S. 235 IV a. Bauanzeigeverfahren und vereinfachte Baubewilligungsverfahren

S. 235 A. Bauanzeigeverfahren mit Zustimmung der Nachbarn

§ 17 der Bgld BO 1997 kennt ein Bauanzeigeverfahren alternativ zum Baubewilligungsverfahren, welches unter bestimmten Voraussetzungen für an sich bewilligungspflichtige Bauvorhaben zulässig ist. Eine dieser Voraussetzungen ist, dass Zustimmungserklärungen aller Nachbarn vorliegen müssen. Bei Vorliegen der Zustimmungserklärung aller Nachbarn und der sonstigen Voraussetzungen hat die Baubehörde innerhalb von sechs Wochen ab Einlangen der vollständigen Bauanzeige die Baufreigabe auszusprechen, die als Baubewilligung gilt. Bei Auflagen, Bedingungen oder Befristungen kommt eine solche Baufreigabe nicht in Betracht. Gegenstand einer solchen Bauanzeige kann nach § 17 Abs 1 die Errichtung und Änderung von Wohngebäuden bis zu einer Wohnnutzfläche von insgesamt 200 m² und der dazugehörigen Nebengebäude (zB Garagen, Gartenhäuschen) sowie von sonstigen Gebäuden bis zu einer Nutzfläche von insgesamt 200 m², die Errichtung und Änderung von Bauwerken sowie die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden sein. Die Baupläne und Baubeschreibungen sind von einem Zivilingenieur oder befugten Planverfasser zu erstellen und er hat mit seiner Unterschrift zu bestätigen, dass durch das Bauvorhaben baupolizeiliche Interessen nicht verletzt werden. Diese baupolizeilichen Interessen werden im § 3 aufgezählt und danach sind Bauvorhaben nur zulässig, wenn sie

Hinsichtlich der Zustimmungserklärung der Nachbarn, also der Eigentümer jener Grundstücke, die von den Fronten des Baues weniger als 15 m entfernt S. 236 sind, hat die Unterfertigung der Pläne mit Angabe des Namens und Datums der Unterfertigung zu erfolgen. Wenn die Baufreigabe nicht erteilt werden kann oder mit Auflagen, Bedingungen oder Befristungen zu verbinden wäre oder sonstige Gründe vorliegen, die die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens erfordern, hat die Baubehörde den Bauwerber binnen 6 Wochen unter Angabe des Grundes aufzufordern, um Baubewilligung nach § 18 anzusuchen. Nach § 17 Abs 5 hat die Baubehörde den Bauwerber zwei Ausfertigungen der mit dem Freigabevermerk versehenen Einreichunterlagen nachweislich zuzustellen und die Nachbarn von der Baufreigabe zu verständigen. Nach der Zustellung darf mit dem Bauvorhaben begonnen werden. Gegen eine solche Baufreigabe ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

§ 3 Sbg Baupolizeigesetz kannte gleichfalls bloß anzeigepflichtige Maßnahmen mit Zustimmung von Nachbarn, doch hat der VfGH Teile dieser Bestimmung mit Erkenntnis vom 27.9.2003, G 18, 19/03, Slg 16.982 sowie G 20/03, Slg 16.983 als verfassungswidrig aufgehoben, wie Giese in dem Aufsatz „Verfassungsrechtliche Grenzen für das Bauanzeigeverfahren nach dem Sbg BauPolG 1997“, ZfV 2004/8 ff, dargetan hat und in seinem Kommentar zum Salzburger Baurecht (S 208 ff) näher ausführt. Der Landesgesetzgeber hat schließlich § 3 zur Gänze aufgehoben (LGBl 2004/65). Im § 10 wurde nunmehr ein vereinfachtes Verfahren näher geregelt und diesem Verfahren sind auch die Nachbarn beizuziehen (vgl Giese, Das vereinfachte Baubewilligungsverfahren nach dem Sbg BauPolG 1997, bbl 2005, 177 ff).

§ 20 Stmk BO 1995 kennt anzeigepflichtige Bauvorhaben. Für Neu-, Zu- und Umbauten von Kleinhäusern wird ausdrücklich das Einverständnis der Nachbarn, deren Grundstücke bis zu 6,0 m von den Bauplatzgrenzen entfernt liegen, verlangt, und zwar durch Unterschreibung der Baupläne. Bei Errichtung, Änderung oder Erweiterung von Abstellflächen bis zur einer bestimmten Zahl von Krafträdern und Kraftfahrzeugen mit einer Begrenzung des Höchstgewichts einschließlich der erforderlichen Zu- und Abfahrten, für Garagen mit gleichartigen Begrenzungen, für Schutzdächer (Flugdächer) und Nebengebäuden ist gleichfalls die Zustimmung der genannten Nachbarn auf die genannte Weise gefordert. Das gilt auch für Veränderungen des natürlichen Geländes von im Bauland gelegenen Grundflächen und solcher im Freiland, die an das Bauland angrenzen, wenn die Eigentümer der an den Bauplatz angrenzenden Grundstücke durch Unterfertigung der Baupläne ausdrücklich ihr Einverständnis mit dem Vorhaben erklärt haben (näher § 20). Für andere anzeigepflichtige Vorhaben ist dies nicht erforderlich. Das Verfahren regelt § 33 und endet beim positiven Ausgang mit einer Baufreistellung, die mit Zustellung als Genehmigung gilt. Interessant ist, dass die Genehmigung ua dann erlischt, wenn ein Nachbar im Sinne der Regelung des § 20 auf den Bauplänen keine Unterschrift geleistet hat und dies bis zum Ablauf von acht Wochen nach Baubeginn der Baubehörde angezeigt hat. Zu erwähnen ist noch, dass durch die sogenannte Handymastennovelle LGBl 2002/33 im § 20 Z 3 lit e auch sichtbare Antennen- und Funkanlagentragmasten als anzeigepflichtige Vorhaben, für die eine Zustimmung der Nachbarn nicht erforderlich ist, S. 237 aufgenommen wurden, jedoch im § 33 Abs 2 Z 4 für bestimmte bezeichnete Baulandkategorien bis zu einer Entfernung von 300 m zusätzlich Unterschriften von Grundeigentümern in diesem Bereich gefordert wurden und bei Nichtvorliegen der erforderlichen Unterschriften ein Baubewilligungsverfahren einzuleiten ist, in dem den genannten Grundeigentümern Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (Anhörungsrecht), wie § 33 Abs 5a BO festsetzt. Näher siehe die Ausführungen zu den genannten Paragrafen in dem von Trippl und mir herausgegebenen Steiermärkischen Baurecht, 4. Auflage.

