensektoren unterscheiden, die alle durch das Universalbankenprinzip charakterisiert sind, sich jedoch je nach Struktur in ein- oder mehrstufige Sektoren gliedern lassen. Zieht man zudem die teils spezifischen Rechtsformen sowie die Zugehörigkeit zum jeweiligen Fachverband in Betracht, ergibt sich folgende Systematik:

Einstufige Sektorbanken sind zB Aktienbanken, Hypothekenbanken, Bausparkassen und Sonderbanken, zu den zweistufigen Sektorbanken gehören die dezentralen SparS. 31kassen und Volksbanken, und als dreistufige Sektorbanken qualifizieren die ebenso dezentral organisierten Raiffeisenbanken. Dabei ist zu beachten, dass die Koordinations- und Geldausgleichsfunktion innerhalb der mehrstufigen Sektoren typischerweise vom jeweiligen Zentral- oder Spitzeninstitut ausgeübt wird.

Wesentlich für die Entwicklung des österreichischen Bankwesens war die Gründung der sogenannten „k. k. privilegierten Österreichischen Credit-Anstalt für Handel und Gewerbe“, kurz Creditanstalt, im Jahr 1855, die während der Donaumonarchie die bedeutendste Wirtschaftsbank des Landes war. Ihr größter Konkurrent war die Länderbank. Durch die beiden Weltkriege veränderte sich die österreichische Bankenlandschaft nachhaltig, unter anderem kam es zur Verstaatlichung der bedeutendsten Banken des Landes.

In diesem Zusammenhang bildeten sich nach mehreren Fusionen innerhalb der verstaatlichten Kreditinstitute vor allem marktführende Großbanken heraus. Dieser Strukturwandel, der sich in den Folgejahren fortsetzte, zeigt sich unter anderem darin, dass die drei größten Banken des Jahres 1990, nämlich Creditanstalt-Bankverein, Girozentrale und Länderbank, im Jahre 2000 nicht mehr als eigenständige Banken existierten. Diese Fusionswelle war für österreichische Verhältnisse spektakulär und führte zu einem großen Medienecho. So fusionierte 1990 die Zentralsparkasse mit der Länderbank zur Bank Austria, gefolgt von der Vereinigung von Girozentrale und Österreichisches Credit-Institut AG (ÖCI) zur GiroCredit im Jahr 1992. 1997 übernahm die Bank Austria wiederum die Mehrheit an der Creditanstalt, und die GiroCredit wurde von der Ersten österreichischen Spar-Casse-Bank übernommen, die daraufhin als Erste Bank der österreichischen Sparkassen (Erste Bank) auftrat. Ein Jahr später wurde die Creditanstalt durch die Bank Austria gänzlich übernommen, woraus die Bank Austria Creditanstalt AG (BA-CA) entstand, bei der zwei Jahre später die Hypovereinsbank (HVB) die Aktienmehrheit übernahm. 2005 führte die Krise der HVB zur Übernahme durch die italienische UniCredit S.p.A., wobei die Bank Austria als Mitglied der UniCredit insbesondere verantwortlich für das Osteuropageschäft zeichnete. Dies änderte sich jedoch im Sommer 2016, als das Osteuropageschäft – aus Konsolidierungsgründen – von der Bank Austria abgespalten und in weiterer Folge an die UniCredit S.p.A. übertragen wurde. Die Bank Austria ist von ihrer Sektor- bzw Fachverbandszugehörigkeit dem Verband Österreichischer S. 32Banken & Bankiers (VÖBB) zuzuordnen, der seit 1946 in Österreich niedergelassene Aktienbanken und Bank-Gesellschaften mbH vertritt.

Bei den Sparkassen setzte die Erste Group Bank AG als Zentralinstitut eine weitgehend einheitliche Sektorausrichtung durch, die sich zudem in einer umfangreichen Umstrukturierung des Konzerns manifestierte. Durch die Übernahme zahlreicher Gemeindesparkassen ist die Anzahl der selbstständigen Regionalsparkassen zurückgegangen. Die seinerzeit größte Sparkasse Österreichs, die Bank Austria als Rechtsnachfolgerin der Zentralsparkasse der Gemeinde Wien, ist jedoch schon 2004 aus dem Sparkassensektor ausgeschieden. Mit der Reorganisation im Rahmen der Erste Bank Group wurde die strategische Ausrichtung auf das Retailgeschäft sowie auf Klein- und Mittelbetriebe gelegt. Gemessen an Kundenzahl und Bilanzsumme etablierte sich die Erste Bank Group als einer der größten Finanzdienstleister in Zentral- und Osteuropa mit Tochtergesellschaften in der Slowakei, Tschechien, Rumänien, Ungarn, Kroatien und Serbien. Als Fachverband für den Sparkassen-Sektor fungiert der 1905 gegründete Österreichische Sparkassenverband.

Parallel dazu etablierte sich der genossenschaftlich organisierte Raiffeisen-Sektor zu einer bedeutenden Wirtschafts- und Finanzmacht. Angeführt vom Spitzeninstitut RBI sowie mit zwei der größten Regionalinstitute Österreichs, der Raiffeisenlandesbank Niederösterreich-Wien (RLB NÖ-Wien) und der Raiffeisenlandesbank Oberösterreich (RLB OÖ), stellt der Raiffeisen-Sektor die größte Bankengruppe Österreichs, die auch in Zentral- und Osteuropa eine bedeutende Rolle spielt. Nichtsdestotrotz erfolgte im Raiffeisen-Sektor ein signifikanter Konzernumbau, der einerseits zu einer Stärkung des Kernkapitals führte und andererseits eine generelle Verschlankung des Konzerns mit sich bringt. Im Bereich des dreistufigen Raiffeisensektors vertritt der Österreichische Raiffeisenverband (ÖRV) die Anliegen seiner Mitglieder, wobei dessen Prinzipien nach der Genossenschaftsbewegung nach dem System Raiffeisen ausgerichtet sind.

