Glücksspielabgabe § 57 Abs.1 GSpG (Kartenpoker - Cashgame und Turniere), behauptete Unionsrechtswidrigkeit, exzessive Besteuerung, Beihilfenverbot

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag. Diana Sammer in der Beschwerdesache Mag. Norbert Abel als Masseverwalter im Konkurs der ***Bf1***, vertreten durch Mag. Dr. Andreas Schuster, 1090 Wien, Liechtensteinstraße 22A/I/12, über die Beschwerde vom 11. August 2020 gegen

1. den Bescheid des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (nunmehr Finanzamt Österreich - Dienststelle Sonderzuständigkeiten) vom 8. Juli 2020 betreffend Glücksspielabgabe für den Monat 05/2019 sowie

2. die Bescheide des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (nunmehr Finanzamt Österreich - Dienststelle Sonderzuständigkeiten) vom 10. Juli 2020 betreffend Glücksspielabgabe für die Monate 06/2019 bis 01/2020

Steuernummer ***BF1StNr1***,

zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bun des-Verfassungs gesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

Anträge auf Festsetzung der Glücksspielabgabe

Die ***Bf1*** (in der Folge kurz: ***1***) gab unter Verwendung des Formulars GSp 50 die (möglichen) Bemessungsgrundlagen für die Glücksspielabgabe 05/2019 bis 01/2020 monatlich bekannt und stellte jeweils den Antrag gem. § 201 BAO auf Festsetzung der Glücksspielabgabe jeweils mit € 0,-.

Hinsichtlich der Begründung wurde auf die Punkte 1-8 aus dem Antrag auf Festsetzung gemäß § 201 BAO vom 15.04.2014 der ***2*** GmbH verwiesen (Beilage im Antrag vom 18.6.2019 für den Monat Mai 2019).

Bekämpfte Bescheide

Mit Bescheiden betreffend Glücksspielabgabe vom 8.7.2020 für den Monat 05/2019 sowie vom 10.7.2020 für die Monate 06/2019 bis 01/2020 setzte die belangte Behörde jeweils gemäß § 201 BAO iVm § 57 Abs. 1 GspG die Glückspielabgabe unter Anwendung eines Steuersatzes von 16% mit folgenden Beträgen fest:

Die Bescheide enthielten jeweils den Hinweis, dass der Antrag auf Festsetzung gem. § 201 BAO binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht worden war, die Festsetzung daher gem. § 201 Abs. 3 Z. 1 BAO zwingend zu erfolgen habe und die Begründung gesondert ergehe.

Die gesonderte Begründung vom 10.7.2020 zu den Bescheiden betreffend Glücksspielabgabe für die Zeiträume 05/2019 - 01/2020 hatte folgenden Inhalt:

"Sachverhalt und Verfahrensablauf:

Die Abgabenschuldnerin veranstaltete an den Standorten Simmering, Linz, Gmunden, Innsbruck, Braunau, Reutte, Bregenz und Klagenfurt im Zeitraum Mai 2019 bis Jänner 2020 Ausspielungen gemäß § 2 Glücksspielgesetz in Form von Pokerturnieren und Poker-Cashgames.

Die Abgabenschuldnerin veranstaltete diese Ausspielungen indem sie durch Bereitstellen von Spielort, Spieltischen und Spielpersonal, Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen und Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, einem bestimmten oder unbestimmten Interessentenkreis eine (in Anspruch genommene) Spielgelegenheit verschaffte.

Sie selbst beteiligt sich weder an diesen Spielen, noch tritt sie als Bankhalter auf.

Es wird vorwiegend Poker in den gängigen Spielvarianten Texas Hold'em, Omaha, 7 Card Stud in Form von Cashgames und Turnieren angeboten.

Die Abgabenschuldnerin verfügt über eine Gewerbeberechtigung vom 24.09.2009 zum Halten von erlaubten Kartenspielen ohne Bankhalter.

Zu den Cashgames werden täglich Aufzeichnungen betreffend der einzelnen Tische geführt.

Die Abgabenschuldnerin hat die Bemessungsgrundlage für die Cashgames aufgrund selbst vorgenommener Schätzung auf Basis des Tischgeldes ermittelt - (Tischgeld: 3,5) x 100.

Es wurde für die Monate 05/2019 - 01/2020 jeweils das Kontoblatt mit den monatlichen "Tischerlösen" für den Casinostandort (Buchungsnachweise) vorgelegt. Weiters wurden im GSp 50 die Bemessungsgrundlagen wie folgt angegeben:

und die Glücksspielabgabe mit EUR 0,00 selbstberechnet.

Gemäß § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen Ausspielungen (§ 2 GSpG), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz.

Der Antrag auf Festsetzung gem. § 201 BAO wurde binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht. Die Festsetzung gem. § 201 BAO erfolgt daher zwingend.

Da sich die von der Abgabepflichtigen bekanntgegebenen Selbstberechnungen als nicht richtig erweisen (mit EUR 0,00), erfolgt die Festsetzung gem. § 201 Abs. 3 Z 1 BAO entsprechend der bekanntgegebenen Bemessungsgrundlagen laut GSp 50.

Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde, soweit sie die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

Die Spieleinsätze werden bei den Cashgames von den Spielern an die Spielgemeinschaft geleistet und nicht an das Casino. Aufzeichnungen zu den Einsätzen liegen nicht vor. Dazu wäre bei jedem Tisch zu jedem Zeitpunkt des laufenden Spiels eine Beobachtung nötig. Dies kann von der Abgabenbehörde nicht nachgeholt werden. Das bedeutet für die Glücksspielabgabe, dass die Bemessungsgrundlage zu den Cashgames nur im Schätzungswege ermittelt werden kann. Die Berechnung des Finanzamtes baut auf der von der Abgabenschuldnerin selbst vorgenommenen Schätzung auf Basis des Tischgeldes auf. Bei den Cashgames werden Tischgelder abhängig von der Pothöhe einbehalten. Dabei wurde das Tischgeld mit durchschnittlich 3,5% des Pots angenommen. Anhand der vorgelegten Tischabrechnungen, die täglich erstellt werden, wurde eine Rückrechnung auf die Einsätze vorgenommen. Bemessungsgrundlage = (Tischgeld : 3,5) x 100

Aufgrund der bereits erfolgten Überprüfung der konzernverbundenen Unternehmen können die mit der Selbstberechnung bekanntgegebenen Bemessungsgrundlagen als richtig angenommen werden.

Für die Turniere wurde für die Monate 05/2019 - 01/2020 jeweils das Kontoblatt mit den monatlichen "Erlöse Entree" für die einzelnen Casinostandorte (Buchungsnachweise) vorgelegt. Weiters wurden im GSp 50 die Bemessungsgrundlagen wie folgt angegeben:

und die Glücksspielabgabe mit EUR 0,00 selbstberechnet.

Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 GSpG an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten Vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers. Diese unterliegen einer Glücksspielabgabe von 16%.

Turniere sind im Abrechnungssystem der Abgabenschuldnerin erfasst. Es werden die Teilnehmer, Buy-Ins und Entry Fees eingetragen. Es wird eine Tagesabrechnung und je Turnier ein Turnierdatenblatt erstellt. Das Turnierdatenblatt beinhaltet Teilnehmeranzahl, Entry Fees, alle BuyIns und gegebenenfalls Rebuys/Add-Ons sowie die Gewinnausschüttungen.

Grundsätzlich sind die Gewinne die von den Spielern einbezahlten Buy-Ins (Teilnahmegelder). Sollte bei einem Turnier die garantierte Teilnehmerzahl nicht erreicht werden, kommen die fehlenden Buy-Ins aus dem Jackpot.

Aufgrund der bereits erfolgten Überprüfung der konzernverbundenen Unternehmen können die mit der Selbstberechnung bekanntgegebenen Bemessungsgrundlagen als richtig angenommen werden.

Der Antrag auf Festsetzung gem. § 201 BAO wurde binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht. Die Festsetzung gem. § 201 BAO erfolgt daher zwingend.

Da sich die von der Abgabepflichtigen bekanntgegebenen Selbstberechnungen als offensichtlich nicht richtig erweisen (mit EUR 0,00), erfolgt die Festsetzung gem. § 201 Abs. 3 Z 1 BAO entsprechend der bekanntgegebenen Bemessungsgrundlagen laut GSp 50.

Vorbringen der Abgabenschuldnerin:

Die Abgabenschuldnerin verweist in jeden Antrag auf Festsetzung gem. § 201 BAO auf die Begründung des Antrages auf Festsetzung gem. § 201 BAO des konzernverbunden Unternehmens ***2*** vom 15.04.2014.

Das konzernverbundene Unternehmen vertritt die Ansicht, dass aufgrund der am 01.03.2014 in Kraft getretenen Übergangsbestimmung (§ 60 Abs. 33 GSpG) - das GSpG in seiner Gesamtheit bis 31.12.2016 auf sie nicht anwendbar ist. Folglich besteht auch keine Abgabepflicht. Aus der Übergangsbestimmung ergibt sich eindeutig, dass die Abgabenschuldnerin ihre Tätigkeit "aufgrund einer gewerberechtlichen Bewilligung" ausüben darf, so ferne eine solche am 31.12.2012 aufrecht war. Diese Voraussetzung ist erfüllt, weil eine entsprechende Bewilligung vorliegt (vom 19.02.2001).

Die in den Lokalen der Antragstellerin gespielten Spiele sind keine Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG. Daran ändert logischerweise auch § 1 Abs. 2 GSpG nichts. Mangels Glücksspiels liegt auch keine Ausspielung vor und es besteht keine Abgabepflicht.

Die Antragstellerin ist weder Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG noch macht sie ein öffentliches Glücksspielangebot im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG.

Selbst wenn man die Anwendbarkeit des GSpG auf die Antragstellerin, das Vorliegen eines Glücksspiels und das Vorliegen einer Ausspielung bejahte, käme eine Abgabenpflicht der Antragstellerin aufgrund der analogen Anwendung der Befreiungsbestimmung des § 57 Abs. 6 GSpG nicht in Frage.

Nach dem klaren Wortlaut des § 59 GSpG sei die Antragstellerin nicht Abgabenschuldner. Sie sei weder Konzessionär (einer Konzession bedarf es nicht), noch fehlt es an einem Berechtigungsverhältnis. Sie unterliegt vielmehr bis 31.12.2016 der GewO und nicht dem GSpG.