Anzeigepflichtige Bauvorhaben kennt auch § 25 OÖ BO, wobei zuletzt in der Fassung der Nov LGBl 2006/96 zwischen einer Reihe von Vorhaben unterschieden wird, für die die Nachbarn durch ihre Unterschrift auf dem Bauplan zu erklären haben, gegen das Bauvorhaben keine Einwendungen zu erheben und anderen bloß anzeigepflichtigen Vorhaben, wo dies nicht der Fall ist. Zu den erstgenannten Bauvorhaben gehören nach § 25 Abs 1 Z 1 der Neu-, Zu- oder Umbau von Kleinhausbauten und von sonstigen Wohngebäuden, ausgenommen Hochhäuser, einschließlich der zugehörigen Stellplätze für Kraftfahrzeuge sowie der allenfalls vorgeschriebenen Neben- und Gemeinschaftsanlagen sowie nach Z 2 lit a der Neu-, Zu- oder Umbau von Betriebsgebäuden – einschließlich von solchen der Land- und Forstwirtschaft – mit einer bebauten Fläche bis zu 300 m² und einer Gebäudehöhe von höchstens 9 m, bei Zubauten jedoch bis zur Höhe des bestehenden Gebäudes, wenn die Betriebsgebäude weder zum dauernden Aufenthalt von Menschen noch zur Tierhaltung bestimmt sind, sowie nach lit b der Neu-, Zu- oder Umbau von Nebengebäuden. Auch hier ist Voraussetzung für die Baufreistellung nach § 25a, dass die Übereinstimmung des Bauvorhabens mit dem Bebauungsplan und allen baurechtlichen Vorschriften von einem befugten Planverfasser schriftlich bestätigt wurde und vor allem die Überwachung der gesamten Bauausführung von befugten Bauführern und erforderlichenfalls von besonderen sachverständigen Personen übernommen und diese Übernahme schriftlich bestätigt wurde. Siehe näher die genannten § 25 und 25a sowie die Ausführungen von Neuhofer in der völlig neu bearbeiteten Auflage des Oberösterreichischen Baurechts aus dem Jahr 2007.

Die Vbg BO 2001 kennt, wie bisher, eine übliche Unterscheidung zwischen bewilligungspflichtigen Bauvorhaben (§ 18) und anzeigepflichtigen Bauvorhaben (§ 19), doch bestimmt § 25 Abs 1, dass dann, wenn Nachbarn dem Bauvorhaben zustimmen, sie ab Zustimmung gar nicht mehr Parteien des Verfahrens sind. Die Zustimmung hat durch schriftliche Erklärung auf den Plänen zu erfolgen und ist ab ihrem Einlangen bei der Behörde unwiderruflich. Eine durchaus praktische Vorgangsweise, die die Durchführung des Verfahrens wesentlich erleichtert und vereinfacht.

S. 237 B. Bauanzeigeverfahren ohne Zustimmung der Nachbarn

Bauanzeigeverfahren im bisher üblichen Sinn (für geringfügige Vorhaben) kennen § 62 WBO, § 20 Abs 2 TBO und § 19 Vbg BO. Schon etwas erweitert sind S. 238 die anzeigepflichtigen Vorhaben nach § 15 NÖ BO. Eine besondere Anzeigemöglichkeit für bestimmte bewilligungspflichtige Vorhaben regelt § 16 NÖ BO.

Das Öberösterreichische und das Steiermärkische Baurecht unterscheiden sowohl Bauanzeige ohne Zustimmung der Nachbarn als auch solche mit Zustimmung der Nachbarn (siehe näher unter 1.).

§ 16 Bgld BO kennt geringfügige Bauvorhaben, die spätestens 14 Tage vor Baubeginn der Baubehörde schriftlich mitzuteilen sind. Es handelt sich dabei nach § 16 Abs 1 um Maßnahmen zur Erhaltung, Instandsetzung oder Verbesserung von Bauten oder Bauteilen sowie sonstige Bauvorhaben, an denen keine baupolizeilichen Interessen (§ 3) bestehen. In den Erläuternden Bemerkungen werden als solche Bauvorhaben beispielsweise angeführt: Folientunnel, Glashäuser, Kleinkompostieranlagen, PKW-Abstellplatze (bis 3 Kfz), (fertige) Wasserbecken, Pergolen, Gartenlauben, Gerätehütten und Gartenhäuschen, Werbe- und Ankündigungseinrichtungen, Antennen- und Funkanlagen bis zu 3 m Höhe sowie Baustelleneinrichtungen. Die Baubehörde hat in Zweifelsfällen schriftlich festzustellen, ob ein geringfügiges Bauvorhaben vorliegt oder ein Bauverfahren durchzuführen ist. Diese Feststellung hat auf Verlangen der Partei in Bescheidform zu ergehen.