Dem Genossenschafts-Gedanken folgend, ist auch der Sektor der Volksbanken aufgebaut. Der Volksbankensektor war in den letzten Jahren massiven Strukturveränderungen ausgesetzt, insbesondere, da das ehemalige Spitzeninstitut, die Österreichische Volksbanken AG (ÖVAG) 2015 aufgelöst wurde und derzeit noch als ImmiS. 33gon Portfolioabbau AG – also als Abbaueinheit – weiterbesteht. Grund für diese Entwicklung ist, dass nach den Jahren der Expansion etwa in die Slowakei, nach Tschechien, Ungarn, Slowenien, Kroatien, Bosnien und Herzegowina, Serbien oder die Ukraine, sich die ÖVAG mit der Mehrheitsübernahme bei der Investkredit Bank AG sowie insbesondere der Kommunalkredit Austria AG übernommen hat, sodass die Kommunalkredit Austria AG 2008 durch die Republik Österreich zwangsverstaatlicht wurde. 2012 beteiligte sich die Republik Österreich auch an der ÖVAG, was zu einer massiven Restrukturierung führte, in deren Rahmen die ÖVAG ihre Funktion als Spitzeninstitut an die Volksbank Wien übertragen musste, sie selbst als Abbaueinheit übrigblieb und die selbständigen Volksbanken und Spezialinstitute sich zu Regionalbanken verschmelzen mussten. In diesem Zuge wurden zudem Tochter- und Sektorgesellschaften verkauft, weshalb Struktur und Ausrichtung des Volksbankensektors sich in den letzten Jahren signifikant verändert haben. Die Vertretung des Volksbankensektors obliegt nach wie vor dem Österreichischen Genossenschaftsverband (ÖGV), der den Grundsätzen von Schulze-Delitzsch verpflichtet ist.

Der Sektor der Landes-Hypothekenbanken, der sich primär dem Hypothekar- sowie dem Pfand- und Kommunalbriefgeschäft widmet, aber trotzdem vornehmlich aus Universalbanken besteht, die auf regionaler Ebene agieren, ist ebenso wie der Sektor der Volksbanken geprägt von einem signifikanten Transformationsprozess. Dieser wurde – auch medial entsprechend begleitet – vornehmlich durch die Pleite der ehemaligen Hypo Alpe Adria, die 1896 als Kärntner Landes-Hypothekenanstalt gegründet wurde, ausgelöst. Die Hypo Alpe Adria agierte als Bankkonzern, der aus der Hypo Alpe-Adria-Bank International AG als Holdinggesellschaft und der vor allem in Südosteuropa tätigen Hypo Group Alpe-Adria bestand. Für das Österreich-Geschäft zuständig war die Hypo Alpe-Adria Bank AG. Die Hypo Alpe-Adria Bank International war in zwölf Ländern aktiv, wobei deren massive Expansion unter anderem ab 2009 zu finanziellen Schwierigkeiten führte. Dies bedingte im Dezember 2009 die Verstaatlichung der Bank durch die Republik Österreich. Aufgrund unterschiedlicher (politischer) Interessenslagen kam es erst 2014 zur Zerschlagung des Bankkonzerns und der Überführung von Restbeständen in Abbaueinheiten. Nach der Beendigung der Bankgeschäfte im Oktober 2014, wurden die Restbestände in die Abbaugesellschaft Heta Asset Resolution AG umgewandelt. Da sich diese im Besitz der Republik Österreich befindet, hat sie den Auftrag, das verbliebene Portfolio so effektiv und wertschonend wie möglich zu verwerten. Da die Republik Österreich S. 34am 1. März 2015 beschloss, der Heta Asset Resolution AG keine Finanzspritzen mehr zur Verfügung zu stellen, wurde die Gesellschaft als „Bad Bank“ in Abwicklung durch die Finanzmarktaufsicht (FMA) eingestuft, wobei ein Schuldenmoratorium bis 31. Mai 2016 verhängt wurde, welches Auslöser einer Reihe von Klagen durch Gläubiger war. Mittlerweile ist die Heta Asset Resolution AG mit Feststellungsbescheid der FMA vom 29.12.2021 in aktienrechtliche Liquidation gegangen. Die Interessenvertretung des einstufig organisierten Sektors der Hypothekenbanken ist der 1947 gegründete freie Verband der österreichischen Landes-Hypothekenbanken.

Neben seiner traditionell sektoralen Struktur prägte das österreichische Bankwesen über die letzten Jahrzehnte vor allem die starke Fokussierung der Geschäftstätigkeit, neben dem Kernmarkt Österreich, auf Zentral- und Osteuropa (CEE). Schon mit dem Zusammenbruch des Eisernen Vorhangs drängten die ersten österreichischen Banken in die damals bankwirtschaftlich unterentwickelten Nachbarländer im ehemaligen Ostblock, wodurch es ihnen gelang, im großen Stil Fuß zu fassen. Durch diese raschen Aktivitäten wurde der CEE-Raum zum erweiterten Heimmarkt österreichischer Banken, was ihnen einen nicht unwesentlichen Startvorteil gegenüber ausländischen Konkurrenten bescherte. Diese starke Präsenz österreichischer Banken in CEE wurde von vielen Seiten kritisch beäugt. So senkten etwa Ratingagenturen wie Moody’s den Ausblick für die Kreditwürdigkeit österreichischer Banken seit dem Ausbruch der GFC auf „negativ“ und auch internationale Kommentatoren, wie auch Aufsichtsbehörden wiesen auf die Risiken des Engagements in CEE hin. Dies führte in Kombination mit geopolitischen Risiken und dem schwierigen Marktfeld dazu, dass die jeweiligen Geschäftsaktivitäten in diesen Ländern teils beachtlich zurückgefahren wurden, sodass sich der Ausblick für die österreichischen Banken seit S. 352016 in dieser Hinsicht verbesserte. Mit dem Überfall Russlands auf die Ukraine am 24.2.2022 rückte die CEE-Präsenz österreichischer Banken wieder in den Fokus, wobei insbesondere die Weiterführung der Geschäftstätigkeiten der RBI in Russland trotz internationaler (Finanz-)Sanktionen in der Kritik steht. Die starke Präsenz österreichischer Banken gerade in den Nachbarländern ist jedenfalls nach wie vor gegeben, sodass einige wichtige Player in der CEE-Region sind.

