S. 183. Leitfaden zur gesellschaftsvertraglichen Gestaltung

Der Gesellschaftsvertrag einer OG, deren Zweck in der Beteiligung mehrerer Personen an einem Wohnungseigentumsobjekt liegt, unterscheidet sich vielfach vom klassischen Gesellschaftsvertrag. In einigen Fällen ist es jedenfalls geboten, von den gesetzlichen Regelungen abzuweichen, um die gewünschten Ergebnisse zu erzielen. Dieses Kapitel stellt Gestaltungsvarianten im Gesellschaftsvertrag der OG vor.

3.1. Vorbemerkung

Entscheidet man sich bei Beteiligung mehrerer Personen an einem Wohnungseigentumsobjekt für die Rechtsform der OG, sollte nicht übersehen werden, dass die OG des UGB vom Grundgedanken einer unternehmerisch tätigen Personenvereinigung getragen ist. Vielfach sind die gesetzlichen Regelungen daher für eine rein verwaltend tätige Gesellschaft nicht passend. Das fällt insbesondere dann ins Auge, wenn man den Sachverhalt der zugrunde liegenden Praxisfälle und den von den Gesellschaftern jeweils beabsichtigten Zweck der Regelung genauer betrachtet. Unternehmerische Gedanken stehen bei allen drei Praxisfällen nicht im Vordergrund. Der Zweck ist unterschiedlich und reicht von Vermögensverwaltung über Veranlagung bis zu Vermögenserhaltung und der Ermöglichung persönlicher Nutzung des verwalteten Vermögens. Es ist jedenfalls unerlässlich, sich bei der Rechtsberatung im Zuge der Gründung der OG genau mit dem Gesellschaftsvertrag zu beschäftigen und die einzelnen Bestandteile des Gesellschafterverhältnisses sowohl von der gesetzlichen Regelung als auch von der Dispositionsmöglichkeit genau durchzudenken. In diesem Kapitel möchte ich Gestaltungsmöglichkeiten des Gesellschaftsvertrages der OG ausgehend von den bereits vorgestellten Praxisfällen beleuchten.

Es ist wichtig, sich bewusst zu machen, welche Dispositionen getroffen werden können und aus welchen Gründen. Die genaue Formulierung und Gestaltung ist in hohem Maß einzelfallabhängig. Die nachfolgende Betrachtung erhebt daher auch keinesfalls den Anspruch auf Allgemeingültigkeit, sondern soll vielmehr die S. 19Problematik in den Details der Vertragsausarbeitung und die gestalterischen Möglichkeiten des Vertragserrichters aufzeigen. Gleichzeitig soll damit auch bewusst gemacht werden, dass jede vom Gesetz abweichende vertragliche Gestaltung auch Konsequenzen hat, weshalb diese gründlich bedacht und auf den Einzelfall abgestimmt sein sollten.

Neben den ausgearbeiteten Mustertexten bietet dieser Leitfaden darüber hinaus einen Denkanstoß für auch andere in Frage kommenden Gestaltungsvarianten im Gesellschaftsvertrag, denn vor allemdas Bewusstsein, wo Dispositionen geboten sind und aus welchen Gründen, macht eine gute Rechtsberatung erst aus.

3.2. Der Gesellschaftsvertrag

Grundsätzlich herrscht zwar der Grundsatz der Formfreiheit, es ist aber im Sinne der Rechtssicherheit jedenfalls Schriftlichkeit des Gesellschaftsvertrages zu empfehlen. Eine darüber hinausgehende Form des Gesellschaftsvertrages, wie beispielsweise notariell beglaubigte Unterfertigung oder Errichtung eines Notariatsaktes, ist aus gesellschaftsrechtlicher Sicht nicht erforderlich, kann aber dann nötig sein, wenn die Übertragung des Wohnungseigentumsobjektes an die Gesellschaft oder die Begründung einer Verpflichtung dazu im Gesellschaftsvertrag erfolgt oder sich eine derartige Formpflicht aus anderen Gründen aus dem allgemeinen Zivilrecht ergibt.

Die folgenden Kapitel beleuchten entsprechend dem typischen Aufbau eines Gesellschaftsvertrags die einzelnen zu regelnden Punkte.

3.2.1. Gesellschafter, Firma und Sitz

An erster Stelle des Gesellschaftsvertrages steht üblicherweise die Anführung der Vertragsparteien, also der Gesellschafter. Es folgt die Nennung von Firma und Sitz der Gesellschaft, was jedenfalls zwingend erforderlich ist, weil es dafür keine lückenfüllenden gesetzlichen Regeln gibt. Es ist demnach eine ausdrückliche und individuelle Entscheidung der Gesellschafter erforderlich. Auf die näheren Regeln zur Bildung der Firma wird nicht weiter eingegangen, zu erwähnen ist lediglich der zwingende Rechtsformzusatz gem § 19 Abs 1 Z 2 UGB. Diese Regelung stellt noch keine besondere Herausforderung dar und unterscheidet sich nicht von den analogen Regelungen in den zu üblichen Gesellschaftsverträgen.

S. 20Der Titel des Gesellschaftsvertrags könnte allgemein, und für alle drei Praxisfälle einheitlich, wie folgt lauten:

3.2.2. Gesellschaftszweck

Die OG zählt nicht zum Kreis der Unternehmer kraft Rechtsform, sondern ist nur dann Unternehmerin iSd § 1 UGB, wenn sie ein Unternehmen tatsächlich betreibt. Nach § 1 UGB ist Unternehmer, wer ein Unternehmen betreibt, und wird ein Unternehmen definiert als eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, wobei Gewinnerzielungsabsicht nicht nötig ist. In den diesem Leitfaden zugrunde liegenden Praxisfällen betreibt die OG kein Unternehmen, sondern verwaltet lediglich Eigentum. Die Bezeichnung dieser Regelung im Gesellschaftsvertrag mit „Gegenstand des Unternehmens“ wäre daher nicht passend; sie könnte aber beispielsweise „Gesellschaftszweck“ lauten.

Wie bereits erwähnt, kann die OG für jeden erlaubten Zweck gegründet werden. Der Zusammenschluss zweier oder mehrerer Gesellschafter zu einem gemeinsamen Zweck ist sogar zwingende Vorrausetzung für die Gründung einer OG.Der Gesellschaftszweck muss nicht ausdrücklich vereinbart werden, er kann sich auch schlüssig ergeben, ist aber Grundlage insbesondere für die Auslegung des Gesellschaftsvertrages, für die Beziehungen der Gesellschafter untereinander, die Definition/Auslegung der Reichweite der Treuepflicht, für die Verpflichtung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft (Stichwort Zweckförderungspflicht) und generell für die Grundausrichtung der Gesellschaft. Daher ist eine Anführung des Gesellschaftszwecks im Gesellschaftsvertrag mE unbedingt notwendig, um diesen eindeutig klarzustellen. Das kann zB bei Streitfällen unter den Gesellschaftern relevant sein, wenn manche Gesellschafter den Gesellschaftszweck weiter oder enger verstanden haben als die anderen. So könnte etwa ein Gesellschafter Handlungen im Namen der Gesellschaft setzen, die seines Erachtens im Rahmen des Gesellschaftszwecks sind, während die übrigen Gesellschafter diese als nicht umfasst ansehen.

S. 21Vor allem dann, wenn die Gesellschafter verbunden sind und der Zweck von vorneherein zwischen den Gesellschaftern bereits eingeschränkt ist, empfiehlt sich eine ausdrückliche Nennung und auch Einschränkung des Zwecks im Gesellschaftsvertrag. Bei einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft kann ein zu eng gefasster Gesellschaftszweck uU hinderlich sein, da mitunter auf wirtschaftliche Veränderungen schnell reagiert werden muss, wobei eine flexible Gestaltung von Vorteil sein kann. Gerade bei der immobilienverwaltenden Gesellschaft ist noch darauf Bedacht zu nehmen, ob der Zweck allgemein auf die Verwaltung von Immobilien generell oder die einer konkreten Immobilie gerichtet ist. Wenn man von der Intention der Gesellschafter in Praxisfall I ausgeht, bei dem die drei Erben der Eigentumswohnung die OG für die Verwaltung derselben gründen, dann sollte der Gesellschaftszweck auch ausdrücklich darauf beschränkt sein. Eine Abänderung des Gesellschaftszwecks und Erweiterung zB auf weitere Immobilien ist im Nachhinein immer möglich, bedarf aber der einstimmigen Beschlussfassung aller Gesellschafter. Die Beschränkung des Zwecks auf ein bestimmtes Wohnungseigentumsobjekt ist meist auch so gewollt, da mit der Verwaltung von Immobilien durchaus ein Risiko verbunden sein kann (Probleme mit Mietern, Kostentragung trotz fehlender Vermietungsmöglichkeit, Beschlussfassungen in der Eigentümergemeinschaft, Ausfallshaftung gem § 27 WEG für andere rückständige Miteigentümer), das einzelne Gesellschafter vielleicht für ein konkretes Objekt eingehen möchten, aber nicht für weitere.

Für alle drei Praxisfälle empfiehlt sich daher beispielhaft nachfolgende Formulierung:

3.2.3. Beginn, Dauer und Geschäftsjahr

Gem § 123 Abs 1 UGB entsteht die OG durch die Eintragung im Firmenbuch als Rechtsperson. Davor, also zwischen Abschluss des Gesellschaftsvertrages und Eintragung, besteht eine Vorgesellschaft, deren sämtliche Rechte und Pflichten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge durch die Eintragung im Firmenbuch auf die Gesellschaft übergehen.Die Gesellschaft kann entweder befristet für eine bestimmte Dauer gegründet werden oder aber unbefristet. Das Geschäftsjahr stimmt mit dem Kalenderjahr überein, sofern nichts anderes vereinbart ist. Das alles sind dispositive Regelungen des UGB; durch Parteienvereinbarung kann etwas anderes beschlossen werden.

S. 22Für die konkreten Praxisfälle sind zwar sinnvollerweise keine abweichenden Regelungen empfehlenswert, weshalb man diesen Punkt im Gesellschaftsvertrag nicht erwähnen müsste. Der Vollständigkeit halber und zur Schaffung von Rechtssicherheit sollte jedoch mE zumindest eine allgemeine Formulierung verwendet werden wie beispielsweise:

3.2.4. Kapitalbeteiligung

Eine Kapitaleinlage in die Gesellschaft ist nach dem UGB nicht zwingend zu leisten. Ob und in welchem Umfang eine Einlage geleistet wird, ist Gegenstand der Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag. Grundsätzlich kann alles, was einen Vermögenswert hat, insbesondere bewegliche und unbewegliche Sachen, schuldrechtliche Ansprüche, Know-how, Dienstleistungen udgl, Gegenstand einer Einlage sein. Das Ausmaß der Einlage bestimmt die Höhe des Kapitalanteils des Gesellschafters. Dazu ist die Einlage zu bewerten. Im Zweifelsfall sind die Gesellschafter zu gleichen Teilen an der Gesellschaft beteiligt.

Gesellschafter, die nur Dienstleistungen (Arbeitsleistungen) erbringen, sind als reine Arbeitsgesellschafter nicht am Kapital der Gesellschaft beteiligt und erhalten keinen Kapitalanteil, sondern nur eine Beteiligung am Gewinn. Im Gesellschaftsvertrag kann jedoch auch vereinbart werden, dass einem Gesellschafter, der gar keine Einlage oder Leistung erbringt, oder einem reinen Arbeitsgesellschafter ebenfalls ein Kapitalanteil zukommt.

Der Kapitalanteil ist, mangels anderer Regelung, für das Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern und deren Beteiligung von Bedeutung; des Weiteren für das Stimmrecht, für die Berechnung des Gewinnanspruches und für die Bemessung des Auseinandersetzungsguthabens bei Liquidation oder des Abfindungsanspruches bei Ausscheiden.

Aufgrund dieser großen Bedeutung ist eine Regelung dazu im Gesellschaftsvertrag unerlässlich. Es sollte zunächst geregelt werden, welche Einlagen von den einzelnen Gesellschaftern geleistet werden. Dann sollte auch die Bewertung dieser Einlagen und das sich daraus ergebende Beteiligungsverhältnis festgelegt S. 23werden. Die Bewertung der Einlage wirkt nur im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und es sind keine Gläubigerschutzbestimmungen, wie bei Kapitalgesellschaften, zu beachten. Die Gesellschafter haften Gläubigern der Gesellschaft gegenüber ohnedies persönlich und unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen.

Weiters ist es ratsam, die Art der Leistung der Einlage anzuführen. Dabei kann es sich entweder um eine Bareinlage oder eine Sacheinlage handeln. Letztere kann auf die drei Arten, nämlich quoad dominium, quoad sortem und quoad usum erbracht werden. Wird das Eigentum an die Gesellschaft übertragen (quoad dominium), so bedeutet das, dass die Sache im Wege der Einzelrechtsnachfolge an die Gesellschaft übertragen wird. Diese Einbringungsart ist in unserer Untersuchung die relevante. Notwendigkeit der Eigentumsübertragung bedeutet, dass die für die Übertragung der jeweiligen Sache relevanten zivilrechtlichen oder sonstigen Bestimmungen einzuhalten sind. Gerade bei der Einbringung von Liegenschaften oder Liegenschaftsanteilen ist ua aufgrund der besonderen grundbuchsrechtlichen Vorschriften über einverleibungsfähige Urkunden die Aufnahme aller für Liegenschaftskaufverträge erforderlichen Bestimmungen in den Gesellschaftsvertrag (insb Aufsandungserklärung) und Beachtung etwaiger Beschränkungen (Grundverkehr, Genehmigungserfordernisse, Lastenfreistellung) wesentlich. Für die gegenständlichen Praxisfälle ist eine entsprechende Regelung jedenfalls von Bedeutung. Die Gesellschafter beabsichtigen ihre Beteiligung an der Wohnung, welche durch direktes Eigentum nicht erreicht werden kann, in der Beteiligung an der Gesellschaft auszudrücken. Die folgenden Überlegungen zeigen genauer, wie wichtig die Ausgestaltung dieses Punktes im Gesellschaftsvertrag ist.