S. 238 C. Bewilligungsfreie Vorhaben

Eine Anzeigepflicht kannte auch die Kä BO, die sogar 1992 hinsichtlich des Umfanges der betroffenen Vorhaben erweitert worden war, aber durch die Novelle 1996 abgeschafft wurde und dafür, wie den EB zu § 7 zu entnehmen ist, die neue Kategorie bewilligungsfreier Vorhaben einführte. ¹ Solche Vorhaben müssen nach § 7 Abs 3 den Anforderungen der § 13 Abs 2 lit a–c, 17 Abs 2, 26 und 27 Kä BO sowie den Kärntner Bauvorschriften und dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan entsprechen, hinsichtlich des Flächenwidmungsplanes reicht die Entsprechung an die zulässigen Abweichungen vom Flächenwidmungsplan nach § 14 BO.

Vor dem Beginn der Ausführung ist das Vorhaben – ausgenommen Vorhaben, die in Entsprechung eines baubehördlichen Auftrages ausgeführt werden – der Behörde schriftlich mitzuteilen (§ 7 Abs 4); erfolgt keine Mitteilung, ist dies nach § 50 Abs 1 lit e Z 7 strafbar. Hier erfolgt an sich keine präventive Kontrolle, wie dies etwa für ein Baubewilligungsverfahren und auch ein Bauanzeigeverfahren typisch ist, sondern nur eine repressive Kontrolle, für die das „baupolizeiliche Instrumentarium“ (EB) angepasst wurde. Hier haben Nachbarn auch bei Vorhaben nach § 7 (ausgenommen eine geänderte Verwendung als Freizeitwohnsitz) bei Verletzung ihrer subjektiv-öffentlichen Rechte einen Rechtsanspruch auf Erlassung von Bauaufträgen (§ 34 Abs 4).

Eine Aufzählung bewilligungsfreier Bauvorhaben kennen auch andere Bauordnungen, S. 239 so etwa § 62a WBO eine längere Aufzählung, wobei unter Abs 1 Punkt 1 alle Bauvorhaben erfasst wurden, die nicht unter § 60 (bewilligungspflichtige), § 61 (gefährdende oder belästigende Anlagen), § 62 (anzeigepflichtige) fallen. § 62a Abs 2 bestimmt, dass der Bauherr sich zur Auführung aller bewilligungsfreier Bauvorhaben, soweit dafür ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, eines Bauführers zu bedienen hat, der nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften zur erwerbsmäßigen Vornahme dieser Tätigkeit berechtigt ist. Nach Abs 3 dieser Gesetzesstelle müssen die bewilligungsfreien Bauvorhaben den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften entsprechen und sind andernfalls zu beseitigen; gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge nach § 129 Abs 10 erteilen. Solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Weitere Regelungen kennen die Abs 3a–7.

Bewilligungs- und anzeigefreie Bauvorhaben kennen auch § 26 OÖ BO und § 21 Stmk BO, wobei hier vor Ausführung das bewilligungsfreie Vorhaben der Gemeinde schriftlich mitzuteilen ist und durch das Vorhaben Bau- und Raumordnungsvorschriften nicht verletzt werden dürfen.

Unter dem Titel „Geringfügige Bauvorhaben“ nennt § 16 Abs 1 Bgld BO Maßnahmen zur Erhaltung, Instandsetzung oder Verbesserung von Bauten und Bauteilen sowie sonstige Bauvorhaben, an denen keine baupolizeilichen Interessen (§ 3) bestehen, die keines Bauverfahrens bedürfen, aber der Baubehörde spätestens 14 Tage vor Baubeginn schriftlich mitzuteilen sind. In Zweifelsfällen hat die Baubehörde nach Abs 2 schriftlich festzustellen, ob ein geringfügiges Bauvorhaben vorliegt oder ein Bauverfahren durchzuführen ist. Diese Feststellung hat auf Verlangen einer Partei (§ 21) in Bescheidform zu ergehen. In den Erläuternden Bemerkungen werden auch sonstige Bauvorhaben, beispielsweise Folientunnel, Glashäuser, Kleinkompostieranlagen, PKW-Abstellplätze bis 3 Kfz, fertige Wasserbecken, Pergolen, Gartenlauben, Gerätehütten und Gartenhäuschen, Werbe- und Ankündigungseinrichtungen, Antennen- und Funkanlagen bis zu 3 m Höhe sowie Baustelleneinrichtungen genannt. Der Ausdruck Bauvorhaben ist hier also offensichtlich nicht im Sinne der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 4 Bgld BO verwendet, denn dort werden als Bauvorhaben die Errichtung, Änderung oder der Abbruch von Gebäuden oder Bauwerken und damit im Zusammenhang stehende Maßnahmen genannt, die baupolizeiliche Interessen berühren. Gerade hier sollen aber mit der Bezeichnung geringfügige Bauvorhaben im Titel des § 16 solche gemeint sein, an denen keine baupolizeilichen Interessen bestehen. Zu Recht rügen Wolfgang und Philipp Pallitsch in dem von ihnen herausgegebenen Burgenländischen Baurecht in Anmerkung 3, Seite 197, diese terminologische Uneinheitlichkeit des Wortes Bauvorhaben im Titel des Paragrafen. Im Erkenntnis des VwGH vom 23.3.1999, 99/05/0036, wurde die Sanierung eines Kamins betreffend das Heizen von Wohnhäusern als geringfügiges Vorhaben beurteilt, weil Nachbarn solche Immissionen im Rahmen des üblichen Ausmaßes hinzunehmen haben. Anders beurteilte der VwGH die Errichtung einer Pergola, einer S. 240 Weinlaube und eines Rosenrankgerüstes, die nach den erläuternden Bemerkungen zu § 16 als geringfügige Bauvorhaben beurteilt werden können, weil mit deren Errichtung jedenfalls baupolizeiliche Interessen im Sinne des § 3 Z 1, Z 3 lit a und Z 4 des Gesetzes berührt werden. Insbesondere sei die Frage zu prüfen, ob raumordnungsrelevante Gründe im Sinne des § 20 Abs 5 lit d Bgld Raumplanungsgesetz den zu beurteilenden baulichen Maßnahmen entgegenstehen (VwGH 16.9.2003, 2002/05/0728). Ein Abweichen von einer Baubewilligung könne für sich allein nicht als ein geringfügiges Bauvorhaben beurteilt werden, stellte der VwGH mit Erkenntnis vom 18.3.2004, 2003/05/0106 fest; hier ging es etwa um den Einbau einer anderen als der ursprünglich vorgesehenen Geschoßdecke, also um baupolizeiliche Interessen im Sinne der Festigkeit und Standsicherheit des Gebäudes.

