S. 183. Rahmenbedingungen für die Anwendung des Günstigkeitsprinzips

3.1. Normenbeziehungen

Normen können kollidieren. Dies geschieht immer dann, wenn sie denselben Regelungsinhalt aufweisen und nicht parallel gelten sollen oder können. Solche Normenkollisionen müssen einer Lösung zugeführt werden. Mehrere Auflösungsmöglichkeiten sind denkbar. Im Sinne der derzeitigen Konfliktlösungsmechanismen kann die speziellere Norm der allgemeineren, die jüngere Norm der älteren, oder eine Regelung aufgrund von Günstigkeitsüberlegungen vorgehen. Eine andere Möglichkeit bestünde darin, die Normen in eine Rangordnung zueinander zu setzen und anzuordnen, dass bei Höherrangigkeit Anwendungsvorrang gegeben ist.

Ein Rechtsstaat hat somit verschiedene Möglichkeiten, einen Normenkonflikt aufzulösen. Fraglich ist, ob sich all diese Kollisionsregeln miteinander verbinden lassen, oder ob manche zueinander in einem unlösbaren Widerspruch stehen.

Die Derogationsregel, dass die allgemeinere von der spezielleren Rechtsnorm abgelöst wird, schließt den Grundsatz, dass die jüngere die ältere verdrängt, nicht aus. Die beiden Derogationsregeln können eine Koexistenz führen. Es geht dabei die jüngere Norm der älteren vor, außer Letztere ist die speziellere Norm.

Die Beurteilung, ob eine speziellere Norm vorliegt, kann durchaus Schwierigkeiten bereiten. Der Normerzeuger hat aber die Möglichkeit, die Geltung der lex specialis durch ausdrückliche Anordnung außer Kraft zu setzen und dadurch den Normenkonflikt zugunsten der späteren und allgemeineren Regel zu lösen.

S. 19Theoretisch lassen sich diese Derogationsregeln auch mit dem Günstigkeitsprinzip verknüpfen. Dann geht die ältere der jüngeren Norm vor, außer die ältere wäre spezieller, ungeachtet dessen hat aber jedenfalls der günstigere Regelungsinhalt Vorrang. Auf den ersten Blick macht eine solche Kombination Sinn. Der Normengeber sieht dann die Besserstellung des Normunterworfenen als höchste Prämisse in seinem Rechtssystem an. Tatsächlich besteht bei Anwendung des Günstigkeitsprinzips zwischen gleichrangigen Rechtsquellen aber ein Problem: Es sind dann auf dieser Normenebene keine Schlechterstellungen mehr möglich. Es kann nicht mehr genommen werden, was einstmals gegeben wurde. Genau aus diesem Grund eignet sich das Günstigkeitsprinzip nicht als Kollisionsregel zwischen gleichrangigen Rechtsquellen innerhalb einer Rechtsordnung. Eine Rechtsordnung kann auf Dauer nicht funktionieren, wenn sie keine „Rückschritte“ zuungunsten der Rechtsunterworfenen erlaubt. Aus wirtschaftspolitischen, sozialpolitischen oder generalpräventiven Überlegungen sind negative Veränderungen zuungunsten der Rechtsunterworfenen oftmals unvermeidlich. Beispielsweise müssen zukünftige Pensionen oder kollektive Mindestentgelte gekürzt oder Strafen erhöht werden, um den Anforderungen des Sozial-, Wirtschafts- oder Rechtssystems gerecht zu werden. Aus diesem Grund bietet sich auf gleicher Rechtsquellenebene nur die Kombination der ersten zwei Derogationsregeln (lex specialis, lex posterior) miteinander an.