Praxisfall I

In diesem Fall ist die Frage, was die Gesellschafter in die Gesellschaft „einbringen“, interessant. Bringen die Erben ihren Erbanspruch in die Gesellschaft ein? Das ist eher zu verneinen. Das Erbrecht kann nur als Ganzes oder als Bruchteil veräußert (oder verschenkt) werden. Andere Vermögensrechte des Verstorbenen, wie beispielsweise Guthaben bei Banken, Kraftfahrzeuge, persönliche Gegenstände, würden dann ebenfalls der Gesellschaft zufallen, was zumeist nicht gewollt sein wird. Die Erben beabsichtigen nur die Wohnung in die Gesellschaft einzubringen, das übrige Verlassenschaftsvermögen soll quotenmäßig von den Erben in ihr Eigentum übernommen werden, weshalb sie selbst das Erbe antreten werden. S. 24Sodann stellt sich die Frage, was die Erben in die Gesellschaft tatsächlich einbringen. Da der Erwerb des Mindestanteils am Wohnungseigentum durch § 5 Abs 1 iVm § 12 Abs 1WEG für mehr als zwei natürliche Personen ausgeschlossen ist, kann ein beispielsweise Drittel-Erbe keinen Anspruch auf Eigentum an dem Mindestanteil verbunden mit Wohnungseigentum haben, der einzubringen wäre. Sehr wohl jedoch hat er einen Anspruch auf die Vermögensrechte des Verstorbenen. Die sachenrechtliche Beschränkung des § 12 Abs 1 WEG verneint zwar den Erwerb des Eigentums, nicht aber die schuldrechtlichen Ansprüche auf Wertteilnahme am Mindestanteil verbunden mit Wohnungseigentum. Fraglich ist, ob es sich bei diesem Anspruch auf Wertteilnahme um ein „einbringungsfähiges“ Vermögensrecht handelt. Denn tatsächlich erwirbt ja die GesellschaftEigentum an dem Mindestanteil verbunden mit Wohnungseigentum. Dies sieht die Regelung des § 12 Abs 2 WEG auch ausdrücklich vor. Da es sachenrechtlich unmöglich ist, dass die Erben das Eigentum an dem Mindestanteil verbunden mit Wohnungseigentum erwerben, erwirbt dieses mE direkt die Gesellschaft, und zwar vom Nachlass selbst. Die Erben haben das Erbe durch Abgabe der Erbantrittserklärung bereits angetreten. Gem § 12 Abs 2 WEG hat das Verlassenschaftsgericht mangels Einigung der Erben die Versteigerung des Mindestanteils vor der Einantwortung vorzunehmen, da es durch Einantwortung zur Durchbrechung des Intabulationsgrundsatzes und somit zu einem (rechtlich nicht denkbaren) Eigentumserwerb käme. Dieser Eigentumserwerb findet sohin (noch) nicht statt. Das „Anwartschaftsrecht“ auf Einantwortung und somit Gesamtrechtsnachfolge nach dem Erblasser haben die Erben aber mit Abgabe der Erbantrittserklärung erworben. Einbringungsgegenständlich kann daher mE höchstens ein „Anwartschaftsrecht“ auf Vermögensteilhabe eingeschränkt auf die Vermögensteilhabe am Wohnungseigentumsobjekt sein. Durch die Einbringung dieses Rechtes wird die sachenrechtliche Schranke des Eigentumserwerbes hinfällig und die Gesellschaft erwirbt direkt das Eigentumsrecht am Wohnungseigentumsobjekt. Streng genommen muss es sich dabei mE um eine Einbringung quoad dominium des Anwartschaftsrechtes handeln (nicht des Miteigentumsrechtes am Wohnungseigentumsobjekt). Das Wohnungseigentumsobjekt selbst wird sachenrechtlich mE vom Nachlass, vertreten durch die erbantrittserklärten Erben, an die OG übertragen.

Ein Gestaltungsvorschlag für das Kapitel „Kapitalbeteiligung“ im Gesellschaftsvertrag bei Praxisfall I ist folgender:

Praxisfall II

Anders verhält es sich in dem Fall, dass sich mehrere Personen zu einer Gesellschaft zusammenschließen, um ein Wohnungseigentumsobjekt aus Investitionsgründen zu erwerben (siehe Praxisfall II). Eigentümer der Wohnung wird dabei zuerst entweder ein Dritter (Verkäufer) oder aber einer (oder zwei) der Gesellschafter sein. Für den Fall, dass ein Dritter (Verkäufer) der Eigentümer ist und die Gesellschaft das Wohnungseigentumsobjekt von diesem erwerben soll wird die Kapitaleinlage die Ausstattung der Gesellschaft mit den entsprechenden finanziellen Mitteln sein. Demnach bringen die Gesellschafter den Kaufpreis als Kapitaleinlage quoad dominium ein oder aber auch nur eine entsprechende Finanzierungszusage, Haftung oder Ähnliches, je nach Finanzierungskonzept. Die Beteiligung bestimmt sich nach Höhe und Verhältnis der Geldsumme. Die Gesellschaft schließt sodann selbst den Kaufvertrag mit dem Dritten zum Erwerb des Eigentums am Wohnungseigentumsobjekt ab.

Ist bereits einer der zukünftigen Gesellschafter Eigentümer des Wohnungseigentumsobjektes, bringt er dieses in die Gesellschaft ein. Andere Gesellschafter bringen Geldeinlagen ein. Der das Wohnungseigentumsobjekt einbringende Gesellschafter erhält von der Gesellschaft den nicht durch die Einlage gedeckten Betrag als Kaufpreis/Wertausgleich ausgezahlt. Es kann auch beschlossen werden, dass das Wohnungseigentumsobjekt des/dieses einbringenden Gesellschafters zur Gänze dessen Kapitaleinlage deckt und darstellt und etwaige andere Gesellschafter beispielsweise nur Arbeitsgesellschafter sind oder mit ihren Einlagen (sei es nun in Geld oder in anderen Vermögensgegenständen) die Gesellschaft zusätzlich mit Mitteln ausstatten.

Im vorliegenden Praxisfall verfügen die Gesellschafter lediglich über die Barmittel und die Gesellschaft wird dann das Wohnungseigentumsobjekt erwerben, weshalb die Regelung wie folgt lauten könnte:

Praxisfall III

Sind die Gesellschafter bereits Eigentümer des Wohnungseigentumsobjektes, so bringen sie das Wohnungseigentumsobjekt in die Gesellschaft quoad dominium ein. Ein im Gesellschaftsvertrag genau festzulegender Teil des Wertes des Wohnungseigentumsobjektes bildet die jeweilige Einlage. Dies könnte wie nachfolgend formuliert werden:

3.2.5. Kapitalkonten

Wie bereits erläutert, ist die Regelung der Einbringung von Kapital und damit einhergehend die Beteiligung an der Gesellschaft ein wichtiger Bestandteil des GesellS. 27schaftsvertrages. Durch die genaue Festlegung der Einlagen, deren Bewertung und die Definition des Beteiligungsausmaßes wird Rechtssicherheit unter den Gesellschaftern für die Zeit der aufrechten Gesellschaft, aber auch für den Fall des Ausscheidens von Gesellschaftern oder der Beendigung der Gesellschaft geschaffen. In der Folge stellt sich die praktische Frage der Handhabung dieser Beteiligung (Verbuchung). Grundsätzlich besteht im Rahmen der Grenzen des dritten Buches des UGB die freie Wahl, wie die Bücher der Gesellschaft geführt werden, denn nicht jede Personengesellschaft ist per se rechnungslegungspflichtig.

Das UGB geht in der Gesamtheit der Regelung über die OG im Zusammenhang mit den Einlagen, Beteiligungsverhältnissen, der Gewinn- und Verlustverteilung und der Abfindung von fixen Kapitalkonten aus. Für jeden Gesellschafter ist ein Kapitalkonto zu errichten und auf diesem ist die Einlage zu verbuchen. Gewinn- und Verlustzuweisungen sowie Entnahmen werden auf einem anderen Konto (Privatkonto oder Verrechnungskonto) verbucht, welches variabel ist. Zur leichteren Darstellung eines Verlustvortrages werden Verluste manchmal auch auf einem dritten Konto (Verlustvortragskonto) verbucht. Die genaue Zuordnung ist wesentlich, um den Überblick über die vermögensmäßige Beteiligung und die vermögensbezogenen Rechte der einzelnen Gesellschafter zu behalten. Insbesondere ist es erforderlich, im Gesellschaftsvertrag die rechtliche Qualität des Verrechnungskontos genau zu definieren. Es kann entweder als echtes Forderungskonto, das unabhängig vom Kapitalkonto bebucht wird, ausgestaltet werden oder als Unterkonto zum Kapitalkonto geführt werden, was bedeutet, dass es wie ein Kapitalkonto zu führen ist. Dies ist vor allem bei der Abschichtung eines ausscheidenden Gesellschafters von großer Bedeutung. Der Auseinandersetzung bei der OG liegt das Prinzip der Gesamtabrechnung zugrunde. Alle einzelnen Rückzahlungs- bzw Abfindungsansprüche eines Gesellschafters werden je nach Ausgestaltung der Konten entweder zu Abrechnungsposten, die nicht selbständig, sondern nur als Ganzes geltend gemacht werden können (Unterkonto zum Kapitalkonto), oder aber das echte Forderungskonto wird wie ein Sparkonto qualifiziert. Bei Ersterem erfolgt eine Aufrechnung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter nach Aufstellung einer Gesamtabrechnung. Erst dann steht ein allfälliger Abfindungsanspruch oder aber eine Ausgleichspflicht des Gesellschafters fest.Bei Letzterem können etwaige Guthaben jederzeit vom Gesellschafter eingefordertwerden.

Durch die Festschreibung der Methode der laufenden Verbuchung im Gesellschaftsvertrag wird die praktische Handhabung aber klar vorgegeben (zB auch durch die Eingrenzung, wie viele variable Konten geführt werden) und somit S. 28Rechtssicherheit geschaffen. Außerdem wird die Pflicht der Gesellschaft zur Buchführung konkretisiert bzw auch das Problembewusstsein bei den Gesellschaftern und Rechtssicherheit hinsichtlich der Qualität etwaiger Forderungen geschaffen. Die Aufnahme einer entsprechenden Regelung ist daher jedenfalls empfehlenswert.

Des Weiteren spielen die variablen Konten eine Rolle bei der Gewinnentnahme, insbesondere hinsichtlich der Frage, was mit stehengelassenen Gewinnen geschieht, wenn in den Folgejahren Verluste entstehen. Welche Regelung hinsichtlich der variablen Konten gewählt wird – ob man nur ein Verrechnungskonto führt oder zusätzlich ein eigenes Verlustvortragskonto –, hängt eng mit der Regelung der Gewinnentnahme zusammen. Die genauere Erläuterung dazu werde ich im Kapitel 3.2.8. „Entnahmen“ vornehmen.

Für die einzelnen Fälle schlage ich für den Gesellschaftsvertrag eine der folgenden Regelungen vor.

3.2.6. Geschäftsführung und Vertretung

Das Recht zur Geschäftsführung und das Recht zur Vertretung der Gesellschaft sind strikt zu unterscheiden. Ein Gesellschafter kann zwar zur Geschäftsführung berechtigt sein, nicht aber zur Vertretung. Bei einer Maßnahme der Geschäftsführung muss es sich nicht zwingend um eine Vertretungshandlung handeln. S. 29Anderes gilt jedoch in umgekehrter Richtung, denn eine Vertretungshandlung ist immer eine Maßnahme der Geschäftsführung. Bei der Geschäftsführung handelt es sich um einen Bereich, der das Innenverhältnis der Gesellschaft betrifft, wohingegen die Vertretung klar eine Angelegenheit des Außenverhältnisses ist. In Gesellschaftsverträgen werden beide Angelegenheiten wegen ihrer inneren Verknüpfung meist in einem Vertragspunkt geregelt. Da die Vertretung im Außenverhältnis, mit Ausnahme der Anordnung einer Kollektivvertretung, nicht beschränkt werden kann, ist es in erster Linie die Geschäftsführungsbefugnis, die im Gesellschaftsvertrag speziell geregelt wird.

Bei der OG gilt das Prinzip der Selbstorganschaft. Jeder Gesellschafter ist zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet. Fremde Geschäftsführer sind nicht zulässig. Es besteht grundsätzlich Einzelgeschäftsführungsbefugnis bei gewöhnlichen Geschäften, außer ein anderer (geschäftsführungsbefugter) Gesellschafter widerspricht der Maßnahme. Bei außergewöhnlichen Geschäften ist ein zustimmender Beschluss aller Gesellschafter, und zwar auch der nicht geschäftsführungsbefugten, nötig. Es kann aber auch dafür eine abweichende Regelung, wie beispielsweise das Mehrheitsprinzip, vereinbart werden. Generell kann der Gesellschaftsvertrag von der gesetzlichen Geschäftsführungsregelung abweichen und es kann Gesamtgeschäftsführung, der Ausschluss einzelner Gesellschafter von der Geschäftsführung oder auch eine Ressortverteilung vereinbart werden. Bei der Beurteilung, ob es sich um ein gewöhnliches oder ein außergewöhnliches Geschäft handelt, kommt es auf den Gesellschaftsvertrag, Art und Umfang des Betriebs sowie Art, Größe und Bedeutung des Geschäfts an – die Abgrenzung fällt im Einzelfall oft schwer. Gerade deshalb ist eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, wann konkret ein außergewöhnliches Geschäft vorliegt, ratsam. Je nach dem Willen der Gesellschafter sollte jedoch der Rahmen nicht zu eng gesteckt werden und die Aufzählung der Geschäfte im Gesellschaftsvertrag nicht taxativ, sondern nur beispielhaft erfolgen.

Die Geschäftsführungsbefugnis kann aus wichtigen Gründen auf Klage der übrigen Gesellschafter durch das Gericht entzogen werden, wobei es möglich ist, im Gesellschaftsvertrag vorzusehen, dass die Entziehung nicht durch das Gericht, sondern durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen kann. Jedenfalls empfiehlt es sich, eine Definition der wichtigen Gründe, die eine Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis rechtfertigen, in den Gesellschaftsvertrag mit aufzunehmen.

S. 30Mangels Regelung im Gesellschaftsvertrag besteht Einzelvertretungsbefugnis. Von der Einzelvertretung kann insoweit abgewichen werden, als Gesamtvertretung vereinbart oder einzelne Gesellschafter von der Vertretung ausgeschlossen werden können. Eine inhaltliche Beschränkung der Vertretungsmacht ist jedoch mit Wirkung für das Außenverhältnis nicht möglich.

Maßgeblich ist auch die Entlohnung der Geschäftsführungstätigkeit. Dies wird grundsätzlich im Rahmen der Gewinnverteilung berücksichtigt. Wirken alle Gesellschafter gleichermaßen mit, so erfolgt die Gewinnverteilung nach der Kapitalbeteiligung. Bei unterschiedlicher Mitwirkung ist dies bei der Gewinnzuweisung gem § 121 Abs 4 UGB angemessen zu beachten. Dabei handelt es sich um einen sog Vorweggewinn, der den geschäftsführenden Gesellschaftern „angemessen“ zugewiesen wird; erst der Restgewinn wird entsprechend der Kapitalbeteiligung auf die Gesellschafter verteilt. Der Begriff „angemessen“ ist sehr dehnbar. Dann, wenn vorab das ungefähre Ausmaß der Arbeit abschätzbar ist, könnte der Vorweggewinn bereits im Gesellschaftsvertrag näher konkretisiert werden. Zu beachten ist auch, dass die Gesellschaft mit den Gesellschaftern auch Werkverträge, freie Dienstverträge oder gar Dienstverträge abschließen kann, die gewinnunabhängig sind. Je nach Ausgangssachverhalt sollte zumindest eine Grundregelung im Gesellschaftsvertrag enthalten sein und nur die tatsächliche Ausgestaltung der jeweiligen Beschlussfassung der Gesellschafter überlassen werden.

Zu beachten ist weiters, dass alle Gesellschafter, auch die nicht geschäftsführungsbefugten, im Rahmen der Informations- und Kontrollrechte gem § 118 UGB insbesondere das Recht haben, in die Bücher und Schriften der Gesellschaft Einsicht zu nehmen. Die Grenze dieses Rechts bildet lediglich die schikanöse Rechtsausübung. Im Gesellschaftsvertrag konnten nach früherer Rechtslage bis 31.12.2014 diesbezüglich Einschränkungen vorgesehen werden; es machte durchaus Sinn, bspw die Einsichtnahme auf bestimmte Zeiten, ein eigenes Organ oder auf Buchsachverständige einzuschränken. Wenn ein Grund für die Annahme unredlicher Geschäftsführung bestand, war eine Einschränkung allerdings unzulässig („zwingender Kern“ des § 118 UGB). Nunmehr ist aufgrund des GesBR-Reformgesetzes (BGBl I 2014/83) jedoch nach § 118 Abs 2 UGB generell eine Vereinbarung, wonach das Kontrollrecht der Gesellschafter ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam. Es ist sohin relativ zwingend und eine Regelung der Informations- und Kontrollrechte darf nur dann in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden, wenn es sich um eine Erweiterung, wie bspw eine regelmäßige Berichtspflicht der Geschäftsführer, handelt.

S. 31Vor allem bei der Verwaltung eines Wohnungseigentumsobjektes (wie in den diesem Leitfaden zugrunde liegenden Praxisfällen) empfiehlt sich mE eine genaue Regelung der Geschäftsführung.

