S. 53III. Diskriminierungsverbote

1. Grundsätzliches

Beim Problem der Diskriminierung geht es um das Problem, ob ein Arbeitnehmer dadurch einen Nachteil erleiden kann, dass er schlechter behandelt wird als andere Arbeitnehmer. Mit anderen Worten: Es stellt sich die Frage, ob eine benachteiligende Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist oder nicht. Ob eine sachliche Rechtfertigung gegeben ist, ist insbesondere bei Förderung von Personen, die einer benachteiligten Gruppe angehören (mit denen automatisch eine Benachteiligung für andere, nicht zur geförderten Gruppe gehörende Personen verbunden ist), strittig. Der Rechtsprechung des EuGH ist zu entnehmen, dass derartige Fördermaßnahmen prinzipiell zulässig sind, aber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen müssen. Ob diese Voraussetzung vorliegt oder nicht, ist allerdings eine diffizile, häufig nur im Einzelfall entscheidbare Frage.

Fraglich ist häufig weiters, inwieweit eine Differenzierung mit Schutzüberlegungen gerechtfertigt werden kann. Dieses Argument wird dann nicht greifen, wenn die (vorgeblich) geschützte Gruppe um Chancen (zB Erwerbsgelegenheiten) gebracht wird. So kann bspw nicht argumentiert werden, die mit einer Führungsposition verbundene Verantwortung sei so groß, dass eine bestimmte Personengruppe vor der Erlangung eines derartigen Arbeitsplatzes bewahrt werden müsse, sondern die Entscheidung, ob ein solcher Arbeitsplatz angestrebt wird (und somit die Abwägung der damit verbundenen Vor- und Nachteile), unterliegt dem Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen.

Mit einer Berufung auf Kundenerwartungen kann eine Differenzierung im Regelfall nicht gerechtfertigt werden. Das bedeutet, dass die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers (Recht auf Erwerbsfreiheit) im Normalfall hinter das Recht der (potenziellen) Arbeitnehmer auf Gleichbehandlung zurücktreten müssen. Dass finanzielle Argumente im Rahmen einer Interessenabwägung aber nicht von vornherein irrelevant sind, zeigen die Regeln zur Barrierefreiheit. Schließlich darf das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nicht unbesehen auf sämtliche Punkte eines Arbeitsverhältnisses übertragen werden.

Ob eine Diskriminierung durch die Zustimmung des Betroffenen zur Schlechterbehandlung ausgeschlossen werden kann, hängt von der benachteiligenden Maßnahme ab. Gravierende Verletzungen der Persönlichkeit sind auch bei Einwilligung des Betroffenen nicht gerechtfertigt.

2. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

2.1. Grundsätzliches

Der Gleichbehandlungsgrundsatz besagt, dass ein Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer nicht willkürlich oder aus sachfremden Gründen schlechter als andere Arbeitnehmer behandeln darf. Die Rechtsgrundlage dafür wird letztlich in der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gesehen. Entscheidend ist, ob der Begünstigung der bevorzugten Arbeitnehmer ein erkennbares und generalisierendes Prinzip zugrunde liegt, bei dem der Vergleich mit der Behandlung der Schlechtergestellten ansetzen kann. Die Bevorzugung einzelner Arbeitnehmer ist hingegen zulässig (zB 067/ 90bA 49/06t).

Da die Rechtsprechung für die Zulässigkeit/Unzulässigkeit der Bevorzugung nicht darauf abstellt, ob es sich um die Mehrheit oder die Minderheit der Arbeitnehmer handelt, entstehen allerdings Abgrenzungsprobleme zwischen der (zulässigen) Bevorzugung und der (unzulässigen) Schlechterstellung einer Gruppe. So wurde in Deutschland bspw eine Bevorzugung von weniger als 5 % der insgesamt betroffenen Arbeitnehmer für zulässig erachtet. Der OGH führt aus, dass einem einzelnen Arbeitnehmer nicht Begünstigungen vorenthalten werden dürfen, die in einer im Verhältnis zur Gesamtzahl erheblichen Anzahl von Fällen gewährt werden. Dies lässt allerdings offen, ab welchem Schwellenwert eine erhebliche Anzahl von Fällen vorliegt, sodass auch die Bevorzugung einer Minderheit nicht mehr mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar ist.

S. 55„Referenzgröße" sind grundsätzlich die Arbeitnehmer eines Betriebes; andere Betriebe desselben Unternehmens können dann in die Betrachtung mit einbezogen werden, wenn die Verhältnisse in mehreren Betrieben sowie die Fluktuation von Personal zwischen denselben ähnlich sind. Ob eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliegt, hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber ein ihm vorwerfbares Verhalten gesetzt hat.

2.2. Beispiele

Stichtagsregelungen sind sachlich gerechtfertigt, wenn sie eine Reaktion auf Veränderungen der Ertragslage, der Unternehmensstruktur oder der Unternehmensphilosophie sind. Auch die Bevorzugung von Arbeitnehmern aus einem übernommenen Unternehmen ist sachlich gerechtfertigt. Ebenso wird eine Ungleichbehandlung im Normalfall durch Einreihung von Arbeitnehmern nach den Kriterien des KollV ausgeschlossen. Die geringere Erhöhung eines überkollektivvertraglichen Stundenlohnes im Vergleich zu zwei anderen dieselbe Tätigkeit verrichtenden Arbeitnehmern ist dann zulässig, wenn damit das Ziel verfolgt wird, die Entgelte der bisher schlechter bezahlten Arbeitnehmer an das Entgelt des bisher besser bezahlten Arbeitnehmers heranzuführen.

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes wurde aber bspw in folgenden Fällen angenommen:

• Bei willkürlicher Auswahl der beförderten Arbeitnehmer nach einer vom Arbeitgeber einseitig eingeführten Einschränkung der Zahl der Beförderungen bzw der für die Beförderungen zur Verfügung stehenden Geldbeträge.

• Bei Ausschluss eines Arbeitnehmers von einer freiwilligen Leistung, die anderen Arbeitnehmern bezahlt wurde, wegen mangelnden wirtschaftlichen Erfolges. Zulässig ist allerdings der Ausschluss wegen Verfehlungen des Arbeitnehmers von einer freiwilligen Leistung, die unter dem Vorbehalt disziplinären Wohlverhaltens steht.

• Bei Differenzierung in der Höhe einer (freiwillig gezahlten) Prämie, die an Fehlzeiten (Krankenstände, Pflegefreistellungen) des Arbeitnehmers anknüpft.

• Bei Ausnahme einzelner Arbeitnehmer vom Anspruch auf Sonderzahlungen.

S. 562.3. Ausnahmen

Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht auf KollV oder BetrV anwendbar.Weiters entziehen sich mE manche arbeitsrechtliche Problemstellungen von vornherein einer Lösung auf Basis des Gleichbehandlungsgrundsatzes ; so bspw die Einstellung von Arbeitnehmern (schon deswegen, weil es sich dabei nicht um die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis, sondern - erst - um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses handelt), aber mE auch die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, da eine Bejahung der Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in diesem Fall mit dem Grundsatz der prinzipiellen Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers unvereinbar wäre.

3. Gleichbehandlungsgesetz und Behinderteneinstellungsgesetz

3.1. Grundsätzliches

Bei den Diskriminierungsschutzbestimmungen des GlBG und des BeinstG handelt es sich um die Umsetzung europarechtlicher Richtlinien. Daraus ergibt sich, dass entgegenstehende (also diskriminierende) innerstaatliche Normen (iwS) gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Ist dies der Fall, so sind selbst Gesetze - entgegen ihrem Wortlaut - so anzuwenden, dass sie dem Gemeinschaftsrecht entsprechen. So wird bspw in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, die Bestimmung des § 19d Abs 3c AZG über den Entfall des Mehrarbeitszuschlags im Ausmaß der Zuschlagsfreiheit von Überstunden sei gemeinschaftsrechtskonform so zu interpretieren, dass die Zuschlagsfreiheit nur in aliquotem Ausmaß gegeben ist.

Die geschützten Tatbestände umfassen jeweils auch den Schutz des „Normalfalls". So ist/sind bspw

• nicht „bloß" die Diskriminierung behinderter Arbeitnehmer, sondern auch die der nicht behinderten Arbeitnehmer verboten;

• S. 57nicht nur eine bestimmte Religion/Weltanschauung, sondern alle Religionen/ Weltanschauungen vom Geltungsbereich umfasst;

• nicht bloß eine bestimmte Altersgruppe (zB junge oder ältere Arbeitnehmer) geschützt.