Die neueste Entwicklung, die im österreichischen Bankwesen feststellbar ist, ist die zunehmende Konkurrenz für traditionelle Marktteilnehmer durch FinTechs. Oftmals beginnend als Startups, Spin-offs oder sonstige Formen von jungen, agilen Unternehmen, entwickelten sich zahlreiche dieser Player aufgrund ihrer innovativen und disruptiven Ausrichtung, meist basierend auf (neuester) Finanztechnologie zu ernsthafter Konkurrenz wird, da zentrale Tätigkeitsbereiche von Banken und anderen Finanzmarktteilnehmern, wie etwa der Zahlungsverkehr, Investments, Finanzierungen inklusive schneller Kredite, Versicherungstätigkeiten oder auch Beratungen also klassische Ausprägungen der Intermediärsfunktion von diesen übernommen werden. Neben Agilität, disruptiver Ausrichtung und Innovationscharakter genießen FinTechs oft den Vorteil, keinem Aufsichtsregime zu unterliegen, sodass sie schlicht und einfach unreguliert sind. Dementsprechend sind sie oftmals vom Finanzmarktaufsichtsrecht – sei es im Bereich Bank-, Kapitalmarkt- oder Versicherungsaufsichtsrecht – nicht erfasst, wie herkömmliche Institute. Dies führt zu einem massiven, teilweise disruptiven Wettbewerb, der interessanterweise aufgrund steigender Regulierungsmaßnahmen (und -kosten) bzw das sich verändernde makroökonomische Umfeld oftmals zu Kooperationen entwickelt. Bekannte österreichische FinTechs sind unter anderem Wikifolio oder Conda.

S. 361.4. Bankrecht und seine Rechtsquellen

1.4.1. Anknüpfungspunkte des Bankrechts

Die zu Beginn dieses Kapitels erwähnten und an sich als selbstverständlich angesehenen persönlichen Anknüpfungspunkte mit dem Themenbereich „Banken, Finanzierung, Börse und Finanzmarkt“, die täglich zur Anwendung gebracht werden, wenn man an Überweisungen, Investments oder Versicherungspolizzen denkt, basieren auf Vertragsbeziehungen. Diese, teils komplexen Vertragsbeziehungen bestehen in der Praxis in mannigfaltiger Ausgestaltung, da sie sowohl in der klassischen Ausprägung zwischen dem Kunden und der jeweiligen Bank, aber auch zwischen Banken untereinander sowie Banken und Dritten bestehen können. All diese abstrakt genannten Ausgestaltungsvarianten haben – aus Sicht der Bank – einen gemeinsamen Nenner, der diese ermächtigt, überhaupt als „Bank“ tätig zu werden, nämlich eine Konzession. Eine solche Konzession – aus dem Englischen oftmals auch als Lizenz bezeichnet – ist eine behördliche Berechtigung, einen ordnungsgemäßen Bankbetrieb zu führen. Da das Führen eines Bankbetriebs unterschiedliche Implikationen volkswirtschaftlicher, rechtlicher, regulatorischer, als auch betriebswirtschaftlicher Art aufweist, lässt sich einerseits die damit verbundene Komplexität des Tätigkeitsfelds einer Bank erahnen, andererseits wird dadurch vor allem die zentrale (volkswirtschaftliche) Bedeutung der Tätigkeit von Banken als Finanzintermediäre betont. Eben diese Rolle als Finanzintermediär weist bestimmte Besonderheiten auf, die wiederum eine besondere regulatorische Aufmerksamkeit bedingen. Aufgrund potenzieller Stabilitätsgefährdungen einer Volkswirtschaft, etwa durch den Zusammenbruch einer oder mehrerer Banken und mögliche Schieflagen im Finanzsystem, sowie des an sich hohen Fremdkapitalanteils im Bankgeschäft haben Staaten auf nationaler Ebene ein hoheitliches Regulierungsinteresse, das etwa in der EU auf supranationaler Ebene eine zusätzliche koordinierende und oftmals instruierende Ebene erfährt. Gerade die GFC 2007/8 manifestierte dieses Regulierungsinteresse nachhaltig, was zu einer Neuordnung der Finanzmarktarchitektur führte und zudem das S. 37Bewusstsein schärfte, dass eine Vereinheitlichung und Koordination von Regulierungsmaßnahmen aufgrund der globalen Natur des Finanzmarkts essenziell sind. Konkrete Werkzeuge von derartigen Regulierungsmaßnahmen sind etwa Konzessions-, Eigenmittelausstattungs-, Haftungs- oder Einlagensicherungsanforderungen, aber auch die Währungs- und Geldhoheit des Staates, ausgeübt von der zuständigen Zentralbank auf nationaler Ebene oder der Europäischen Zentralbank (EZB) im supranationalen Kontext der EU.

Aus dogmatischer Sicht unterscheidet man im Bankrecht ganz allgemein eine privatrechtliche Sphäre, die sich mit den genannten unterschiedlichen Vertragsbeziehungen bzw Bankgeschäften von und mit Banken beschäftigt, und eine öffentlich-rechtliche Sphäre, die Fragestellungen zum Bankbetrieb aufsichtsrechtlicher Natur umfasst. Somit kann man Bankrecht grundsätzlich definieren als

Diese fundamentale Sphärentrennung bedeutet mit anderen Worten, dass das Bankrecht all jene Rechtsvorschriften über das Bankwesen und die typischen Bankgeschäfte umfasst, die je nach Art und Zweckbestimmung unterschiedlicher Rechtsnatur sind und sich in öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Regelungen aufteilen.