Zu untersuchen ist noch, wie sich die Derogationsregel, dass höherrangiges Recht niederrangigeres bricht, im Verhältnis zu diesen Regeln verhält. Eine parallele Anwendung ist hinsichtlich der nachgeordneten Rechtsquellen nicht denkbar. Die Anwendung des zuletzt genannten Prinzips setzt nämlich die anderen zwei Derogationsregeln hinsichtlich der untergeordneten Rechtsquelle außer Kraft. Verdrängt höherrangiges Recht das niederrangigere, erübrigt sich daher die Frage, ob auf rangniedrigerer Ebene die speziellere die allgemeinere Regelung oder die neuere die ältere außer Kraft setzt – sie finden allesamt keine Anwendung mehr.

Anders ist die Ausgangslage, wenn höherrangiges Recht niederrangiges Recht nur partiell oder gar nicht bricht. Das ist der Fall, wenn sich die übergeordnete Rechtsquelle einer relativ zwingenden oder dispositiven Rechtswirkung bedient.

Bei einer übergeordneten Rechtsquelle, die dispositiver Natur ist, greift das höherrangige Recht nur dann regulierend ein, wenn die nachgeordnete Rechtsquelle keine anderslautende Bestimmung enthält. In diesem Fall ist der Vorrang des höherrangigen Rechts durchbrochen. Günstigkeitsüberlegungen sind – in ErmanS. 20gelung von relativ zwingenden Mindestvorgaben – nicht erforderlich. Bei einer dispositiven Rechtswirkung der übergeordneten Rechtsquelle verbleibt auch zwischen den Normenebenen – mangels Normenkollision – kein Anwendungsfeld für die „Lex-Posterior-Regel“ und die „Lex-Specialis-Regel“.

Bei einer relativ zwingenden Rechtswirkung kann niederrangigeres Recht unter Einhaltung der relativ zwingenden Rechtsvorgaben durchdringen. Das Günstigkeitsprinzip findet zwischen den Rechtsquellenebenen dann Anwendung, wenn – je nach Willen des Normsetzers – nur günstigere oder zumindest gleich günstige Regelungsinhalte gegenüber der übergeordneten Rechtsquelle durchdringen sollen. Eine relativ zwingende Rechtswirkung muss aber nicht unbedingt mit Hilfe des Günstigkeitsprinzips durchbrochen werden. Hier könnte auch eine der zuvor erwähnten Kollisionsregeln („Lex-Posterior-“ bzw „Lex-Specialis-Regel“) dazu benützt werden, um die relativ zwingende Rechtswirkung der übergeordneten Rechtsquelle zu durchbrechen. Eine Kombination dieser Kollisionsregeln mit dem Günstigkeitsprinzip wäre ebenfalls denkbar. Die Sinnhaftigkeit einer solchen Vorgehensweise wäre allerdings mehrfach zu hinterfragen. Wenn eine rangniedrigere Rechtsquelle mit spezielleren, jüngeren oder günstigeren Regelungen durchdringt, nähert sich die Rechtswirkung der übergeordneten Rechtsquelle schon sehr stark einer dispositiven Rechtswirkung an. Nur ältere, nicht speziellere und nicht günstigere Regelungsinhalte wären dann auf Grundlage einer untergeordneten Rechtsquelle nicht möglich. Darüber hinaus bietet weder das Abstellen auf die Aktualität noch auf die Spezialität einer Norm eine Schutzfunktion zugunsten der Normunterworfenen. Die Regelungsinhalte könnten daher nachteilig für diese sein, sie müssten nur später erlassen und/oder spezieller sein. Der übergeordnete Normsetzer will aber bei relativ zwingenden Normen gerade einen Mindeststandard zugunsten der Normunterworfenen in Hinblick auf nachgeordnete Rechtsquellen sichern. Wäre eine jüngere oder speziellere Regelung der untergeordneten Rechtsquelle ausreichend, dann könnte sich der übergeordnete Normsetzer gleich einer dispositiven Rechtswirkung bedienen, zumindest aus dem Blickwinkel des Setzens von Mindeststandards bzw ‑ansprüchen. Das Günstigkeitsprinzip ist somit die einzige Kollisionsregel, welche in Verbindung mit relativ zwingendem Recht diesem Schutzzweck gerecht wird.