Der Schutz vor Diskriminierung dient nicht dazu, nicht gerechtfertigte Privilegierungen einzelner Arbeitnehmer herbeizuführen. Ist bspw ein Arbeitnehmer so erschöpft, dass seine Arbeitsleistungen deutlich unter das Normalmaß (und daher unter die nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages geschuldete Leistung) herabsinken oder es ihm gar nicht mehr möglich ist, zur Arbeit zu erscheinen, so kann dies daher nicht etwa damit entschuldigt werden, dass der betreffende Arbeitnehmer dem islamischen Glauben angehört und seine Körperkräfte durch Einhalten der im Monat Ramadan geltenden Fastengebote geschwächt sind. Desgleichen berechtigt das Praktizieren seiner Religion oder Weltanschauung den Arbeitnehmer nicht dazu, Weisungen des Arbeitgebers, die durch den Gegenstand der Dienstverrichtung gedeckt sind, abzulehnen. Ein Vertreter ist daher bspw nicht dazu berechtigt, den Kontakt mit Kunden, die Alkohol zu sich nehmen, unter Hinweis darauf abzulehnen, dass Alkoholkonsum nach den Regeln seiner Religion oder Weltanschauung nicht gestattet ist.

3.2. Begriffsbestimmungen

Eine unmittelbare Diskriminierung liegt gemäß §§5 Abs 1 und 19 Abs 1 GlBG sowie § 7c Abs 1 BEinstG vor, wenn eine Person aufgrund eines diskriminierungsgeschützten Kriteriums in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Demgegenüber handelt es sich gemäß §§5 Abs 2 und 19 Abs 2 GlBG sowie § 7c Abs 2 BEinstG um eine mittelbare Diskriminierung, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen aufgrund eines diskriminierungsgeschützten Merkmals in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Eine Diskriminierungsabsicht ist für das Vorliegen einer Diskriminierung nicht erforderlich. Eine mittelbare Diskriminierung (aufgrund des Geschlechts) liegt bspw vor, wenn das Entgelt anhand der körperlichen Leistungsfähigkeit bestimmt wird. Als Diskriminierung gilt gemäß §§ 5 Abs 2 und 19 Abs 3 GlBG sowie § 7c Abs 8 BEinstG auch die Anweisung (darunter fällt auch eine Aufforderung oder Aufstachelung) einer Person zur Diskriminierung.

S. 58§ 20 Abs 1 GlBG bzw § 7c Abs 3 BEinstG normieren, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines diskriminierungsgeschützten Merkmals (ausgenommen aufgrund des Geschlechts) keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal auf Grund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Rahmenbedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung darstellt und sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Nach den Gesetzesmaterialien ist demzufolge bspw die Anforderung einer bestimmten ethnischen Herkunft für eine bestimmte Rolle in einem Schauspiel nicht diskriminierend. Hingegen liegt demgemäß eine unzulässige Diskriminierung von Rollstuhlfahrern vor, wenn von einem Handelsvertreter für Sportartikel ein „sportliches Image" erwartet wird.

Als legitimer Zweck für eine Ungleichbehandlung iSd Bestimmung gelten

• die Förderung der sozialen Integration,

• der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung,

• der Arbeitnehmerschutz und

• das Hintanhalten der Diskriminierung bestimmter gesellschaftlicher Gruppen.

Gemäß § 7c Abs 4 BEinstG liegt keine mittelbare Diskriminierung iSv Abs 2 leg cit vor, wenn die Beseitigung von Bedingungen, die eine Benachteiligung bedeuten, insbesondere von Barrieren, rechtswidrig oder wegen unverhältnismäßiger Belastung unzumutbar wäre.

Da wirtschaftliche Gründe eine Ungleichbehandlung im Allgemeinen nicht rechtfertigen können, wird bspw eine Unternehmenspolitik, die darauf abzielt, nur Arbeitnehmer einer bestimmten Alterskategorie einzustellen, mE nicht mit der im Betrieb bestehenden, homogenen Altersstruktur und der - damit verbundenen - Absicht, das Problem, dass ein Großteil der Belegschaft (altersbedingt) gleichzeitig aus dem Betrieb ausscheiden wird, zumindest nicht noch zu vergrößern, gerechtfertigt werden können.

3.3. Die geschützten Kriterien

3.3.1. Geschlecht

Verboten ist eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes (dazu zählt auch Transsexualität) und aufgrund des Familienstandes (ledig, verheiratet, Kinderetc). Der Diskriminierungsschutz greift auch, wenn jemand nach einer (beabsichtigten) Geschlechtsumwandlung im Vergleich zu Angehörigen des Geschlechts, dem er vor dieser Operation zugerechnet wurde, schlechter behandelt wird.

S. 59Als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts wurde vom VwGH auch eine gesetzliche Regelung angesehen, wonach der Nichtverbrauch des Urlaubes aufgrund eines Beschäftigungsverbotes dessen Verfall bewirkt. Daraus könnte allenfalls auch abgeleitet werden, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Wunsch einer Arbeitnehmerin, zwischen Ende des Beschäftigungsverbotes und Beginn einer Karenz ihren offenen Erholungsurlaub zu konsumieren, zuzustimmen.

3.3.2. Ethnische Zugehörigkeit

Als Ethnie wird eine Gruppe von Personen verstanden, die Gemeinsamkeiten in Bezug auf Hautfarbe, Herkunft, Religion, Sprache, Kultur oder Sitten aufweisen.

3.3.3. Religion oder Weltanschauung

Der Begriff Religion ist nicht auf anerkannte Kirchen oder Religionsgemeinschaften beschränkt; konstituierende Mindesterfordernisse einer Religion sind jedoch ein Bekenntnis, Vorgaben für die Lebensweise sowie ein Kult. Eine Weltanschauung beinhaltet auch areligiöse Überzeugungen wie etwa ideologische Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standorts für das individuelle Lebensverständnis. Fraglich sind insbesondere die Zuordnung antireligiöser Auffassungen (Satanskulte etc) und die Reichweite des Diskriminierungsschutzes im Hinblick auf (partei-)politische Überzeugungen.

Kritische Äußerungen über die derzeitige Asylgesetzgebung und -praxis zählen jedenfalls nicht zur „Weltanschauung". Veröffentlicht ein mit Asylangelegenheiten beschäftigter Arbeitnehmer ein Buch zu diesem kontroversiellen Thema, erfüllen damit im Zusammenhang stehende Weisungen (Entzug der Approbationsbefugnis, kein Durchstellen externer Telefonate etc) daher keinen Diskriminierungstatbestand (OGH 9 ObA 122/07t).

§ 20 Abs 2 GlBG erklärt, dass keine Diskriminierung auf Grund der Religion oder Weltanschauung in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen oder anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen beruht (dazu zählen auch Krankenhäuser, Altersheime, Hospize, Schulen etc), vorliegt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung angesichts des Ethos der Organisation (objektiv) eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. So kann der kirchliche Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern die Einhaltung der Grundsätze der katholischen Sittenlehre (zB keine kirchenrechtlich ungültigen Eheschließungen) verlangen.

S. 603.3.4. Alter

Eine Altersdiskriminierung kann sich durch eine Anknüpfung an das Lebens- oder/ und das Dienstalter ergeben.

§ 20 Abs 3 GlBG lässt Ungleichbehandlungen auf Grund des Alters zu, wenn diese

• objektiv und angemessen sind,

• durch ein legitimes Ziel, insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung, gerechtfertigt sind, und

• die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind.

§ 20 Abs 4 GlBG nimmt weiters folgende Ungleichbehandlungen vom Verbot der Altersdiskriminierung aus:

Gemäß § 20 Abs 5 GlBG liegt eine Diskriminierung auf Grund des Alters auch nicht vor, wenn betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrenten oder Leistungen bei Invalidität vorsehen.

3.3.5. Sexuelle Orientierung

Die sexuelle Orientierung (Ausrichtung) bezeichnet die Präferenz bei der sexuellen „Objektwahl", also zu welchem Geschlecht sich eine Person hingezogen fühlt, und wird daher in erster Linie als hetero-, homo- oder bisexuell definiert (der Diskriminierungsschutz bezieht sich aber nicht auf strafrechtlich verpönte sexuelle Neigungen). Verboten ist daher etwa die Benachteiligung homosexueller Lebensgemeinschaften im Vergleich zu unverheirateten heterosexuellen Paaren. GeschütztS. 61 sind bspw aber auch Heterosexuelle, die in einer homosexuell geprägten Arbeitswelt tätig werden (wollen).

3.3.6. Behinderung

Behinderung wird von § 3 BEinstG als Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden (das heißt für einen Zeitraum von voraussichtlich mehr als sechs Monaten) körperliche, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen definiert, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Eine Krankheit ist hingegen nicht automatisch auch eine Behinderung. Dies spricht dafür, auch ein Suchtverhalten (zB Rauchen) nicht als Behinderung iSd Bestimmung anzusehen. Ob eine Funktionsbeeinträchtigung vorliegt, wird anhand eines Vergleiches mit der Funktionsfähigkeit, die für einen Menschen als normal angesehen wird, generell-abstrakt ermittelt. Bewirbt sich bspw ein Rollstuhlfahrer für eine Stelle als Programmierer in einem barrierefreien Betrieb, liegt daher bspw eine Behinderung vor, obwohl die Teilhabe am Arbeitsleben im konkreten Zusammenhang nicht erschwert ist.