1.4.2. Rechtsquellen des Bankrechts

Das österreichische Bankwesen wurde aus regulatorischer Sicht lange Zeit vom Kreditwesengesetz (KWG) geprägt, dessen Einführung 1979 einerseits eine Liberalisierung des österreichischen Bankwesens, andererseits zu einer Verwischung der Grenzen zwischen den einzelnen Kreditinstitutsarten geführt hat. Im Rahmen dieser Transformation entwickelten sich viele Banken hin zu Universalbanken, was bis dato prägend für die Charakteristik der österreichischen Bankenlandschaft ist.

Das KWG wurde mit 1.1.1994 vom Bankwesengesetz (BWG) abgelöst, das im Hinblick auf den EU-Beitritt Österreichs das österreichische Bankrecht EU-rechtskonform machte und zudem zu Verbesserungen im Bereich des Gläubiger- und Konsumentenschutzes führte. Seit damals konstituiert das BWG die zentrale Kodifikation des österreichischen Bankrechts, das sich – auch bedingt durch die vielfältigen EU-Regularien zu einer zunehmend komplexen Rechtsmaterie entwickelte, die mittlerweile eine Vielzahl von (nationalen bzw teils direkt anwendbaren EU-) Rechtsquellen umfasst. Um einen profunden Überblick über die Rechtsquellen des österreichischen Bankrechts, samt direkt anwendbarer EU-Verordnungen, zu erlangen, der die genannte Komplexität und Vielschichtigkeit dieser Rechtsmaterie indiziert, soll folgende Übersicht dienen:

Neben dem BWG sowie einer Vielzahl von direkt mit dem BWG oder der CRR verbundenen VO zählen auch das Sparkassengesetz (SpG), das Bausparkassengesetz (BSpG), das Postsparkassengesetz (PSK-G), das Pfandbriefgesetz (PfandBG) aber auch aufgrund ihrer systemrelevanten Dimension, das Banken-Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (BaSAG), das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (ESAEG), das Kontenregister- und Konteneinschaugesetz (KontRegG), S. 40das Finanzmarktstabilitätsgesetz (FinStaG) sowie das Finanzkonglomerategesetz (FKG) 2004 zum österreichischen Bankrecht im engeren Sinn. Zum Bankrecht im weiteren Sinn zählen wohl das Nationalbankgesetz (NBG) das Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), das Devisengesetz (DevG) 2004, das Sanktionengesetz (SanktG) 2010, das Depotgesetz (DepG), das Zentralverwahrer-Vollzugsgesetz (ZvVG), das Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) 2018, das Verbraucherkreditgesetz (VKrG), das Hypothekar- und ImmobilienkreditG (HIKrG), das Eurogesetz (EuroG), das Scheidemünzengesetz (SchMG), das E-Geldgesetz 2010, das FinanzS. 41markt-GeldwäscheG (FM-GwG), das Wirtschaftliche Eigentümer-RegisterG (WiEReG), das Gemeinsamer MeldestandardG (GMSG) sowie das Abschlussprüfer-AufsichtsG (APAG). Zudem wird man auch das Wechselgesetz (WechselG) 1955 sowie das Scheckgesetz (ScheckG) 1955, die beide jedoch massiv an praktischer Bedeutung verloren haben, dem Bankrecht im weiteren Sinn zuordnen müssen.

Seit dem EU-Beitritt Österreichs am 1.1.1995 sowie insbesondere seit der umfassenden regulatorischen Reaktion auf die GFC sind direkt anwendbare EU-Rechtsakte „Bestandteil“ des österreichischen Bankrechts. Dies ist zu betonen, da in der Praxis gerne darauf vergessen wird, was wohl auch deren Rechtsnatur geschuldet ist, da sie in der Regel keiner nationalgesetzlichen Umsetzung bedürfen. Als Konsequenz daraus ist nicht nur ein beachtlicher quantitativer Anstieg des Umfangs des Bankrechts, sondern auch das stetige Vorantreiben der Harmonisierung des EU-Bankrechts feststellbar.

1.5. Kapitalmarktrecht und seine Rechtsquellen

1.5.1. Anknüpfungspunkte des Kapitalmarktrechts

Für viele nicht so selbstverständlich und offensichtlich wie die Geschäftsbeziehung mit der (Haus-)Bank ist deren Zugang zum Kapitalmarkt. Die Gründe dafür sind mannigfaltig, wobei vor allem zwei ins Auge stechen, nämlich einerseits die vor allem in Kontinentaleuropa existente Grundskepsis gegenüber dem Kapitalmarkt, der für viele insbesondere seit der GFC negativ konnotiert ist und als Inbegriff für „Spekulation“ oder „Abzocke“ steht. Dies ist andererseits dadurch erklärbar, dass aufgrund von mangelndem Finanzwissen der individuelle Zugang zur Funktionsweise des Kapitalmarkts herausfordernd bzw mit Vorurteilen à la „nicht geeignet für den S. 42kleinen Anleger“ oder „Zocker im Nadelstreif“ belastet ist. In Kombination mit der fehlenden Investmentkultur – etwa im Gegensatz zu den USA, Kanada, aber auch Schweden – ist diese Skepsis dem Kapitalmarkt gegenüber zu einem gewissen Grad nachvollziehbar, jedoch unterstreicht dies nur mangelnde Kenntnis sowie nicht vorhandenes Verständnis des Zwecks und der Aufgaben des Kapitalmarkts in einer Volkswirtschaft. Aufgrund dessen ist auch der notwendige holistische Zugang zum Kapitalmarktrecht oftmals schwierig, da dieses nicht nur auf seinen Schutzcharakter in Bezug auf den adäquaten Informationsausgleich zwischen den Marktteilnehmern zu reduzieren ist, sondern generell auch die Funktionsweise und Infrastruktur des Kapitalmarkts regelt bzw vorgibt.