Der Ausdruck bewilligungsfreies Vorhaben bzw geringfügiges Vorhaben bedeutet auch bei gegebenen Aufzählungen nicht schlechthin, dass mit einem solchen Vorhaben Nachbarn nicht beeinträchtigt sein könnten und bei einer tatsächlich gegebenen Beeinträchtigung könnte es durchaus notwendig sein, bei Uneinsichtigkeit des Bauwerbers die Hilfe der Baubehörde in Anspruch zu nehmen, was wohl nur selten der Fall sein wird. An sich sind die Aufzählungen so gehalten, dass damit sowohl eine Zurücknahme einer früher gegebenen Bewilligungspflicht bzw Anzeigepflicht gegeben ist, was einerseits auch eine Entlastung der Baubehörde bringen soll und andererseits den Grundsatz der Baufreiheit in größerem Maß als noch vor einigen Jahrzehnten zum Durchbruch bringt.

Ähnlich wie nach der Bgld BO sieht § 20 Vbg BO unter dem Titel „freie Bauvorhaben“ solche vor, die weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen. Dies gilt nach dem Gesetzestext besonders für bloße Erhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten sowie unwesentliche Änderungen von Bauwerken oder sonstigen Anlagen. Im Motivenbericht wird sodann eine Aufzählung solcher Bauvorhaben gegeben, wobei betont wird, dass die sonstigen Bestimmungen der BO auch für freie Bauvorhaben gelten und die Verantwortung und Haftung für eine den baurechtlichen Bestimmungen entsprechende Planung und Ausführung freier Bauvorhaben ausschließlich beim Bauherrn sowie den planenden und ausführenden Personen liegt. Der Begriff Bauvorhaben und Bauwerk wird in § 2 Vbg BO ausdrücklich bestimmt (siehe näher das von Germann und Hämmerle herausgegebene Vorarlberger Baugesetz).

Die TBO 2001 nennt im § 20 nicht nur bewilligungspflichtige (Abs 1) und anzeigepflichtige (Abs 2) Bauvorhaben, sondern in Abs 3 auch Ausnahmen, also solche, die weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen.