Praxisfall I

Im Sinne des soeben Ausgeführten wäre es hier beispielsweise eine praktikable Lösung, die Geschäftsführung nur einem der Gesellschafter zukommen zu lassen. So gäbe es einen Gesellschafter, der sich um die Verwaltung, insbesondere Vermietung des Objektes, kümmert und für die Abrechnungen verantwortlich ist. Dabei ist zu beachten, dass für den Fall, dass dieser die Geschäftsführung nicht mehr wahrnehmen kann, eine Ersatzregelung getroffen werden muss. Darin könnte man die übrigen Gesellschafter gemeinsam zur Geschäftsführung und Vertretung zulassen. So kann bei Unstimmigkeiten unter den Gesellschaftern, die zum Entzug der Geschäftsführung geführt haben, weiterem Misstrauen entgegengewirkt bzw bei Entzug aus persönlichen Gründen in der Person des Gesellschafters (bspw Krankheit oder Verlust der Geschäftsfähigkeit) sichergestellt werden, dass die übrigen Gesellschafter die Geschäfte auch wirklich mit der gebotenen Sorgfalt weiterführen.

Bei außergewöhnlichen Geschäften, zu denen man jedenfalls die Veräußerung oder dingliche Belastung des Objektes und den Abschluss von unbefristeten oder mehr als fünf Jahre befristeten Mietverträgen durch Definition im Gesellschaftsvertrag zählen sollte, sollten alle Gesellschafter ein Mitspracherecht haben.

Wenn nur ein Gesellschafter die Geschäfte führt, so sollte die dafür angemessene Entlohnung bereits im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden, um sicherzustellen, dass diese nicht in irgendeiner Form von den anderen Gesellschaftern entzogen oder gemindert wird. Da gerade bei diesem Praxisfall die Verwaltung der Wohnung durch Vermietung einen überschaubaren und zumeist jährlich ähnlichen Geschäftsführungsaufwand mit sich bringen wird, könnte die Entlohnung entweder mit einem Fixbetrag oder einem fixen Prozentsatz vom Gewinn vorweg festgelegt werden.

Praxisfall II

Hier sollten alle Gesellschafter auch zur Geschäftsführung berechtigt sein, da sie alle ihr Vermögen investieren. Jedoch könnte eine Ressortverteilung oder/und ein System der wechselseitigen Information in den Vertrag aufgenommen werden. Dies dient jedenfalls der besseren Organisation der praktischen Handhabung und der genauen Abgrenzung der Zuständigkeiten.

Zu überdenken wäre auch, dass zwar die Geschäftsführung an sich selbständig erfolgen kann, bei der Vertretung nach außen aber immer zwei Gesellschafter gemeinsam vertretungsbefugt sind. Dadurch kann die interne Geschäftsführung nach der Ressortverteilung jeweils selbständig erfolgen und es reicht dafür ein wechselseitiges Kontrollsystem durch Informations- und Einsichtsrechte. Bei einem Tätigwerden der Gesellschaft im Außenverhältnis würde durch die Kollektivvertretung der Alleingang eines Gesellschafters verhindert und so zumindest eine gewisse Kontrolle sichergestellt. In Frage käme auch eine Kollektivvertretungsbefugnis aller Gesellschafter, wobei allerdings zu bedenken ist, dass bei drei oder mehr Gesellschaftern die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft praktisch nur schwer herzustellen sein wird.

S. 33Da die Gesellschafter rein wirtschaftliche Interessen verfolgen und darüber hinaus kein besonderes Verhältnis zwischen ihnen besteht, sollte besonderes Augenmerk auf die Definition außergewöhnlicher Geschäfte und der wichtigen Gründe für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis gelegt werden.

Hinsichtlich einer Vergütung der Geschäftsführungstätigkeit ist zu beachten, dass bei gleichteiliger Geschäftsführung, wenn also alle Gesellschafter im gleichen Ausmaß an der Gewinnerzielung mitgewirkt haben, eine Vorwegzuweisung eines Gewinnes vom Gesetz nicht vorgesehen ist. Dennoch können die Gesellschafter eine derartige beschließen. Sollten sie das nicht tun, so sollte der Gewinn entsprechend der Kapitalbeteiligung aufgeteilt werden, da im zugrunde liegenden Praxisfall die Aufbringung des Kapitals durch die einzelnen Gesellschafter die Hauptgrundlage für die Gewinnquelle (Geschäftsräumlichkeit) ist.

Praxisfall III

Bei der Sachverhaltslage dieses Praxisfalls ist es überlegenswert, Kollektivgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu vereinbaren, sodass ein einzelner Gesellschafter keine vorschnellen Entscheidungen treffen kann. Ziel dieser Gesellschafter ist es nämlich, eine möglichst lang andauernde gemeinsame Nutzung des Objektes zu persönlichen Zwecken zu erwirken. Wirtschaftliche Gedanken stehen dabei eher im Hintergrund. Da auch schon gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen Auswirkungen auf die Nutzung durch die Gesellschafter haben können, sollten diese gemeinsam oder zumindest von zwei Gesellschaftern (Vier-Augen-Prinzip) beschlossen werden. Da die Tätigkeit der Gesellschaft auf die Innehabung und Verwaltung des Wohnungseigentumsobjektes beschränkt bleiben soll und auch keine Vermietung oder sonstige Einkünfteerzielung geplant ist, S. 35werden sich die zu erwartenden Geschäftsführungs- und Vertretungshandlungen in Grenzen halten. Wahrscheinliche Handlungen sind beispielsweise die Vertretung und Wahrnehmung der Rechte als Wohnungseigentümer in der Eigentümergemeinschaft, gegenüber der Hausverwaltung oder sonstige Rechte eines EigentümersDritten gegenüber sowie die Regelung der Zahlung der laufenden Kosten (insbesondere Betriebskosten) und etwaiger Investitionen in das Wohnungseigentumsobjekt. Die Vereinbarung einer kollektiven Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis hat aber zur Folge, dass beispielsweise bei Eigentümerversammlungen immer alle Gesellschafter anwesend sein müssen, damit die Gesellschaft handlungsfähig ist. In der Ausgangsregelung sind nur zwei Gesellschafter vorhanden. Da die Gesellschafterintention aber derart ist, dass die Gesellschaft möglichst lange bestehen und auch noch zukünftig zwischen den Nachkommen der Gesellschafter aufrecht sein soll, könnte sich die Anzahl der Gesellschafter erhöhen, was die Handlungsfähigkeit natürlich erschwert. Dementsprechend ist meines Erachtens eine Kollektivgeschäftsführungs- und -vertretungsbefugnis von zwei Gesellschaftern ausreichend. Jedoch sollte vereinbart werden, dass die Gesellschafter sich über jede Geschäftsführungs- und Vertretungshandlung, auch bei gewöhnlichen Geschäften, unverzüglich zu informieren haben, und die außergewöhnlichen Geschäfte sollten möglichst eng definiert werden.

3.2.7. Jahresabschluss, Gewinn- und Verlustverteilung

Nicht jede OG ist rechnungslegungspflichtig. Liegt ein Anwendungsfall des § 189 UGB vor (Überschreiten der Schwellengrenze oder die OG ist unternehmerisch tätig und keiner der unbeschränkt haftenden Gesellschafter ist eine natürliche Person), so besteht Rechnungslegungspflicht nach dem dritten Buch des UGB. Andernfalls ist der Gewinn nach „den Ergebnissen einer sonstigen Abrechnung“ zu ermitteln, worunter vornehmlich die Gewinnermittlung durch Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu verstehen ist. Zu beachten sind in diesem Zusammenhang auch die steuerlichen Vorgaben, sollte die Gesellschaft steuerpflichtige Einkünfte erzielen. Besteht auch steuerlich keine Vorschrift, etwa weil die Gesellschaft rein vermögensverwaltend tätig ist und keine Einkünfte erzielt werden (wie bei Praxisfall III), so ist nach § 120 UGB eine sonstige Abrechnung zu erstellen. Da derartige Regelungen nirgends vorgegeben sind, empfiehlt es sich, eine Vorgabe im Gesellschaftsvertrag festzulegen.

Für die Gewinnverteilung ist, auf Grundlage des Jahresabschlusses oder der sonstigen Abrechnung, der Gewinn der Gesellschaft zuerst zu ermitteln und sodann auf die Gesellschafter nach § 121 UGB oder entsprechend dem Gesellschaftsvertrag zu verteilen. Hiebei ist nach den dispositiven Bestimmungen des UGB zuerst den reinen Arbeitsgesellschaftern „ein den Umständen nach angemessener“ Beitrag zuzuweisen und sodann der Rest auf die kapitalbeteiligten Gesellschafter aufzuteilen. Je nach zugrunde liegendem Sachverhalt ist eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung vorzunehmen.

S. 37Praxisfall I

Da die Gesellschaft in diesem Fall hauptsächlich verwaltend und zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung tätig ist, besteht keine Rechnungslegungspflicht. Wie bereits in 2.2.3.3. Exkurs dargestellt, werden zwar die Einkünfte bei der Gesellschaft ermittelt, jedoch nach der Gewinnverteilungsregelung direkt auf die Gesellschafter verteilt, die diese selbst zu versteuern haben. Im vorliegenden Fall, also bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, haben auch die Gesellschafter die Gewinne, die ihnen zugewiesen werden, als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern.

Eine besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag ist in diesem Fall nicht zwingend vorgesehen. Es empfiehlt sich jedoch, zur Absicherung und eindeutigen Klarstellung für den einzigen geschäftsführenden Gesellschafter eine Festlegung der Art der Abrechnung mit aufzunehmen.

Praxisfall II

In diesem Fall wollen die Gesellschafter vorerst auch rein vermögensverwaltend und nur zur Vermietung einer Geschäftsräumlichkeit tätig werden. Sie haben aber die Absicht, in Zukunft weitere Immobilieninvestitionen zu tätigen. Es wäre also durchaus möglich, dass sie damit als gewerbliche Grundstückshändlers tätig werden. Ohne Überschreiten der Umsatzgrenzen besteht jedenfalls keine Rechnungslegungspflicht nach UGB.

Zu berücksichtigen ist, dass bei der Ressortverteilung das Rechnungswesen und die Buchhaltung dem Gesellschafter B zugewiesen worden sind. Dementsprechend sollte für diesen Gesellschafter zumindest eine Mindestsorgfaltspflicht oder ein Standard festgelegt werden, wie er diese Bücher zu führen hat, beispielsweise die Verpflichtung, zumindest eine Bilanz- und eine Gewinn- und Verlustrechnung zu führen, festgeschrieben werden. Nachstehende Vereinbarung dürfte für diesen Praxisfall eine praktikable Lösungsmöglichkeit sein:

Praxisfall III

Bei dieser Konstellation handelt es sich wirklich um eine rein vermögensverwaltende Gesellschaft, die keinerlei Einkünfte erzielt. Die Gesellschaft wird voraussichtlich lediglich Ausgaben haben, beispielsweise Zahlungen der laufenden Betriebskosten, Investitionen und Ähnliches. Dennoch könnte der Fall eintraten, dass ein Gewinn entsteht, beispielsweise wenn die Gesellschafter beschließen, das Wohnungseigentumsobjekt zu verkaufen. Es kann durchaus eine dem Praxisfall I vergleichbare Regelung getroffen werden, mangels Steuerpflicht und Gewinnerwartung kann aber von Fristen abgesehen werden. Da keine Ressortverteilung vereinbart wurde und alle Gesellschafter auch geschäftsführungsbefugt sind, sind diesbezügliche Regelungen mE ebenfalls nicht zwingend nötig. Je nach dem Willen der Gesellschafter könnte in diesem Fall eine weniger formalistische Regelung aus Gründen der Praktikabilität gewählt werden (die vorgeschlagene Regelung ähnelt aber derjenigen von Praxisfall I):

S. 393.2.8. Entnahmen

Entnahmerechte vom Gesellschaftsvermögen sind im UGB nur für den Gewinn vorgesehen. Da bei der OG die Gesellschafter unbeschränkt und persönlich Gläubigern gegenüber für Schulden der Gesellschaft haften, gibt es aber keine besonderen Gläubigerschutzbestimmungen oder zwingenden Kapitalbindungsbestimmungen. Entnimmt ein Gesellschafter zu viel aus dem Gesellschaftsvermögen, so hat er diese Beträge samt Zinsen zurückzahlen. Seinen zugewiesenen Gewinnanteil darf der Gesellschafter gem § 122 UGB entnehmen, sofern nichts anderes geregelt ist. Darüber hinausgehende Entnahmen bedürfen jedoch mangels anderer Regelung im Gesellschaftsvertrag der einstimmigen Beschlussfassung aller Gesellschafter. In gewissen Fällen kann eine Ausschüttungssperre bestehen, dh ein Gewinn kann trotz Zuweisung nicht entnommen werden.Zu beachten ist, dass ein zugewiesener Gewinn sofort Einkommensteuerpflicht bei den Gesellschaftern auslöst, auch wenn er nicht tatsächlich entnommen wird. Diesbezüglich kann es uU sinnvoll sein, eine Regelung mit aufzunehmen, die den Gesellschaftern jedenfalls (außer es besteht eine gesetzliche Ausschüttungssperre) die Entnahme der Beträge, die für die Zahlung der Einkommensteuer erforderlich sind, auch ohne Beschluss oder durch Mehrheitsbeschluss gestattet.

Interessant ist auch die Frage, ob das Gewinnentnahmerecht des Gesellschafters zeitlich befristet ist und daher jedes Jahr bis zur Feststellung des nächsten Jahresabschlusses ausgeübt werden muss, somit andernfalls erlischt, oder ob es unbefristet zusteht und auch in späteren Jahren frühere nicht behobene Gewinne entnommen werden können. Die Lösung dieser Frage ist vor allem dann von Bedeutung, wenn in einem Jahr ein Gewinn und im Folgejahr ein Verlust zugewiesen wird. Die Konsequenz daraus ist eng mit der Frage der Führung der Konten verknüpft, dh wie Gewinne und Verluste verbucht werden. Werden Gewinne und Verluste auf einem Konto (Verrechnungskonto) verbucht, so würden spätere Verluste einen stehengebliebenen Gewinn mindern. Werden getrennte Konten geführt und Gewinne sowie Gewinnentnahmen auf dem Verrechnungskonto und Verluste auf einem eigenen Verlustvortragskonto verbucht, so mindern spätere Verluste frühere entnahmefähige Gewinne nicht.

Die Frage, wie man das Gewinnentnahmerecht regelt, ist also mit der Frage, welche variablen Konten für die Gesellschafter geführt werden, eng verknüpft, weshalb in der gesellschaftsvertraglichen Regelung beides entsprechend beachtet werden muss. Wie sehr diese Regelung vom Einzelfall abhängig ist, zeigen die folgenden Überlegungen zu den drei Praxisfällen.

S. 40Praxisfall I

Das Hauptinteresse der Gesellschafter in diesem Ausgangssachverhalt ist zwar die Erhaltung des Wohnungseigentumsobjektes, jedoch wollen sie auch Gewinne erzielen. Diese sollen dann auch entnommen werden können. Spätere Verluste sollten aber einen etwaigen nicht entnommenen Gewinn mindern. Ein Gesellschafter sollte nämlich nicht nachträglich der Gesellschaft Liquidität entziehen können. Die Gesellschafter müssen diesfalls entweder einen Verlust ausgleichen oder mit späteren Gewinnen wieder auffüllen.

Aus diesen Überlegungen heraus sollte mE einerseits eine Regelung mit nur einem variablen Konto (vgl Regelung in Punkt 5. des Gesellschaftsvertrages in 3.2.5. Kapitalkonten), dh nur ein Verrechnungskonto, aufgenommen werden. Spätere Verluste mindern sohin das Recht zur Entnahme nicht entnommener Gewinne. Zusätzlich sollte in den Gesellschaftsvertrag zwecks Klarstellung die Regelung aufgenommen werden, dass das Gewinnentnahmerecht generell jedem Gesellschafter zusteht.