Geschützt ist aber nicht nur eine behinderte, sondern auch eine nicht behinderte Person (diese darf daher nicht deshalb diskriminiert werden, weil sie nicht behindert ist). Der Schutz bezieht sich weiters nicht nur auf Personen, die selbst behindert sind, sondern auch auf Personen, die Verbindung zu einem Menschen mit Behinderung haben. Aus diesem Grund darf ein Arbeitnehmer etwa nicht wegen der Behinderung seines Kindes gegenüber anderen Arbeitnehmern benachteiligt und/oder belästigt werden.

3.4. Diskriminierungstatbestände

3.4.1. Grundsätzliches

Das GlBG und das BEinstG verbieten Diskriminierungen (aufgrund eines diskriminierungsgeschützten Merkmals) bei sämtlichen mit einem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stehenden Fragen bzw Entscheidungen. Die folgende Behandlung einzelner Fragen bzw Themenstellungen ist daher bloß demonstrativ.

3.4.2. Begründung des Arbeitsverhältnisses

Keine Diskriminierung liegt vor, wenn das Aufweisen eines bestimmten Merkmals (und somit der Ausschluss von Personen, die dieses Merkmal nicht aufweisen) unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist. Wann diese VoraussetzungS. 62 vorliegt, kann im Einzelfall strittig sein; so wurde etwa der Ausschluss von Männern für eine Tätigkeit in nur Frauen zur Verfügung stehenden Beratungsstellen für legitim erachtet; dagegen wurde entschieden, dass die Funktion einer Gleichbehandlungsbeauftragten auch von Männern ausgeübt werden kann.

Als Gründe für die Beschränkung eines Arbeitsplatzes auf Angehörige eines bestimmten Geschlechtes werden etwa angesehen:

• Eine Tätigkeit in Drittstaaten, bei denen aufgrund gesetzlicher Vorschriften, religiöser Überzeugung oder kultureller Besonderheiten nur ein Geschlecht akzeptiert wird;

• Tätigkeiten mit sozialen Erfordernissen (Frauenhäuser, Männer- bzw Frauenvollzugsanstalten, Hebammen);

• Tätigkeiten in Tendenzbetrieben (zB Männerorden);

• Tätigkeiten, die nur von Angehörigen eines bestimmten Geschlechtes authentisch erbracht werden können (Sänger, Schauspieler, Tänzer, Dressmen, Mannequins).

Der EuGH bejahte die Zulässigkeit des Ausschlusses von Frauen vom bewaffneten Polizeidienst in Nordirland (aufgrund der prekären innenpolitischen Situation),wertete allerdings eine Regelung, die Frauen allgemein vom Dienst mit der Waffe ausschließt, als diskriminierend. Der OGH erachtete eine Beschränkung der Tätigkeit als Verkäufer von Herrenmode auf Männer (wobei die Verkäufer die angebotene Kleidung auch selbst tragen sollten) als zulässig.

Eine Diskriminierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses liegt auch vor, wenn der Bewerber (bereits) im Zuge des Aufnahmeverfahrens Ansprüche geltend macht, deren Verweigerung im aufrechten Arbeitsverhältnis diskriminierend wäre (zB Tragen eines islamischen Kopftuches, nichtdiskriminierende Bezahlung), und der Arbeitgeber aus diesem Grund von einer Begründung des Arbeitsverhältnisses absieht. Vice versa kommt dieser Diskriminierungstatbestand wohl auch in Betracht, wenn ein Bewerber von sich aus von einer Begründung des Arbeitsverhältnisses Abstand nimmt, nachdem ihm bewusst geworden ist, dass er in diesem Arbeitsverhältnis diskriminiert würde.

3.4.3. Entgelt und beruflicher Aufstieg

Die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen finden sich in §§ 3 Z 2 und 17 Abs 1 Z 2 GlBG sowie in § 7b Abs 1 Z 2 BEinstG. Unter Entgelt sind alle Vergütungen S. 63zu verstehen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsverhältnisses, sei es unmittelbar oder mittelbar, in bar oder in Sachleistungen zahlt (zB Zulagen, Prämien, Gratifikationen, Remunerationen). Darunter fällt/fallen bspw auch

• eine Leistung, die der Arbeitgeber einer Arbeitnehmerin während ihres Mutterschaftsurlaubs zahlt;

• eine pauschalierte Beihilfe für Arbeitnehmerinnen anlässlich des Antritts ihres Mutterschaftsurlaubs;

• eine zusätzliche Entlassungsentschädigung, die zur Ergänzung des Arbeitslosengeldes gezahlt wird oder

• Beträge, die der Arbeitgeber einbehält, um sie für Rechnung des Arbeitnehmers an einen Rentenfonds zu überweisen.

Die Gleichheit des Entgelts muss für jeden einzelnen Entgeltbestandteil gewährleistet sein. Eine Diskriminierung liegt nur bei unterschiedlicher Bezahlung für gleiche oder gleichwertige Arbeit vor. Für die Frage, ob Arbeitnehmer gleiche oder als gleichwertig anerkannte Arbeit verrichten, ist eine Gesamtheit von Faktoren, wie Art der Arbeit, Ausbildungsanforderungen und Arbeitsbedingungen, entscheidend. Gleiche Arbeit liegt nicht vor, wenn die gleiche Tätigkeit über einen erheblichen Zeitraum von Arbeitnehmern mit unterschiedlichen Berufsberechtigungen ausgeübt wird. Eine geringere Effizienz und Erfahrung aufgrund einer Teilzeitbeschäftigung rechtfertigt - im Gegensatz zu unterschiedlichen Erfahrungen, die zur Erfüllung anders gearteter Aufgaben führen - keine unterproportionale Entlohnung.

Zulässig ist die Honorierung von für die spezifische Arbeitsleistung notwendigen Kriterien, bspw Berücksichtigung von Flexibilität, Anpassungsfähigkeit an Arbeitszeiten und -orte, Ausbildung oder Berufserfahrung für eine individuelle Lohnzulage. Weiters kann für Teilzeitbeschäftigte ein längerer Zeitraum zur Erlangung der erforderlichen Erfahrung festgelegt werden als für Vollzeitbeschäftigte.S. 64 Faktoren, die erst nach Beginn des Arbeitsverhältnisses beurteilt werden können (wie die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers), scheiden jedoch als Entgeltbestimmungsfaktoren für eine nach Zeit bezahlte Arbeit aus. Auch eine vom Arbeitnehmer beim Einstellungsgespräch geäußerte Gehaltsvorstellung ist kein rechtfertigendes Kriterium. Eine Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg kann bspw durch eine verschlechternde Versetzung, durch den Entzug von Tätigkeitsbereichen oder durch eine Verringerung potenzieller Karrierechancen herbeigeführt werden.

3.4.4. Gewährung freiwilliger Sozialleistungen

Freiwillige Sozialleistungen werden vom Arbeitgeber ohne Bestehen eines Rechtsanspruches gewährt. Darunter fällt auch die Benützung/Zurverfügungstellung von Wohlfahrtseinrichtungen iSd § 95 ArbVG wie bspw Erholungsheime, Fitnesseinrichtungen, Kantinen, Freimilch, Kindergärten, Betriebsärzten, Sporteinrichtungen, Urlaubsheimen, Werkkinos, -küchen oder -läden sowie Pendlerbussen.

3.4.5. Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung sowie Umschulung

Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen sowie Umschulungen sind sämtliche im inhaltlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis möglichen Varianten beruflicher Schulungen oder Bildungsmaßnahmen, also auch Maßnahmen auf Konzernebene oder externe Veranstaltungen, zu denen Arbeitnehmer im betrieblichen Interesse des Arbeitgebers entsandt werden. Ein Arbeitnehmer wird jedoch nur dann diskriminiert, wenn er in Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen in geringerem Ausmaß einbezogen wird als seine Kollegen. Die Nichtzulassung zu einzelnen Weiterbildungsmaßnahmen allein begründet demnach keine Diskriminierung. Ebenso wenig liegt eine Diskriminierung vor, wenn einem Arbeitnehmer nicht dieselben Weiterbildungsmöglichkeiten offenstehen wie Kollegen, die in anderen Bereichen tätig sind, von denen aus ein weiterer Auf- oder Umstieg geplant und betrieblich vorgesehen ist.

3.4.6. Sonstige Arbeitsbedingungen

„Arbeitsbedingungen" umfassen nicht nur Bedingungen, die im Arbeitsvertrag enthalten sind oder vom Arbeitgeber angewendet werden, sondern auch Situationen, die unmittelbar auf dem Arbeitsverhältnis beruhen (also sowohl die rechtlichen als S. 65auch die faktischen Rahmenbedingungen für die Leistungserbringung). Der Begriff der „sonstigen Arbeitsbedingungen" dient somit als Auffangtatbestand für alle wie immer gearteten Diskriminierungen, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses vorkommen können. Dazu gehören sowohl Leistungen des Arbeitgebers, die keinen Entgeltcharakter haben (zB Aufwandsentschädigungen), als auch die Gesamtsituation am Arbeitsplatz, dessen Schwere, Gefahr, Sicherheitsbedingungen, die gesellschaftliche Wertung der Tätigkeit etc.