S. 240 D. Das vereinfachte Baubewilligungsverfahren nach der Kärntner Bauordnung

Das vereinfachte Baubewilligungsverfahren nach § 24 Kä BO soll nach den EB zur Novelle 1996 für den typischen „Häuslbauer“ die Möglichkeit schaffen, durch rasches und effizientes Verwaltungshandeln in kurzer Zeit über eine rechtskräftige S. 241 Baubewilligung zu verfügen und damit auch Kosten zu sparen. Gleichzeitig werden die rechtsstaatlichen Anforderungen an den Nachbarschutz aufrechterhalten. Das Verfahren kann bei allen bewilligungspflichtigen Vorhaben nach § 6 Kä BO zum Tragen kommen, ausgenommen die Änderungen des Verwendungszweckes, sofern es sich um Gebäude handelt, die ausschließlich Wohnzwecken dienen, eine maximale Höhe von 9,50 m, eine gesamte Wohnnutzfläche von höchstens 400 m², höchstens zwei Vollgeschosse und höchstens vier Wohnungen haben. Die Beschleunigung soll durch die Verpflichtung zur unverzüglichen Entscheidung, spätestens aber binnen vier Monaten, die Möglichkeiten des Absehens von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, eine eingeschränkte Prüfungspflicht der Behörde (laut EB durch eine Ausklammerung der „Bautechnik“) und vor allem durch eine eingeschränkte Parteistellung von Nachbarn und deren Rechte zur Erhebung von Einwendungen erreicht werden. Als Nachbarn kommen nur Anrainer und Eigentümer (Miteigentümer) jener Grundstücke in Betracht, die vom Baugrundstück nur durch eine Verkehrsfläche getrennt sind (§ 24 lit g). Es dürfen nur öffentlich-rechtliche Einwendungen im Sinne des § 23 Abs 3 lit a bis g erhoben werden (§ 24 lit b), doch sind dies ohnehin die wichtigsten Einwendungen, nämlich betreffend widmungsgemäße Verwendung des Baugrundstückes, die Bebauungsweise, die Ausnutzbarkeit des Baugrundstückes, die Lage des Vorhabens, die Abstände von den Grundstücksgrenzen und von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen auf Nachbargrundstücken, die Bebauungshöhe und die Brandsicherheit. Einwendungen betreffend Schutz der Gesundheit (lit a) und den Immissionsschutz (lit f) können bei Wohngebäuden ohnehin (kaum) zielführend sein. Binnen zwei Wochen haben die Nachbarn die Möglichkeit zu einer Stellungnahme (§ 24 lit a), zu einer mündlichen Verhandlung sind nur Nachbarn persönlich zu laden, die Einwendungen im Sinne der lit a erhoben haben (§ 24 lit b). Dieses Verfahren (siehe näher § 24 im Anhang) scheint mir tatsächlich zu dem Ziel einer „Vereinfachung“ und „Straffung“ (EB) zu führen, Nachbarrechte werden aber dabei vertretbar geschmälert. Gegenüber dem Anzeigeverfahren mit einer erforderlichen Zustimmung der Nachbarn ist der Vorteil für den Bauwerber, dass ohne Zustimmung der Nachbarn eine Beschleunigung zu erwarten ist. Pallitsch und ich haben in der kommentierten Ausgabe des Kärntner Baurechts bemerkt, dass in der Praxis das Wort „unverzüglich“ wirklich ernstgenommen werden sollte. Die gegenüber § 73 AVG verkürzte Entscheidungsfrist von spätestens 4 Monaten ermöglicht nicht nur eine frühere Anrufung der in Betracht kommenden Oberbehörde im Verwaltungsverfahren, sondern auch die frühere Erhebung einer Säumnisbeschwerde an den VwGH seit der Nov BGBl I 1998/158. Siehe im Übrigen näher die genannte kommentierte Gesetzesausgabe.

S. 241 E. Das vereinfachte Baubewilligungsverfahren nach der Wiener Bau ordnung

In der 5. Auflage dieses Buches habe ich das durch die Nov LGBl 1996/42 in die S. 242 WBO als § 70a aufgenommene Baubewilligungsverfahren als aus der Sicht der Nachbarn äußerst problematisch beurteilt. Ich habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der VfGH zu prüfen haben wird, ob eine solche Art von Verfahren in einem demokratischen Rechtsstaat verfassungsrechtlich unbedenklich ist. In Anmerkung 9 (Seite 211 ff der 5. Auflage) habe ich damals von einem Verfahren berichtet, in welchem ein Freund erst durch eine Bauführung auf dem Nachbargrund davon erfuhr, dass dort ein mehrstöckiges Wohnhaus neben der Villa seiner Mutter errichtet werden soll und diese Bauführung trotz der erhobenen Einwendungen weitergeführt worden ist. Da mir aus mehreren Gründen Regelungen des § 70a verfassungswidrig schienen, habe ich mich vehement für eine Aufhebung dieser Regelungen eingesetzt, was letztlich auch zur Aufhebung des § 70a durch das Erkenntnis vom 12.12.2000, Slg 16.049 führte. In den Erläuternden Bemerkungen wurde die Einführung des § 70a WBO damit begründet, dass die Zeit zur Erlangung der Berechtigung für eine Bauführung wesentlich verkürzt werden soll und die Verantwortlichkeit von der Behörde auf einen Ziviltechniker übertragen wird, welcher bestätigt, dass das Bauprojekt unter Beachtung der öffentlichrechtlichen Vorschriften erstellt wurde. Es stellte sich also zunächst überhaupt die Frage, ob die Baubehörde in einem Rechtsstaat überhaupt ihre Pflicht für die ordnungsgemäße Vollziehung eines Gesetzes auf einen Ziviltechniker übertragen darf. Für Nachbarn bedeutete dieses Verfahren, dass sie zunächst überhaupt nicht beigezogen, von dem Verfahren überhaupt nicht verständigt werden, ja nicht einmal vom Baubeginn. Im konkreten Fall hatte die Bauoberbehörde nach vorgenommenen Projektänderungen, zu denen die Bauwerberin aufgefordert worden ist, die Berufung als unbegründet abgewiesen und in einer Beschwerde nach Art 144 B-VG wurden ausführlich die Bedenken gegen die Verfassungswidrigkeit des § 70a WBO vorgetragen, die den VfGH veranlassten, das Beschwerdeverfahren zu unterbrechen und ein Gesetzesprüfungsverfahren einzuleiten, und zwar auch hinsichtlich der Ausnahmeregelung des § 75 Abs 9 WBO, was gleichfalls in der Beschwerde an den VfGH angeregt worden war. Beide Gesetzesstellen hat der VfGH als verfassungswidrig aufgehoben und mit gleichem Zeitpunkt im Verfahren nach Art 144 B-VG den angefochtenen Bescheid aufgehoben.

