S. 153. Funktion, Ziele und rechtliche Rahmenbedingungen einer Due Diligence

3.1. Hintergrund

Die Praxis, vor einem Unternehmens- bzw Anteilserwerb eine (rechtliche) Due Diligence durchzuführen, kommt aus dem US-amerikanischen Rechtssystem, in dem einen redlichen Verkäufer nur in beschränktem Maß Aufklärungspflichten sowie Haftungen für den Kaufgegenstand treffen, da der Grundsatz „caveat emptor“ („möge der Käufer sich in Acht nehmen“) gilt. Des Weiteren kennt das US-amerikanische Recht kein mit dem österreichischen Recht vergleichbares gesetzliches Gewährleistungsregime, weshalb die Vertragsparteien regelmäßig auf Basis der Ergebnisse der Due Diligence umfangreiche Regelungen zur Definition eines Mangels und zu den Haftungsfolgen in ihre vertragliche Vereinbarung aufnehmen.

Aufgrund zahlreicher Unsicherheiten der gesetzlichen Gewährleistung beim Unternehmenskauf, empfiehlt sich eine an der anglo-amerikanischen Praxis orientierte Vertragsgestaltung auch bei Transaktionen, die österreichischem Recht unterliegen.

3.2. Funktion der Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen

3.2.1. Risikoermittlungsfunktion

Die Due Diligence soll dem potentiellen Erwerber ein möglichst getreues Bild über die rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken und Schwachstellen des Zielunternehmens liefern. Dadurch soll dem Erwerber vor allem eine fundierte Grundlage für seine unternehmerischen Entscheidungen gegeben werden, sodass die für die Transaktion gesetzten Ziele möglichst verwirklicht werden können. Die Ergebnisse der Due Diligence unterstützen den Erwerber auch bei der Entscheidung, ob von bereits laufenden Verhandlungen aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten Abstand genommen werden sollte.

3.2.2. Funktion bei der Regelung des Haftungsumfangs und der Risikoallokation

Ergeben sich im Zuge der Due Diligence konkrete Risiken, wird der Erwerber in den Vertragsverhandlungen in der Regel danach streben, diesen Risiken durch VerS. 16einbarung entsprechender Haftungszusagen bzw Freistellungsverpflichtungen des Veräußerers entgegenzusteuern. Generell wird der Erwerber dabei bestrebt sein, erkannte Risiken der geplanten Transaktion beim Veräußerer zu belassen, während dieser versuchen wird, Risiken durch einen möglichst weitgehenden Haftungsausschluss auf den Erwerber zu überwälzen. Die Ergebnisse der Due Diligence stellen dabei im Allgemeinen den Ausgangspunkt für die Verhandlungen über Gewährleistungs- bzw Garantiezusagen (Seller Warranties oder Representations and Warranties) bzw Freistellungsverpflichtungen (Seller Indemnities) des Veräußerers dar.

Dabei wird das Ausmaß der vom Erwerber geforderten vertraglichen Vorkehrungen im Regelfall auch durch die Vollständigkeit und den Umfang der im Datenraum zur Verfügung gestellten Unterlagen und Informationen beeinflusst. Wurde dem Erwerber eine sehr ausführliche Due Diligence ermöglicht, wird der Veräußerer im Gegenzug oftmals nur eingeschränkte Haftungen übernehmen wollen. Auch weigern sich Veräußerer oft für Risiken einzustehen, über die sich der Erwerber im Rahmen der Due Diligence ausreichend informieren konnte. Der Grund dafür liegt in der Überlegung, dass der Erwerber (erkannte) Risiken bei der Kaufpreisfindung berücksichtigen kann und dies in aller Regel auch tun wird. Verlangt der Erwerber umfassende Haftungszusagen, wird der Veräußerer daher im Regelfall auch einen höheren Kaufpreis fordern, mit dem er sich sein erhöhtes Folgekostenrisiko abgelten lassen möchte. Umgekehrt stellt ein umfassender Ausschluss von Haftungen ein Argument für eine Senkung des Kaufpreises dar, da der Erwerber letztlich zusätzliche Risiken übernimmt (zB Tragung der Kosten für eine etwaige Mängelbehebung).