Zusammengefasst lassen sich die Kollisionsregeln – die in dieser Form für das österreichische Arbeitsrecht gelten – folgendermaßen darstellen: Auf gleicher Rechtsquellenebene dringt die jüngere Norm gegenüber der älteren und die speziellere gegenüber der allgemeineren durch. Zwischen zwei Rechtsquellenebenen geht die höherrangigere der niederrangigeren vor. Die niederrangigere Rechtsquelle genießt allerdings dann Vorrang, wenn sich die übergeordnete Normenebene nur einer dispositiven Rechtswirkung bedient. Selbiges gilt, wenn das höherrangige Recht eine relativ zwingende Wirkung aufweist und der rangniedrigere Regelungsinhalt im Rahmen des Günstigkeitsprinzips durchdringt.

S. 213.2. Der Stufenbau der Arbeitsrechtsordnung

Bestimmte Normenbeziehungen führen zu einem Stufenbau der Rechtsordnung. Die Höherrangigkeit einer Norm wäre ohne bestehende Hierarchie genauso wenig denkbar wie eine sinnvolle Anwendung des Günstigkeitsprinzips. Ein Stufenbau ist nur möglich, wenn eine einheitliche Rechtsordnung vorliegt. Diese entsteht dadurch, dass sich alle Normen, die dieser Ordnung angehören, auf eine Grundnorm zurückführen lassen. Diese bildet den für die Einheit einer Normenordnung erforderlichen einheitlichen Geltungsgrund und besagt, dass man sich so verhalten soll, wie es die Verfassung vorschreibt und implizit damit aussagt, dass man sich so verhalten soll, wie es die auf Grund der Verfassung geltenden sonstigen Rechtsnormen gebieten. Es handelt sich aber nur um eine hypothetische Grundnorm, zumindest dann, wenn man im Akt des Respektierens der Verfassung nicht Gewohnheitsrecht sehen will. Ungeachtet eines theoretischen oder faktischen Bestehens akzeptieren die Rechtsunterworfenen jedenfalls eine solche Grundnorm (entweder von sich aus oder durch Zwang), weil andernfalls ein Rechtssystem nicht funktionieren könnte.

Bei Betrachtung eines Stufenbaues der Rechtsordnung tauchen zwei Fragen auf: Wie viele Ebenen weist eine solche Rechtsquellenpyramide auf und woraus ergibt sich die Rangordnung dieser verschiedenen Rechtsgestaltungsmittel?

Eine Rangordnung kann nur dadurch entstehen, dass man den Rechtsnormen eine unterschiedliche Wertigkeit innerhalb eines Rechtssystems zuschreibt. Dies lässt sich zunächst einmal dadurch bewerkstelligen, dass die die Erzeugung regelnde Norm die höhere und die bestimmungsgemäß erzeugte Norm die niedrigere ist. Es besteht dann ein Verhältnis von Bedingung und Bedingtheit und daraus folgend ein solches der Über- und Unterordnung. Eine Rechtsnorm ist in dieser Rangordnung einer anderen dann untergeordnet, wenn sie formal und inhaltlich unmittelbar durch diese bedingt ist, das heißt, wenn ihre Form und der in dieser Form ausdrückbare Inhalt durch Normen der anderen Rechtsquelle geregelt werden. Ein solch weitreichendes Abhängigkeitsverhältnis von der übergeordneten Rechtsquelle findet man im Arbeitsrecht oftmals nicht.

So leitet beispielsweise die Betriebsvereinbarung ihre Form gar nicht, und ihren Inhalt nur in gewissen Bereichen vom Kollektivvertrag ab.

