Richterliche Rechtsfortbildung und ihre Grenzen

S. 21. Ein alter Fall zum Einstieg

Zum Einstieg möchte ich mit einem Fall aus dem römischen Recht beginnen. Der Fall wird als ältestes Beispiel einer Analogie gebracht. Hintergrund ist folgender: In den XII Tafeln war eine Bestimmung über die actio de pauperie enthalten. Demnach haftete der Eigentümer eines quadrupes, also eines vierfüßigen Tieres, für von diesem verursachte Schäden. Als – so geht die Legende weiter – die Römer im Zuge der Punischen Kriege mit afrikanischen Luxusgütern in Berührung kamen, lernten sie auch den Vogel Strauß kennen, der bald zum Statussymbol reicher Römer avancierte. Es dauerte nicht lange, bis einer dieser Sträuße einen Schaden verursachte. Teilweise wird dies dahin ausgeschmückt, dass er bei einem Gartenfest die Frau des Konsuls gebissen habe. Obwohl es sich beim Vogel Strauß naturgemäß um kein quadrupes handelte, gewährte der Prätor die Klage als actio in factum. Historisch belegt ist all dies nicht. Die Digesten sprechen nur von „aliud animal“; die erste Erwähnung des Straußes findet sich in diesem Zusammenhang erst in der Spätantike (und ohne Frau des Konsuls). Übrigens bildete der Vogel Strauß weder den End- noch den Höhepunkt der analogen Anwendung ...