Der VfGH ging davon aus, dass der Gesetzgeber die Mitwirkung von Ziviltechnikern im Baubewilligungsverfahren, deren Bestätigungen als öffentliche Urkunden entsprechend berücksichtigt werden, vorsehen darf. „Das Rechtsstaatsprinzip erfordert es jedoch, dass nicht der Ziviltechniker die Entscheidung, ob eine Bauführung wegen Übereinstimmung mit den zwingenden Bestimmungen des Baurechts öffentlich-rechtlich zu gestatten ist, bereits durch seine Erklärung vorwegnimmt, sondern die Baubehörde diese Entscheidung trifft. Dies ist aber nur dann sichergestellt, wenn die Baubehörde in der Lage ist, die Bestätigung des Ziviltechnikers in jede Richtung hin zu überprüfen und, wenn sie feststellt, dass das Bauvorhaben mit zwingenden Bestimmungen des Baurechts nicht übereinstimmt, die Errichtung des Bauvorhabens zu untersagen.“ Eine solche vollständige Prüfung hatte der Landesgesetzgeber der Behörde nicht zur Pflicht gemacht.

S. 243 Der VfGH hat in seinem Erkenntnis weiter Folgendes ausgeführt, und zwar im Hinblick auf ein Vorbringen der Landesregierung in der Gegenschrift:

„Der Hinweis auf Strafsanktionen und Disziplinarmaßnahmen vermag an dem sich aus dem Rechtsstaatsgebot ergebenden Erfordernis der Unabhängigkeit jenes Organs, das ein Gutachten zur Frage der Übereinstimmung eines Bauvorhabens mit bautechnischen Bestimmungen erstattet, nichts zu ändern. Strafsanktionen und Disziplinarmaßnahmen mag präventiver Charakter zukommen, das Rechtsstaatsgebot erfordert ausdrückliche Vorkehrungen, um zu verhindern, dass der mit dem Bauwerber durch gemeinsame wirtschaftliche Interessen verbundene Planverfasser gleichzeitig ein Gutachten darüber abgibt, ob der von ihm verfasste Plan unter Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorschriften verfasst wurde, insbesondere jener, die subjektivöffentliche Nachbarrechte (§ 134) begründen.“

In § 70a Abs 1 wurde nunmehr ausdrücklich auch bestimmt, dass der Ziviltechniker eine vom Bauwerber und vom Planverfasser verschiedene Person sein muss (im durchgeführten Verfahren hatte sich ein Ziviltechniker die Richtigkeit seiner Pläne als Planverfasser bestätigt, deren teilweise Unrichtigkeit im Verfahren letztlich völlig eindeutig festgestellt worden ist).

Des Weiteren hat der VfGH in seiner Entscheidung auch Folgendes ausgeführt:

„Dem Gesetzgeber ist es von Verfassungs wegen nicht verwehrt, eine Regelung zu treffen, gemäß der die Frage der Zulässigkeit der Bauführung – in Form der Nichtuntersagung der Bauführung – zunächst nicht mit den Nachbarn erörtert wird, sondern gemäß der die Nachbarn erst im Nachhinein und nur zeitlich begrenzt die Möglichkeit erhalten, Einwendungen zu erheben und damit zu beantragen, dass die Baubewilligung versagt wird.

§ 70a Abs 7 gewährt jedoch dem Nachbarn das Recht, nachträglich Einwendungen zu erheben, nur bis längstens drei Monate nach dem angezeigten Baubeginn (§ 124 Abs 2). Der VfGH äußerte im Prüfungsbeschluss einerseits Bedenken, das Anknüpfen an den angezeigten Baubeginn biete keine Gewähr dafür, dass der Nachbar rechtzeitig Einwendungen erheben kann und führte andererseits ins Treffen, der Nachbar sei mangels Akteneinsicht nur schwer in der Lage, gem § 134a zulässige Einwendungen zu erheben.“ Der VfGH hielt beide Bedenken weiterhin für begründet.

Abschließend führte der VfGH zu diesem Thema aus: „Um den Nachbarn, der erst mit der Erhebung von Einwendungen Parteistellung erlangt, vor Eingriffen in seine Rechtsposition ausreichend zu schützen, hätte es daher einer – über § 17 Abs 1 erster Satz AVG hinaus (und innerhalb der Grenzen des Art 20 Abs 3 B-VG und des § 1 DSG) – klaren Regelung bedurft, dass dem Nachbarn das subjektive Recht auf Akteneinsicht zur Erhebung von Einwendungen zur Erlangung der Parteistellung im Sinne des § 70a Abs 7 zusteht.

Die Bedenken, dass die Ausgestaltung des vereinfachten Baubewilligungsverfahrens sowohl dem Gleichheitssatz als auch dem Rechtsstaatsprinzip widerspricht, S. 244 haben sich daher als zutreffend erwiesen.“