S. 22Damit ist das Arbeitsrecht aber kein Ausnahmefall. Vielmehr hat Öhlinger überzeugend dargelegt, dass sich im Allgemeinen auf Basis der rechtlichen Bedingtheit kein Stufenbau der Rechtsnormen konstruieren lässt. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Erzeugungsregeln für die jeweilige Stufe der Normenpyramide nicht immer der nächsthöheren Rechtsstufe zuordenbar sind. Vielmehr sind diese teilweise in ihrem Rang niedriger als die erzeugte Rechtsnorm oder rangmäßig gar nicht differenzierbar.

Eine stufenbauartige Anordnung lässt sich aber auch dadurch kreieren, dass man Rechtsquellen nach ihrer derogatorischen Kraft anordnet. Ein solcher Aufbau muss nicht zwingend mit jenem nach dem Kriterium der rechtlichen Bedingtheit ident sein. Man ist hier wieder im Bereich der Normenkollisionsregeln, weil eine solche Pyramide die rechtliche Gültigkeit der Kollisionsregel „lex superior derogat legi inferiori“ voraussetzt. Auf Basis dieses Derogationsverhältnisses ist es möglich, eine Rechtsquellenpyramide für das Arbeitsrecht zu schaffen.

Unbeantwortet ist weiterhin, wie viele Stufen eine solche Rangordnung aufweisen muss bzw soll. Drei Stufen sind jedenfalls notwendig, zumindest dann, wenn zwischen Verfassungs- und einfachem Gesetzesrecht unterschieden werden soll. Der Stufenbau gliedert sich dann in die Verfassung, die (auch) den rechtlichen Rahmen für die einfache Gesetzgebung schafft, und die Ebene der Individualvereinbarung, die dort schlagend wird, wo noch eine Vertragsfreiheit besteht. Dies ist bei relativ zwingenden, dispositiven oder fehlenden übergeordneten Rechtsvorgaben der Fall. Tatsächlich weist aber ein solcher Stufenbau in einem demokratischen Rechtsstaat oftmals weitaus mehr Stufen auf. Die horizontale und vertikale Gewaltenteilung ist nämlich wesentliches Merkmal einer Demokratie. Das Grundmodell ist hierbei die Aufteilung der rechtlichen Kompetenzen im Staat auf eigens dafür geschaffene (Staats-)Organe. Neben der Machtkontrolle bzw ‑teilung dient diese Zuweisung spezifischer Funktionen an eigens dafür S. 23eingerichtete Organe auch einer fachadäquaten Funktionenteilung. So können Rechtsgestalter, die in (un-)mittelbarer Berührung mit dem Rechtsproblem sind, dieses im Regelfall besser lösen, zumindest dann, wenn sie zu einer objektiven Betrachtung in der Lage sind, oder wenn ein vertretbares Ergebnis in Form einer Kollektiventscheidung erreicht wird.

Als Beispiel lässt sich die kollektive Arbeitsrechtsgestaltung nennen. Dort erzeugen Vertragspartner, welche über entsprechendes Fachwissen verfügen, Rechtsquellen, die auf einem Kompromiss der unterschiedlichen Interessenlagen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer fußen.

Aus den erwähnten Gründen beschränkt sich der einfache Gesetzgeber daher häufig nur auf eine Rahmengesetzgebung, vor allem in Form von Ermächtigungsnormen. Die tatsächliche oder weitere inhaltliche Ausgestaltung überlässt er anderen Rechtsquellen. Durch solche Ermächtigungsnormen werden dann geeignet erscheinende juristische, teilrechtsfähige oder natürliche Personen dazu legitimiert, den jeweils relevanten Bereich inhaltlich einer (weiteren und konkreteren) normativen Regelung zuzuführen. Aus diesem Blickwinkel lässt sich ein vielstufiger Aufbau der Rechtsordnung aber nicht nur mit dem demokratischen Staatssystem, sondern auch damit begründen, dass generell abstrakte Normen einer weiteren Ausgestaltung in Form von individualisierenden Akten bedürfen. Kelsen fasst dies treffend zusammen:

Wie eine Rechtsordnung die Anzahl der Stufen innerhalb einer Rechtspyramide anhand der Derogierbarkeit regelt, bleibt somit ihr selbst überlassen. Es handelt sich nicht um eine Frage der Rechtslogik. Die österreichische Arbeitsrechtsordnung hat sich für folgenden Aufbau entschieden: An oberster Stelle steht das Gemeinschaftsrecht, welches Vorrang gegenüber nahezu dem gesamten nationalen Recht genießt. Eine Einschränkung besteht nur hinsichtlich der Grundprinzipien der Bundesverfassung. Die Baugesetze der Bundesverfassung können auch durch Europarecht nicht gebrochen werden. Innerhalb des innerstaatlichen Rechts S. 24steht das Verfassungsrecht an oberster Stelle. Auf der nächsten Stufe ordnet sich das zwingende Gesetzesrecht ein. Völkerrechtliche Verträge mit arbeitsrechtlichem Inhalt haben den Rang von einfachen Bundesgesetzen. Selbst dann, wenn sie unter einem Erfüllungsvorbehalt stehen und einer Transformation in das nationale Recht bedürfen.

Der Grund für einen Erfüllungsvorbehalt liegt oftmals darin, dass diese Verträge schon aufgrund ihrer textlichen Fassung nicht unmittelbar anwendbar wären. Zudem beschließt der Nationalrat üblicherweise zur Vermeidung von Rechtsunklarheiten, dass solche Abkommen durch die Erlassung österreichischer Gesetze zu erfüllen sind.

Auf Gesetzesebene findet ebenfalls häufig die Transformation von EU-Richtlinien mit arbeitsrechtlichen Inhalten statt.

Eine Ebene darunter siedelt sich die Verordnung an. Auf derselben Stufe befinden sich der Mindestlohntarif und die Lehrlingsentschädigung, da beide Verordnungscharakter aufweisen. Darunter ordnen sich die (weiteren) für das Arbeitsrecht typischen Rechtsquellen in der Reihenfolge Kollektivvertrag/Satzung – Betriebsvereinbarung – Individualvereinbarung ein. Den Anschluss bildet das dispositive Recht, welches durch Parteienvereinbarung durchbrochen werden kann, weswegen es seinen Platz unter der Individualvereinbarung einnimmt. Dennoch setzt das Abweichen von dispositiven Rechtsvorschriften im Gegensatz zum Weisungsrecht des Dienstgebers eine Parteienvereinbarung voraus. Aus diesem Grund ist es stärker als Letzteres. Daher bildet das Weisungsrecht die letzte Stufe der Rechtsquellenpyramide. Grafisch dargestellt sieht dieser Stufenbau folgendermaßen aus:

S. 253.3. Der Stufenbau der Arbeitsrechtsordnung im Lichte des arbeitsrechtlichen Günstigkeitsprinzips

Die derogatorische Kraft von Rechtsquellen und die dadurch geschaffene Normenpyramide geben keine Auskunft darüber, welche Relevanz die einzelnen Rechtsquellenebenen für das Günstigkeitsprinzip haben. Die zentrale Frage ist nämlich nicht das Außerkrafttreten der untergeordneten Norm, sondern das Durchdringen derselben im Rahmen des Günstigkeitsprinzips.

Aufgrund dieses Umstandes lassen sich aus dem Blickwinkel des Günstigkeitsprinzips jene Regelungsstufen aus der Rechtsquellenpyramide ausscheiden, die kein Abweichen anhand des Günstigkeitsprinzips notwendig machen. Das sind die Grundnorm, die nur als Geltungsgrund der Rechtsordnung dient und das dispositive Recht. Im ersten Fall wird kein Anspruch zugunsten des Arbeitnehmers statuiert, im zweiten Fall dringt rangniedrigeres Recht günstigkeitsunabhängig durch.