Somit beantragt die ***1*** für die Monate 05/2019 - 01/2020 die Abgabe gem. § 201 BAO mit 0,00 festzusetzen.

Die Anträge auf Festsetzung gem. § 201 BAO wurden jeweils zusammen mit den monatlichen Offenlegungen der Bemessungsgrundlagen (GSp 50) eingebracht - also binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages.

Rechtliche Beurteilung seitens der Abgabenbehörde:

Vorerst darf darauf hingewiesen werden, dass der Verweis der Abgabenschuldnerin auf die Begründung des Antrages auf Festsetzung gem. § 201 BAO des konzernverbunden Unternehmens ***2*** vom 15.04.2014 bewirkt, dass auf eine Rechtslage verwiesen wird die teilweise nicht mehr in Geltung ist. Das Finanzamt geht daher auf das Vorbringen nur betreffend der anzuwendenden Rechtslagen ein.

Einleitend wird zu sämtlichen Vorbingen der Abgabenschuldnerin auf die ständige Rechtsprechung des BFG, des VfGHs und des VwGHs verwiesen (UFS Wien vom 05.04.2007, RV/1666-W/06, RV/1665-W/06, RV/1338-W/05, RV/0031-W/02, RV/1669-W/06, RV/1668-W/06, RV/1667-W/06, RV/1664-W/06, RV/1663-W/06; UFS Wien vom 13.12.2004, RV/0421-W/02; UFS Wien vom 24.07.2007, RV/0369-W/02, RV/0036-W/02; UFS Innsbruck vom 13.05.2011, RV/0499-I/10; UFS Innsbruck vom 11.05.2011, RV/0500-I/10; UFS Wien vom 07.10.2011, RV/0743-W/11; UFS Graz vom 19.11.2013, RV/0744-G/11; BFG vom 26.2.2014, RV/3100689/2012, BFG vom 18.12.2014, RV/7103332/2011; BFG vom 5.3.2015, RV/2100581/2012, BFG vom 10.06.2016, RV/7101758/2012, BFG vom 20.06.2016, RV/7101758/2012, BFG vom 30.12.2016, RV/6100540/2010, BFG vom 21.08.2017, RV/7101181/2013, BFG vom 19.10.2017, RV/7103493/2014, BFG vom 18.12.2018, RV/5100585/2011, BFG vom 04.04.2019, RV/7101028/2016 BFG vom 26.04.2019, RV/7102176/2012, BFG vom 05.06.2019, RV/2100414/2013, BFG vom 13.06.2019, RV/3100409/2019 und viele mehr) sowie die Rechtsprechung des VfGHs vom 21.09.2012, B 1357/11-16, vom 26.2.2014, B 58-62/2014, vom 19.2.2015, E 293/2015, 11.6.2015, GZ. E 820/2015, vom 15. Oktober 2016, G 103-104/2016, vom 08.06.2017, E 1330/2016-13, E 1756/2016, und vom 26.02.2018, E 3862/2017, E 3452/2017 und E 3860/2017 und des VwGHs vom 19.10.2017, GZ. Ro 2015/16/0024-7, VwGH vom 27.3.2018, Ro 2017/17/0025, und insbesondere vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, 21.01.2019, Ro 2018/17/0007 u. 0008-5 ua. und VwGH vom 26.03.2019, Ro 2019/17/0003).

Sämtliche Vorbringen werden im Erkenntnis vom 19.10.2017, GZ. Ro 2015/16/0024-7 und in den Beschlüssen des VwGHs vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, Ro 2018-17-0007 u. 0008-5 und vom 26.03.2019, Ro 2019/17/0003 abschließend abschlägig beantwortet. Gemäß § 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Mit BGBL I 2014/13, ausgegeben am 28.02.2014, Inkrafttreten ab 01.03.2014 (Tag nach der Verlautbarung), wurde § 1 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes geändert und lautet nunmehr wie folgt: Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.

Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist somit insbesondere das Spiel Poker und dessen Spielvarianten.

§ 60 Abs. 36 GSpG (in der Fassung von BGBl. I Nr. 118/2015, von 15.08.2015 bis dato) § 2 Abs. 4 ist auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, ab 1. Jänner 2020 anzuwenden.

Erläuterungen Bemerkungen (684 der Beilagen XXV. GP - Regierungsvorlage - Erläuterungen):

"Mit § 60 Abs. 36 wird eine gesetzliche Regelung des rechtlichen Schicksals von gewissen gewerberechtlichen Bewilligungen in der Form getroffen, dass ex lege in Bescheide bzw. bestehende Rechte von Bewilligungsinhabern unmittelbar eingegriffen wird. Diese Rechte erlöschen mit Ablauf der gewerberechtlichen Bewilligung, spätestens jedoch mit Ablauf des 31. Dezember 2019; der Betrieb solcher Pokerangebote stellt sodann eine verbotene Ausspielung iSd § 2Abs. 4 dar. Da auf Grund der höchstgerichtlichen Judikatur für bestimmte Pokerangebote auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung ein gewisser Vertrauensschutz besteht (VfGH 27. Juni 2013, G 26/2013, G 90/2012), ist bei einem solchen Verbot eine Übergangszeit vorzusehen."

Nach den klaren Aussagen des VwGHs hat die Übergangsbestimmung keinerlei Relevanz für die Abgabe.