Die Gesellschafter sehen hier die Gesellschaft nicht als ihre Haupteinkunftsquelle an. Zwar haben sie die Mieteinnahmen bzw sonstigen Gewinne der Gesellschaft gemeinsam mit ihren sonstigen Einkünften zu versteuern; ein Bedarf an Entnahmen, um daraus die Steuerverbindlichkeiten decken zu können, wird jedoch nicht gegeben sein. Eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag wird daher nicht erforderlich sein. Als Vorschlag für diese Regelung könnte der nachstehende Text dienen:

Praxisfall II

Die Gesellschafter in diesem Praxisfall sehen das Modell als Investition und rein wirtschaftliches Projekt an. Für sie ist eine gewisse Flexibilität der Gewinnentnahme, je nach persönlichem Bedarf, sinnvoll. Trotzdem sollten Gewinne nur im Einvernehmen mit allen Gesellschaftern entnommen werden können, da mit den Gewinnen eventuell auch neue Projekte finanziert,drohende Verluste gleich vorweg kompensiert und damit die Gesellschaft vor einem Liquiditätsengpass bewahrt werden könnten. Sollte eine Entnahme beschlossen werden, so sollte es aber im Ermessen jedes Gesellschafters liegen, ob er die Ausschüttung auch verlangt oder den Gewinn nicht entnimmt. Wenn im Folgejahr ein Verlust entsteht, sollte der Gesellschafter, der seinen Gewinn im Vorjahr stehengelassen hat, trotzdem noch entscheiden können, ob er diesen stehengelassenen Gewinn entnimmt oder nicht. Dies gewährleistet eine gewisse Flexibilität der Gesellschafter, ohne S. 41die Gesellschaft zu gefährden oder Ungleichbehandlung unter den Gesellschaftern zu verursachen. Dafür ist es notwendig, dass mehrere variable Kapitalkonten (eines für die Verbuchung von Gewinnen und eines für die Verbuchung von Verlusten) geführt werden (siehe Regelung in Punkt 5. des Gesellschaftsvertrages in 3.2.5. Kapitalkonten).

Zu bedenken ist, dass, auch wenn keine Entnahme beschlossen wird, der Gewinn steuerlich den Gesellschaftern bereits zufließt und für das Geschäftsjahr, in dem er entstanden ist, zu versteuern ist. Damit wäre zwar Einkommensteuer zu zahlen, der Gesellschafter kann aber nicht auf den Gewinn zugreifen (etwa weil die anderen Gesellschafter einer Entnahme nicht zustimmen). Dies sollte bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags berücksichtigt werden. Man könnte diesbezüglich zB vorsehen, dass jedenfalls die zur Deckung der Einkommensteuer und Sozialversicherungsabgaben eines jeden Gesellschafter erforderlichen Beträge entnommen werden können. Im gegenständlichen Praxisfall haben die Gesellschafter jedoch grundsätzlich andere Haupteinkunftsquellen und die Gesellschaft stellt nur ein Investitionsmodell für übriges Vermögen dar, weshalb eine derartige Regelung mE nicht zwingend nötig ist. Sollte sie dennoch getroffen werden, so könnte man sie darauf beschränken, dass eine Entnahme zu solchen Zwecken ohne einstimmigen Gewinnentnahmebeschluss nur dann zulässig ist, wenn die Entnahme durch zugewiesene Gewinne gedeckt ist. Die entsprechende Formulierung könnte wie folgt lauten:

Praxisfall III

Gewinne werden in diesem Praxisfall während der Verwaltung des Wohnungseigentumsobjektes nicht erwartet. Voraussichtlich wird es sogar eher zu Verlusten durch die laufenden Verbindlichkeiten für Betriebs-, Verwaltungs- und Instandhaltungskosten udgl des Wohnungseigentumsobjektes kommen. Die Gesellschaft selbst verfügt über kein liquides Vermögen, sondern ausschließlich über das Wohnungseigentumsobjekt. Deswegen werden die Gesellschafter laufend aus eigenem Privatvermögen Zuschüsse leisten müssen, um diese Kosten zu decken. Diese werden auf dem Verrechnungskonto gutgebucht. Solange die Gesellschafter diese Zahlungen im Verhältnis ihrer jeweiligen Kapitalbeteiligung leisten, ist es irrelevant, ob zwei Konten geführt werden oder nur ein einziges Verrechnungskonto. Sobald aber bspw ein Gesellschafter alle Kosten trägt, weil der andere dazu nicht in der Lage oder willens ist, macht es sehr wohl einen Unterschied. Die Zuschüsse des einen Gesellschafters werden auf dessen Verrechnungskonto als S. 42Forderung gegenüber der Gesellschaft verbucht. Kommt es dann am Jahresende zu einem Verlust aus der Jahresabrechnung, so wird dieser auf die beiden Gesellschafter nach der Kapitalbeteiligung aufgeteilt. Es entsteht dadurch bei beiden eine Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft. Werden beide Vorgänge auf einem Konto verbucht, so verbleibt bei Gesellschafter A, der keine Zuschüsse geleistet hat, eine Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft. Bei Gesellschafter B, der die Zuschüsse geleistet hat, wird lediglich seine Forderung gegenüber der Gesellschaft gemindert. Entstehen in Zukunft Gewinne, so werden diese wieder auf die Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligung aufgeteilt, bei Gesellschafter A aber zuerst mit seiner offenen Forderung saldiert, sodass sein Entnahmeanspruch geringer ist. Bei Gesellschafter B befindet sich am Verrechnungskonto der Gewinn zuzüglich der Forderung aus den geleisteten und nicht saldierten Zuschüssen. Eine derartige Verbuchung führt also zu einem automatischen und fairen Ausgleich unter den Gesellschaftern. Sollten ein Verrechnungs- und ein Verlustvortragskonto geführt werden, so würde ein Ausgleich nicht automatisch erfolgen. A könnte, obwohl er einerseits eine Verbindlichkeit aufgrund eines negativen Verlustkontos hat, einen Gewinnauszahlungsanspruch haben. Ein Ausgleich würde erst bei Ausscheiden erfolgen. Da die Hauptintention der Gesellschafter hier der Erhalt des Wohnungseigentumsobjektes in der Familie und die möglichst faire Behandlung der Gesellschafter sind, ist mE diesfalls nur ein variables Verrechnungskonto zu führen.

Eine gesonderte Beschlussfassung für die Gewinnentnahme ist mE nicht nötig. Gewinne werden von vornherein nicht erwartet. Sollten doch Gewinne entstehen, so kann dies nur auf eine aktive Handlung aller Gesellschafter (Beschluss zur Vermietung oder Verkauf) zurückzuführen sein. Dann sollte auch jeder Gesellschafter an den Gewinnen teilhaben und sie im rechtlich zulässigen Rahmen entnehmen können.

Die für diese Variante zu empfehlende Regelung im Gesellschaftsvertrag lautet wie folgt:

3.2.9. Gesellschafterbeschlüsse, Stimmrecht

Nach § 119 Abs 1 UGB können Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich nur einstimmig gefasst werden. Abs 2 ordnet an, dass, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden hat, diese sich nach den abgegebenen gültigen Stimmen bemisst und das Stimmgewicht sich aus dem Beteiligungsverhältnis ergibt. Wenn nicht alle Gesellschafter am Vermögen beteiligt S. 43sind, so gewichtet sich das Stimmrecht nach Köpfen. Diese Bestimmungen sind dispositiv. Eine genaue Regelung der Stimmrechte und eines Verfahrens zur Beschlussfassung ist im Sinne der Rechtssicherheit unter den Gesellschaftern und um den jeweiligen Vorstellungen der Gesellschafter zu entsprechen, jedenfalls zu empfehlen.

Berücksichtigen sollte man bei der gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung, insbesondere der Stimmrechtsgestaltung, die Kernbereichslehre. Diese umfasst jenen Bereich, bei dem ein Abgehen vom Einstimmigkeitsprinzip wegen Eingriff in den Kernbereich des Gesellschafterverhältnisses nicht möglich ist. Einen einheitlichen Kernbereichsbegriff gibt es nicht. Man kann jedoch eine Einteilung vornehmen in stimmrechtsfesten (gewisse Beschlussgegenstände unterliegen einem zwingenden Stimmrecht, bspw Beschlüsse über die Bildung von im Gesellschaftsinteresse liegenden Rücklagen, Sitzverlegung, Änderung der Firma, Änderung des Geschäftsjahres), mehrheitsfesten (Entzug der Rechte nur mit Zustimmung des Gesellschafters zulässig) und verzichtsfesten Kernbereich (Kontroll- und Schutzrechte auf die nicht verzichtet werden kann). Was genau der Kernbereich einer Gesellschaft ist, hängt weitgehend von der konkreten Gesellschaft, deren Gesellschaftszweck und dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander ab. Die Beurteilung kann daher je nach Charakter der Gesellschaft unterschiedlich ausfallen. Dieser Umstand sollte bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages entsprechend berücksichtigt und an die konkreten Sachverhaltsgegebenheiten angepasst werden. Die Kernbereichslehre ist nur ein Punkt, der bei der Ausgestaltung von Mehrheitsstimmrechten zu beachten ist.Ebenfalls muss man das Gleichbehandlungsprinzip, den Gesellschaftszweck sowie die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Regelung im Allgemeinen berücksichtigen.

Anordnungen für das Verfahren der Beschlussfassung bei der OG sind dem Gesetz nicht zu entnehmen, weshalb dies weitgehend formfrei geschehen kann. Die Regelung eines Verfahrens ist beim Einstimmigkeitsprinzip an sich nicht erforderlich, denn selbst wenn ein bestimmtes Verfahren vorgeschrieben ist, ein Beschluss dann aber einstimmig auf andere Weise zustande käme, wäre er nicht ungültig, da darin auch ein einstimmiges Abgehen von der Verfahrensvorschrift (quasi durch konkludente Änderung des Gesellschaftsvertrages) gesehen werden kann. Sobald man ein Mehrheitsstimmrecht vereinbart, empfiehlt es sich, Regelungen zum gültigen Zustandekommen eines Beschlusses zu treffen, da es andernfalls zu Rechtsunsicherheit kommen kann, ob ein Beschluss gültig gefasst S. 44worden ist, insbesondere im Zusammenhang mit der Wahrung des Gehörs aller Gesellschafter. Anregungen die konkrete Ausformulierung kann man bspw dem Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung entnehmen. Zu regeln ist insbesondere die Form der Beschlussfassung, dh ob diese mündlich, und zwar auch fernmündlich, oder schriftlich erfolgen soll, sowie weiters, ob Generalversammlungen für die Beschlussfassung nötig sind (wenn ja, sollten Regeln für die Einberufung, insbesondere Fristen, vereinbart werden).

Des Weiteren sollte bestimmt werden, ob sich die Mehrheit ausgehend von sämtlichen Stimmen, sämtlichen anwesenden Stimmberechtigten oder ausgehend von sämtlichen gültig abgegebenen Stimmen berechnet. Wird sie von sämtlichen Stimmen berechnet, so kann ein Gesellschafter alleine niemals zu einer Beschlussfassung gelangen, die anderen beiden Gesellschafter können ihn immer blockieren. Bei Mehrheitsberechnung ausgehend von sämtlichen anwesenden Stimmberechtigten könnte bei einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung der einzelne anwesende Gesellschafter sämtliche Beschlüsse fassen, und zwar streng genommen auch jene Beschlüsse, für welche laut Gesellschaftsvertrag „Einstimmigkeit“ angeordnet wird. Sollte diese Regelung gewählt werden, so sollte jedenfalls zusätzlich klargestellt werden, wenn für bestimmte Beschlüsse sämtliche Gesellschafter zustimmen müssen (also bspw: „bedürfen der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter“), damit eine Abgrenzung zu Beschlüssen mit Einstimmigkeit im Sinne eines Beschlusses sämtlicher anwesender Gesellschafter vorgenommen ist . Wird als Berechnungsgrundlage die Summe aller gültig abgegebenen Stimmen vereinbart, so können Gesellschafter nur durch aktives Dagegenstimmen das Zustandekommen eines Beschlusses verhindern. Es ist also ihr aktives Vorgehen gefragt bzw ist ein aktiver Gesellschafter nicht gehindert, Beschlüsse zu fassen, wenn die übrigen Gesellschafter untätig bleiben.

Generell sind die Regelung der Beschlussmehrheiten, eines Verfahrens zur Beschlussfassung und die Stimmrechtsgewichtung wichtige Bestandteile des Gesellschaftsvertrages. Auch wenn die Gesellschafter an der gesetzlichen Regelung der Einstimmigkeit festhalten wollen, sollte dies mE im Gesellschaftsvertrag entsprechend formuliert sein, und sei es nur, um ein Bewusstsein der Gesellschafter dafür zu schaffen.

Zu beachten ist auch, dass aufgrund des engen Vertrauensverhältnisses der Gesellschafter bei Personengesellschaften die Ausübung des Stimmrechtes durch Bevollmächtigte nur dann zulässig ist, wenn die anderen Gesellschafter dem im Einzelfall zustimmen. Die Zustimmung zur Vertretung durch bestimmte Personen oder Personengruppen kann auch bereits im Gesellschaftsvertrag erfolgen.

S. 45Praxisfall I

Hier sind die Gesellschafter an einer einheitlichen Verwaltung des Wohnungseigentumsobjektes interessiert. Sie sind familiär verbunden und alle Gesellschafter sollen möglichst gleich behandelt werden. Bereits in der Regelung zur Geschäftsführung spiegelt sich die Absicht wider, dass die wesentlichen Entscheidungen gemeinsam getroffen werden sollen. Das Einstimmigkeitsprinzip ist für diese Gesellschafter, außer sie vereinbaren in einzelnen Punkten etwas anderes, sohin ein passendes Konzept.

Die Stimmrechtsgewichtung ist bei Einstimmigkeitserfordernis nicht von Bedeutung, weil auch eine noch so kleine Gegenstimmedie Einstimmigkeit verhindern kann. Da sich auch sonst im Gesellschaftsvertrag des Praxisfalls I keine Regelung eines Mehrheitsstimmrecht befindet, ist ein näheres Eingehen darauf nicht nötig.