Bevor Zweck und Charakteristik des Kapitalmarktrechts näher erörtert werden, sei darauf hingewiesen, dass in der Ökonomie der Begriff Kapitalmarkt bislang noch nicht abschließend definiert wurde, jedoch herkömmlich als Markt für die mittel- bis langfristige Finanzmittelbeschaffung verstanden wird. Allein die Tatsache, dass in der ökonomischen Theorie zwischen dem sogenannten „vollkommenen“ und dem „unvollkommenen“ Kapitalmarkt nach wie vor unterschieden wird, zeigt den durchaus herausfordernden Zugang zum Kapitalmarkt, vor allem in Abgrenzung zu den anderen Teilmärkten des Finanzmarkts, des Geldmarkts und des Kreditmarkts. Hinzukommt, dass das Verständnis für den Kapitalmarkt interdisziplinär leichter entwickelbar ist, weshalb dies auch in diesem Werk so vorgenommen wird. Für ein erstes Grundverständnis des Kapitalmarkts soll das Abstellen auf die mittel- bis langfristige Finanzmittelbeschaffung als brauchbare Annäherung für die Praxis dienen.

S. 43Der Kapitalmarkt kann grundsätzlich in den nicht-organisierten Kapitalmarkt, der außerhalb von Banken und Börsen abgewickelt wird, und den von den Kreditinstituten getragenen organisierten Markt für mittel- bis langfristige Kapitalbeschaffung unterteilt werden, wobei aufgrund regulatorischer Erstreckungen vor dem Hintergrund der Sicherstellung der Finanzmarktstabilität das Segment des organisierten jenes des nicht-organisierten Kapitalmarkts zunehmend zurückdrängt.

Wesentlich ist, dass in jeder Ausprägung der Kapitalmarkt aus funktioneller Sicht ein Gefüge institutioneller Arrangements bildet, das in einer arbeitsteilig organisierten Wirtschaftsordnung Anleger und Investoren mithilfe der Unterstützung zahlreicher Dienstleister, also Finanzintermediäre, mit geldaufnehmenden Unternehmen zusammenführt.

Angesichts der genannten Herausforderungen und der strukturellen Aspekte des Kapitalmarkts selbst, gestaltet sich dessen primärer Zugang für den Einzelnen vornehmlich über aktive Investitionen in Aktien, Anleihen oder Investmentfonds oder passiv durch die professionelle Veranlagung von Pensionsgeldern. Während für Unternehmen die Finanzierung über den Kapitalmarkt oftmals eine bedeutende Finanzierungsquelle darstellt ist es Einzelpersonen meist gar nicht bewusst, dass auch sie – passiv – mit ihren veranlagten Pensionsgeldern am Kapitalmarkt aktiv sind. In diesem Zusammenhang sei auf die steigende Bedeutung des Kapitalmarkts für jedermann – auch im kapitalmarktskeptischen Kontinentaleuropa – hingewiesen, denn neben der zunehmend am Kapitalmarkt ausgerichteten Altersvorsoge der Bevölkerung ist vor allem die Transition in eine klimaneutrale, nachhaltige S. 44Wirtschaft nur mittels Kapitalmarktfinanzierungen möglich, weshalb es dafür wiederum entsprechende private (vornehmlich institutionelle) Investments braucht. Da sowohl Altersvorsorge als auch Klimaneutralität jedermann betreffen, wird der Bezug jedes einzelnen zum Kapitalmarkt – zumindest in indirekter und passiver Form – in den nächsten Jahren massiv verstärkt werden. Wenn dies in Kombination mit einem besseren Wissen über den Kapitalmarkt einhergeht und dies auch ein verstärktes aktives Tätigwerden der Bevölkerung am Kapitalmarkt bewirkt, würde diese nicht nur zu einer Weiterentwicklung der Kapitalmärkte mit vielleicht fortgeschrittener Harmonisierung in der EU führen, sondern vor allem eine positive Zäsur in Richtung kapitalmarktmitfinanzierte Wirtschaft bedingen.

Diese Perspektive im Auge habend, ist es wesentlich, die mittlerweile drei zentralen Regelungszwecke des Kapitalmarktrechts herauszuarbeiten. Traditionell wurden dem Kapitalmarktrecht mit dem Funktionsschutz einerseits und dem Anlegerschutz andererseits zwei Regelungsziele zugeordnet, die wohl spätestens seit der regulatorischen Erstreckung des Kapitalmarktrechts post-GFC, um die Finanzmarktstabilität zu ergänzen ist, insbesondere wenn man bedenkt, dass der Kapitalmarkt einen Teilmarkt des Finanzmarkts darstellt. Diese drei Regelungsziele verfolgen unterschiedliche Stoßrichtungen, wobei unter dem ersten Regelungsziel, dem Funktionsschutz nicht nur generell die volkswirtschaftliche Bedeutung des Kapitalmarkts verstanden wird, sondern insbesondere das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für einen funktionsfähigen Marktmechanismus, der insbesondere einen ungehinderten Marktzugang, als auch eine ausreichende Liquidität sicherstellt und zudem mit möglichst geringen Transaktionskosten (im Sinne seiner operationalen Funktionsfähigkeit) in der Lage ist, den Kapitalfluss dergestalt zu steuern (im Rahmen seiner allokativen Funktionsfähigkeit), dass der dringendste Bedarf an Investitionsmitteln mit höchstmöglicher Rendite und ausreichender Sicherheit vorrangig abgedeckt wird. Der Anlegerschutz als zentrale regulatorische Säule konstituiert auch im Kapitalmarktrecht ein stabiles Rückgrat, wobei die Hauptausprägung dessen im kapitalmarktrechtlichen Sinn dem institutionellen Schutz dient, der in diesem Kontext sich als Schutz der Gesamtheit der Anleger versteht, der durch eine weitere – oftmals schadenersatzrechtlich ausgestaltete – Nebenausprägung des individuellen Schutzes mit unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen des Einzelnen, ergänzt wird.