3.2.3. Wertermittlungsfunktion

Die zuvor beschriebene Wechselwirkung zwischen Risikoallokation und Kaufpreisermittlung führt dazu, dass sich die Due Diligence mittelbar auf die KaufS. 17preisbildung auswirkt. Oft wird die Due Diligence gerade mit dem Ziel durchgeführt, unmittelbar jene Informationen über das Zielunternehmen zu erlangen, die der Erwerber für seine Unternehmensbewertung heranziehen möchte bzw um vom Erwerber diesbezüglich getroffene Annahmen zu überprüfen. In diesem Fall kann von einer unmittelbaren Wertermittlungsfunktion der Due Diligence gesprochen werden. Diese Funktion wird eine Legal Due Diligence aber in aller Regel nicht allein erfüllen, sondern es werden vor allem die im Rahmen der Financial Due Diligence bzw der Commercial Due Diligence gewonnenen Informationen zur Kaufpreisfindung beitragen.

3.2.4. Einfluss auf die Transaktions- und Vertragsgestaltung

Die im Rahmen der Due Diligence aufgezeigten steuerlichen, gesellschaftsrechtlichen und zivilrechtlichen Risiken sind oft ausschlaggebend dafür, ob die geplante Transaktion als Asset Deal oder als Share Deal durchgeführt werden soll.

Über die Frage der grundsätzlichen Transaktionsstrukturierung hinaus geben im Rahmen der Due Diligence identifizierte Mängel und Risiken vor allem aus Sicht des potentiellen Erwerbers regelmäßig Anlass zur Anpassung der vertraglichen Vereinbarungen. Vertragstechnisch bestehen dabei unterschiedliche Regelungsmechanismen, um auf die Ergebnisse der Due Diligence zu reagieren und auf eine entsprechende Risikoallokation hinzuwirken.

Für den potentiellen Erwerber kommen kaufpreisbezogene Mechanismen in Frage, um über eine Kaufpreisminderung erkannte Risiken einzupreisen. Eine derartige Variante wäre, einen für den Erwerber günstigen variablen Kaufpreismechanismus vorzusehen, nach dem sich der Gesamtkaufpreis aus einem festgelegten (fixen) Anteil sowie einem ergebnisabhängigen, variablen Anteil zusammensetzt, wobei letzterer erst zu einem späteren Zeitpunkt entrichtet werden muss. Auf diese Weise können potentielle Risiken bzw deren Realisierung in die Kaufpreisermittlung einS. 18bezogen werden, ohne dass der Veräußerer fürchten muss auch dann einen Teil des Kaufpreises zu verlieren, wenn sich das (potentielle) Risiko letztlich doch nicht verwirklicht. Eine weitere Variante wäre, die Auszahlung des Kaufpreises zu staffeln und dem Erwerber die Möglichkeit zu geben bei der Verwirklichung eines Risikos seine Ansprüche aus den Haftungszusagen des Veräußerers mit fällig werdenden Kaufpreisraten gegenzurechnen. So kommt der Erwerber letztlich zu einer Kaufpreisreduktion und muss nicht erst den gesamten Kaufpreis leisten und anschließend auf die Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen den Veräußerer angewiesen zu sein.

Wie bereits angesprochen bestimmen (auch) die Ergebnisse der Due Diligence den Umfang der Haftungszusagen des Veräußerers. Dementsprechend wird der Erwerber bei einer risikobehafteten Transaktion vom Veräußerer besonders umfangreiche Haftungszusagen über den Kaufgegenstand verlangen, um Risiken entsprechend (wirtschaftlich) abzufedern.

Aus Erwerbersicht ist dabei vor allem die Vereinbarung einer objektiven („harten“) oder zumindest einer subjektiven („weichen“) Bilanzgarantie besonders erstrebenswert, mit der die Richtigkeit des Jahres- und/oder Konzernabschlusses (inklusive Gewinn- und Verlustrechnung sowie Anhang) der Zielgesellschaft durch den Veräußerer zugesichert wird.