Auch eine besondere Formvorschrift für die Beschlussfassung aufgrund der Einstimmigkeit ist in diesem Fall nicht erforderlich. Es empfiehlt sich aber mE immer, gefasste Beschlüsse in einer Niederschrift aus Beweisgründen aufzuheben. Deshalb sollte in den Gesellschaftsvertrag die Verpflichtung des Geschäftsführers aufgenommen werden, derartige Beschlüsse aufzuschreiben und diese Niederschrift bei den Unterlagen der Gesellschaft aufzubewahren. Damit die übrigen Gesellschafter überprüfen können, welche Niederschriften diesfalls angefertigt werden, hat der Geschäftsführer ihnen Kopien der Niederschrift zuzusenden. Die Dokumentation ist wichtig für etwaige spätere Ungereimtheiten zwischen den Gesellschaftern und auch zur Absicherung des Geschäftsführers. Die Zusendungsverpflichtung des Geschäftsführers gibt den anderen Gesellschaftern dazu noch die Möglichkeit, sich gegen die Niederschrift tatsächlich nicht (oder nicht mit diesem Inhalt) gefasster Beschlüsse auszusprechen und entsprechende Schritte zu setzen. Dabei sollte dann auch festgehalten werden, ob es sich bei diesen Vorschriften um verpflichtende Gültigkeitserfordernisse für das Zustandekommen von Beschlüssen handelt oder um eine reine Ordnungsvorschrift. Eine entsprechende Regelung könnte aussehen wie folgt:

S. 46Praxisfall II

Die Gesellschafter in dies Praxisfall wollen zwar einerseits Flexibilität, andererseits aber kein allzu großes Risiko eingehen. Besonders schnelle Entscheidungen für gewisse Angelegenheiten werden, da die Gesellschaft kein Unternehmen führt, nicht nötig sein. Da aber der Konsens bei drei Gesellschaftern mitunter schwer herzustellen ist, kann es auch sinnvoll sein, ein Mehrheitsstimmrecht zu vereinbaren, mit Ausnahme bestimmter Fälle, für welche weiterhin Einstimmigkeit erforderlich ist, wie bspw Änderung der Firma, des Gesellschaftszwecks, der Auflösung oder Forstsetzung der Gesellschaft udgl. Einstimmigkeit ist aufgrund obiger Ausführungen für die Kernbereiche zwingend nötig. Eine Aufzählung im Gesellschaftsvertrag ist mE wichtig, da es zu unterschiedlichen Interpretationen kommen kann. Die Gesellschafter werden sich durch die genaue Aufzählung der einzelnen Punkte überdies ausdrücklich der Bedeutung dieses Kernbereichs bewusst und definieren ihn so für ihr Verhältnis untereinander. Aufgrund der doch engen Verbindung der Interessen der Gesellschafter kann das Einstimmigkeitserfordernis durchaus auch weit ausgelegt werden, sodass für die Mehrheitsbeschlüsse nur mehr wenig Raum bleibt. Weiters ist es bei Festlegung eines Mehrheitserfordernisses nötig zu bestimmen, wonach sich die Mehrheit berechnet, wie die Stimmgewichtung verteilt wird und wie das Verfahren zur Beschlussfassung geregelt ist, andernfalls gilt § 119 Abs 2 UGB, beispielsweise wie in nachfolgendem Formulierungsvorschlag:

Praxisfall III

Hier gibt es zwei Gesellschafter, die gleichteilig an der Gesellschaft beteiligt sind. Ein Mehrheitsstimmrecht hätte sohin keinen Sinn. Die Gesellschafter beabsichtigen jedoch, dass die Gesellschaft auch für ihre Nachfolger bestehen bleiben und an ihre Stelle bei Ableben ihre Erben oder sonstigen Rechtsnachfolger treten sollen. Das kann die Erhöhung der Zahl der Gesellschafter und Aufsplittung der Beteiligungen zur Folge haben. Die Gesellschaft verwaltet vorrangig das Wohnungseigentumsobjekt zur Nutzung durch die Gesellschafter. Insbesondere die Art und Dauer/Zeit der Nutzung durch die Gesellschafter wird demnach einen etwaigen Beschlussgegenstand darstellen. Durch Beibehaltung des Einstimmigkeitsgebotes für derartige Beschlüsse könnte es uU zu Pattsituationen kommen, in denen eine Beschlussfassung einstimmig nicht zustande kommt, was dazu führt, dass keine entsprechenden Regelungen getroffen werden können. Deshalb empfiehlt es sich, ein Mehrstimmigkeitserfordernis festzulegen. Um aber zu verhindern, dass es entweder zu Stimmengleichheit kommt oder aber ein Familienstamm beispielsweise generell den anderen Stamm ausschließt, und um sicherzustellen, dass faire Regelungen getroffen werden, sollte das Mehrheitserfordernis zumindest bei Drittel liegen. Genauso wie in Praxisfall II ist aber auf den Kernbereich Bedacht zu nehmen und sind insbesondere bestimmte wichtige Beschlussgegenstände weiterhin dem Einstimmigkeitserfordernis zu unterwerfen.

S. 48Auch hier empfiehlt es sich, ein Verfahren für die Beschlussfassung festzulegen, da von vornherein nicht klar ist, wo sich die Gesellschafter aufhalten und wie sehr sie sich für die Interessen der Gesellschaft engagieren. Es sollte daher ein möglichst flexibles Stimmabgabeverfahren gewählt oder gar keine Form festgelegt werden.

3.2.10. Übertragbarkeit von Anteilen; Kündigung

Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft kann durch Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern, aus gesellschaftsvertraglich vereinbarten Gründen oder durch Kündigung erfolgen.

Ein Gesellschafter kann nach § 124 Abs 1 UGB seine Beteiligung nicht ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter übertragen. Es wäre jedoch möglich, davon Abweichungen im Gesellschaftsvertrag festzulegen. Aufgrund der engen perS. 49sönlichen Verbindung in den hier geschilderten Praxisfällen wird eine derartige Regelung eher weniger dem Willen der konkreten Gesellschafter entsprechen, weshalb ich hier nicht näher darauf eingehen werde.

Wichtig ist jedoch die Regelung der Kündigung, die den Fall betrifft, dass ein Gesellschafter kein Interesse mehr an der Weiterführung der Gesellschaft hat. Dabei ist die Kündigung der Mitgliedschaft eines Gesellschafters (Austrittskündigung) von der Kündigung der Gesellschaft (Auflösungskündigung) zu unterscheiden. Die Auflösungskündigung ist in §§ 132 und 133 UGB geregelt. Die Austrittskündigung ist im UGB nicht vorgesehen und nur möglich, wenn sie im Gesellschaftsvertrag geregelt wurde Bei Fehleneiner Regelung kann nur die Auflösungskündigung erfolgen.

Die Auflösungskündigung eines Gesellschafters ist gegenüber den Mitgesellschaftern auszusprechen und nicht gegenüber der Gesellschaft. Zur Wirksamkeit muss sie den Gesellschaftern zugehen. Eine gesetzliche Formvorschrift für die Kündigung besteht nicht. Gem § 132 Abs 1 UGB kann die Kündigung nur für das Ende eines Geschäftsjahres erfolgen und muss spätestens sechs Monate davor ausgeübt werden. Entscheidend für den Fristlauf ist der Zugang der Kündigung bei den übrigen Gesellschaftern. § 132 Abs 2 UGB beschränkt hierbei die gesellschaftsvertragliche Dispositionsmöglichkeit, indem dieses Kündigungsrecht bei einer auf unbestimmten Dauer geschlossenen Gesellschaft nicht ausgeschlossen oder anders als durch angemessene Verlängerung der Kündigungsfrist erschwert werden darf. Zweck dieser Bestimmung ist, dass es, wie grundsätzlich bei Dauerschuldverhältnissen, zu keiner zeitlich unlimitierten Verpflichtung kommen darf. Eine gesellschaftsvertragliche Verkürzung der Kündigungsfrist und eine Änderung des Kündigungstermins sind zulässig.

Konsequenz der Auflösungskündigung ist gem § 131 Z 6 UGB die Auflösung der Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag oder die übrigen Gesellschafter können aber die Fortsetzung der Gesellschaft festsetzen bzw beschließen. Wenn bei einer Zwei-Personen-Gesellschaft einer der Gesellschafter kündigt, kann der andere Gesellschafter gem § 142 Abs 2 UGB das Vermögen der Gesellschaft ohne Zustimmung des kündigenden Gesellschafters im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übernehmen.

S. 50Wie bereits dargestellt ist ein Ausschluss des Kündigungsrechtes zur Auflösung der Gesellschaft nicht möglich. Es stellt sich vordergründig die Frage, ob man eine Auflösungskündigung, wie gesetzlich vorgesehen, als einzige Kündigungsmöglichkeit bestehen lässt und die verbleibenden Gesellschafter sohin von Fall zu Fall einen Fortsetzungsbeschluss fassen müssen, falls sie die Gesellschaft weiterführen wollen, oder ob es die Regel sein soll, dass die Kündigung eines Gesellschafters dessen Ausscheiden bei Weiterführung der Gesellschaft durch die übrigen Gesellschafter bewirkt.

Sinnvoll erscheint in beiden Fällen die Konkretisierung der Kündigungsformalitäten, wie beispielsweise, als Form der Kündigung Schriftlichkeit oder eingeschriebene Briefsendung zu vereinbaren. Da die Kündigung eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, wird für die Sechsmonatsfrist auf den Zugang der Erklärung an die Gesellschafter abgestellt. Auch hierbei kann es für die praktische Abwicklung sinnvoll sein, zur Fristenwahrung auf den Zeitpunkt des Absendens abzustellen, da dieser für den Kündigenden leichter nachweisbar ist als der Zugang bei den übrigen Gesellschaftern. Zu beachten ist mE jedoch, dass darin eine Verkürzung der Kündigungsfrist gesehen werden könnte, die nach § 132 Abs 2 UGB unzulässig wäre.

Die Frist für die Kündigung kann aber auch anders geregelt werden. Hierbei kommt es vor allem auf den Gesellschaftszweck, das Verhältnis der Gesellschafter zueinander und die Konsequenzen der Kündigung (Auflösung, Abfindung udgl) an.

Ebenfalls hier zu berücksichtigen ist die Möglichkeit der Kündigung durch einen Privatgläubiger eines Gesellschafters, also eines Gläubigers, der gegenüber einem Gesellschafter eine Forderung hat, die nichts mit der Gesellschaft an sich zu tun hat (bspw aus einem privaten Hauskauf). Nach § 135 UGB kann ein Privatgläubiger eines Gesellschafters aufgrund eines nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Exekutionstitels, wenn er erfolglos zuvor bereits die Einbringung aus dem beweglichen Vermögen des Gesellschafters versucht wurde, die Gesellschaft zum Ende des Geschäftsjahres unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist kündigen, um auf das Auseinandersetzungsguthaben Zugriff zu haben. Kündigungsfrist und -termin des § 135 UGB sind zwingend. Die Kündigung durch einen Privatgläubiger hat die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, doch kann der Gesellschaftsvertrag auch für diesen Fall die Fortsetzung der Gesellschaft vorsehen. Diesfalls muss der Privatgläubiger auch etwaige Abfindungsregelungen gegen sich gelten lassen, sofern sie für alle Abfindungsarten und nicht nur einseitig für den Fall des § 135 UGB geschaffen wurden. Die Regelungen, die allgemein für die freiwillige Kündigung eines Gesellschafters getroffen werden, können also auch für den Fall der Kündigung eines Privatgläubigers vereinbart werden.

S. 51Auch für den Fall der rechtskräftigen Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters, der Abänderung der Bezeichnung „Sanierungsverfahren“ in „Konkursverfahren“ oder der rechtskräftigen Nichteröffnung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens ordnet § 131 Z 5 UGB an, dass die Gesellschaft aufgelöst wird. Genau wie bei der Kündigung durch einen Privatgläubiger ist es möglich, dass der Gesellschaftsvertrag das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters anordnet.

Folgendes wäre daher für die hier behandelten Praxisfälle noch zu bedenken:

Praxisfall I

In diesem Fall sind die Gesellschafter eng und vor allem familiär aneinander gebunden. Einziger Gesellschaftszweck ist die Verwaltung und Erhaltung des Wohnungseigentumsobjektes. Dieses bildet auch den einzigen Vermögensgegenstand der Gesellschaft. Am Vermögen der Gesellschaft sind die Gesellschafter zu gleichen Teilen (je ein Drittel) beteiligt. Ein Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft würde bedeuten, dass bei Auflösung der Gesellschaft das Wohnungseigentumsobjekt zu verkaufen ist. Wollen dies die übrigen Gesellschafter nicht, so können sie die Fortsetzung beschließen und den ausscheidenden Gesellschafter abfinden. Eine derartige Abfindung sollte aufgrund des Gleichbehandlungsgedankens, der in dieser Gesellschaft ausgeprägt ist, vom Wert des Wohnungseigentumsobjektes abzüglich etwaiger Schulden bzw eines negativen Saldos am Kapitalkonto des ausscheidenden Gesellschafters abhängen (mehr dazu in 3.2.12.). Es handelt sich dabei sicherlich um eine größere finanzielle Verpflichtung der übrigen Gesellschafter, die uU nicht leicht zu bewältigen ist. Es sollte daher von Fall zu Fall entschieden werden können, ob die Fortführung unter Abfindung des kündigenden Gesellschafters gewollt wird oder ob die Auflösung der Gesellschaft und damit einhergehend die Veräußerung des Wohnungseigentumsobjektes die gerade beste und vor allem passende Lösung ist. Eine Austrittskündigung mit verpflichtender Abfindung könnte die verbleibenden Gesellschafter mE vor zu große wirtschaftliche Probleme stellen.

Die gesetzliche Kündigungsfrist von sechs Monaten ist durchaus realistisch und passend für die übrigen Gesellschafter, um die Frage zu klären, ob eine Fortführung unter Abfindung in Frage kommt und vor allem finanzierbar ist oder nicht. Jedoch könnten die Kündigungstermine variabler gestaltet werden. Das Geschäftsjahr ist für die Gesellschafter dieses Praxisfalls nicht vorrangig relevant. Es muss auch keine besonders aufwändige Zwischenbilanz erstellt werden, sollte die Gesellschaft während des laufenden Geschäftsjahres aufgelöst werden. Deshalb könnte man mE als Kündigungstermin durchaus den jeweils Letzten eines jeden Monats ansetzen.

Praxisfall II

Die Gesellschafter sind hierbei hauptsächlich geschäftlich verbunden und verfolgen wirtschaftliche Interessen. Demgemäß sollte es ihnen grundsätzlich möglich sein, ihre Investition wieder zurückzuziehen, um eventuell eine bessere Investitionschance nutzen zu können. Man muss jedoch berücksichtigen, dass bei den anderen Gesellschaftern durchaus das Interesse an der Fortführung dieses Investitionsprojektes bestehen kann. Eine Fortsetzungsklausel (Austrittskündigung) ist aber auch hier vor dem Hintergrund, dass die verbleibenden Gesellschafter eine relativ hohe Investitionssumme innerhalb kurzer Zeit aufbringen müssten um den ausscheidenden Gesellschafter abzufinden, problematisch. Dies könnte man durch eine Abfindungsregelung lösen, die so ausgestaltet ist, dass nicht die gesamte Abfindung sogleich zu zahlen ist, oder man könnte ein Ratenmodell wählen; dieser Variante steht freilich das Interesse des ausscheidenden Gesellschafters, sein investiertes Vermögen in absehbarer Zeit wieder zur Verfügung zu haben, entgegen. Auch in diesem Fall würde ich daher einer flexibleren Variante, nämlich mit der Möglichkeit, einen Fortsetzungsbeschluss zu fassen, den Vorzug geben.

Hierbei kann es relevant sein, dass die Kündigung nur zu fixen Terminen erfolgen kann, einerseits um nicht zusätzlichen Aufwand für die Erstellung eines Zwischenabschlusses zu verursachen, andererseits um eine zumindest teilweise Sicherheit für die Planung zu schaffen. Die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit könnte nämlich überraschend kommen und müssten die Gesellschafter jederzeit mit einer Kündigung rechnen. Man könnte es bei der gesetzlichen Regelung der Kündigung zum Ende des Geschäftsjahres belassen. Dabei handelt es sich natürlich wieder um eine Einschränkung für den kündigenden Gesellschafter. Im Zuge einer Angemessenheitsüberprüfung wäre eine derartige Einschränkung dem Interesse der anderen Gesellschafter bzw der Gesellschaft an Kontinuität und S. 53Mehraufwand gegenüberzustellen. Als Kompromiss könnte noch ein weiterer Kündigungstermin, nämlich halbjährlich, vereinbart werden. Somit wäre die Frist nicht verkürzt, aber die flexiblere Ausübung über das Jahr hinaus möglich und trotzdem eine gewisse Planungssicherheit geschaffen.