1.5.2. Rechtsquellen des Kapitalmarktrechts

Im Gegensatz zur strukturellen Fokussierung des Bankrechts auf eine zentrale Kodifikation, nämlich das BWG (im Zusammenspiel mit der CRR) gestaltet sich das österS. 45reichische Kapitalmarktrecht zerklüfteter und materiell facettenreicher. Das zumindest namentlich in diese Richtung suggerierende Kapitalmarktgesetz (KMG) 2019 füllt diese Rolle nicht aus, da es primär auf das öffentliche Anbieten von Wertpapieren und anderen Kapitalveranlagungen abstellt, jedoch nicht alle Kapitalmarktaktivitäten bzw Kapitalmarktprodukte abdeckt. Somit kann man neben dem KMG 2019 zwei weitere zentrale Kodifikationen dem Kapitalmarktrecht im engeren Sinn zuordnen, nämlich das Börsegesetz (BörseG) 2018 und vor allem das Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG) 2018 sowie das Wertpapierfirmengesetz (WPFG), was wiederum die Komplexität und den Facettenreichtum des Kapitalmarktrechts unterstreicht. In seiner erweiterten Form zählen zum Kapitalmarktrecht im weiteren Sinn neben dem die aufsichtsbehördliche Seite abdeckenden Nationalbankgesetz (NBG) sowie dem Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) das immer umfangreicher werdende Investmentfondsrecht, bestehend aus Investmentfondsgesetz (InvFG) 2011, Immobilien-Investmentfondsgesetz (ImmoInvFG), Alternative Investmentfonds S. 46Manager Gesetz (AIFMG), das Wagniskapitalfonds-Gesetz (WKFG) sowie Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), das Pensionskassengesetz (PKG) als auch das Finanzsicherheitengesetz (FinSG) das Finalitätsgesetz, das Bundesgesetz betreffend die Ermittlung der Umlaufgewichteten Durchschnittsrendite für Bundesanleihen (UDRBG) oder das Alternativfinanzierungsgesetz (AltFG) zuzuordnen sind.

Zudem gilt auch im Kapitalmarktrecht, wie schon beim Bankrecht betont, dass direkt anwendbare EU-Rechtsakte diese Rechtsmaterie nicht nur quantitativ erweitern, sondern auch deren integraler Bestandteil werden.

1.6. Bank- und Kapitalmarktrecht in der Rechtsordnung

1.6.1. Bank- und Kapitalmarktrecht als Spezialgebiet

Die GFC 2007/8 in all ihrer Dimension und Sprengkraft stellt nicht nur die schon erwähnte regulatorische Zäsur dar, sondern hat mit all ihren Folgewirkungen nachhaltige Auswirkungen auf die Weltwirtschaft sowie die internationalen Finanzmärkte. Dies unterstreicht die wirtschaftliche Bedeutung des eingangs erwähnten Themenbereichs „Banken, Finanzierung, Börse und Finanzmarkt“, sodass es wesentlich ist, ein Verständnis zu entwickeln, dass Adaptierungen im Bank- und Kapitalmarktrecht eng mit realwirtschaftlichen Auswirkungen korrelieren, wie etwa die Diskussionen um weniger Kreditvergaben als Folge der Umsetzung des Basel III-Rahmenwerks, die hitzigen Wortgefechte zur etwaigen Einführung einer Finanztransaktionssteuer in einigen EU-MS oder die aktuellen Diskussionen über Immobilienkredite im Zusammenhang mit der KIM-Verordnung zeigen. Die erwähnte zentrale Bedeutung von Finanzintermediären in einer einzelnen Volkswirtschaft, aber auch in der Weltwirtschaft allgemein, veranschaulicht dies nur zusätzlich.

Trotz der ausgeprägten wirtschaftlichen Bedeutung von Finanzmärkten und Banken in der (Welt-)Wirtschaft hat sich dies nicht in einer entsprechenden wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit der Disziplin Bank- und Kapitalmarktrecht in Österreich niedergeschlagen. So bedurfte es wiederum der GFC 2007/8, die zu einem Dogmenwechsel dahingehend führte, dass sich der wissenschaftliche Zugang zum Bank- und Kapitalmarktrecht in den letzten eineinhalb Dekaden, vor allem durch S. 48eine verstärkte Publikationstätigkeit, als auch durch ein umfangreicheres Lehrprogramm an Universitäten und Fachhochschulen, wesentlich verbessert hat. Nichtsdestotrotz ist gerade in der (österreichischen) Wissenschaftslandschaft – im Gegensatz zu Deutschland oder der Schweiz – als auch in der österreichischen Rechtsordnung allgemein, das Institut des Bankrechts als auch jenes des Kapitalmarktrechts in vielen Bereichen noch nicht präzise umrissen und somit mit Unschärfen versehen. Obwohl gerade im Bereich des Kapitalmarktrechts die wissenschaftliche Rezeption immer umfassender wird, gelten viele Bereiche des Kapitalmarktrechts, aber insbesondere das Bankrecht generell als Materie für Spezialisten, die eher einschlägigen Praktikern und weniger theoretisch und konzeptionell ausgerichteten Wissenschaftlern an den Hochschulen zugerechnet werden. Vor diesem Hintergrund sind die Entwicklungen in den letzten Jahren positiv zu beurteilen, denn diese verstärkte wissenschaftliche Befassung mit dem Bank- und Kapitalmarktrecht führt dazu, dass beide Rechtsmaterien stetigen Zulauf, intensivere materielle Diskurse und praxisnahe wissenschaftliche Zugänge genießen. Trotz dieser positiven Entwicklungen ist festzustellen, dass sich die Materien Bank- und Kapitalmarktrecht zunehmend verselbständigen, was einerseits aufgrund der steigenden materiellen Komplexität und Spezialisierung nachvollziehbar und verständlich ist, andererseits schreitet dadurch auch die Zerklüftung des einen universellen Fachwissens zum Themenbereich „Banken, Finanzierung, Börse und Finanzmarkt“ stetig voran. Dies zeigt sich etwa darin, dass in der Praxis, etwa in Anwalts- oder Wirtschaftsprüfungskanzleien, aber auch in der Kreditwirtschaft generell, die beiden Rechtsbereiche oftmals getrennt – von jeweils einschlägig versierten Fachspezialisten – betreut werden. Trotz unbestreitbarer Vorteile einer zunehmenden Spezialisierung ist ein universelles, materienübergreifendes Fachwissen für das Verständnis des genannten Themenbereichs wesentlich, wobei gerade die zunehmende wissenschaftliche Befassung mit den beiden Materien dazu beitragen kann, eine diesbezügliche Abfederung S. 49anzubieten. Gerade das Aufzeigen materieller Zusammenhänge, aber auch die ausgeprägte interdisziplinäre Komponente dieses Themenbereichs eignen sich besonders gut, die diesbezüglichen Vorzüge der Wissenschaft nicht nur materienübergreifend, sondern auch interdisziplinär, unter Einbeziehung der wirtschaftswissenschaftliche Fächer, wie Banking und Finance, Ökonomie, aber auch Regulatory Theory und der Informationstechnologie, darzustellen, sodass sich daraus ein hilfreicher Nexus zwischen Praxis und Wissenschaft entwickeln könnte.