S. 19Wenn im Zuge einer Due Diligence bereits (potentielle) Risiken erkannt werden, für die der Veräußerer allenfalls einstehen muss, wird der Erwerber in der Regel versuchen entsprechende Haftungszusagen des Veräußerers zu erlangen und diesbezügliche Haftungsbeschränkungen ablehnen oder diese nur in eingeschränktem Umfang akzeptieren. Wenn es die Verhandlungsposition des Erwerbers ermöglicht, sollten etwa Beschränkungen von Verkäuferzusagen auf „wesentliche“ Umstände, Regelungen zu Bagatellgrenzen (De-Minimis Claims), Freibeträgen (Baskets), Freigrenzen (Minimum Claims oder Thresholds), Selbstbehalten des Erwerbers (Cushions oder Deductibles), Beschränkungen von Verkäuferzusagen auf den Wissensstand des Veräußerers (Best Knowledge Qualifier) und Haftungshöchstbeträge (Caps) möglichst vermieden werden. Besteht der Veräußerer auf einen vertraglichen Haftungsausschluss für (etwa in einem sog „Disclosure Letter“) offengelegte Umstände, sollte sich der Erwerber die Möglichkeit offen halten darauf mit einer Kaufpreisanpassung zu reagieren.

Zusätzlich zur Vereinbarung möglichst umfassender Haftungszusagen ist es aus Sicht des Erwerbers wünschenswert, dass allfällige Haftungsansprüche gegen den Veräußerer über eine Bankgarantie oder eine Garantie von dritten Personen abgesichert werden. Das Risiko des Erwerbers lässt sich außerdem durch die Vereinbarung von Kaufpreisraten bzw der Zahlung (eines Teils) des Kaufpreises auf ein Treuhandkonto samt der Möglichkeit zur Aufrechnung von Haftungsansprüchen gegen Kaufpreisraten bzw den Treuhanderlag weiter abfedern.

Werden im Zuge der Due Diligence Risiken erkannt, die sich mit großer Wahrscheinlichkeit realisieren werden, ist jedoch der Umfang des aus ihnen resultierenden Schadens ungewiss, kann sich der Erwerber durch entsprechende Freistellungsverpflichtungen des Veräußerers absichern lassen. Derartige Abreden sind in der Regel als echte Garantie iSd 2. HS des § 880a ABGB zu qualifizieren. Sofern die Vertragsparteien nicht mit einem eigenen vertraglichen Rechtsfolgenregime die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen verdrängen, umfasst die Haftung des Veräußerers aus einer solchen Garantie volle Genugtuung, also auch positiven Schaden und entgangenen Gewinn.

S. 20Der Erwerber kann die Beseitigung eines erkannten Risikos auch zur (aufschiebenden) Bedingung für den Vollzug der geplanten Transaktion (Condition Precedent oder Closing Condition, CP) machen. Damit kann der Erwerber sicherstellen, dass das entsprechende Risiko zum Zeitpunkt des Closing nicht mehr schlagend werden kann. In der Praxis versuchen Erwerber häufig, eine Kombination von mehreren Absicherungskonzepten durchzusetzen, bspw die Vereinbarung einer Vollzugsbedingung und einer Freistellungsverpflichtung.

Drohen Risiken und Verschlechterungen der Situation des Zielunternehmens, die aus Sicht des Erwerbers so gravierend sind, dass sie die gesamte Transaktion wirtschaftlich unattraktiv machen würden, kann sich der Erwerber durch Vereinbarung einer MAC-Klausel absichern. Diese Regelung ermöglicht einen Rücktritt des Erwerbers (in der Regel im Zeitraum zwischen Signing und Closing), wenn eine vertraglich definierte wesentliche nachteilige Veränderung im Hinblick auf das Zielunternehmen eintritt.

3.2.5. Einfluss auf die Finanzierung einer Transaktion

In vielen Fällen möchte der Erwerber die geplante Transaktion zur Gänze oder teilweise mit Drittmitteln finanzieren. In diesem Fall kann die Due Diligence dem Käufer fundierte Entscheidungsgrundlagen für den Abschluss eines FinanS. 21zierungsgeschäfts (zB Darlehensvertrag mit der finanzierenden Bank) liefern. Auf Basis der Ergebnisse der Due Diligence kann der Erwerber etwa abschätzen, welche Haftungszusagen er gegenüber der finanzierenden Bank in Bezug auf das Zielunternehmen abgeben kann.