Überdies ist die Übergangsbestimmung mit Ende des Jahres 2019 ausgelaufen. Für den Jänner 2020 gibt es daher keine Übergangsbestimmung mehr und wurde das Auslaufen der Übergangsbestimmung auch vom VfGH als verfassungskonform bestätigt.

Gemäß § 59 Abs. 1 Z 2 GSpG entsteht die Abgabenschuld bei Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht.

Dem Vorbringen, es läge mangels Unternehmereigenschaft der Abgabenschuldnerin keine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG im gegenständlichen Fall vor, ist entgegenzuhalten: Durch die Neufassung des § 2 Abs. 2 GSpG wurde auch nochmals verdeutlicht, dass das konzessionslose Anbieten von Glücksspiel unter unternehmerischer Mitwirkung auch dann verboten ist, wenn der mitwirkende Unternehmer beispielsweise nicht selbst die Gewinne stellt, sondern nur die Kartenspieler gegeneinander spielen, der Unternehmer aber an der Durchführung des Spiels veranstaltend/organisierend/anbietend mitwirkt.

Die Veranstaltung/Organisation/das Angebot kann sich beispielsweise durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern.

Im gegenständlichen Fall ist daher die Unternehmereigenschaft gegeben. Bei einer Abgabenpflicht gemäß § 57 GSpG ist der Konzessionär (§ 17 Abs. 6 GSpG) oder der Bewilligungsinhaber (§ 5 GSpG) der Abgabenschuldner.

Fehlt ein Berechtigungsverhältnis, sind der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) sowie im Falle von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten zur ungeteilten Hand Abgabenschuldner.

§ 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Teilstrich GSpG dehnt den Begriff des Abgabenschuldners für den konzessions- bzw. bewilligungslosen Bereich auf mehrere Personen aus, die dann als Gesamtschuldner für die Abgabe herangezogen werden können.

Auch bestätigte der VwGH in seinem Erkenntnis vom 19.10.2017, GZ. Ro 2015/16/0024-7, dass die Abgabenschuldnerin unter den Veranstalterbegriff zu subsumieren ist: "Da die Revisionswerberin weder Konzessionärin noch Bewilligungsinhaberin für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten ist, kommt hier nur der zweite Teilstrich in Betracht. Um den Veranstalter der Ausspielung als Abgabenschuldner nach dem zweiten Teilstrich des § 59 Abs. 2 Z 1 GSpG ansehen zu können, verlangt das Gesetz das Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses. Systematisch soll nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes mit der Bestimmung des § 59 Abs. 2 GSpG geregelt werden, wer zur Zahlung der Abgabe verpflichtet ist... Um zu vermeiden, dass es für Ausspielungen, die nach § 57 GSpG einer Glücksspielabgabe unterliegen, keinen Abgabenschuldner geben soll, ist das "Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses" nach dem zweiten Teilstrich des § 59 Abs. 2 Z 1 GSpG im Sinn der im ersten Teilstrich leg. cit. genannten Berechtigungsverhältnisse zu verstehen, um die Z 1 des § 59 Abs. 2 GSpG als abgeschlossenes System sehen zu können."

Eine Gewerbeberechtigung ist demnach keine Berechtigung im Sinne des § 59 Abs. 2 GSpG.

Im gegenständlichen Fall liegt daher kein Berechtigungsverhältnis vor. Die für die Beurteilung anzuwendende Bestimmung wer Abgabenschuldner ist, ist daher § 59 Abs. 2 Z 1 zweiter Teilstrich GSpG.

Abgabenschuldner ist somit der Veranstalter.

Die Befreiungsbestimmungen für die Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 6 GSpG sind auf die Abgabenschuldnerin nicht anzuwenden, weil sie weder eine konzessionierte Spielbank im Sinne des § 21 GSpG betrieb noch Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib im Sinn des § 4 Abs. 6 GSpG ("Wirtshauspoker") durchführte (vgl auch VwGHs vom 19.10.2017, GZ. Ro 2015/16/0024-7, VwGH vom 27.3.2018, Ro 2017/17/0025, und insbesondere vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, 21.01.2019, Ro 2018/17/0007 u. 0008-5 ua. und VwGH vom 26.03.2019, Ro 2019/17/0003).

Die ***1*** schuldet die Glücksspielabgabe als Abgabenschuldner gem. § 59 Abs. 2 Z 1 2. Teilstrich GSpG zur ungeteilten Hand."

Beschwerde

In der vom Vertreter des Masseverwalters der ***1*** (in der Folge kurz Bf.) dagegen am 11.8.2020 erhobenen Beschwerde wurde beantragt der Beschwerde stattzugeben und die angefochtenen Bescheide ersatzlos zu beheben, in eventu die Glücksspielabgabe mit EUR 0,00 (Null) festsetzen.

Zum Sachverhalt wurde unter anderem ausgeführt:

"Die Beschwerdeführerin betrieb in Österreich sogenannte "Pokerkasinos" auf Grundlage einer rechtskräftig erteilten und aufrechten Gewerbeberechtigung gemäß Bescheid des Magistrats der Stadt ***15*** vom 24.09.2009 GISA-Zahl ***3*** mit dem Gewerbewortlaut "Halten erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter" für den Standort ***4*** und den weiteren Betriebsstätten in ***5***; ***6***; ***7***; ***8***; ***9***; ***10*** und ***11***.