1.6.2. Die Rolle der Finanzmarktaufsicht (FMA)

Neben der wissenschaftlichen Befassung mit dem Bank- und Kapitalmarktrecht hat insbesondere die 2002 als Anstalt öffentlichen Rechts errichtete unabhängige, weisungsfreie Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA), zur Weiterentwicklung dieser Rechtsmaterien beigetragen. Die Beiträge der FMA sind unterschiedlicher Natur und reichen von öffentlich artikulierten Rechtsmeinungen bis hin zu Vortrags- und Publikationstätigkeiten von FMA-Mitarbeitern. Die FMA ist als sogenannte integrierte Aufsichtsbehörde strukturiert und reflektierte bei ihrer Gründung einen diesbezüglichen Trend, der sich insbesondere zur Jahrtausendwende nachhaltig manifestierte. Konzeptionell ist eine integrierte Aufsichtsbehörde dergestalt errichtet, dass strukturell innerhalb einer solchen Institution mehrere aufsichtsbehördliche Organisationseinheiten angesiedelt werden, die aufgrund dieses Setups besser, effizienter und koordinierter den sich verändernden regulatorischen Anforderungen entsprechen sollen. Integrierte Aufsichtsbehörden verstehen sich ursprünglich als Reaktion auf die Globalisierung der Finanzmärkte, die zunehmende Verflechtung der beaufsichtigten Unternehmen und insbesondere die steigende Komplexität der Produktpalette dieser beaufsichtigten Unternehmen, weshalb eine verstärkte fachliche, materienübergreifende Zusammenarbeit innerhalb einer solchen Behörde, als auch eine verstärkte (europäische und internationale) Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden, vor allem nach der GFC 2007/8 als notwendig und sinnvoll erachtet wird.

In der österreichischen Praxis bedeutet dies, dass der FMA die Banken-, die Wertpapier-, die Pensionskassen- sowie die Versicherungsaufsicht obliegt, wobei die Bankenaufsicht in Zusammenarbeit mit der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB) durchführt wird. Zudem hat die FMA seit 1.1.2016 mit der ihr zugeordneten Rolle als nationale Abwicklungsbehörde einen weiteren Tätigkeitsbereich.

S. 50Rechtsgrundlage für die Errichtung der FMA ist das Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), welches den operativen Betrieb der FMA regelt. Die Errichtung der FMA verlief holprig, da etwa der VfGH in seinem Erkenntnis vom 12.12.2001 Überschreitungen verfassungsrechtlicher Natur hervorgehoben hatte. Daraufhin musste das FMABG mit einem grundlegenden parlamentarischen Abänderungsantrag überarbeitet werden, um so nach internationalem Vorbild die FMA als unabhängige Aufsichtsbehörde unter parlamentarischer Kontrolle, jedoch weisungsfrei und verfassungsgesetzlich abgesichert, zu konstituieren.

Die Neuordnung der österreichischen Finanzmarktaufsicht ist durch ihre funktionale Gliederung charakterisiert, wodurch sektorneutral die respektiven Aufsichtstätigkeiten der FMA gebündelt sind. Die FMA hat dem Finanzausschuss des Nationalrates sowie dem Bundesminister für Finanzen einen jährlichen Tätigkeitsbericht zu erstatten.

Organisatorisch wurden bei der FMA-Errichtung Aufsichtskompetenzen der ehemaligen Bundeswertpapieraufsicht (BWA), der OeNB sowie des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) zusammengelegt, wobei zusätzlich implementierte Verfahrensbestimmungen eine effektivere Aufsichtspraxis gewährleisten sollen. Interessant ist, dass obwohl die FMA weisungsfrei und unabhängig ist, das BMF ihr gewisse Prüfhandlungen vorschreiben kann bzw Zustimmungsrechte bei FMA-DurchführungsVO geltend machen kann.

Die Organe der FMA sind der (zweiköpfige) Vorstand sowie der Aufsichtsrat, derzeit bestehend aus acht Mitgliedern, wobei in diesem zudem zwei Mitglieder ohne Stimmrecht kooptiert werden. Sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat werden vom Bundesminister für Finanzen und der OeNB für fünf Jahre vorgeschlagen. Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung der FMA.

Zusätzlich und organisatorisch unabhängig von der FMA gibt es das sogenannte Finanzmarktstabilitätsgremium (FMSG), das dem Meinungsaustausch hinsichtlich verschiedener Belange der Finanzmarktaufsicht dient, jedoch kein Organ der FMA darstellt.