Die Grundprinzipien bilden eine verfassungsrechtliche Grundordnung, die den Maßstab bildet, an dem der VfGH die unterverfassungsgesetzliche RechtsordS. 26nung misst. Aus diesem Grund haben die Grundprinzipien der Bundesverfassung nur eine mittelbare Bedeutung für das Günstigkeitsprinzip, weil sie lediglich als Auslegungsmaximen bzw als Maßstab der unterverfassungsgesetzlichen Rechtsordnung dienen.

Die Grundrechte binden den Gesetzgeber und fungieren als Inhaltskontrolle für Kollektivverträge und Betriebsvereinbarungen. Insoweit räumen sie dem Arbeitnehmer das Recht ein, dass diese Rechtsquellen seine Grundrechte nicht verletzen. Rangniedrigere Rechtsquellen sind daher nur rechtmäßig, wenn das jeweilige Schutzniveau des Grundrechts erreicht oder überschritten wird. Dieser Umstand macht Günstigkeitsüberlegungen notwendig. Es handelt sich aber nicht um einen arbeitsrechtlichen Günstigkeitsvergleich in dem Sinn, dass ein das Arbeitsrecht speziell betreffender Mindestanspruch durch ein Rechtssetzungsinstrument geschaffen wird, von dem dann ein weiteres Rechtssetzungsinstrument auf Grundlage des Günstigkeitsprinzips abweicht. Vielmehr ist zu überprüfen, ob bei der originären oder weiteren Ausgestaltung eines arbeitsrechtlichen Anspruchs nicht ein Grundrecht verletzt wurde, dessen Anwendungsbereich sich nicht auf das Arbeitsrecht reduziert. Es handelt sich daher gewissermaßen um einen Günstigkeitsvergleich, der dem arbeitsrechtlichen Günstigkeitsvergleich vorgelagert ist und sich nicht auf arbeitsrechtliche Regelungsmaterien beschränkt, sondern generell jeden Normerzeuger betrifft, dessen zu erzeugende Norm sich unterhalb der Grundrechtsebene befindet.

Nicht alle Rechtsquellen räumen dem Arbeitnehmer Rechte ein, die unmittelbar zu seinen Gunsten wirken. Räumt die übergeordnete Rechtsquelle keinen unmittelbaren Rechtsanspruch ein, sondern bedarf dieser eines zusätzlichen Umsetzungsaktes, so stellt sich die Frage des Günstigkeitsvergleichs hinsichtlich des Dienstnehmers erst zwischen diesem Transformationsakt und dem davon abweichenden Regelungsinhalt. Dennoch haben solche Rechtsquellen eine Relevanz für das Günstigkeitsprinzip, weil sie grundlegend für den jeweiligen Anspruch S. 27des Arbeitnehmers sind. Eines solchen Transformationsaktes bedürfen vor allem völkerrechtliche Verträge mit arbeitsrechtlichem Inhalt sowie EU-Richtlinien.

Zusätzlich kann es zu Günstigkeitsüberlegungen anderer Art im Zuge dieses Umsetzungsprozesses kommen. Bei einer Richtlinienumsetzung ist zu prüfen, ob die bestehende österreichische Arbeitsrechtslage schon die Mindestvorgaben einer EU-Richtlinie erfüllt, oder ob hierfür noch zusätzliche Rechtsetzungsakte des nationalen Gesetzgebers erforderlich sind. Solche Günstigkeitsvergleiche sind dann losgelöst von einem unmittelbaren Rechtsanspruch eines Arbeitnehmers und betreffen die Frage, ob ein Staat seiner Umsetzungsverpflichtung in das nationale Recht nachgekommen ist. In diesem Zusammenhang dürfen günstigere Regelungsinhalte weiter bestehen bleiben.