Eine Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen liegt mE auch vor, wenn Arbeitnehmer, die ein diskriminierungsgeschütztes Merkmal aufweisen, zwar nicht von einer Einstellung ausgeschlossen, aber bloß auf weniger attraktiven Arbeitsplätzen eingestellt werden, also etwa, wenn behinderte Arbeitnehmer nur für befristete Tätigkeiten aufgenommen werden, unbefristete Arbeitsplätze hingegen nichtbehinderten Arbeitnehmern vorbehalten bleiben.

3.4.7. Beendigung von Arbeitsverhältnissen

Judikatur zur Frage der diskriminierenden Beendigung von Arbeitsverhältnissen existiert insbesondere im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Schwangeren bzw Müttern. Eine Beendigung nur wegen der Schwangerschaft ist immer diskriminierend. Demnach ist es etwa unzulässig, ein befristetes Arbeitsverhältnis nur wegen Eintritt einer Schwangerschaft nicht zu verlängern oder ein Arbeitsverhältnis in der Probezeit wegen Schwangerschaft aufzulösen. Auch die Auflösung in der Probezeit wegen der Zurückweisung einer am Arbeitnehmer begangenen sexuellen Belästigung ist diskriminierend. Eine Vertragsanfechtung durch den Arbeitgeber wegen Unkenntnis der Schwangerschaft wäre ebenso diskriminierend und kommt daher ebenfalls nicht in Betracht.

S. 66Die potenziellen Diskriminierungshandlungen umfassen aber nicht nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern bspw auch die Verweigerung der Ausstellung eines Arbeitszeugnisses als Reaktion auf die Einbringung einer Klage wegen Verletzung der Gleichbehandlungspflicht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Dem Verbot, das Arbeitsverhältnis auf diskriminierende Weise zu beenden, kommt auch bei Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes Bedeutung zu, da die Anfechtung einer Kündigung wegen Sozialwidrigkeit das Vorliegen einer Beeinträchtigung der wesentlichen Interessen des Arbeitnehmers voraussetzt. Wird der Arbeitnehmer hingegen wegen eines diskriminierungsgeschützten Merkmals gekündigt, kommt es für die Nichtigkeit der Kündigung nicht darauf an, ob die Kündigung seine wesentlichen Interessen beeinträchtigt.

4. Beispiele aus der Judikatur

Als nicht diskriminierend wurden bspw folgende Sachverhalte angesehen:

• Entgeltfindungssysteme, die auf dem Dienstalter aufbauen;

• die Versetzung in den Ruhestand wegen Erreichung des 65. Lebensjahres;

• die Kündigung von Vertragsbediensteten wegen Erreichen des gesetzlichen Regelpensionsalters ;

• die Festlegung einer Höchstaltersgrenze für den Eintritt der Unkündbarkeit (und die Gewährung einer Betriebspension);

• die Nichtanrechnung von Dienstzeiten unter 18 (in concreto nach dem BThPG);

• die unterschiedliche Überstundenabgeltung für Lehrlinge über bzw unter 18 (auch bei gleichem Ausbildungsstand);

• der Ausschluss von Ferialarbeitern aus dem Geltungsbereich eines KollV.

Als diskriminierend wurden aber etwa folgende Regelungen erachtet:

• Eine gesetzliche Bestimmung, die es erlaubt, mit Arbeitnehmern über 52 Kettenbefristungen ohne Rechtfertigung abzuschließen;

• S. 67eine KollV-Bestimmung, die für Arbeitnehmer unter 18 ungeachtet der Art der Tätigkeit einen niedrigeren Mindestlohn als für volljährige Arbeitnehmer vorsieht;

• Lohntafeln, die zwischen Ladnern im ersten und zweiten Jahr der Tätigkeit und Ladnern - Anfängern unter 18 Jahren im ersten und zweiten Jahr der Tätigkeit unterscheiden.

• nationale Vorschriften, die es einem Elternteil verbieten, die Elternkarenz trotz tief greifender Änderung in den persönlichen Verhältnissen vorzeitig zu beenden.

5. Rechtsfolgen, Beweislast

Eine Diskriminierung kann - abhängig davon, in welchem Punkt der Arbeitnehmer diskriminiert wird - unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich ziehen. Meistens kommen (pauschalierte) Schadenersatzansprüche in Betracht. So hat ein Bewerber, der bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses diskriminiert wird, keinen Anspruch auf Erlangung des angestrebten Arbeitsplatzes, sondern ist auf Schadenersatzansprüche beschränkt. Die Schadenersatzansprüche inkludieren nicht bloß den Vermögensschaden, sondern auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. In anderen Fällen (zB diskriminierender Ausschluss von Bildungsmaßnahmen) hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Gleichstellung mit den zu Unrecht privilegierten Arbeitnehmern (also zB Einbeziehung in die entsprechende Bildungsmaßnahme) sowie auf Schadenersatz. Bei diskriminierender Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht ein Wahlrecht auf Anfechtung der Beendigungserklärung bzw Geltendmachung der Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses und Hinnahme der rechtswidrigen Beendigung in Verbindung mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen.

Die einschlägigen Bestimmungen sehen Rechtsfolgen übrigens nur für den Fall vor, dass ein befristetes, auf die Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angelegtes Arbeitsverhältnis in diskriminierender Weise durch Zeitablauf beendet wurde. Der Fall, dass auch eine weitere befristete Verlängerung vorgesehen sein könnte, wurde vom Gesetzgeber daher offenbar nicht bedacht. ME kann aber auch bei diesem Szenario nichts anderes gelten als bei den gesetzlich geregelten S. 68Tatbeständen. Der einzige Unterschied besteht darin, dass sich die zusätzliche Frage stellt, ob eine (unzulässige) Kettenbefristung und daher (bereits) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vorliegt.

Weiters besteht eine Beweiserleichterung: Der Arbeitnehmer, der Ansprüche aus einer Diskriminierung ableitet, muss das Vorliegen der Diskriminierung zunächst (nur) glaubhaft machen. Daraufhin verlagert sich die Beweislast auf den Beklagten. Ein Anscheinsbeweis (Prima-facie-Beweis) kommt für die Glaubhaftmachung nicht in Frage. Für den Entlastungsbeweis des Beklagten gilt hingegen das Regelbeweismaß der vollen richterlichen Überzeugung.

§ § 13 und 27 GlBG bzw § 7i Abs 2 BEinstG bestimmen, dass kein Arbeitnehmer als Reaktion auf eine Beschwerde oder auf die Einleitung eines Verfahrens zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes benachteiligt werden darf. Dieses Benachteiligungsverbot gilt auch für Arbeitnehmer, die als Zeugen oder Auskunftspersonen in einem Verfahren auftreten oder eine Beschwerde eines anderen Arbeitnehmers (aktiv) unterstützen.

6. Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten

§ 19d Abs 6 AZG bestimmt, dass Teilzeitbeschäftigte wegen der Teilzeitarbeit gegenüber Vollzeitbeschäftigten nicht benachteiligt werden dürfen, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung. Diese Verpflichtung erstreckt sich auf das gesamte Unternehmen (und nicht bloß einen Betrieb oder Betriebsteil). Eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitbeschäftigten ist gerechtfertigt, wenn dies für die Erreichung der unternehmerischen Ziele geeignet und nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit erforderlich ist.Eine Bevorzugung von Teilzeitbeschäftigten ist zulässig (und daher keine Diskriminierung von Vollzeitbeschäftigten), wenn damit an spezifische Maßnahmen zur Förderung der Teilzeitarbeit aus sozial- oder frauenpolitischen Gründen angeknüpft wird. Teilzeitarbeitnehmer, die „nach Bedarf‘‘ arbeiten, sind nach einer Entscheidung des EuGH nicht mit Arbeitnehmern vergleichbar, die während einer festen Wochenarbeitszeit arbeiten (und angebotene Arbeitsaufträge nicht ablehnen können), weshalb bei Bedarfsarbeitsverträgen auch keine Diskriminierung vorliegen kann. Die Stichhaltigkeit des Arguments, Teilzeitbeschäftigte verfügten über weniger Erfahrung und seien daher nicht so gut eingearbeitet (sodass eine DifferenzierungS. 69 gegenüber Vollzeitbeschäftigung gerechtfertigt wäre), muss im Einzelfall geprüft werden.

Eine Diskriminierung liegt daher bspw in folgenden Fällen vor:

• Bei niedrigerer Einstufung im Gehaltsschema oder Verzögerung der Beförderung (im Vergleich zu - anderen - Vollzeitbeschäftigten) bei Wechsel von Teilauf Vollzeit. Dies gilt auch für Berufe, bei denen fachliche Erfahrung und Weiterbildung von wesentlicher Bedeutung sind.

• Bei langsamerer Vorrückung von Teilzeitbeschäftigten im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten.