Aus Sicht der finanzierenden Bank liefert die vom Erwerber beauftragte Due Diligence oft die Entscheidungsgrundlage dazu, ob im Lichte der sich aus der geplanten Transaktion ergebenden Chancen und Risiken die Finanzierung übernommen wird. So kann etwa als Voraussetzung für die Bereitstellung der Kreditmittel vorgesehen werden, dass der Bank sämtliche oder einzelne Ergebnisse der Due Diligence vorgelegt werden. Oftmals wird die Bereitstellung der Finanzierung davon abhängig gemacht werden, dass die Due Diligence keine zu gravierenden rechtlichen oder wirtschaftlichen Risiken aufgezeigt hat. Bestehen keine derartigen Risiken kann dadurch auch die Position des Erwerbers bei der Verhandlung der Finanzierungskonditionen gestärkt werden. Zieht die finanzierende Bank für ihre Entscheidung die Ergebnisse der vom Erwerber beauftragten Due Diligence heran, wird im Regelfall über sog „Reliance Letters“ das Ausmaß der Haftung der Berichtsersteller gegenüber der Bank geregelt, zum Teil wird für die Verwendung auch eine gesonderte Vergütung vereinbart. Mit sog „Non-Reliance Letters“ soll hingegen die Haftung der Berichtsersteller gegenüber der Bank bzw sonstigen Dritten zur Gänze ausgeschlossen werden.

3.2.6. Exkulpationsfunktion

Die Durchführung einer (Buyer) Due Diligence liefert dem Erwerber die Grundlagen für eine informierte Entscheidung darüber, ob er das Zielunternehmen erwerben soll oder nicht. Handelt es sich beim Erwerber um eine Kapitalgesellschaft (GmbH bzw AG), haben die geschäftsführenden Organwalter bei ihren Entscheidungen die gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflichten gemäß § 25 GmbHG bzw § 84 AktG zu beachten. Im Hinblick auf M&A-Transaktionen ist das Zielunternehmen daher in betriebswirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht zu analysieren, sodass eine (Kauf-)Entscheidung auf Basis einer fundierten Informationsgrundlage getroffen werden kann.

S. 22Diesbezüglich kann auch auf die sog „Business Judgment Rule, BJR“ verwiesen werden, die nunmehr auch in § 25 Abs 1a GmbHG bzw § 84 Abs 1a AktG gesetzlich verankert ist und dazu dient, die Haftung von Leitungsorganen für unternehmerische (Ermessens-)Entscheidungen auf ein vernünftiges Maß zu beschränken. Der BJR zufolge handeln Geschäftsführer sowie Vorstandsmitglieder jedenfalls im Einklang mit ihren gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflichten, wenn „sie sich bei einer unternehmerischen Entscheidung nicht von sachfremden Interessen leiten lassen und auf der Grundlage angemessener Information annehmen dürfen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“. Dabei ist allgemein auf eine Sicht ex ante abzustellen.

Nachdem die Durchführung einer Due Diligence unter Beiziehung externer Berater inzwischen wohl als Standardvorgehen bei M&A-Transaktionen gesehen werden kann, setzen sich die handelnden Organwalter uU dem Vorwurf eines nicht sorgfältigen Handelns aus, wenn sie eine M&A-Transaktion ohne Due Diligence umsetzen. Entsteht daraus ein Schaden für die erwerbende Gesellschaft, sind daher auch unmittelbar gegen die handelnden Organwalter gerichtete Ersatzansprüche denkbar. Da einem Handeln auf Grundlage angemessener Information wesentliche Bedeutung im Hinblick auf die Haftungsvermeidung zukommt, hat die Due Diligence für die Organwalter der erwerbenden Gesellschaft somit auch eine exkulpierende Funktion.