Ob auf nationaler Ebene günstigere Regelungen bestehen, ist aber nur dann anhand eines Gruppenvergleichs zu beurteilen, wenn die günstigere Regelungsgruppe ebenfalls eine strengere Schutzmaßnahme im Sinne des Art 153 Abs 4 AEUV darstellt. Dies wird nach dem österreichischen Verständnis eines Gruppenvergleichs oftmals zutreffen, da Kompensationen, welche den jeweiligen Schutzzweck der Richtlinienbestimmung nicht berücksichtigen, den sachlichen Zusammenhang im Sinne des § 3 Abs 2 ArbVG sprengen würden. Darüber hinaus könnte die jeweilige Richtlinie selbst durch ausdrückliche Anordnung eine großzügigere Grenze hinsichtlich etwaiger Kompensationen ziehen.

Das sonstige für das Arbeitsrecht relevante Unionsrecht ist unmittelbar anwendbar. Beispiele hierfür sind insbesondere das Entgeltdiskriminierungsverbot, die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Grundrechte-Charta, welche nach ihrem Art 51 aber nur bei der Durchführung des Unionsrechts verbindlich ist. Vereinzelt finden sich unmittelbar wirkende arbeitsrechtliche Vorgaben in entsprechenden Verordnungen der Europäischen Union.

Sowohl das Gesetzesrecht als auch die darunter stehenden Rechtsquellen können arbeitsrechtliche Ansprüche relativ zwingend und/oder abweichend regeln, weswegen sie eine zentrale Bedeutung für das Günstigkeitsprinzip haben. Eine Ausnahme stellt nur die letzte Stufe der Rechtsquellenpyramide – die Dienstgeberweisung – dar. Weisungen dienen der Konkretisierung der Dienstpflicht. Soweit daher durch eine übergeordnete Rechtsquelle die jeweilige Dienstnehmerpflicht S. 28bereits konkretisiert wird, besteht kein Weisungsrecht mehr. Dementsprechend kann dann mittels Weisung keine Abweichung erfolgen und es liegt kein Anwendungsfall des Günstigkeitsprinzips vor.

Grafisch sieht eine Rechtsquellenpyramide aus Sicht des Günstigkeitsprinzips daher folgendermaßen aus:

3.4. Wertungswidersprüche im Lichte des Günstigkeitsprinzips und Abbildungsprobleme innerhalb der Rechtsquellenpyramide

Die Rechtsquellenpyramide weist zwei Wertungswidersprüche auf. Diese betreffen die Derogationskraft von Mindestlohntarif und Lehrlingsentschädigung. Beide Kollektivvertragssurrogate besitzen Verordnungscharakter, woraus folgt, S. 29dass sie innerhalb des Stufenbaues auf der Verordnungsebene zu platzieren sind. Treten sie in eine Normenkonkurrenz mit einer anderen Verordnung, begegnen sich die konkurrierenden Regelungsinhalte somit auf gleicher Ebene. Gegen eine solche Auslegung spricht der Umstand, dass es sich nur um Ersatzformen des Kollektivvertrags handelt. Dieser findet sich in der Rechtsquellenpyramide unter der Verordnung. Innerhalb der Normenpyramide weisen somit Ersatzformen des Kollektivvertrags einen höheren Rang als der Kollektivvertrag selbst auf. Der Kollektivvertrag kann nur bei einer relativ zwingenden Rechtswirkung der Verordnung im Rahmen des Günstigkeitsprinzips durchdringen, Mindestlohntarif und Lehrlingsentschädigung bewirken dies rechtswirkungsunabhängig mit einem spezielleren oder jüngeren Regelungsinhalt. Die Satzung weist ebenfalls Verordnungscharakter auf. Allerdings ist diesbezüglich zwischen der Erklärung eines Kollektivvertrags zur Satzung und dem Inhalt des zur Satzung erklärten Kollektivvertrags zu unterscheiden. Während die Satzungserklärung eine Verordnung darstellt, weil sie dem Kollektivvertrag außerhalb seines räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereichs einem unbestimmten Personenkreis gegenüber rechtsverbindliche Wirkung zuerkennt, ändert der gesatzte Kollektivvertragsinhalt seinen Rechtsstatus nicht. Aus diesem Grund ist die Satzung auf der Rechtsquellenebene des Kollektivvertrags einzuordnen, wodurch sie sich von Mindestlohntarif und Lehrlingsentschädigung unterscheidet.