• Bei Ausschluss von Teilzeitbeschäftigten von der Zahlung eines Übergangsgeldes bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis.

• Bei Ausschluss von Freizeitausgleich.

• Bei bloß aliquoter Berücksichtigung von Teilzeitarbeitszeiten bei Beurteilung der Voraussetzungen für eine Definitivstellung.

• Bei generellem Ausschluss Teilzeitbeschäftigter von einem betrieblichen System, das den Bezug einer Altersrente ermöglicht. Zulässig ist der Ausschluss Teilzeitbeschäftigter von einer betrieblichen Altersvorsorge jedoch dann, wenn der Arbeitgeber möglichst wenige Teilzeitkräfte beschäftigen will (sofern die zu diesem Zweck gewählten Mittel einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dienen und zur Erreichung dieses Ziels notwendig und erforderlich sind).

Da der überwiegende Teil der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer weiblich ist, ist eine Diskriminierung aufgrund einer Teilzeitbeschäftigung gleichzeitig eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Eine Berufung auf den Diskriminierungsschutz von Teilzeitbeschäftigten hat für den betroffenen Arbeitnehmer aber den Vorteil, dass § 19d Abs 6 Satz 3 AZG nicht „bloß" eine Beweiserleichterung, sondern sogar eine Beweislastumkehr vorsieht.

7. Diskriminierung ausländischer Arbeitnehmer

§§8 Abs 1 und 14c Z 2 AuslBG verbieten die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen, als sie für die MehrzahlS. 70 der bezüglich Leistung und Qualifikation vergleichbaren inländischen Arbeitnehmer des Betriebes gelten. Der Begriff „Arbeitsbedingungen" umfasst nicht bloß die Hauptleistungen aus dem Arbeitsvertrag, also insbesondere das Entgelt und andere aus dem Arbeitsverhältnis entspringende Rechte und Pflichten, wie Arbeitszeit, Freizeit und Feiertagsarbeit, sondern überhaupt jede Frage, welche die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb oder Unternehmen betrifft.

Dieses Diskriminierungsverbot wird aber durch § 8 Abs 2 erster Satz AuslBG eingeschränkt. Demnach ist die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung mit der weiteren Auflage zu verbinden, dass zur Erhaltung der Arbeitsplätze inländischer Arbeitnehmer

• bei Verringerung der Anzahl der Arbeitsplätze die Beschäftigungsverhältnisse der Ausländer vor jenen der Inländer zu lösen sind;

• vor der Einführung von Kurzarbeit die Beschäftigungsverhältnisse der Ausländer zu lösen sind, wenn dadurch Kurzarbeit auf längere Sicht verhindert werden könnte.

Unter „ausländischen Arbeitnehmern" sind in diesem Zusammenhang nur Arbeitnehmer zu verstehen, die in den Geltungsbereich des AuslBG fallen.

8. Diskriminierung von Arbeitnehmern ausländischer Arbeitgeber

§ 7 AVRAG bestimmt, dass ein Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, der von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich beschäftigt wird, Anspruch auf zumindest jenes Entgelt hat, welches am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt. Dies gilt auch für Arbeitnehmer, die von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleitung nach Österreich entsendet werden. Diese Regelung kann sich jedoch bei Beschäftigten eines Unternehmens mit Sitz in einer grenznahen Region, die (bloß) einen Teil ihrer Arbeitsleistung für kurze Zeiträume im Hoheitsgebiet eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten erbringen, als unverhältnismäßig erweisen. Daher müssen die zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaates in einem solchen Fall feststellen, inwieweit die Zuerkennung eines (nach den Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates gebührenden) Mindestlohnes erforderlich und verhältnismäßig ist, um den Schutz der betroffenen Arbeitnehmer sicherzustellen.

Der Entgeltbegriff des § 7 Abs 1 AVRAG inkludiert (gesetzliche und kollektivvertragliche) Mindestlöhne, Überstundenvergütungen und Sonderzahlungen.Ob sozialpolitisch motivierte Leistungen wie bspw Kranken- oder Urlaubsentgelt davon erfasst sind, ist strittig. Als Vergleichsmaßstab sind der Betriebsstandort, der S. 71Tätigkeitsbereich, die Qualifikation des Arbeitnehmers sowie die Wirtschaftsbranche und Unternehmensgröße heranzuziehen.

Der Urlaubsanspruch von Arbeitnehmern, die zur fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt sind oder im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung in Österreich tätig sind, richtet sich gemäß §§ 7a Abs 3 und 7b Abs 1 Z 2 AVRAG nach § 2 UrlG, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist. Arbeitnehmer, die von Arbeitgebern mit einem Sitz in einem EWR-Staat nach Österreich entsandt werden, haben darüber hinaus gemäß § 7b Abs 1 Z 3 AVRAG Anspruch auf Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen. Diese Schutzbestimmungen gelten gemäß §§ 7a Abs 4 bzw 7b Abs 2 AVRAG nicht für Arbeitnehmer, die bei Montagearbeiten und Reparaturen im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb oder bei Arbeiten, die für die Inbetriebnahme solcher Anlagen und Maschinen nötig sind, beschäftigt werden, wenn diese Arbeiten (insgesamt) in Österreich nicht länger als drei Monate (für das Entgeltniveau) bzw acht Tage (für das Urlaubsniveau dauern).

9. Diskriminierung wegen Gefahrenprävention und Gesundheitsschutz

Gemäß § 8 Abs 1 AVRAG dürfen Arbeitnehmer, die bei ernster und unmittelbarer Gefahr für Leben und Gesundheit den Gefahrenbereich verlassen, nicht diskriminiert werden. Dasselbe gilt, wenn sie unter Berücksichtigung ihrer Kenntnisse und der zur Verfügung stehenden technischen Mittel selbst Maßnahmen zur Abwehr einer ernsthaften und unmittelbaren Gefahr für Leben und Gesundheit ihrer Person sowie Dritter treffen, soweit ihnen das Nichtauffinden der zuständigen Sicherheitsexperten nicht als ungewöhnliche und auffallende Nachlässigkeit vorwerfbar ist. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichtet, auch wenn er keine Arbeitsleistung erhält. Maßgebend für die Einschätzung, ob eine Gefahr vorliegt, sind nicht die objektiven Gegebenheiten, sondern der subjektive Wissenshorizont des Arbeitnehmers entsprechend seiner Ausbildung, der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit und seiner sonstigen persönlichen Verhältnisse.

§ 9 AVRAG erweitert dieses Diskriminierungsverbot auf Sicherheitsvertrauenspersonen und Arbeitnehmer, die als Sicherheitsfachkräfte, Arbeitsmediziner oder als deren Fach- oder Hilfspersonal beschäftigt sind. Auch diese dürfen wegen Ausübung der betreffenden Tätigkeit nicht diskriminiert werden. § 105 Abs 3 Z 1 lit g ArbVG ergänzt diese Bestimmungen um einen Motivkündigungsschutz für die S. 72Ausübung der Tätigkeit als Sicherheitsvertrauensperson, Sicherheitsfachkraft oder Arbeitsmediziner oder als Fach- oder Hilfspersonal von Sicherheitsfachkräften oder Arbeitsmedizinern.

10. Diskriminierung von Arbeitnehmern mit befristeten Verträgen

§ 2b AVRAG verbietet die Benachteiligung von Arbeitnehmern mit befristeten Arbeitsverträgen und verpflichtet den Arbeitgeber, befristet beschäftigte Arbeitnehmer über im Betrieb oder Unternehmen frei werdende unbefristete Arbeitsverhältnisse zu informieren. Bereits das Gemeinschaftsrecht räumt etwa befristet beschäftigten Arbeitnehmern einen Anspruch auf eine Dienstalterzulage ein, die nach nationalem Recht Dauerbeschäftigten vorbehalten ist. Der Umstand, dass nur befristete Arbeitsverhältnisse durch Zeitablauf enden können (und dem Arbeitnehmer in diesen Fällen daher kein Kündigungsschutz zukommt), ist jedoch keine Diskriminierung, da es sich um eine zwingende Folge des Charakters befristeter Verträge handelt.

11. Diskriminierung von BetrR-Mitgliedern

Gemäß § 37 Abs 1 ArbVG dürfen Arbeitnehmer wegen Ausübung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse nicht benachteiligt werden. § 115 Abs 3 ArbVG ergänzt diese Bestimmung durch das Verbot, BetrR-Mitglieder wegen ihrer Tätigkeit zu diskriminieren. Das BetrR-Mitglied darf etwa weder durch seine Tätigkeit noch durch eine allfällige Dienstfreistellung Entgeltverluste erleiden (dies umfasst auch das Verbot der Benachteiligung bei allfälligen Aufstiegsmöglichkeiten, die dem Arbeitnehmer offenstünden, würde er die Tätigkeit als BetrR-Mitglied nicht ausüben).