Im Übrigen kann auf die Überlegungen zu Praxisfall I verwiesen werden, davon abweichend wird jedoch nachfolgende Variante der Regelung im Gesellschaftsvertrag vorgeschlagen:

Praxisfall III

In diesem Fall ist die Ausgangslage eine andere. Die Gesellschafter wollen gerade das Erhalten des Wohnungseigentumsobjektes in der Gesellschaft bzw dessen Verbleib in der Familie sichern. Möchte ein Gesellschafter ausscheiden, soll dies sohin den Bestand der Gesellschaft nicht hindern. Der kündigende Gesellschafter soll ausscheiden und wird von den verbleibenden Gesellschaftern abgefunden. Bleibt nur mehr ein Gesellschafter, so geht das Vermögen der Gesellschaft, also das Wohnungseigentumsobjekt, auf diesen gem § 142 UGB über. Die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters sollte hier so geregelt werden, dass ihm zwar der Wert seiner Beteiligung am Wohnungseigentumsobjekt zukommt, die übrigen Gesellschafter aber nicht über die Maßen belastet werden, weshalb eine längere Auszahlungsfrist in Ratenteilbeträgen zu empfehlen ist.

Hinsichtlich Kündigungsfrist und -termin könnte überlegt werden, mehrere Kündigungstermine pro Jahr festzusetzen, sodass ein rascheres Ausscheiden des austrittswilligen Gesellschafters möglich ist. Die negative Konsequenz für die übrigen Gesellschafter wird ohnehin durch die Abfindungsregelung entsprechend abgefedert. Beispielsweise wäre eine Quartalskündigung möglich.

3.2.11. Tod eines Gesellschafters

Der Tod eines Gesellschafters führt nach § 131 Z 4 UGB zur Auflösung der Gesellschaft. Es kann dann von den übrigen Gesellschaftern ein Fortsetzungsbeschluss gefasst werden; bestenfalls ist schon im Gesellschaftsvertrag durch entsprechende Klauseln vorgesorgt worden. Dabei handelt es sich um sog Fortsetzungs-, Nachfolge- und Eintrittsklauseln, die in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden können.

Die Fortsetzungsklausel ist im Gesellschaftsvertrag geregelt und bestimmt, dass die Gesellschaft bei Tod eines Gesellschafters mit den übrigen Gesellschaftern fortgeführt werden soll, wobei der Verstorbene mit dem Tod aus der Gesellschaft ausscheidet. Bei einer Zwei-Personen-Gesellschaft geht das Gesellschaftsvermögen im Wege der Universalsukzession auf den verbleibenden Gesellschafter über (§ 142 UGB). In den Nachlass fällt bei der Fortsetzungsklausel an Stelle der Mitgliedschaft ein Abfindungsanspruch, der sich gegen die Gesellschaft richtet.

Bei der Nachfolgeklausel unterscheidet man zwischen einfacher Nachfolgeklausel (Fortführung mit allen Erben) und qualifizierter Nachfolgeklausel (Fortführung mit bestimmten Erben unter Ausschluss der anderen). Die gesetzliche Regelung der Nachfolgeklausel findet sich in § 139 UGB. Bei Tod des Gesellschafters wird die Gesellschaft zunächst mit der Verlassenschaft fortgeführt. Der RechtsüberS. 55gang der Mitgliedschaft erfolgt nach den allgemeinen Regeln des Erbrechts. Dh die Einantwortung der Erben bewirkt den Übergang des Gesellschaftsanteiles auf sie und sie erlangen die Position von Gesellschaftern, bei Erbenmehrheit entsprechend ihrer Erbquote. Dabei wird der Gesellschaftsanteil des Verstorbenen geteilt und damit kommt es zur Aufspaltung der Mitgliedschaft und der damit verbundenen Rechte. Die Erbengemeinschaft selbst hat keine Rechtspersönlichkeit und kann daher als Gesamtheit nicht Gesellschafterin sein.

Bei der Regelung durch eine sog qualifizierte Nachfolgeklausel erhält/erhalten nur ein oder mehrere nach der entsprechenden Klausel bestimmte(r) Erbe(n) (Nachfolger) den gesamten Geschäftsanteil. Eine derartige Regelung wird vielfach als Erbteilungsanordnung gedeutet und die übrigen Erben haben einen Anspruch auf Wertausgleich gegen den/die Nachfolger. Zu beachten ist, dass die qualifizierte Nachfolgeklausel nur dann funktioniert, wenn die genannten Nachfolger auch tatsächlich Erben werden. Bestimmt nun beispielsweise der Gesellschafter testamentarisch seine Ehefrau zur Alleinerbin und sind als Nachfolgeberechtigte die Nachkommen genannt, dann können sie nicht aufgrund der Nachfolgeklausel die Gesellschafterstellung übernehmen. In ihren Pflichtteilsansprüchen werden sie nicht beschnitten, da ja diesfalls der Wert des Gesellschaftsanteils als Abfertigung in den Nachlass fällt. Es wird vielfach die Meinung vertreten, dass man eine derartige Klausel dann als Eintrittsklausel zugunsten der Nachfolgeberechtigten umdeuten kann. Zur Eintrittsklausel siehe sogleich.

Sowohl bei der einfachen als auch bei der qualifizierten Nachfolgeklausel kann jeder der nachfolgenden Erben bei sonstigem Austritt verlangen, dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird. Sind die übrigen Gesellschafter mit dieser Entscheidung nicht einverstanden, so scheidet der Erbe ohne Einhaltung von Kündigungsfristen aus der Gesellschaft aus und ist abzufinden. Dieses Wahlrecht des Nachfolgers ist zwingend und kann nicht gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen werden.

S. 56Als dritte Möglichkeit gibt es die Eintrittsklausel. Sie ist ein Vertrag zugunsten Dritter und bestimmt, dass der bezeichnete Dritte im Fall des Todes des Gesellschafters das Recht hat, in die Gesellschaft einzutreten. Es fällt auch hier nicht der Gesellschaftsanteil des Verstorbenen in dessen Nachlass, sondern nur der Abfindungsanspruch. Es hängt sodann von der Entscheidung des Dritten ab, ob er in die Gesellschaft eintreten will oder nicht, und es erfolgt keine Rechtsnachfolge in den Geschäftsanteil des Verstorbenen. Der Dritte muss, um in die Gesellschaft einzutreten, einen Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern schließen und es entsteht eine neue Mitgliedschaft.

Zu beachten ist, dass die Eintrittsklausel im Gesellschaftsvertrag nur das Verhältnis unter den Gesellschaftern regelt. Dem Dritten kann damit keine Pflicht auferlegt werden, in die Gesellschaft einzutreten und die Einlage zu leisten. Er hat ein Gestaltungsrecht, das er ausüben kann, im Zweifel in angemessener Frist. Der Eintretende hat bei Eintritt in die Gesellschaft den vollen Wert der Beteiligung als Einlage in die Gesellschaft zu leisten. Es ist möglich, dass der verstorbene Gesellschafter dem Eintretenden seinen Abfindungsanspruch im Wege eines Erbrechts, Vermächtnisses oder eines Schenkungsvertrages auf den Todesfall unentgeltlich zukommen lässt. Zu beachten sind dann aber die einschlägigen Formvorschriften für letztwillige Verfügungen und Schenkungsverträge auf den Todesfall.

Beim Tod eines Gesellschafters einer OG treffen, wie man sieht, die Rechtsbereiche des Erbrechts und des Gesellschaftsrechts aufeinander. Keines der Rechtsgebiete geht jedoch dem anderen vor, sondern das Gesellschaftsrecht regelt, ob und inwiefern die Mitgliedschaftsrechte überhaupt vererblich sind, das Erbrecht hingegen die Erbfolge selbst. Ein gesellschaftsrechtliches Sondererbrecht wird nicht geschaffen. Bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages dürfen das Erbrecht und die gewünschte Erbfolgenregelung der einzelnen Gesellschafter aber wegen der engen Verknüpfung der Konsequenzen nicht gänzlich außer Acht gelassen werden. Es ist zwar nicht dezidiert nötig, dass die Gesellschafter im Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages bereits bestimmen, wer ihr Erbe sein soll (unabhängig davon, dass es sich um eine sehr persönliche Angelegenheit handelt, von der die übrigen Gesellschafter keine Kenntnis haben müssen und die sich auch ändern kann), aber es ist erforderlich, dass den Gesellschaftern die Behandlung des Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters bei Tod bekannt ist und eine Regelung getroffen wird. Dazu sind generelle Überlegungen anzustellen, ob gewünscht ist, dass jeder Gesellschafter selbst seinen Nachfolger bestimmen kann und dann die Gesellschaft mit diesem auch von den übrigen fortgeführt werden S. 57muss, ob die Gesellschafter möchten, dass die Gesellschaft nur mit bestimmten Nachfolgern fortgesetzt wird, oder ob die Gesellschaft nur unter den verbleibenden oder überhaupt nicht fortgeführt werden soll bzw die Entscheidung noch offen bleiben soll. Dies ist wiederum eine sehr individuelle Angelegenheit, die von der Beziehung der Gesellschafter zueinander bzw dem Gesellschaftszweck abhängt. Es ist daher immer auf den Einzelfall abzustellen. Für die hier behandelten Praxisfälle wäre Folgendes zu überlegen:

Praxisfall I

Die Gesellschafter in diesem Praxisfall sind Geschwister. Zwischen ihnen besteht eine gewisse Nahebeziehung und Vertrauen, das auch ausschlaggebend für die gesamte gesellschaftsrechtliche Verbindung der Gesellschafter ist. Ob die Gesellschafter die Gesellschaft auch mit Erben eines von ihnen fortführen würden, ist aber fraglich. Jeder Gesellschafter könnte als Erben ja auch einen Familienfremden, beispielsweise einen Lebensgefährten oder sogar eine Organisation, einsetzen. Die einfache Nachfolgeklausel scheidet daher mE für eine derartige Konstellation aus. Eventuell könnten die Gesellschafter eine qualifizierte Nachfolgeklausel hinsichtlich der jeweiligen Nachkommen eines Gesellschafters vereinbaren. Aber auch diesbezüglich wird das Verhältnis zueinander (Onkel/Tante zu Nichte/Neffe) bereits entfernter sein als unter den bisherigen Geschwistern. Die Eintrittsklausel kommt mE eher nicht in Frage, denn bereits jetzt Personen zu definieren, die eintreten dürfen, kann aufgrund der auf lange Dauer angelegten Gemeinschaft schwierig sein.

Um zu einer geeigneten Lösung zu finden, muss man auch den Gesellschaftszweck näher betrachten. Dieser ist die Erhaltung des Objektes im „Miteigentum“ (und damit des anteiligen Vermögenswertes), da aktuell kein Bedarf der Gesellschafter nach dem liquiden Vermögenswert besteht. Jeder Gesellschafter soll über seinen anteiligen Vermögenswert grundsätzlich frei verfügen können, also jederzeit auch aus der Gesellschaft ausscheiden und den Vermögenswert aus der Gemeinschaft herauslösen können (siehe dazu 3.2.10. Übertragbarkeit von Anteilen; Kündigung und 3.2.12. Abfindung ausscheidender Gesellschafter). Dies beinhaltet auch die Möglichkeit, diesen Vermögenswert frei zu vererben, dh den Erben zukommen zu lassen.

Eine Fortsetzung unter den verbleibenden Gesellschaftern erscheint sohin auf den ersten Blick als eine faire und passende Lösung. Diesfalls ist der Nachlass des verstorbenen Gesellschafters nicht beschränkt, denn das Abfindungsguthaben fällt in den Nachlass und kommt den Erben eines verstorbenen Gesellschafters zugute. Diese Klausel ist natürlich mit einer entsprechenden und auch fairen Abfindungsklausel zu kombinieren (siehe dazu 3.2.12.). Die verbleibenden Gesellschafter führen sodann die Gesellschaft untereinander fort, und zwar ohne Beteiligung der Erben des verstorbenen Gesellschafters. Sie haben den Nachlass des S. 58Verstorbenen entsprechend der noch auszuführenden Regelung abzufinden. Dabei können sie entscheiden, ob sie den Abfindungsbetrag selbst aufbringen können oder dazu das Wohnungseigentumsobjekt veräußert werden muss. Da für die Veräußerung des Wohnungseigentumsobjektes bzw für die eventuell damit vorhandene Auflösung der Gesellschaft Einstimmigkeit nötig ist, könnte diese aber dannproblematisch werden, wenn ein Gesellschafter die Abfindung aufbringen kann, der andere aber ohne Verkauf oder Verpfändung des Wohnungseigentumsobjektes nicht dazu in der Lage ist. Dieser könnte zwar kündigen, müsste aber die Kündigungsfrist (sechs Monate) beachten; darüber hinaus müsste erst der Verkauf abewickelt werden, was sich naturgemäß durchaus länger hinziehen kann.

Aus diesen Überlegungen heraus würde ich hier die Fortsetzungsklausel nicht empfehlen, sondern es bei der gesetzlichen Regelung belassen, sodass die Gesellschaft mit Tod eines Gesellschafters aufgelöst wird. Die übrigen Gesellschafter können dann immer noch einen Fortsetzungsbeschluss fassen, wenn die Fortsetzung von allen gewünscht ist und sie sich auch alle in der Lage sehen, die Abfindung zu zahlen. Diesfalls sollten die verbleibenden Gesellschafter den Gesellschaftsanteil des Verstorbenen im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung übernehmen können.

Eine diesen Aspekten Rechnung tragende Lösung könnte beispielsweise aussehen wie folgt:

Praxisfall II

In diesem Fall geht es vorrangig um die Investition und nicht um das Naheverhältnis der Gesellschafter zueinander. Der Bestand der Gesellschaft und die Investitionsplanung sollen nicht durch den Tod eines Gesellschafters gefährdet sein. Es sollte sohin zumindest eine Auflösung durch den Tod eines Gesellschafters ausgeschlossen werden.

Darüber hinaus sollte aber jeder Gesellschafter bestimmen können, wem die von ihm getätigten Investitionen zugutekommen, und die Verfügung über den Geschäftsanteil durch letztwillige Verfügung nicht unbillig erschwert werden. Eine Fortsetzung der Gesellschaft mit den verbleibenden Gesellschaftern bei gleichS. 59zeitiger Abfindung der Erben stellt eine brauchbare Lösung dar. Dieser ist mE gegenüber der Nachfolgeklausel der Vorzug zu geben, weil die Gesellschafter zwar nicht besonders nahe persönlich verbunden sind, die Entscheidung, gemeinsam eine Gesellschaft zu gründen und eine unbeschränkte Haftung hinzunehmen, jedoch trotzdem von Motiven, die auch in den Personen der Mitgesellschafter liegen, getragen wird. Wen auch immer der Verstorbene nun als Erben bestimmt hat, die anderen Gesellschafter sollten nicht gezwungen sein, mit diesem weiterhin in der Gesellschaft verbunden zu sein. Durch die Fortsetzungsklausel wird jedenfalls der ungehinderte Fortbestand der Gesellschaft gesichert und der Nachlass des Verstorbenen aufgrund der Abfindungspflicht nicht geschmälert.

Die für Praxisfall I geschilderte Problematik, dass die verbleibenden Gesellschafter bzw einer von ihnen den Abfindungsbetrag nicht aufbringen können, ist mE in diesem Fall nicht vordergründig; sie könnte durch eine entsprechende Regelung über die Zahlung der Abfindung abgefedert werden (dazu 3.2.12.).

Eine Eintrittsklausel kommt, wie bereits ausgeführt, nur dann in Frage, wenn die Gesellschafter den Eintrittsberechtigten bereits vorweg kennen, was mE nur äußerst selten praktisch möglich bzw gewünscht sein wird.

Es könnte daher eine nachfolgendem Vorschlag entsprechende Formulierung gewählt werden.