Fraglich ist, ob diese Rechtskonstruktion nicht auf den Mindestlohntarif und die Lehrlingsentschädigung angewendet werden kann. Eine solche Auslegung wäre hinsichtlich der Derogationswirkung anderer Verordnungen und betreffend die Anwendung des Günstigkeitsprinzips stimmiger. Dagegen spricht aber, dass im Falle des Mindestlohntarifs und der Lehrlingsentschädigung nicht der Geltungsbereich einer bestehenden Normenquelle erweitert wird, sondern diese auch inhaltlich neu geschaffen werden. Da das inhaltliche Rechtsgestaltungsmittel des Bundeseinigungsamtes als Verwaltungsbehörde eine Verordnung ist, hat es bei dieser Rechtsnatur zu bleiben.

S. 30Auf den ersten Blick bestünde eine andere Lösungsmöglichkeit darin, Kollektivvertrag und Satzung innerhalb der Normenpyramide auf die Rechtsquellenebene der Verordnung zu heben. Dies ist aber nicht möglich, weil im Arbeitsrecht Verordnungen oftmals nicht von Arbeitsrechtsgesetzen abweichen, sondern Arbeitnehmerschutzgesetze konkretisieren.

Von diesen Konkretisierungen soll dann – sofern der Kollektivvertrag in den einzelnen Regelungsmaterien überhaupt regelungsbefugt ist und eine Abweichung im Rahmen des Günstigkeitsprinzips überhaupt möglich ist – nicht im Rahmen der Kollisionsregeln für gleichrangige Rechtsquellen, sondern mittels des Günstigkeitsprinzips abgewichen werden können.

In Hinblick auf Lehrlingsentschädigung und Mindestlohntarif (beide Verordnungscharakter) stellt sich dieses Kollisionsproblem nicht, weil sie nur für die Bereiche des Entgelts und des Aufwandsersatzes regelungsbefugt sind.

Ein anderes Derogationsverhältnis lässt sich nicht korrekt in einer grafischen Darstellung der Rechtsquellenpyramide wiedergeben. Zumindest dann nicht, wenn diese Pyramide alle Arbeitsrechtsquellen berücksichtigen soll. Dies betrifft das Rechtsverhältnis zwischen dem Kollektivvertrag und seinen Surrogaten sowie der Surrogate zueinander. Besteht nämlich ein Kollektivvertrag, dann können gleichzeitig keine Kollektivvertragssurrogate bestehen. Existiert statt eines Kollektivvertrags eine Satzung, so setzt diese wiederum jedenfalls einen Mindestlohntarif und eine Lehrlingsentschädigung dann außer Kraft, wenn sie eine solche regelt. Eine Abbildung aller arbeitsrechtlichen Rechtsquellen in einer Pyramide ist daher eigentlich nicht möglich und richtig, weil die Existenz gewisser Rechtsformen zwingend die Absenz anderer Rechtsgestaltungsmittel voraussetzt. Damit kann man sich nur der Meinung Öhlingers anschließen, der darauf hinweist, dass die Stufenbaulehre zwar eine Fülle wertvoller Einsichten in die Struktur des Rechts eröffnet, jedoch nicht dazu geeignet ist, einen geschlossenen, alle Rechtsphänomene umfassenden, einheitlichen Stufenbau wiederzugeben. Soll eine Rechtsquellenpyramide alle arbeitsrechtlichen Rechtsquellen berücksichtigen, so ist der Preis dafür, dass gewisse Derogationswirkungen unberücksichtigt bleiben müssen.