Weiters unterliegen BetrR-Mitglieder einem besonderen Bestandschutz. Für Arbeitnehmer, die eine Betriebsversammlung einberufen, eine Tätigkeit als Mitglied der Schlichtungsstelle bzw Sprecher eines besonderen Verhandlungsgremiums zur Einsetzung eines europäischen Betriebsrates iSd § 177 Abs 1 ArbVG oder bestimmte, für die Vorbereitung und Durchführung einer BetrR-Wahl notwendige Funktionen ausüben, sich für eine Mitgliedschaft zum BetrR bewerben oder früher als BetrR-Mitglieder tätig waren, besteht ein Motivkündigungsschutz.

12. Ausgewählte Problemstellungen

12.1. Diskriminierung durch Rauchpausen?

Gewährt der Arbeitgeber nur Rauchern zusätzliche, also über den gesetzlichen Anspruch hinausgehende Pausen, stellt sich die Frage, ob die Nichtraucher dadurch S. 73diskriminiert werden. Stellen die Raucher nicht bloß eine (privilegierungstaugliche) Minderheit dar, so käme als Ansatzpunkt für eine Diskriminierung der Nichtraucher der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz in Betracht. Eine Diskriminierung der Nichtraucher liegt in diesem Fall unstrittig dann vor, wenn die Rauchpausen als Arbeitszeit zählen, da Raucher dann de facto weniger Arbeitsleistungen erbringen müssen als Nichtraucher. Zählen die Rauchpausen hingegen nicht zur Arbeitszeit, so läge eine Diskriminierung vor, wenn auch die Nichtraucher ein plausibles Interesse an zusätzlichen (unbezahlten) Arbeitspausen (aus anderen Gründen als aus dem Bedürfnis, zu rauchen) deponieren. Vertritt man die Ansicht, dass Rauchen eine (auf Krankheit basierende) Behinderung ist (die Qualifikation als „Weltanschauung" kommt mE wohl nicht in Betracht), so könnte man das Vorliegen eines Diskriminierungstatbestandes (unabhängig von der Zahl der diskriminierten Arbeitnehmer) auch auf die Benachteiligung der Gruppe der nicht behinderten Arbeitnehmer stützen.

12.2. Zusätzliche Freizeit aufgrund der Religion?

12.2.1. Keine zusätzlichen Ansprüche

Kollidiert die Arbeitspflicht mit der Ausübung religiöser Pflichten (zB der betreffende Tag ist nach dem Religionsbekenntnis, dem der Arbeitnehmer angehört, ein Feiertag), so stellt sich die Frage, ob dadurch ein Freizeitanspruch des Arbeitnehmers begründet wird. Dass der Arbeitgeber nicht schrankenlos verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer aufgrund dessen Religion bzw Weltanschauung zusätzliche Freizeit (zur Ausübung der religiösen Betätigung) einzuräumen, zeigt mE folgendes (zugegebenermaßen konstruierte) Beispiel: Angenommen, der Arbeitnehmer gehört einer Religion an, nach deren Bekenntnis das gesamte Jahr nur aus Feiertagen besteht. ME wird niemand die Auffassung vertreten, der Arbeitnehmer habe nun einen Anspruch auf dauerhafte Freistellung von der Arbeitsleistung. Somit beschränkt sich die Verpflichtung des Arbeitgebers mE darauf, jedem Arbeitnehmer die zur Erfüllung seiner Religion (bzw allenfalls auch Weltanschauung) notwendige Zeit einzuräumen (bspw zur Verrichtung eines kurzen Gebetsrituals), soweit keine betrieblichen Interessen entgegenstehen (was wohl etwa bei umfangreichen Waschungen und Reinigungsgesängen der Fall wäre). Selbst wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vorerst das Beten im Betrieb gestattet hat - allerdings ohne von ihm darüber aufgeklärt worden zu sein, dass er dabei ein aufwändiges Ritual (Waschungen, Gebetsteppich ua) einhalten wird -, berechtigt dieser Irrtum ihn daher zum Widerruf der von ihm erteilten Erlaubnis.

S. 74Das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Religion bzw Weltanschauung schützt den Arbeitnehmer daher vor ungerechtfertigter Schlechterbehandlung, begründet mE aber keinen Anspruch auf Besserstellung. Im Gegenteil: Widerfährt den Arbeitnehmern einer bestimmten Religion bzw Weltanschauung eine derartige Besserstellung, so stellt sich das Diskriminierungsproblem in Bezug auf die anderen Arbeitnehmer. Aus diesem Grund ist bspw § 7 Abs 2 ARG, der den Karfreitag nur für Angehörige der evangelischen Kirchen AB und HB, der Altkatholischen Kirche und der Evangelisch-Methodistischen Kirche als (zusätzlichen) Feiertag anerkennt, mE nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Folglich stellt es auch keine Diskriminierung aufgrund der Religion dar, wenn ein Arbeitgeber einen Angehörigen der Sieben-Tage-Adventisten, welche am Freitag ab Sonnenuntergang nicht mehr arbeiten dürfen, zu Schichten einteilt, die erst am Freitag nach Sonnenuntergang enden. Die gesetzliche Regelung eines grundsätzlich arbeitsfreien Sonntags räumt Anhängern (irgend)einer Religion eben kein Recht darauf ein, einen bestimmten Tag als (ihren) Feiertag zu erhalten.

12.2.2. Berücksichtigung bei Interessenabwägung

Nicht unproblematisch ist in diesem Zusammenhang auch § 8 Abs 1 ARG. Nach dieser Bestimmung hat ein Arbeitnehmer, der während der Wochenend- oder Feiertagsruhe beschäftigt wird, Anspruch auf die zur Erfüllung seiner religiösen Pflichten notwendige (bezahlte?) Freizeit, wenn diese Pflichten nicht außerhalb der Arbeitszeit erfüllt werden können und die Freistellung von der Arbeit mit den Erfordernissen des Betriebes vereinbar ist. Obwohl diese Bestimmung Atheisten vom Anspruch auf Freizeit ausschließt, beinhaltet sie mE letztlich keine Diskriminierung, da es sich - ähnlich wie beim Anspruch auf (bezahlte) Freizeit gemäß § 8 Abs 3 AngG oder § 1154b Abs 5 ABGB - um eine spezielle Ausformung der Fürsorgepflicht im Falle einer Kollision von Arbeitspflicht und anderen wichtigen (persönlichen, sittlichen, familiären, aber etwa eben auch religiösen) Verpflichtungen auf Seiten des Arbeitnehmers handelt. Ist der Arbeitnehmer Atheist, liegt eben keine Kollision mit der Arbeitspflicht vor (insofern handelt es sich mE um eine sachlich gerechtfertigte Differenzierung). § 8 Abs 1 ARG bindet den Anspruch zwar - anders als § 7 Abs 2 ARG - an den Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm aus seiner Religion erwachsenden Verpflichtungen tatsächlich ausübt; die Umsetzung der Norm wird dadurch mE aber nicht erleichtert, sondern erschwert (Wie weit reicht die Nachprüfungs- und Beurteilungsbefugnis des Arbeitgebers, ob die S. 75religiösen Verpflichtungen auch zu einem anderen Zeitpunkt erfüllt werden könnten? Nach welchen Kriterien sind allenfalls entgegenstehende betriebliche Erfordernisse gegen die Interessen des Arbeitnehmers abzuwägen?).

IdS entspricht es der Rechtsprechung, dass zur Kategorie der wichtigen Gründe, die geeignet sind, eine Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers iSd § 8 Abs 3 AngG bzw § 1154b Abs 5 ABGB zu rechtfertigen, auch religiöse Verpflichtungen wie die Teilnahme an einem Begräbnis oder der Seelenmesse eines nahen Angehörigen zählen. Nach einer Entscheidung des OLG Wien kann die Einhaltung religiöser Trauerregeln (in concreto Sprechen des Trauer-Kaddisch aufgrund des Todes eines nahen Angehörigen) auch dann einen gerechtfertigten Dienstverhinderungsgrund darstellen, wenn dadurch das dafür durch KollV festgesetzte Mindestausmaß bei weitem überschritten wurde und der Arbeitnehmer die Regeln seines Glaubens nicht in allen Belangen streng befolgt. In vergleichbarer Weise setzt die Verpflichtung zur Leistung von Mehrarbeit voraus, dass der dementsprechenden Anordnung des Arbeitgebers kein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers, die Mehrarbeit (zu dem konkret angeordneten Zeitpunkt) nicht zu leisten, entgegensteht. Bei der Prüfung, ob derartige Interessen des Arbeitnehmers bestehen, spielt dessen Religion bzw Weltanschauung ebenfalls eine Rolle. So ist etwa die Weigerung eines aus der Türkei stammenden Arbeitnehmers moslemischen Glaubens, wegen des Festes Bayram, das in der Türkei zu den höchsten religiösen Festen zählt, am Samstagnachmittag (weitere) Überstunden zu leisten, nachdem er in der betreffenden Woche bereits insgesamt 46,5 Stunden gearbeitet hat, gerechtfertigt.