Praxisfall III

Wille der Gesellschafter ist ausdrücklich der Erhalt des Wohnungseigentumsobjektes in der Gesellschaft und für die nachfolgenden Generationen. Die Gesellschaft soll daher durch den Tod eines Gesellschafters keinesfalls aufgelöst werden. Da nach der hier geschilderten Ausgangslage nur zwei Gesellschafter vorhanden sind, hat eine Fortsetzungsklausel wenig Sinn, weil es dadurch zu einer Anwachsung gem § 142 UGB an den verbleibenden Gesellschafter kommen würde und den Erben/Nachkommen des verstorbenen Gesellschafters nur ein Abfindungsguthaben zustünde. Eine Eintrittsklausel ist auch keine passende Lösung, da die Personen, die nachfolgen sollen, icht abschließend definiert werden können und überdies keine neue Mitgliedschaft gewünscht wird, sondern vielmehr Rechtsnachfolge in die Gesellschafterposition des Verstorbenen.

S. 60Sohin bleibt nur die Nachfolgeklausel als passendes Regelungsinstrument. Wie bereits ausgeführt ist die Intention der Gesellschafter hier, die Nachfolge in der Familie und zwar beschränkt auf die Nachkommen. Eine einfache Nachfolgeklausel ist dafür nicht die passende Lösung. Jeder Gesellschafter kann nicht nur testamentarisch seinen Erben, der nicht der Familie angehört, bestimmen, sondern auch die Ehepartner sind gesetzliche Erben. Ein Eintritt der Ehefrau des verstorbenen Gesellschafters kann aber in weiterer Folge wiederum dazu führen, dass bei ihrem Ableben ihre Erben eintreten, welche wiederum familienfremde Personen sein können (ein neuer Ehepartner, Kinder aus einer anderen Beziehung als der zum Gesellschafter udgl). Eine qualifizierte Nachfolgeklausel, die bestimmt, dass die Gesellschaft mit den Nachkommen des verstorbenen Gesellschafters fortgeführt wird, ist daher mE eine passendere Regelung. Dabei kommt es, wie eingangs ausgeführt, zu einer Teilung des Gesellschaftsanteils des Gesellschafters. Es sollte hierbei ausdrücklich festgehalten werden, wie sich mehrere Nachfolger den Gesellschaftsanteil teilen. Bei der einfachen Nachfolgeklausel ist eine Teilung nach Erbquote vorgesehen, bei einer qualifizierten Nachfolgeklausel kommt dem qualifizierten Nachfolger jedoch der ganze Gesellschaftsanteil unabhängig von seiner Erbquote zu. Dies gilt sinngemäß auch, wenn es mehrere qualifizierte Nachfolger gibt, und bleiben die Erbquoten der übrigen Erben bei der Aufspaltung zwischen den Nachfolgeberechtigten unberücksichtigt. Um keine Zweifel am Beteiligungsverhältnis der Nachfolgeberechtigten aufkommen zu lassen, ist eine ausdrückliche Regelung empfehlenswert. Eine Teilung nach Köpfen (gleichteilige Aufteilung) könnte zu unbilligen Ergebnissen führen, beispielsweise wenn ein Gesellschafter zwei Kinder hatte, eines aber unter Hinterlassen von zwei Nachkommen vorverstorben ist. Käme es zu einer Teilung nach Köpfen, würde das noch lebende Kind gemeinsam mit den Enkelkindern (Kinder des vorverstorbenen Kindes) gleich viel, und zwar je ein Drittel, bekommen, was nicht mit der gesetzlichen Erbenregelung in Einklang steht. Man könnte hier eine Beteiligung in analoger Anwendung der Erbquoten anordnen, und zwar ohne Berücksichtigung des Ehepartners, da dessen Nachfolge und somit Berücksichtigung in diesem Fall nicht gewünscht ist.

Wie bereits dargestellt, ist es bei der qualifizierten Nachfolgeklausel erforderlich, dass die Nachfolgeberechtigten auch tatsächlich Erben werden. Dabei kommt es entscheidend auf den Willen der Gesellschafter im Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages an. Um Unsicherheiten dahingehend, dass die Nachfolgeklausel mangels Erbenstellung in eine Eintrittsklausel umzudeuten ist, sollte eine entsprechende Klarstellung aufgenommen werden. Im vorliegenden Fall haben die Gesellschafter den Willen, die Gesellschaft und damit das Wohnungseigentumsobjekt in der Familie für die Nachkommen zu erhalten. Diese Intention S. 61kann sich natürlich nach der Gründung der Gesellschaft ändern, wenn es etwa zu einem Zerwürfnis zwischen einem Gesellschafter und seinem/seinen Nachkommen kommt. Dem Gesellschafter soll diesbezüglich die Möglichkeit offenstehen, einfach und ohne Einbeziehung des anderen Gesellschafters die Erbfolge zu ändern, indem er ein Testament errichtet. Dennoch soll der Wert des Gesellschaftsanteils in den Nachlass fallen, sodass das Pflichtteilsrecht und auch das Erbrecht anderer Erben als Nachkommen nicht beeinträchtigt werden. Werden keine Nachkommen als Erben eingesetzt, soll es zur Fortführung unter den übrigen Gesellschaftern bei Ausscheiden des Verstorbenen kommen. Dementsprechend wurde die nachfolgende Regelung konzipiert.

3.2.12. Abfindung ausscheidender Gesellschafter

Mit dem Ausscheiden aus der Gesellschaft kommt es zum Erlöschen aller mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten. Der ausscheidende Gesellschafter hat einen Anspruch auf Rückerstattung der quoad usum überlassenen Gegenstände und auf Leistung seines Abfindungsguthabens. Dabei handelt es sich um den Betrag, den der Gesellschafter bei Auflösung der Gesellschaft erhalten würde. Dazu ist zuerst der Vermögenswert der Gesellschaft zu ermitteln und dann der auf den Gesellschafter entfallende Anteil, und zwar unter Berücksichtigung etwaiger Forderungen der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter. Im Gesellschaftsvertrag können dafür genauere Regelungen getroffen werden. Diese betreffen zumeist Bewertungsfragen zur Ermittlung des Vermögenswertes der Gesellschaft sowie Höhe und Fälligkeit der Abfindung. Es ist gesellschaftsvertraglich sogar zulässig, den Abfindungsanspruch zu beschränken und ihn für den Tod völlig auszuschließen. Ein gänzlicher Ausschluss des Abfindungsanspruches ist, mit Ausnahme für den S. 62Fall des Todes, unzulässig, vor allem im Hinblick auf Sittenwidrigkeitsowie die Beeinträchtigung der Interessen von Gläubigern des Gesellschafters. Jedoch ist bei der Beschränkung von Abfindungsklauseln für den Fall des Todes das Pflichtteilsrecht, falls pflichtteilsberechtigte Personen vorhanden sind, entsprechend zu berücksichtigen. Zwar wurde in der Vergangenheit der gesellschaftsvertraglichen Regelung der Vorrang vor pflichtteilsrechtlichen Interessen eingeräumt, das Pflichtteilsrecht gewinnt jedoch immer mehr an Bedeutung. Auch im Hinblick auf die Änderungen durch das ErbRÄG 2015, wodurch gem § 781 Abs 2 Z 6 ABGB nunmehr als pflichtteilsrelevante hinzu- bzw anrechnungspflichtige Schenkung auch „jede andereLeistung, die nach ihrem wirtschaftlichen Gehalt einem unentgeltlichen Rechtsgeschäft unter Lebenden gleichkommt“, qualifiziert wird, ist Vorsicht geboten.

Eine beliebte Variante zur abweichenden Gestaltung des Abfindungsanspruchs ist die sogenannte Buchwertklausel. Dabei wird gesellschaftsvertraglich vereinbart, dass die Abfindung ausscheidender Gesellschafter nicht zu den tatsächlichen Werten, sondern zu den Buchwerten des Gesellschaftsvermögens geschieht. Die Buchwertklausel ist grundsätzlich anerkannt und erlaubt, kann aber im Einzelfall unzulässig sein. Wenn der Unterschied zwischen tatsächlichen Werten und Buchwerten so groß ist, dass dadurch die Entscheidungsfreiheit des Gesellschafters über die Ausübung seines Kündigungsrechtes unvertretbar eingeschränkt ist, ist sie jedenfalls unzulässig, da das Kündigungsrecht, wie bereits dargestellt, zwingendes Recht ist.

Weitere Varianten zur Gestaltung sind beispielsweise, dass man die Bewertungsparameter bereits im Vorhinein festlegt oder ein bestimmtes Verfahren zur Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens vereinbart. Vielfach wird zur Bewertung des Auseinandersetzungsguthabens auf Unternehmensbewertungsmethoden zurückgegriffen, um den Wert des von der OG betriebenen Unternehmens festzustellen und von diesem aus den Auseinandersetzungsanspruch zu berechnen.

In den diesem Leitfaden zugrunde liegenden Praxisfällen scheiden solche Regelungen von vorneherein aus. Wenn eine OG den vornehmlichen Zweck der Verwaltung und Erhaltung eines Wohnungseigentumsobjektes hat, so ist sie nicht vordergründig unternehmerisch tätig. Eine Unternehmensbewertung hätte daher wenig Sinn. Auch die Buchwertklausel ist zu verwerfen. Sollten überhaupt Buchwerte geführt werden, beispielsweise bei einer Ansetzung und Abschreibung S. 63wegen Vermietung und Verpachtung, so wird es regelmäßig bei längerer Laufzeit der Gesellschaft zu einem Auseinanderfallen zwischen Buch- und Verkehrswert kommen, der bald die Grenze der Sittenwidrigkeit erreichen kann. Die Buchwertklausel ist darüber hinaus deshalb schon nicht die richtige Lösung für die gegenständlichen Fälle, da der Grundgedanke ja ist, die Beteiligung mehrerer Personen an einem Vermögensgegenstand (Wohnungseigentumsobjekt) zu bewerkstelligen, was sachenrechtlich aufgrund der Beschränkungen des Wohnungseigentumsgesetzes nicht machbar ist. Demgemäß liegt es im Interesse der Gesellschafter, dass sich ihre „fiktive“ (und sachenrechtlich unmögliche) Beteiligung am Wohnungseigentumsobjekt möglichst genau in der Beteiligung an der Gesellschaft widerspiegelt, was insbesondere bei der Auseinandersetzung und Abfindung zum Tragen kommt. Der Wille der Gesellschafter bei Ausscheiden aus der Gesellschaft ist es ja gerade, den möglichst realen Wert „ihres Anteils“ am Wohnungseigentumsobjekt als Abfindung zu erhalten. Dies ist bei der Gestaltung einer Abfindungsregelung immer im Auge zu behalten.

Vor allem sollte mE eine einheitliche Bewertungsmethode festgelegt werden. Da es sich beim wesentlichen Vermögen der Gesellschaft um ein Wohnungseigentumsobjekt handelt, bietet es sich an, festzulegen, dass dessen Verkehrswert durch ein Verkehrswertgutachten eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Immobilienbewertung (Fachgebiet Wohnungseigentum) zu ermitteln ist. Dabei sollte auch festgelegt werden, nach welcher Methode der Sachverständige den Verkehrswert zu ermitteln hat. Nach § 2 Abs 2 Liegenschaftsbewertungsgesetz ist der Verkehrswert der Preis, der bei einer Veräußerung üblicherweise im redlichen Geschäftsverkehr erzielt werden kann. Das Liegenschaftsbewertungsgesetz anerkennt drei Verfahren zur Verkehrswertermittlung, und zwar das Vergleichswertverfahren, das Ertragswertverfahren und das Sachwertverfahren. Beim Vergleichswertverfahren wird der Verkehrswert anhand von für vergleichbare Objekte erzielten Kaufpreisen ermittelt. Beim Ertragswertverfahren wird vornehmlich auf den tatsächlich erzielten und erzielbaren Ertrag (durch Vermietung und Verpachtung) abgestellt und beim Sachwertverfahren kommt es vornehmlich auf den Boden- und Bauwert an. Die Gesellschafter sollten sich schon vorweg auf eine Methode einigen, da die Ergebnisse weitgehend von der gewählten Methode abhängen. Es sollte einvernehmlich, abhängig von den geplanten und wahrscheinlichsten Nutzungsmethoden, das geeignete Verfahren festgelegt werden.

Auch die Modalität der Auszahlung der Abfindung ist regelungsbedürftig; beispielsweise kann in gewissen Fällen die Vereinbarung eine Stundungs- bzw Ratenzahlung vorteilhaft sein. Dies dient vor allem dazu, einen hohen Liquiditätsverlust der Gesellschaft (bzw bei den Gesellschaftern) in kurzer Zeit zu vermeiden. Dem stehen allerdings das Interesse des ausscheidenden Gesellschafters und insbesondere das Risiko der Einbringlichkeit bzw das Insolvenzrisiko gegenüber. S. 64Der Spielraum bei der Gestaltung der Auszahlungsmodalitäten ist im Allgemeinen weit, jedoch wird im Interesse des Ausscheidenden eine Frist von über zehn Jahren für die Auszahlung als bedenklich eingestuft. Es kommt hier wie so oft auf den Einzelfall an.

In den vorliegenden Praxisfällen ist zu bedenken, dass das Wohnungseigentumsobjekt vermutlich das einzige Vermögen der Gesellschaft bildet und Immobilien generell nicht innerhalb von wenigen Tagen verwertet werden können. Weiters ist zu beachten, dass das Abfindungsguthaben, wenn man wie oben dargestellt vornehmlich auf den Verkehrswert des Wohnungseigentumsobjektes abstellt, einen hohen Betrag ausmachen wird, der von den übrigen Gesellschaftern aufzubringen sein wird, eben weil die Gesellschaft nicht über die nötige Liquidität verfügt. Zu berücksichtigen ist dabei, innerhalb welchen Zeitraumes der Gesellschafter zum liquiden Vermögen (Geldbetrag) seiner Beteiligung kommen würde, wenn er direkt am Liegenschaftsobjekt beteiligt wäre. Vergleichsweise müsste man also betrachten, wie die Verwertungsmöglichkeit aussehen würde, wären die Gesellschafter nicht Gesellschafter einer OG sondern als wären die Gesellschafter Miteigentümer einer Liegenschaft (beispielsweise eines Einfamilienhauses). Hierbei ist zu bemerken, dass einem Miteigentümer für die Auflösung der Miteigentümergemeinschaft bei Uneinigkeit nur die Möglichkeit der Teilungsklage offensteht. Verbunden damit ist auch ein relativ langes gerichtliches Verfahren. Der einzelne Gesellschafter wird daher durch eine Frist, die derjenigen eines Versteigerungsverfahrens im Zuge eines gerichtlichen Teilungsverfahrens entspricht, mE nicht ungebührlich beeinträchtigt. Bei längeren Fristen sollte jedoch eine weitere Rechtfertigung hinzukommen, wie bspw soziale Gründe, oder aber der Nachteil zumindest durch eine angemessene Verzinsung aufgefangen werden. Allgemein gesehen halte ich es für sinnvoll, einerseits eine Frist für die Bewertung festzulegen (dh für die Einholung des Gutachtens) und andererseits ab dem Zeitpunkt des Vorliegens des Gutachtens eine weitere Frist für die Auszahlung, weil ab diesem Zeitpunkt das Auseinandersetzungsguthaben relativ einfach berechnet werden kann. Dabei sollte mE die Frist ein Jahr nicht überschreiten. Innerhalb eines Jahres können die anderen Gesellschafter durchaus eine Finanzierung organisieren oder immer noch in angemessener Zeit einen freihändigen Verkauf des Wohnungseigentumsobjektes erwirken. Auch stellt sich die Frage der Absicherung des ausscheidenden Gesellschafters für die tatsächliche Zahlung des Abfindungsguthabens. In Frage kommt eine Sicherstellung am Wohnungseigentumsobjekt durch ein Pfandrecht als wohl praktikabelste Form. In der Folge stellt sich natürlich noch die Frage, wer die Kosten für die Sicherstellung (Urkunde, Grundbuchsantrag, Eintragungsgebühr etc) trägt; dies sollte auch geregelt werden.