Dabei handelt es sich um einen Gastronomiebetrieb für erlaubte Kartenspiele ohne Bankhalter, insbesondere für Poker. Das ausgeübte Gewerbe ist ein freies Gewerbe außerhalb des Anwendungsbereiches des GSpG, da die Gewerbeberechtigung vor dem Erlass und dem Inkrafttreten der beiden GSpG-Novellen 2008 und 2010, somit in einem Zeitraum entstanden ist, in welchem seitens der Behörde die Glücksspieleigenschaft des Kartenspiels durch Einholung von Sachverständigengutachten als Tatfrage zu klären war. Mangels Vorliegen eines solchen Gutachtens ist die Glücksspieleigenschaft nicht nachgewiesen, das GSpG daher auf die von der Gewerbeberechtigung umfassten Kartenspiele, insbesondere Pokerkartenspiele nicht anwendbar.

In den Lokalen der Beschwerdeführerin treffen Spieler einander zum Kartenspielen. Die Tätigkeit der ***1*** beschränkt sich auf die Zurverfügungstellung von Spieltischen und unselbständigen Hilfsdiensten mit gastronomischer Betreuung der Kartenspieler nach Wunsch. Die ***1*** nimmt an den Spielen nicht teil. Die Spieler organisieren ihre Spiele selbst. Sie spielen ausschließlich untereinander und miteinander. Die ***1*** darf auch nicht an den Spielen teilnehmen, andernfalls würde sie ihre Gewerbebefugnis überschreiten und ihr Geschäftsführer würde sich strafbar machen.

Da die ***1*** in die Spielverträge der Spieler nicht eingebunden ist, weiß sie auch nicht, wie viel die Spieler tatsächlich an Einsatz leisten bzw. wieviel sie gewinnen oder verlieren. Sie war und ist daher auch nicht in der Lage bekannt zu geben, welche Einsätze die Besucher leisten.

Da die Abgabenbehörde die Ansicht vertritt, dass die Beschwerdeführerin nach § 57 GSpG Glücksspielabgaben für die von ihr betriebenen Gastronomiebetriebe zu entrichten habe, stellte die Beschwerdeführerin Anträge auf bescheidmäßige Festsetzung der Abgabe gemäß § 201 BAO. Ausführlich wurde darin auch bereits begründet, warum keine Glücksspielabgabe zu entrichten ist."

Der Bf. legte einen Überblick über den Stand der Rechtsprechung zur Frage des Verstoßes des § 57 Abs 1 GSpG gegen die Dienstleistungsfreiheit und das Beihilfenverbot dar und ging auf das Erkenntnis des VwGH vom 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 sowie den Beschluss vom 21.01.2019, Ra 2018/17/0150 ausführlich ein.

Die Beschwerdepunkte umfassten zusammengefasst:

1. Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV:

2. Die Abgabenvorschrift des § 57 Abs 1 GSpG stelle eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar, es liege eine Erdrosselungswirkung der Abgabe sowohl nach nationalem als auch nach der Rechtsprechung des EuGH vor. Zudem betrage die Abgabenbelastung ein Vielfaches des Umsatzes im Abgabenzeitraum. Die betreffenden Abgaben hätten somit eine vergleichbare Auswirkung wie ein Verbot des Betriebs von Pokerspielen außerhalb des Betriebs der Konzessionäre. Auf den gegenständlichen Sachverhalt bezogen würden die Glücksspielabgaben zweifelsfrei eine erdrosselnde Wirkung aufweisen.

3. Die Behörde hätte somit gemäß § 115 BAO von Amts wegen das Vorliegen eines Sachverhaltes zu prüfen gehabt, ob in tatsächlicher Hinsicht eine erdrosselnde Wirkung dieser Abgabenvorschrift vorliege, da es sich dabei um die Klärung einer Tatfrage handle, die nur durch Einholung von Befund und Gutachten eines amtlich beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen gelöst werden könne.

4. Dieser Sachverständige habe die weitere Tatfrage der Auswirkungen der Spielbankabgabe nach § 28 GSpG zu lösen, sodass in rechtlicher Hinsicht beurteilt werden könne, ob durch die Anwendung der beiden Bestimmungen auf ein und dieselbe Betriebsform eine Ungleichbehandlung der gewerblichen gegen die konzessionierten Pokerspielanbieter vorliege, woraus in weiterer Folge auch geklärt werden könne, ob damit die Vorschriften der Art 107 ff AEUV über das Beihilfeverbot verletzt worden seien.

5. Es läge die Wirkung einer Marktzutrittsbeschränkung vor, der Betrieb eines Pokercasinos werde durch die exzessive Abgabenbelastung aufgrund der Steuerregelung des § 57 Abs 1 GSpG faktisch unmöglich gemacht. Es läge eine De-facto-Exklusivität für bankhalterloses Pokerspiel in Spielbanken der Spielbankkonzessionärin vor. Die Insolvenz der Unternehmen (auch des Unternehmens der Beschwerdeführerin) sei die ausschließlich auf die anzuwendende Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG zurückzuführen.

6. Ein Vergleich mit der Judikatur zur Kriegsopferabgabe und Vergnügungssteuer ergebe, dass die Glücksspielabgabe nach denselben Kriterien bemessen werde, der Verwaltungsgerichtshof beharre aber gemäß seinem Erkenntnis vom 21.01.2019 Zahl Ro 2018/17/0008) auf dem Standpunkt, dass die Bemessung der Glücksspielabgabe an nicht vereinnahmten Entgelten zulässig sei, weshalb diese Entscheidung des VwGH unionsrechtswidrig sei.