Missachtet der Arbeitgeber durch Verweigerung der Dienstfreistellung oder Entgeltfortzahlung oder durch Heranziehung zur Mehrarbeit berechtigte Interessen des Arbeitnehmers, so liegt darin allerdings noch nicht notwendigerweise eine Diskriminierung. Diskriminierend ist diese Vorgangsweise erst, wenn der Arbeitgeber die Interessen von Arbeitnehmern, die einer anderen Religion oder Weltanschauung angehören, in derselben Situation entsprechend berücksichtigt.

12.3. Tragen religiöser Symbole

Nach den Materialien zum GlBG fällt auch das Tragen von religiösen Symbolen und Kleidungsstücken in den Schutzbereich des § 17 GlBG, da daraus eine bestimmte Religion abgeleitet wird bzw diese als Ausdruck einer bestimmten Religion aufgefasstS. 76 werden. Einigkeit besteht daher darüber, dass das Tragen religiöser oder weltanschaulicher Symbole (zB Amulett in Kreuzform, islamisches Kopftuch, Turban, Kippa, aber bspw allenfalls - sofern man in die Weltanschauung die politische Überzeugung mit einbezieht - auch Baskenmütze, rote Nelke oder Kornblume am Revers, blauer Schal etc) vom Arbeitgeber nicht ohne Weiteres untersagt werden kann. Fraglich ist, unter welchen Voraussetzungen ein derartiges Verbot möglich ist. So fordert das BArbG bspw, dass der Wunsch nach Tragen des Symbols aufgrund einer echten religiösen Überzeugung geäußert werden muss.

ME kommen insbesondere folgende Gründe als Basis für ein derartiges Verbot generell in Betracht:

• Arbeitnehmerschutz (zB das Tragen einer Kopfbedeckung ist nicht mit einer Helmpflicht vereinbar);

• Aufrechterhaltung des Betriebsfriedens (zB Konflikte in der Belegschaft, da sich andere Arbeitnehmer durch das betreffende Symbol provoziert fühlen);

• Kundenerwartungen;

• Corporate Identity (zB beim Arbeitgeber Bundesheer).

Für die Zulässigkeit eines Verbotes wird es mE auch in diesem Fall darauf ankommen, in welcher Rechtsquelle (Weisung, Vertrag, KollV) das betreffende Verbot verankert ist. So wird die Interessensabwägung mE bspw bei einer Weisung, mit der das Tragen religiöser Symbole wegen der Erwartungen der Kunden untersagt wird, nur in den seltensten Fällen zu Gunsten des Arbeitgebers ausfallen (vorstellbar wäre dies mE etwa, wenn einer Außendienstmitarbeiterin verboten wird, einen Tschador oder eine Burkha zu tragen).

12.4. Berücksichtigung von Zeiten in Teilzeitbeschäftigung

Hängen Rechte des Arbeitnehmers von der Dauer eines Arbeitsverhältnisses ab, so ist es unzulässig, Zeiten, die in Teilzeitbeschäftigung zurückgelegt wurden, auszuschließen. Dabei kann es sich um sowohl um Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses handeln (Vordienstzeiten) als auch um Zeiten im nunmehrigen Arbeitsverhältnis (zB Erhöhung des Entgelts nach einem Vorrückungssystem). Zulässig ist mE eine (bloß aliquote) Berücksichtigung entsprechend dem Pro-rata-temporis-Prinzip (also bspw Anrechnung zu 50 % bei Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 50 % der Vollzeitbeschäftigung). Bedenken bestehen hingegen gegen das „Allesoder-nichts"-Prinzip (also etwa Anrechnung zur Gänze bei Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 50 % der Vollzeitbeschäftigung und gar keine Anrechnung bei geringerem Beschäftigungsausmaß) oder starre Grenzen (zB Anrechnung zu 50 % S. 77bei Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von bis 50 % der Vollzeitbeschäftigung und volle Anrechnung bei Überschreitung dieses Beschäftigungsausmaßes).

12.5. Besetzung von Arbeitsplätzen

12.5.1. Diskriminierungsfreie Ausschreibung

Arbeitsplätze dürfen gemäß § § 9 und 23 GlBG weder öffentlich noch betriebsintern in diskriminierender Weise ausgeschrieben werden. Die Ausschreibung darf auch keine zusätzlichen Anmerkungen enthalten, die auf ein bestimmtes Geschlecht schließen lassen (§ 9 Satz 2 GlBG). Die Verletzung dieser Verpflichtung ist mit Verwaltungsstrafe sanktioniert. Der Arbeitgeber haftet in diesem Zusammenhang auch für das (rechtswidrige) Verhalten eines von ihm beauftragten Personalberatungsunternehmens. Ein Verstoß gegen das Gebot der geschlechtsneutralen Ausschreibung liegt nach der Judikatur auch vor, wenn es sich bei einer Berufsbezeichnung um einen englischsprachigen Begriff handelt, der nur in geschlechtsneutraler Form existiert (zB General Manager). Der Arbeitgeber muss in diesem Fall zwar keine neue Wortschöpfung kreieren, aber darauf hinweisen, dass beide Geschlechter gemeint sind.

Er ist allerdings nur dann verpflichtet, Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, zumindest den Arbeitnehmern, die sich in einem befristeten Arbeitsverhältnis befinden, bekanntzumachen (zB durch Versenden eines Mails an diese Arbeitnehmer), wenn es sich um einen unbefristeten Arbeitsplatz handelt. Aus der Rechtsprechung des EuGH, wonach ein undurchschaubares (und daher nicht mehr nachprüfbares) Einstellungssystem jedenfalls diskriminierend ist, ergibt sich mE zwar, dass ein Anforderungsprofil und eine Stellenbeschreibung vorhanden sein müssen, dem Arbeitgeber steht es aber prinzipiell frei, jemanden auch ohne vorherige Ausschreibung mit dem Arbeitsplatz zu betrauen.

Auch diskriminierende Äußerungen im Zuge einer Ausschreibung verstoßen gegen das Gleichbehandlungsgesetz (OGH 8 ObA 11/09i). Daran ändert ebenso der Umstand, dass sich ein Interessent für einen Arbeitsplatz trotz dieser diskriminierenden Äußerungen bewirbt und dessen Bewerbung einer sachlichen Überprüfung unterzogen wird, nichts. Die Aussagen der im Inserat als Ansprechpartner genannten Person sind dem Arbeitgeber dabei auch dann zuzurechnen, wenn die Einstellungsentscheidung von jemand anderem getroffen bzw das Auswahlverfahren von jemand anderem durchgeführt wird. Im konkreten Fall fragte die Bewerberin aufgrund einer (geschlechtsneutral formulierten) Internet-Stellenausschreibung telefonisch an, ob eine freie Zimmererstelle vorhanden sei sowie ob das in Ordnung sei, wenn sie sich als Mädchen auch bewerbe, und bekam zur Antwort: „Eher nicht". Auf Nachfrage, wie diese Aussage gemeint sei, wurde der Bewerberin gesagt, dass „Frauen keine Kraft haben". Die Bewerberin brachte in Folge dennoch eine Bewerbung ein und machte - nachdem ihre Bewerbung abgelehnt worden war - mit Erfolg Schadenersatzansprüche geltend.

Der OGH erachtete ausdrücklich auch das Stadium der Kommunikation zwischen potenziellem Bewerber und namhaft gemachtem Ansprechpartner des Arbeitgebers als relevant und räumt Interessenten für einen Arbeitsplatz insgesamt ein Recht auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren ein. Das kann mE wohl nur so verstanden werden, dass es für das Vorliegen einer Diskriminierung nicht darauf ankommt, ob die inkriminierte Handlung des Arbeitgebers vor oder nach dem Einbringen einer Bewerbung gesetzt wird. Eine Diskriminierung kommt mE folglich etwa auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber bereits vor Abschluss des Auswahlverfahrens bekannt gibt, wer mit dem betreffenden Arbeitsplatz betraut werden wird, oder wenn ein Bewerber in einem mehrstufigen Auswahlverfahren nicht zur nächsten Auswahlstufe zugelassen wird. In all diesen Szenarien setzt die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nicht voraus, dass der S. 79Bewerber den Arbeitsplatz bei diskriminierungsfreiem Ablauf des Verfahrens tatsächlich erhalten hätte (siehe Punkt 12.5.4.).

ME besteht eine weitere Konsequenz dieser Judikatur darin, dass uU sogar der Bewerber, der den ausgeschriebenen Arbeitsplatz erhält, Schadenersatzansprüche wegen Diskriminierung im Zuge des Bewerbungsverfahrens geltend machen kann (etwa, wenn der Arbeitgeber einem behinderten Interessenten sagt, er brauche sich gar nicht zu bewerben, dieser aber ungeachtet dessen eine Bewerbung einbringt und den angestrebten Arbeitsplatz in Folge auch tatsächlich erhält). Dies erscheint zwar auf den ersten Blick kurios, folgt mE aber aus der Einräumung eines Rechtes auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren (im angeführten Beispiel wäre die Aussage des Arbeitgebers im Vorfeld der Bewerbung der „Verweigerung der Be-rücksichtigung der Bewerbung" - ungeachtet dessen, dass die konkret eingebrachte Bewerbung entgegengenommen und sachlich überprüft wurde - gleichzuhalten).