Vor der Entscheidung des VfGH haben sich Juristen der Stadt Wien bemüht, die Verfassungsmäßigkeit des damaligen § 70a WBO zu begründen, auch mein Mitautor Geuder. In seinem Aufsatz „Die Neuordnung des Wiener Baurechts“, ² hat er behauptet, es könne von einem befugten Ziviltechniker doch nicht angenommen werden, dass er ohne Beachtung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften Unterlagen verfasse, weil er damit straf-, zivil- und standesrechtlich haftbar wäre. Zu Recht hat aber Geuder in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass die ursprüngliche Formulierung des Gesetzesentwurfes, wie es in den von mir wiedergegebenen erläuternden Bemerkungen heißt, nicht so beschlossen worden sei. Die Kontrollpflicht bleibe doch bei der Behörde und der Ziviltechniker habe nichts anderes zu erfüllen, als er ohnehin zu tun bisher verpflichtet gewesen sei. Moritz hat in der damals von ihm kommentierten Gesetzesausgabe ³ als auch in seinem Aufsatz „Die Wahrung und Durchsetzung öffentlicher Interessen im Baurecht“ behauptet, die Nachbarrechte blieben vollinhaltlich gewahrt und die Nachbarn hätten keine Möglichkeit mehr, im Verfahren das Baugeschehen zu verzögern. ⁴ Auch Kirchmayer hat in dem Aufsatz „Das vereinfachte Baubewilligungsverfahren nach der Bauordnung für Wien“, ⁵ besonders auf die Befugnis des Ziviltechnikers verwiesen, öffentliche Urkunden auszustellen, doch ist hier nach der Aufhebung des § 70a durch den VfGH nicht näher auf alle diese Einführungen einzugehen. Funk/Kettenbach haben in ihrem Aufsatz „Ziviltechniker als Quasi-Beliehene“ die rechtliche Konstruktion und Struktur des vereinfachten Baubewilligungsverfahrens näher untersucht. ⁶ Sie haben an der Konstruktion einer Privatisierung von Behördenfunktionen durch Betrauung von quasi-beliehenen Privaten mit Verfahrensfunktionen grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedenken erhoben und elementare Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens durch das vereinfachte Baubewilligungsverfahren als nicht gewährleistet erachtet. Auch ich habe mich in dem Aufsatz „Zur Auslegung des § 70a in der Bauordnung für Wien“ im Schrifttum geäußert, insbesondere zu den Ausführungen von Funk/Kettenbach ⁷ Stellung genommen und kritisiert, dass in Wahrheit die bisherige präventive Kontrolle durch die Behörde im Baubewilligungsverfahren zurückgenommen worden sei. Im Übrigen hatten Funk/Kettenbach zu Recht darauf verwiesen, dass die Ausbildung der Ziviltechniker nicht jenes Maß an Rechtswissen und methodischer Sicherheit gewährleiste, welches erforderlich ist, um im Rahmen des vereinfachten Bewilligungsverfahrens die zu beurteilenden Rechtsfragen in allen Fällen verlässlich lösen zu können. Zur S. 245 aufhebenden Entscheidung des VfGH habe ich unter dem Titel „Zur Verfassungswidrigkeit des vereinfachten Baubewilligungsverfahrens nach § 70a der Bauordnung für Wien“ näher Stellung genommen. ⁸

Da der Wiener Landesgesetzgeber noch vor der Aufhebung des § 70a durch den VfGH eine materielle Derogation für die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des § 70a durch die Nov 1998 zum AVG ausschließen wollte, wurde § 70a neuerlich beschlossen und im LGBl 1998/61 neu kundgemacht. Der VfGH hat daher mit Erkenntnis vom 20.6.2001, G 25/01, Slg 16.215, ein zweites Mal § 70a WBO als verfassungswidrig aufgehoben.

Der Landesgesetzgeber hat daraufhin diesen Paragraf in abgänderter Form neu beschlossen und mit LGBl 2001/91 kundgemacht. Nunmehr wurde im § 70a Abs 1 ausdrücklich bestimmt, dass der Ziviltechniker vom Bauwerber und Planverfasser verschieden sein muss und zu diesen Personen in keinem Dienstoder Organschaftsverhältnis stehen darf, wenn er im Rahmen seiner Befugnis bestätigt, dass die Baupläne und erforderlichen Unterlagen unter Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften verfasst worden sind. Abs 1 nennt sodann eine Reihe von Bauvorhaben, die vom vereinfachten Baubewilligungsverfahren ausgeschlossen sind. Werden die Voraussetzungen für das vereinfachte Baubewilligungsverfahren nicht erfüllt oder ist deren Erfüllung aus den vorgelegten Unterlagen nicht beurteilbar, ist dies dem Einreicher innerhalb von einem Monat ab Einreichung nach Abs 2 mitzuteilen. In einem solchen Fall wird das Baubewilligungsverfahren gemäß § 70 durchzuführen sein. Abs 3 nennt nun jene Fragen, die die Behörde insbesondere zu prüfen hat und aus Abs 4 ergibt sich, dass nicht nur die Prüfung nach Abs 3, sondern auch nach § 67 Abs 1 WBO durchzuführen ist. Ergibt sich danach die Unzulässigkeit der Bauführung, hat die Behörde binnen zwei Monaten ab tatsächlicher Vorlage der vollständigen Unterlagen, in Schutzzonen binnen vier Monaten, die Bauführung mit schriftlichem Bescheid zu untersagen. Da § 70a Abs 6 schon dann erlaubt, mit der Bauführung zu beginnen, wenn keine Mitteilung nach Abs 2 innerhalb eines Monats erfolgt, hat der Gesetzgeber in Abs 4 klarstellen müssen, dass bei einer Untersagung der Bauführung diese einzustellen ist. Bei Baubeginn hat der Bauwerber nach Abs 7 eine deutlich und dauernd sicht- und lesbare Tafel betreffend das Bauvorhaben, das Datum des Baubeginns und der zuständigen Behörde aufzustellen. Die näheren Bestimmungen dieses und der weiteren Absätze sind zur Gänze unter XV wiedergegeben.