7. Der Vergleich der Glücksspielabgabe (§ 57 Abs 1 GSpG) mit der Spielbankabgabe (§ 28 GSpG) im Erkenntnis des BFG vom 21.8.2017, RV/7101181/2013, wonach die Spielbankabgabe in ungefähr gleicher Höhe wie die Glücksspielabgabe anfalle, weil die Spielbankabgabe in Höhe von 30% von einer saldierten Größe (den Jahresbruttospieleinnahmen) und die Glücksspielabgabe in Höhe von 16% von einer nicht saldierten Größe (den Einsätzen) anfalle, treffe in Bezug auf das bankhalterlose Pokerspiel nicht zu.

8. Es wäre keine Prüfung der Kohärenz und Verhältnismäßigkeit des GSpG durch die Behörde erfolgt.

9. Es läge eine Nichteignung der Glücksspielabgabe zur Zielerreichung des Spielerschutzes vor.

10. Zudem gäbe es inkohärente Differenzierungen betreffend der Höhe der Glücksspielabgaben, da das System der Besteuerung nicht nach dem Suchtpotenzial des jeweiligen Glücksspiels differenziere. Poker in den Spielvarianten Texas Hold'em und Seven Card Stud, umso mehr in der Turnierform, weise zu einem hohen Anteil Merkmale eines Geschicklichkeitsspieles auf. Die Suchtgefahr im Zusammenhang mit Poker sei außerdem aufgrund der Tatsache, dass nur Personen Poker spielen können, die auch die Spielregeln beherrschen, geringer als die Suchtgefahr im Zusammenhang mit Online-Glücksspielen. Aufgrund der prohibitiven Höhe der Besteuerung könne man annehmen, dass es sich bei Poker im Lebendspiel um das Glücksspiel mit dem absolut höchsten Suchtpotenzial handle, dies sei allerdings gerade nicht der Fall.

11. Inkohärenz läge auch im Hinblick auf die Bekämpfung von Online-Glücksspiel vor.

12. Es obliege dem Mitgliedstaat, der eine restriktive Maßnahme durchgeführt hat, die Beweise beizubringen, um das Vorliegen von Zielen, mit denen sich die Beschränkung einer im AEUV gewährleisteten Grundfreiheit rechtfertigen lasse, und deren Verhältnismäßigkeit darzutun.

13. Verstoß gegen das Beihilfenverbot nach Art 107 ff AEUV

14. Die Konzessionärin unterliege im Gegensatz zur Beschwerdeführerin gemäß § 57 Abs 6 GSpG nicht der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG, sondern der Spielbankabgabe nach § 28 GSpG. Sie entrichte die Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG lediglich von den Jahresbruttospieleinnahmen und nicht von den Einsätzen. Diese ungleiche Besteuerung von zwei in einem Wettbewerbsverhältnis stehenden Unternehmen bedeute einen Verstoß gegen das unmittelbar anwendbare Beihilfenverbot des Art 107 AEUV.

15. Die Abgabenbefreiung stelle sich als verbotene Beihilfe dar, da die Begünstigung, die nur den Konzessionären gemäß GSpG gewährt werde, einer sachlichen Rechtfertigung entbehre und der inneren Logik des Steuersystems widerspreche. Die Nicht-Anwendung der Befreiungsbestimmung des § 57 Abs 6 GSpG auf die Beschwerdeführerin erfülle somit den Tatbestand einer Beihilfe gemäß Art 107 Abs 1 AEUV. Außerdem sei es zu keiner Anmeldung bzw Genehmigung der Beihilfe gekommen, so dass Art 108 Abs 3 AEUV verletzt worden sei.

16. Die der ***12*** zukommende Abgabenbegünstigung übersteige die Zusatzkosten für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen bei weitem.

17. Erst seit der GSpG-Novelle 2019 unterliege auch die Spielbankkonzessionärin aufgrund von § 31c Abs 1 GSpG der Verpflichtung, potentielle Risiken der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, denen ihr Unternehmen ausgesetzt ist, nach § 4 FM-GWG zu ermitteln, zu bewerten und aufzuzeichnen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin können Kosten, die der Spielbankkonzessionärin aufgrund der verpflichtenden Einhaltung von Bestimmungen betreffend Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nicht als Zusatzkosten aus gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen bezeichnet werden, da die Beschwerdeführerin auf Basis von anderen gesetzlichen Grundlagen ebenfalls die Verpflichtung träfe, Vorkehrungen zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zu treffen.

18. Kosten für den Antrag auf bzw die Konzessionserteilung könnten weder in einen Vergleich der Steuerbelastung einbezogen werden, noch könnten sie Zusatzkosten aus gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen darstellen.

19. Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Beihilfenverbot hätte die Abgabenbehörde dem Anwendungsvorrang des Durchführungsverbots des Art 108 Abs 3 AEUV im vorliegenden Fall dadurch Rechnung tragen müssen, dass es die von der Beschwerdeführerin zu leistende Abgabe gemäß dem GSpG nach den für die ***12*** geltenden Regelungen bemisst. Die Abgabenbehörde hätte die Abgabe sohin unionsrechtskonform mit EUR 0,00 (Null) festsetzen müssen.