12.5.2. Diskriminierung durch Ausschreibungsunterlagen?

Wird eine Ausschreibung (also eine Verlautbarung von Anforderungsprofil und Stellenbeschreibung verbunden mit der Aufforderung, sich zu bewerben) durchgeführt, so kommt eine Diskriminierung auch dadurch in Betracht, dass der Arbeitnehmer durch diskriminierende Ausschreibungsunterlagen (zB nicht geschlechtsneutrale Ausschreibung, unzulässige Festsetzung eines Höchstalters) von einer Bewerbung abgehalten wird. Insbesondere die Festlegung des Anforderungsprofils ist mE heikel und birgt zahlreiche potenzielle Anknüpfungspunkte für eine (indirekte) Diskriminierung. Dies beginnt damit, dass das Anforderungsprofil nicht zur Stellenbeschreibung passt und damit potenzielle Bewerber ausschließt,umfasst aber auch mit der Stellenbeschreibung kompatible Anforderungen. Je stärker ein bestimmtes Kriterium potenziell diskriminierende Wirkung entfaltet, desto höhere Anforderungen sind mE an dessen sachliche Rechtfertigung zu stellen. So könnte bspw das Kriterium „Bereitschaft zur Erbringung zeitlicher MehrleistungenS. 80 " diskriminierend sein, wenn nicht zu erwarten ist, dass auf dem Arbeitsplatz tatsächlich zeitliche Mehrleistungen anfallen. Gleiches gilt für das Kriterium „Berufserfahrung", wenn die im Berufsleben erwerbbaren Kenntnisse und Fähigkeiten auch auf andere Weise erlangt werden können.

Fraglich ist in diesem Fall allerdings, wie weit die Nachforschungspflicht des potenziellen Bewerbers reicht, wenn die Ausschreibung keinen Hinweis auf derartige Substituierungsmöglichkeiten enthält. Dieser hätte ja zB die Möglichkeit, nachzufragen, was mit einem bestimmten Merkmal bezweckt wird, und sich unter Hinweis darauf zu bewerben, dass er das betreffende Merkmal auf andere als in der Ausschreibung verlangte Weise erfüllt.

Problematisch ist mE weiters, wenn (indirekt) diskriminierungsgeschützte Merkmale nicht Teil des Anforderungsprofils sind, sondern als entscheidendes Kriterium bei (ansonsten) gleicher Qualifikation vorgesehen werden. Dies ist bisweilen (bei Förderung einer benachteiligten Gruppe) unvermeidlich; es sind aber auch Fälle denkbar, in denen dadurch eine Diskriminierung herbeigeführt wird.

Fraglich ist mE, ob eine Diskriminierung (durch die Ausschreibungsunterlagen) auch in Betracht kommt, wenn ein (potenzieller) Bewerber zwar alle in der Ausschreibung angeführten Voraussetzungen für eine Bewerbung erfüllt, die Ausschreibung aber zusätzliche, „bloß" erwünschte Kriterien beinhaltet (zB Berufserfahrung von Vorteil). Dafür spricht, dass der OGH Bewerbern ein Recht auf ein generell diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren einräumt, was dafür spricht, die Diskriminierungseignung einer jeglichen Handlung, durch die die Einbringung einer Bewerbung (auch nur) erschwert wird, zu bejahen. Dagegen spricht allerdings der Umstand, dass in diesem Fall keine Situation vorliegt, die der „Verweigerung einer Berücksichtigung der Bewerbung" gleichzuhalten ist, da die Einbringung einer Bewerbung keinesfalls von vornherein aussichtslos erscheint.

12.5.3. Diskriminierung durch öffentliche Äußerungen

Unabhängig von der Besetzung eines konkreten Arbeitsplatzes kommt eine Diskriminierung aber auch dadurch in Betracht, dass der Arbeitgeber öffentlich (zB in einem Fernsehinterview) verkündet, dass er generell nicht gewillt ist, Personen, die ein gewisses diskriminierungsgeschütztes Merkmal aufweisen (zB bestimmte ethnische Herkunft oder Rasse), einzustellen. Das Vorliegen einer Diskriminierung erfordert in diesem Fall auch nicht, dass tatsächlich ein Bewerber aufgrund eines diskriminierungsgeschützten Merkmals abgelehnt wurde. Der Arbeitgeber müsste in diesem Fall beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliegt, indem er etwa nachweist, dass seine tatsächliche Einstellungspraxis diesen Äußerungen nicht entspricht.

Als Sanktionen kommen etwa eine Veröffentlichung der Feststellung der Diskriminierung (auf Kosten des Arbeitgebers), die Anordnung, die diskriminierende Praxis zu unterlassen (verbunden mit einem Zwangsgeld), oder der Zuspruch von Schadenersatz an die Einrichtung, die das Verfahren bestritten hat, in Betracht.

Zu bejahen ist wohl auch die Möglichkeit, dass aus einer öffentlich getätigten Äußerung in einem nachfolgenden Besetzungsverfahren Schadenersatzansprüche resultieren können.

Bei konsequenter Fortschreibung des der OGH-Entscheidung 8 ObA 11/09i zugrunde liegenden Sachverhaltes (siehe Punkt 12.5.1.) müsste ein Schadenersatzanspruch mE auch bejaht werden, wenn die Interessentin im obigen Beispiel eine Bewerbung einbringt (und das - weitere - Bewerbungsverfahren diskriminierungsfrei verläuft), da der Umstand, dass eine Bewerbung trotz der vorhergehenden diskriminierenden Äußerungen des Arbeitgebers eingebracht und sachlich geprüft wurden, demnach eine Diskriminierung nicht ausschließt. Für das Vorliegen einer Diskriminierung kann mE aber nicht relevant sein, ob eine diskriminierende Aussage im Zuge eines konkreten Besetzungsverfahrens oder bereits davor gemacht wurde.

12.5.4. Höhe des Schadenersatzanspruches

Für die Höhe des Schadenersatzanspruches wird danach unterschieden, ob der Bewerber bei diskriminierungsfreiem Besetzungsverfahren die Stelle erhalten hätte oder nicht. Ist Letzteres der Fall (wofür der Arbeitgeber beweispflichtig ist), gebührt „bloß" ein niedrigerer Schadenersatzanspruch. ME kommen beide Szenarien auch dann in Betracht, wenn sich der Interessent nicht für den (ausgeschriebenen) Arbeitsplatz beworben hat.

S. 83ME setzt die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches wohl nicht einmal voraus, dass der Bewerber für den betreffenden Arbeitsplatz überhaupt geeignet ist, da der Zweck des Rechtes auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren darin besteht, dass der Arbeitgeber die Qualifikation des Bewerbers objektiv prüft (dies inkludiert die Verpflichtung, alles zu unterlassen, was objektiv geeignet ist, potenzielle Interessenten von einer Bewerbung abzuhalten). Bei Verletzung dieses Gebotes (etwa, indem der Arbeitgeber eine Bewerbung ohne objektive Prüfung ausscheidet) kann es für das Bestehen eines Schadenersatzanspruches aber wohl darauf ankommen, ob der diskriminierte Bewerber ungeeignet war, da die Diskriminierung ja gerade darin besteht, dass die objektive Prüfung seiner Eignung verweigert wurde.

12.6. Berechtigung zur Geltendmachung einer Diskriminierung

Manchmal ist fraglich, wer sich auf das Vorliegen eines Diskriminierungstatbestandes berufen kann. Erhalten bspw sowohl Frauen als auch Männer für die gleiche Tätigkeit ein geringes Entgelt als andere Männer, so können zwar die betroffenen Frauen, nicht aber die betroffenen Männer eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes geltend machen. Dies gilt auch dann, wenn diese Diskriminierung zahlenmäßig mehr Männer als Frauen umfasst.

Mangels Betroffenheit ist es daher mE bspw einem männlichen Arbeitnehmer verwehrt, sich auf die allfällige Gemeinschaftsrechtsdivergenz einer Regelung zu berufen, die es dem Arbeitgeber erlaubt, Arbeitnehmer bei Erreichen des (nach dem Geschlecht differenzierenden) Regelpensionsalters (also Männer mit 65, Frauen hingegen bereits mit 60 Jahren) zu kündigen. Ist die Kündigungspraxis des Arbeitgebers hingegen (auch) aus einem anderen Grund diskriminierend (bspw, wenn der Arbeitgeber Männer mit 59 Jahren und Frauen mit 57 Jahren kündigt), so können Männer eine Altersdiskriminierung und Frauen eine Mehrfachdiskriminierung geltend machen. Fraglich, mE aber zu bejahen ist, ob sich ein Arbeitnehmer auch auf einen Diskriminierungstatbestand berufen kann, wenn er zwar selbst zur nicht diskriminierten Gruppe zählt, die Diskriminierung aber aufgrund eines Merkmals erfolgt, das er nicht aufweist.