Hier ist vor allem noch auf § 70a Abs 8 einzugehen, wonach Nachbarn im Sinn des § 134 Abs 3 WBO ab Einreichung des Bauvorhabens bei der Behörde Akteneinsicht (§ 17 AVG) nehmen und bis längstens drei Monate nach dem Baubeginn (§ 124 Abs 2) Einwendungen im Sinn des § 134a vorbringen und damit beantragen können, dass die Baubewilligung versagt wird. Vom Zeitpunkt S. 246 der Erhebung solcher Einwendungen an sind die Nachbarn Parteien. Eine spätere Erlangung der Parteistellung (§ 134 Abs 4) ist ausgeschlossen. Wird die Baubewilligung mit schriftlichem Bescheid versagt, ist die Bauführung nach Abs 9 einzustellen. Erfolgt keine rechtskräftige Versagung der Baubewilligung oder erlangen die Nachbarn keine Parteistellung gemäß Abs 8, gilt das Bauvorhaben als mit rechtskräftigem Bescheid gemäß § 70 bewilligt. War die Bestätigung gemäß Abs 1 inhaltlich unrichtig und ergibt sich daraus eine Verletzung von subjektivöffentlichen Nachbarrechten (§ 134a), ist das Verfahren auf Antrag eines in seinen Nachbarrechten verletzten Nachbarn wieder aufzunehmen, wenn der Nachbar ohne sein Verschulden daran gehindert war, dies gemäß Abs 8 geltend zu machen. Nach dieser Regelung des Abs 10 liegt insbesondere dann ein Verschulden nicht vor, wenn die Tafel (Abs 7) nicht rechtzeitig angebracht oder vorzeitig entfernt worden ist und die Bauführung für Nachbarn als solche nicht erkennbar war. Eine Wiederaufnahme ist unzulässig, wenn seit der Fertigstellungsanzeige mehr als drei Jahre verstrichen sind. Darüber hinaus ist § 137 sinngemäß anzuwenden. In der 5. Auflage der Wiener Bauvorschriften haben Geuder und ich die Auffassung vertreten, dass § 70a für Bauwerber und Nachbarn unbefriedigend und problematisch bleibt. Es wurde zwar nunmehr die Möglichkeit der Akteneinsicht für Nachbarn in besserer Form gelöst, die Nachbarn werden aber bei Bedenken gezwungen, Einwendungen zu erheben, um Parteistellung zu erlangen, und zwar zur Vorsicht in jeder Hinsicht, um auf diese Weise die Behörde zu Antworten zu veranlassen, die ansonsten bei einer Bauverhandlung möglich gewesen wären. Nach wie vor ist die Frage offen, ob der letzte Satz des Absatzes 10, wonach eine spätere Erlangung der Parteistellung ausgeschlossen ist, einer Überprüfung durch den VfGH standhält. Ein Rechtsanspruch auf Erlassung eines Beseitigungsauftrages und einer Baueinstellung wurde den Nachbarn in diesem Verfahren nicht eingeräumt, sodass ihnen bei tatsächlicher Verletzung ihrer Rechte nur der Weg zum Staatsanwalt, zum Volksanwalt und zu Gerichten offen bleibt. Fraglich ist auch, ob in einem Verfahren dieser Art eine Projektänderung überhaupt vorgenommen werden darf, wenngleich dies nun nach § 13 Abs 8 AVG in jeder Lage des Verfahrens als zulässig erklärt wurde. Auch für den Bauwerber ist die Situation unbefriedigend, weil bei Verletzung von Nachbarrechten droht ihm eine Baueinstellung, ja auch ein Beseitigungsauftrag und in einer Reihe von Fällen wird die Frage, ob eine Verletzung von Nachbarrechten erfolgt ist, erst durch VfGH und VwGH endgültig festgestellt. Gerade bei gesetzwidrigen Raumordnungsplänen (Flächenwidmungs- und Bebauungsplänen), aber auch bei Bausperren bringt erst eine Entscheidung des VfGH nach Ausschöpfung des Instanzenzuges Gewissheit über die Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens. Es ist sohin eine große Rechtsunsicherheit gegeben, wobei auch gar nicht eindeutig vom Gesetzgeber festgesetzt ist, wann die Behörde verpflichtet ist, über erhobene Einwendungen zu entscheiden, die ihrer Meinung nach zu keiner Versagung der Baubewilligung führen oder Nachbarn mit ihren Einwendungen gar keine Parteistellung erlangen.

Schon in der 5. Auflage habe ich darauf verwiesen, dass im Gesetzestext zu Unrecht (nun Abs 10) S. 247 die Rede davon ist, dass bei Verletzung von subjektivöffentlichen Nachbarrechten das Verfahren auf Antrag des Nachbarn wiederaufzunehmen ist, weil ja mit dem Nachbarn ein Verfahren gar nicht durchgeführt worden ist, also ihm gegenüber von einer Wiederaufnahme des Verfahrens in Wahrheit keine Rede sein kann. Das bedeutet aber immerhin, dass die Baubehörde erster Instanz jene ist, die letztlich über erhobene Einwendungen von Nachbarn zu entscheiden hat. ⁹

¹ S dazu die von Pallitsch und mir kommentierte Gesetzesausgabe „Kärntner Baurecht“ (2002).

² ImmZ 1997, Heft 3, 39 ff und Heft 4, 67 ff, insb 70 f.

³ Bauordnung für Wien (1997), 175-181.

⁴ In Rebhahn, Rechtsfragen des Bauens in Kärnten, 23 ff.

⁵ bbl 1998, 22 ff.

⁶ ZfV 1997, 569 ff.

⁷ ZfV 1998/3.

⁸ bbl 2001, 142 ff.

⁹ Anders als nach § 70 Abs 2 WBO und § 59 Abs 1 Satz 2 AVG müsste mE hier im Spruch des Bescheides über die Einwendungen abgesprochen werden.