Zu den Gründen, weshalb die angefochtenen Bescheide rechtswidrig seien, führte der Bf. zusammenfassend aus:

"- Die Festsetzung der Glücksspielabgabe, bemessen nach den einzelnen Spieleinsätzen, stellt in der von der Abgabenbehörde angenommenen Höhe eine erhebliche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV dar, welche durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nicht gerechtfertigt werden kann und macht aufgrund der Steuerregelung des § 57 Abs 1 GSpG und der damit einhergehenden Erdrosselungsfunktion den Betrieb eines Pokercasinos faktisch unmöglich (Punkt IV.A).

- Darüber hinaus unterstellt die Abgabenbehörde dem Gesetz aufgrund der gewählten Auslegung eine verbotene Beihilfe, weil die Beschwerdeführerin auf ihre erlaubte Tätigkeit ein Vielfaches ihrer Einnahmen an Abgaben zu entrichten hätte, während Konzessionäre auf dieselbe erlaubte Tätigkeit keine derartige Abgabe zahlen. Dies verstößt gegen Art 107 AEUV (Punkt IV.B)"

Beschwerdevorentscheidung

Mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 21.9.2020 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und setzte sie sich in der Begründung ausführlich - unter Hinweis auf die Judikatur der Höchstgerichte, des EuGHs und des BFG - mit den einzelnen vom Bf. vorgebrachten Punkten und auseinander.

Unter anderem führte sie aus:

"Wenn die Beschwerdeführerin (Bf.) vorbringt, dass es eines Gutachtens bedarf, um nachzuweisen, dass Poker ein Glücksspiel sei, und da dieses nicht erbracht wurde, die gegenständlichen Ausspielungen nicht unter das Regime des Glücksspielgesetzes (GSpG) fielen, wird die ständige Rechtsprechung zum Pokerbegriff völlig ignoriert. Diese vertretene Ansicht wurde in etlichen Judikaten widerlegt. Darüber hinaus hat diese Rechtsansicht keinerlei Bedeutung für die vorgeschriebenen Zeiträume Mai 2019 bis Jänner 2020, da hier ganz eindeutig Poker im GSpG genannt wird (vgl. auch VwGH in seinem Erkenntnis vom 26.3.2019, Ro 2019/17/0003).

Zur Vollständigkeit sei erwähnt, dass die Übergangsbestimmung in § 60 Abs. 36 GSpG darüber hinaus mit 31.12.2019 ausgelaufen ist und die Ausspielungen ab Jänner 2020 verbotene Ausspielungen darstellen.

Die Bf. stellt den Pokerspielbetrieb dergestalt dar, dass die Bf. lediglich die Tische zur Verfügung gestellt und unselbstständige Hilfstätigkeiten erbracht habe und nur die Gastronomie betrieben habe. Dies entspricht nicht den Tatsachen.

Es mag richtig sein, dass die Bf. sich nicht selbst an den Pokerspielen beteiligt hat, also nicht Vertragspartner der Spielteilnehmer war, und nicht als Bankhalter auftrat, jedoch ist ihre Rolle definitiv nicht so untergeordnet, wie dies von der Bf. dargestellt wird.

Vielmehr war die Bf. als Veranstalterin für den gesamten Spielbetrieb verantwortlich und hätte dieser ohne die Bf. auch nicht stattgefunden. Die Bf. legte u.a. sämtliche Spielregeln fest, bestimmte, welche Spiele gespielt werden, stellte sämtliches Personal zur Verfügung, das für den Spielbetrieb notwendig war, stellte sämtliche Spielutensilien und den Spielort zur Verfügung und bewarb die Gelegenheit zum Spiel.

Auch das Vorbringen, die Bf. wüsste nicht, wieviel Einsätze an einem Tisch geleistet würden, geht ins Leere, da sie doch von den Einsätzen das Tischgeld kassierte.

Darüber hinaus verdreht die Bf. mit der Aussage "die Abgabenbehörde besteuere den Gastronomiebetrieb" die Wahrheit. Die Abgabenbehörde besteuert - so wie es im Gesetz vorgesehen ist und von der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung bestätigt wurde - die von der Bf. an mehreren inländischen Standorten im Zeitraum Mai 2019 bis Jänner 2020 veranstalteten Ausspielungen in Form von Pokerturnieren und Poker-Cashgames gemäß § 2 GSpG. Die Bf. veranstaltete diese Ausspielungen, indem sie durch Bereitstellen von Spielort, Spieltischen und Spielpersonal, Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen und Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, einem bestimmten oder unbestimmten Interessentenkreis eine (in Anspruch genommene) Spielgelegenheit verschaffte.

Das Beschwerdevorbringen besteht aus dem Negieren der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bzw. der Falschinterpretation derselben. Sowohl zur Dienstleistungsfreiheit als auch zum Beihilfeverbot hat sowohl der VfGH als auch der VwGH bereits Aussagen getroffen, diese können nicht ignoriert werden.

Diese Rechtsprechung erging darüber hinaus zu Gesellschaften jenes Konzerns, dem auch die Bf. zuzurechnen ist. Die vorgeschriebenen Zeiträume sind abschließend vom VfGH und VwGH entschieden.