Die Kosten der Aufsichtsstruktur werden zum überwiegenden Teil von den Beaufsichtigten selbst geleistet, wobei die Republik Österreich der FMA pro Geschäftsjahr einen Zuschuss zukommen lässt. Die (kontinuierlich steigenden) Kosten der FMA werden auf Basis der FMA-KostenVO 2016 zugeordnet und die eingehobenen Gebühren anhand der FMA-GebührenVO berechnet.

Zur Erfüllung der ihrer Aufgaben und zur diesbezüglichen Vollziehung der Gesetze hat die FMA einen aufsichtlichen Werkzeugkasten zur Verfügung, der neben einer aktiven (Vor-Ort-)Prüftätigkeit, auch FMA-VO, FMA-Rundschreiben oder FMA-Mindeststandards umfasst.

Die mittlerweile standardmäßige und institutionalisierte Vernetzung und Zusammenarbeit der nationalen Aufsichtsbehörden, sowohl auf supranationaler, als auch interS. 53nationaler Ebene führt dazu, dass die FMA international Mitglied von IOSCO und IAIS ist und im Rahmen der EU-Aufsichtsarchitektur sowohl fachlich, als auch auf Governance-Ebene bei EBA, ESMA und EIOPA vertreten ist. Zudem stellen im Rahmen der grenzüberschreitenden Aufsichtstätigkeit bi- oder multilaterale Memoranda of Understanding (MoU) sowie die Supervisory Colleges wesentliche Elemente dar.

Aus praktischer Sicht kann die erwähnte Bedeutung der FMA für die Weiterentwicklung des Bank- und Kapitalmarktrechts auch durch die Informationsbereitstellung auf der mittlerweile sehr übersichtlich gestalteten FMA-Website untermauert werden, weshalb es jedem Interessierten und insbesondere jedem Normunterworfenen nur empfohlen sei, diese regelmäßig – auch im Sinne eines kosteneffizienten Regulatory Montiorings – zu konsultieren.

1.6.3. Die Mitwirkung der Oesterreichischen Nationalbank (OeNB)

Obwohl die FMA als integrierte Allfinanzaufsichtsbehörde konzipiert ist, spielt die OeNB aus historischen, aber vor allem aus strukturellen Gründen eine wesentliche Rolle im Rahmen der Bankenaufsicht in Österreich. Aus historischer Perspektive hat die OeNB traditionell immer einen wesentlichen Beitrag zur Bankenaufsicht in Österreich geliefert, weshalb die Gründung der FMA einen gewissen Kompetenzabfluss für die OeNB bedeutete, der einerseits zu einem Kompetenzkonflikt zwischen den beiden Institutionen führte und andererseits die Ausgestaltung der Bankenaufsicht bis zur letztlichen Kompetenzklärung unpraktikabel, ineffizient und politisch herausfordernd machte. Die dringend notwendige Kompetenzklärung wurde im Zuge einer größeren Reform der Finanzmarktaufsicht im Jahr 2008 dahingehend vorgenommen, als dass klar definierte Schnittstellen festgelegt wurden, die mittels enger partnerschaftlicher Zusammenarbeit Doppelgleisigkeiten zwischen den beiden Institutionen abbauen und somit die Aufsichtseffizienz steigern sollen. Diese Reform S. 54führte zudem auch dazu, dass eine gemeinsame Aufsichtsdatenbank zwischen OeNB und FMA errichtet wurde, auf die beide Institutionen zugreifen können, das entsprechende Know-how der OeNB im Bereich der Vor-Ort-Prüfungen miteinfließt und die Aufgabe der Sicherung der Finanzmarktstabilität auch durch aktive Einbeziehung der OeNB vorgenommen wird. Diesbezüglich ist die OeNB – in Abstimmung mit der FMA – besonders in die Analyse der jeweiligen Informationen eingebunden, die kumuliert eine Systemanalyse des österreichischen Finanzmarkts darstellen, mithilfe derer Krisenprävention unterstützt wird.

Aus Sicht der OeNB ist gerade die Finanzmarktstabilität eine Grundvoraussetzung für die effiziente Erfüllung ihrer Kernaufgabe, nämlich der Geldpolitik und zwar sowohl auf nationaler Ebene als auch im Rahmen des Europäischen Systems der Zentralbanken (ESZB).

Dieser Dualismus von Finanzmarkstabilität und Geldpolitik wird spätestens seit der Etablierung des Single Supervisory Mechanism (SSM) wodurch die EZB zur dominierenden Institution im Rahmen der europäischen Bankenaufsicht aufstieg, betont.

Auf nationaler Ebene gab es im Rahmen der Aufsichtsreform 2018 den letzten substantiellen Eingriff in die österreichische Aufsichtsstruktur, die keine abschließende Klärung institutioneller Zuständigkeiten mit sich brachte, sondern eine gewisse Kalibrierung des bestehenden Setups. Erwähnenswert aus inhaltlicher Perspektive ist, dass die FMA als unabhängige und weisungsfreie Behörde einerseits einer stärkeren Kontrolle durch einen verbreiterten Aufsichtsrat unterworfen wurde und andererseits Kompetenzen im Bereich der Rechnungslegung sowie der Legislative abzugeben hatte. Somit ist diese Aufsichtsreform als verpasste Chance zu qualifizieren, da es verabsäumt wurde, sowohl bestehende nationale Komplexitäten, als auch gewisse Systemunstimmigkeiten mit der gegenwärtigen EU-Aufsichtsarchitektur zu entschärfen. Zweifelhaft erscheinen auch die in diesem Kontext immer wieder avisierten Kosteneinsparungen.

Angesichts des fortschreitenden Entwicklungsgrads des österreichischen Bank- und Kapitalmarktrechts und dessen Einbettung sowohl in die supranationale als auch die internationale Aufsichtsarchitektur, wäre es ratsam in der nächsten Legislaturperiode einen Review der österreichischen Aufsichtsarchitektur vorzunehmen, um so S. 55im europäischen und internationalen Wettbewerb attraktiv und konkurrenzfähig zu bleiben.