Basierend auf diesen Grundlagen werden für die einzelnen Praxisfälle ergänzend noch folgende Überlegungen anzustellen sein:

S. 65Praxisfall I

Die Gesellschafter des Praxisfalls I wollen durch die Gesellschaftskonstruktion das Miteigentum von drei Personen am Wohnungseigentum möglichst genau nachbilden. Einem ausscheidenden Gesellschafter soll bei Ausscheiden der Wert seines „Anteils“ am Wohnungseigentumsobjekt zukommen. Die Bewertung des Wohnungseigentumsobjekts zur Bestimmung des Auseinandersetzungsguthabens ist sohin jedenfalls nötig. Wie bereits dargelegt, sollte dazu bestimmt werden, dass ein Sachverständigengutachten einzuholen ist. Die Gesellschafter sollten weiters die Bewertungsmethode für den Sachverständigen festlegen. Da es der Wille der Gesellschafter ist, das Wohnungseigentumsobjekt vornehmlich längerfristig vermieten, erscheint auf den ersten Blick die Ertragswertmethode als eine gute Methode für die Ermittlung des Wertes . Wenn man den Fall aber näher betrachtet, erkennt man unschwer, dass die Vermietung für die Gesellschafter lediglich ein Mittel zur Substanzerhaltung ist. Sie wollen das Objekt erhalten und, weil es keiner selber nutzt, vermieten. Käme es aber zu einem Verkauf, erhielte jeder Gesellschafter vom erzielten Kaufpreis seinen Anteil. Um eine möglichst marktnahe Einschätzung der Verwertungsmöglichkeit, dh des tatsächlich erzielbaren Preises, zu erhalten, ist die Vergleichswertmethode in diesem Fall mE aussagekräftiger.

Zur Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens wird auf die obigen Ausführungen verwiesen und ebenso auf die Regelungen für diesen Praxisfall in 3.2.10. Übertragbarkeit von Anteilen; Kündigung und 3.2.11. Tod eines Gesellschafters, wonach bei Kündigung oder Tod eines Gesellschafters vorerst die Auflösung der Gesellschaft erfolgt, außer die verbleibenden Gesellschafter beschließen die Fortführung. Einen Fortsetzungsbeschluss würden sie nur fassen, wenn sie wissen, dass sie eine Finanzierung bewerkstelligen können, und diesfalls erscheint eine Frist von einem halben Jahr vertretbar. So haben die verbleibenden Gesellschafter ausreichend Zeit, eine vorteilhafte Finanzierung tatsächlich aufzustellen und abzuwickeln. Allerdings ist der ausscheidende Gesellschafter (bzw dessen Erben) durch eine angemessene Verzinsung oder Wertsicherung und Sicherstellung der Zahlung durch ein Pfandrecht ausreichend abzusichern.

Praxisfall II

Die Gesellschafter in diesem Fall haben im Gegensatz zu den anderen Praxisfällen vorrangig Interesse an ihrer Investition und insbesondere daran, aus ihr Gewinn zu schlagen. Die Gesellschafter sind sich dessen bewusst, dass sie das Kapital nicht einfach willkürlich wieder der Gesellschaft entziehen können. Sollte dennoch ein Gesellschafter ausscheiden, so soll die Investition der übrigen Gesellschafter nicht über die Maße erschwert werden. Der ausscheidende Gesellschafter soll aber dennoch einen Großteil seiner Investition, und zwar den davon noch vorhandenen Wert, erhalten. Demgemäß soll auch ihm sein Anteil des Verkehrswertes des Liegenschaftsvermögens zukommen. Hier bietet sich die Ertragswertmethode zur Verkehrswertermittlung an. Das Wohnungseigentumsobjekt soll vornehmlich dem Erzielen von Ertrag dienen. Es ist aber nicht zwingend ein reines Ertragsobjekt, wie beispielsweise eine Gewerbeimmobilie, sondern eine Geschäftsräumlichkeit. Der Wille der Gesellschafter ist es ja, deshalb in ein derartiges Immobilienprojekt zu investieren, weil aufgrund der Substanz der Liegenschaft, dh der Bodenwert und Bauwert, eine gewisse Werthaltigkeit erwartet wird. S. 67Die Substanzwertmethode sollte daher nicht außer Acht gelassen werden. Es würde sich in diesem Fall also mE eine Kombination aus Ertrags- und Sachwertermittlungsverfahren anbieten, um einen angemessenen Verkehrswert für die Bemessung des Auseinandersetzungsguthabens zu ermitteln.

Hinsichtlich des Zeitrahmens der Auszahlung ist auch hier auf die Regelung in Punkt 10. des Gesellschaftsvertrages Bedacht zu nehmen. Die Vereinbarung getroffen, dass die Kündigung eines Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft (und somit Vermögensverwertung) zur Folge hat, wurde getroffen, um den verbleibenden Gesellschaftern die Wahl zu lassen, entweder selbst in eine Abfindungsfinanzierung aufzustellen und die Gesellschaft fortzusetzen oder aber die Verwertung der Immobilie im Wege der Liquidation zu bewirken. Eine kurze Auszahlungsfrist dient vor allem den Interessen des ausscheidenden Gesellschafters und ist bei einem freiwilligen Ausscheiden aufgrund der Vereinbarung in Punkt 10. auch sachgerecht. Man muss aber bedenken, dass das Ausscheiden auch andere Gründe haben kann, insbesondere den Tod eines Gesellschafters. Wie in Punkt 11 des Gesellschaftsvertrages dargelegt, entscheiden sich die Gesellschafter dieses Praxisfalls für eine Fortsetzungsklausel, dh die Gesellschaft wird bei Tod eines Gesellschafters fortgeführt und in den Nachlass fällt nur der Abfindungsanspruch. Das Ausscheiden durch Tod ist in den meisten Fällen weder freiwillig noch absehbar. Die übrigen Gesellschafter könnten zwar die Gesellschaft fortführen, sind aber bei einer kurzen Abfindungsklausel mit einer raschen Zahlungsverpflichtung konfrontiert. Wie bereits dargelegt, ist es zulässig, die Abfindung in bestimmten Fällen zu beschränken und für den Todesfall eine längere Auszahlungsfrist festzulegen. Ein Vorschlag für eine dementsprechende Regelung könnte lauten wie folgt:

Praxisfall III

Hauptinteresse der Gesellschafter ist die Erhaltung des Wohnungseigentumsobjektes in der Familie und im Familienbesitz. Jeder Gesellschafter soll die Möglichkeit der Teilhabe und Nutzung des Wohnungseigentumsobjektes haben. Wie bereits zu diesem Fall ausgeführt, soll ein Ausscheiden nicht zu einer (wertbeeinflussenden) Beeinträchtigung des ausscheidenden Gesellschafters führen, jedoch der Fortbestand der Gesellschaft bzw die Erhaltung des Wohnungseigentumsobjektes im Eigentum der Gesellschaft bzw des zuletzt verbleibenden Gesellschafters nicht erschwert werden. Deshalb sollte die Auszahlungsfrist möglichst lange sein und kann man auch eine Ratenzahlung in Betracht ziehen.

Die Bewertung des Wohnungseigentumsobjektes sollte wenn möglich auch festgehalten werden. Am ehesten kommt man, aus den gleichen Überlegungen wie S. 69bei Praxisfall I, unter Zugrundelegung der Vergleichswertmethode zu einem gerechten Ergebnis. Hierbei wäre jedenfalls die Preisschwankung (die bei Ferienobjekten aufgrund der Änderungen hinsichtlich Angebot und Nachfrage durchaus vorhanden ist) zu berücksichtigen. Allerdings könnte es, fraglich sein, ob man ausreichend vergleichbare Objekte findet, die auch in einer für Vergleiche tauglichen Zeitspanne tatsächlich verkauft wurden. Da der Hauptnutzen des Objekts der Eigenbedarf ist, keine Verwertung erfolgen soll bzw auch kein Ertrag erzielt wird, kommt auch die Sachwertmethode in Frage. Diesfalls würde der Bodenwert die gute Lage (direkt am Wörthersee) widerspiegeln und der Bauwert den Zustand, was durchaus eine angemessene Bewertungsmethode für ein solches Objekt darstellen könnte. Die Entscheidung, welche Methode die sachgerechtere ist, hat unter Abwägung dieser Umstände zu erfolgen. Man kann auch die Auswahl der Methode gänzlich ungeregelt lassen und dies dem Sachverständigen überlassen. Zu bedenken ist, dass es dabei Streitpotential hinsichtlich der Aussagekraft des Gutachtens geben kann und dieses hinsichtlich der Wahl der Methode angreifbar wäre.

Für diesen Fall wird die Annahme getroffen, dass die Gesellschafter die Sachwertmethode wählen, da sie davon ausgehen, dass es nicht ausreichend vergleichbare Objekte für die Vergleichsmethode gibt und die Sachwertmethode das praktikabelste Verfahren ist.

3.2.13. Auflösung und Liquidation

§ 131 UGB legt die gesetzlichen Auflösungsgründe der Gesellschaft fest. Danach wird die Gesellschaft bei Zeitablauf, (einstimmigem) Auflösungsbeschluss, Konkurseröffnung über das Vermögen der Gesellschaft oder eines Gesellschafters bzw rechtskräftiger Nichteröffnung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens, Tod eines Gesellschafters und (Auflösungs-)Kündigung aufgelöst und tritt in das Stadium der Liquidation. Im Gesellschaftsvertrag können auch weitere Auflösungsgründe vorgesehen oder kann festgelegt werden, dass einzelne der gesetzlichen Gründe nicht zur Auflösung führen.

Die bisherigen Ausführungen haben sich großteils schon mit diesen Auflösungsgründen beschäftigt und wurden für die einzelnen Praxisfälle passende Lösungen gefunden. Selbst wenn es keine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag gibt, kann doch von den Gesellschaftern jederzeit, auch nach Eintritt eines Auflösungsgrundes, der Beschluss gefasst werden, die Gesellschaft fortzusetzen. Die Gesellschaft besteht sodann weiter und ändert ihre Identität nicht.

Die Auflösung der Gesellschaft ist noch keine Beendigung. Es bedeutet zunächst, dass die Gesellschaft in das Stadium der Abwicklung übertritt und, außer bei anderem Beschluss oder einem Insolvenzverfahren, liquidiert wird. Ziel der S. 71Liquidation ist es, die Gesellschaft zu beenden: die Geschäftstätigkeit ist einzustellen, laufende Geschäfte sind zu beenden, das Vermögen ist zu verwerten und Schulden sind zu begleichen. Ein Liquidationsgewinn oder -verlust wird auf die Gesellschafter entsprechend ihren Beteiligungen aufgeteilt.

Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer erlischt mit der Auflösung. Die Liquidation wird von Liquidatoren, die ins Firmenbuch eingetragen werden müssen, durchgeführt. Grundsätzlich bestimmen die Gesellschafter, wer die Liquidatoren sind, durch Beschluss oder im Gesellschaftsvertrag (gekorene Liquidatoren). Mangels einer derartigen Bestimmung sind alle Gesellschafter, dh auch nicht geschäftsführungsbefugte, Liquidatoren (geborene Liquidatoren) und nur gemeinsam geschäftsführungs- und vertretungsbefugt. Es ist auch möglich, eine gesellschaftsfremde Person als Liquidator zu bestellen.

Der Regelungsbedarf hinsichtlich der Liquidation ist sohin überschaubar. Festgelegt werden sollte, wer als Liquidator in Frage kommt und wie die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Liquidatoren gestaltet werden soll. Zumeist empfiehlt es sich, die schon geltende Regelung für die Geschäftsführer auch für die Liquidation beizubehalten. Dabei handelt es sich um eine praktikable Lösung und die Gesellschafter müssen sich nicht für die Dauer der Liquidation an eine neue Geschäftsführungs- und Vertretungsregelung halten und gewöhnen.

Demzufolge könnte für alle drei Praxisfälle beispielsweise nachstehende Regelung getroffen werden:

3.2.14. Sonstige Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages

Je nach Gesellschafterzusammensetzung und Gesellschaftszweck können noch weitere Regelungen in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden. Insbesondere bei unternehmerisch tätigen Gesellschaften empfiehlt sich etwa die genauere Regelung eines Konkurrenzverbotes oder die Festlegung eines Schiedsverfahrens für Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis. Dies ist mE bei einer OG, deren Zweck die Verwaltung eines Wohnungseigentumsobjektes ist, nicht erforderlich und vielfach eine Geschmacksfrage, weshalb ich nicht näher darauf eingehen werde.

S. 72Empfehlenswert sind aber uU Regelungen über die Kommunikation der Gesellschafter untereinander, insbesondere über Zustelladresse und -verfahren, oder aber auch die Festlegung des Schriftformerfordernisses für Änderungen zum Gesellschaftsvertrag. Ebenso sollte eine Klausel betreffend ungültige Bestimmungen und deren Ergänzung enthalten sein und eventuell auch eine Gerichtsstandvereinbarung. Auch eine Bestimmung darüber, in wie vielen Ausfertigungen der Gesellschaftsvertrag errichtet wird, könnte aufgenommen werden.

Für alle drei Praxisfälle könnte dies beispielhaft wie folgt gestaltet werden:

3.2.15. Abschließende Bemerkungen zum Gesellschaftsvertrag

Wie die Ausführungen in diesem Kapitel 3 gezeigt haben, sind die grundlegenden Bedürfnisse der gesellschaftsvertraglichen Regelung einer rein immobilienverwaltenden Gesellschaft auf den ersten Blick ähnlich denen einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft, unterscheiden sich aber bei näherer Betrachtung im Regelungsinhalt oft weitgehend. Nicht die unternehmerischen Interessen an einer flexiblen und dem Geschäftsleben angepassten schnellen Entscheidungs- und Handlungsfähigkeit stehen im Vordergrund, sondern die Gleichbehandlung aller Gesellschafterinteressen und die Erhaltung und der Schutz des Vermögens vor vorschnellen Entscheidungen Einzelner. Des Weiteren überwiegt weniger der Gedanke des Erhalts der Lebensfähigkeit der Gesellschaft (und des von ihr geführten Unternehmens), sondern vielmehr die faire Wertbeteiligung der Gesellschafter und ihre Teilhabe daran bei Ausscheiden aus der Gesellschaft oder Beendigung derselben.

Aber auch im Bereich der rein immobilienverwaltenden Gesellschaften gibt es große Unterschiede bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages; selbst bei auf den ersten Blick identen Konstellationen können völlig unterschiedliche inhaltS. 73liche Regelungen entstehen – ausgehend von Gesellschaftszweck und dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander. Dies zeigt sich besonders anschaulich am Vergleich von Praxisfall I und Praxisfall II. Bei beiden Fällen bestehen die gleichen Grundvoraussetzungen (drei Gesellschafter, ein Wohnungseigentumsobjekt), jedoch völlig konträre Zielsetzungen (Vermietung vornehmlich zu Erhaltungszwecken im Gegensatz zu Vermietung aus wirtschaftlichen Investitionszwecken) und ein gänzlich anderes Verhältnis der Gesellschafter zueinander (familiäre Verbindung im Gegensatz zu rein wirtschaftlicher Verbundenheit).

Unerlässlich ist es daher immer, bei der gesellschaftsvertraglichen Gestaltung auf die konkreten Umstände Bedacht zu nehmen. Auch vor diesem Hintergrund sollen die in diesem Leitfaden präsentierten „Musterformulierungen“ nicht als allgemein gültige und vollständige Vertragsmuster gesehen werden, die ohne nähere Überprüfung und Anpassung übernommen und angewendet werden können. Sie sind vielmehr als Denkanstöße und Regelungsvorschläge für Rechtsberater und Vertragsverfasser zu sehen bzw sollen als Inspiration für mögliche Gestaltungsvarianten dienen.