Wenn die geschäftsführenden Organwalter ihre Befugnisse missbrauchen, indem sie sich bspw wissentlich über gesellschaftsrechtliche Genehmigungserfordernisse S. 23hinwegsetzen und es dadurch zu einer Schädigung der Gesellschaft kommt, kann darüber hinaus der strafrechtliche Tatbestand der Untreue nach § 153 StGB erfüllt sein. Der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zufolge gilt dies etwa dann, wenn bewusst ein nicht vertretbares Risiko eingegangen wird.

Obgleich die Durchführung einer Due Diligence im Vorfeld einer M&A-Transaktion zur Wahrung der gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflicht regelmäßig geboten sein wird, besteht nach hM jedoch keine diesbezügliche absolute Pflicht der geschäftsführenden Organwalter. Insb hängen die erforderliche Prüfungstiefe bzw der Umfang der Due Diligence maßgeblich von der geplanten Transaktion und den zur Verfügung stehenden Möglichkeiten und Mittel ab. In Ausnahmefällen kann eine M&A-Transaktion demnach auch ohne vorherige Due Diligence durchgeführt werden, wenn die geschäftsführenden Organwalter nach einer Gesamtwürdigung der Umstände samt entsprechender Risikoabwägung zum Ergebnis kommen, dass eine Due Diligence nicht erforderlich ist. In gewissen Fällen wäre eine Due Diligence für den Erwerbsinteressenten aus zeitlichen oder budgetären Gründen auch gar nicht sinnvoll bzw ist eine solche bei Durchführung einer „feindlichen Übernahme“ grundsätzlich gar nicht möglich.

Wenn die wesentlichen Eigenschaften des Kaufgegenstands (zB Eigentumsverhältnisse an einer Beteiligung) überprüft werden, ein umfassender Zusagenkatalog vereinbart wird, der den Kaufgegenstand nach den Bedürfnissen der erwerbenden Gesellschaft definiert und die faktische Durchsetzbarkeit des Zusagenkatalogs (keine Haftungsbeschränkungen und Vereinbarung adäquater Sicherungsmittel) abgesichert ist, handeln die Organwalter der erwerbenden Gesellschaft unseres Erachtens auch ohne Durchführung einer umfassenden Due Diligence sorgfältig. Im Interesse der erwerbenden Gesellschaft ist in diesem Fall nämlich sichergestellt, dass diese einen vertraglichen Anspruch auf einen ihren Bedürfnissen entsprechenden Kaufgegenstand hat und es wurde auch die faktische Durchsetzung dieses Anspruchs abgesichert. Anders gewendet: Wenn der Veräußerer eine bestimmte Eigenschaft explizit zusichert und die Durchsetzbarkeit seiner diesbezüglichen Haftung abgesichert ist, muss die zugesicherte Eigenschaft unseres Erachtens nicht auch noch in einer Due Diligence überprüft werden.

S. 243.2.7. Beweissicherungsfunktion

Neben den bisher genannten Funktionen dienen die Ergebnisse einer Due Diligence vor allem im Zeitraum nach Abschluss der M&A-Transaktion zur Beweissicherung. Diesem Aspekt kommt insb im Gewährleistungsfall besondere Bedeutung zu, da mithilfe einer gut dokumentierten Due Diligence leicht eruiert werden kann, welche Informationen wann und in welchem Umfang vom Veräußerer offengelegt wurden. Die Dokumentation und Sicherung des Transaktionsverlaufs sowie der damit zusammenhängenden (Prüf-)Maßnahmen dienen außerdem der Überprüfbarkeit des Handelns der geschäftsführenden Organwalter der erwerbenden Gesellschaft, um eine etwaige Haftung derselben beurteilen zu können.

Zum Zweck der Beweissicherung bietet es sich an, die im Datenraum zugänglich gemachten Unterlagen und Dokumente einem neutralen Dritten zur Aufbewahrung anzuvertrauen, was meist als „Versiegeln des Datenraums“ bezeichnet wird. Auf diese Weise wird der dokumentierte Informationsfluss zwischen den Vertragsparteien gesichert, sodass bei Bedarf in diesen Einsicht genommen werden kann.