Die Bf. verkennt auch, dass es sich um ein Abgabeverfahren und nicht um ein ordnungspolitisches Verfahren handelt […]

…

Wenn vorgebracht wird, dass die Besteuerung des Bf. eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV darstellt, welche nach der Rechtsprechung des EUGH nicht gerechtfertigt werden könne, sind die Ausführungen des VfGH im Ablehnungsbeschluss vom 0 8.6.2017, E 1330/2016, E 1756/2016 entgegen zu halten: […]

Die Frage des Vorliegens eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes spielt insoweit keine wesentliche Frage, wenn die Verletzung einer Dienstleistungsfreiheit bereits von vornhinein ausgeschlossen werden kann. So prüfte das BFG in seinem Erkenntnis vom 25.9.2017, GZ RV/7100907/2012, trotz Annahme keines grenzüberschreitenden Sachverhaltes, die Frage des Vorliegens einer Verletzung des Dienstleistungsfreiheit und verneinte dies. Dies wurde seitens des VwGH in seinem Beschluss vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0007 auch bestätigt. So befasste sich das BFG in seinem Erkenntnis vom 13.9.2019, RV/7105897/2015 ausführlich mit der Prüfung der Unionskonformität […]

…

Im Übrigen erweist sich als strittig, ob den jeweils gegenständlichen Verfahren überhaupt ein grenzüberschreitender Sachverhalt zu Grunde liegt, der den Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet. Verwiesen wird an dieser Stelle auf den jüngsten Beschluss vom 4.6.2019 des Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache C-665/18, Pölus Vegas Kft. Darin stellte der Gerichtshof klar, dass im Lichte der Rechtssache C-98/14, Berlington, die Existenz eines grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht bereits dann angenommen werden dürfe, wenn möglicherweise ausländische Unionsbürger Glücksspielangebote im Inland nutzten (vgl. EuGH 4.6.2019, Rs C-665/18, Pölus Vegas Kft, Rz. 24). Die gleiche Schlussfolgerung müsste wohl auch für die von der Bf. angebotenen Pokerspiele gelten.

…

Die von der Bf. vorgebrachte Erdrosselungswirkung der Glücksspielabgabe wurde mehrfachst in der höchstgerichtlichen Judikatur verneint:

Der Verfassungsgerichtshof stellte immer wieder fest, dass grundsätzlich die rechtspolitische Freiheit des Gesetzgebers besteht, Instrumente des Abgabenrechts einzusetzen, um für unerwünscht erachtete Entwicklungen entgegenzusteuern, sowie, dass der Abgabepflichtige es in der Hand hat, Vorkehrungen für die Entrichtung der Abgabenschuld zu treffen (BFG 23.6.2016, RV/7102949/2014 unter Verweis auf VfGH 5.12.2011, B 533/11 und VwGH 27.4.2012, 2011/17/0114, 2011/17/0116; siehe auch VfGH 28.6.2007, 51895/06, sowie Beschlüsse VfGH 26.9.1995, 8220/95; VfGH 28.2.2006, B 63/05; VfGH 21.9.2012, B 1357; VfGH 19.2.2015, E 49/2015 u.a.; BFG 14.7.2016, RV/7100925/2012).

Wenn der Steuergesetzgeber im öffentlichen Interesse liegende Ziele durch eine Erhöhung der Abgabenbelastung erreichen möchte und damit eine Verminderung der Rentabilität einhergehen kann, führt das nicht zu einem unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich verbürgte. Rechtspositionen. Die §§ 57ff GSpG verletzen auch nicht die Erwerbsausübungsfreiheit (Beschluss VfGH 8.6.2017, E 1330/2016, E 1756/2016). […]

Wenn die Bf. somit vorbringt, dass es sich bei der Besteuerung von Poker um eine exorbitant hohe Besteuerung ("Erdrosselungssteuer") handelt, wird dem entgegengehalten, dass sich weder der Verwaltungsgerichtshof (z.B. im Erkenntnis vom 27.4.2012, 2011/17/0114) noch der Verfassungsgerichtshof (z.B. Beschluss vom 6.10.2010, B 1032/10) aufgrund des Vorbringens die Abgabenbemessung nach den Spieleinsätzen sei exzessiv, würde den Umsatz des veranstaltenden Unternehmens übersteigen und zu deren wirtschaftlichen Ruin führen, bislang veranlasst sahen, diesbezüglich ein Gesetzesprüfungsverfahren wegen verfassungsrechtlicher Bedenken anzuregen ' bzw. einzuleiten (vgl. auch VwGH 20.1.2016, 2013/17/0325). In dem Beschluss bestätigte der VfGH seine bisherige Rechtsprechung zu Pokercasinoanbietern, dass die Glücksspielabgabe keine Erdrosselungssteuer ist und auch, dass die unterschiedliche Besteuerung von unterschiedlichen Sachverhalten verfassungskonform ist.[ …]

Nach der Rechtsprechung des VfGH wie auch des VwGH ist die Kriegsopferabgabe nicht mit der Glücksspielabgabe vergleichbar. Aus der Rechtsprechung zur Kriegsopferabgabe einen Schluss auf die Glücksspielabgabe zu ziehen, widerspricht der Judikatur. Der VwGH sprach in seinem Beschluss vom 21.1.2019, Ra 2018/17/0007 wie folgt aus: […]

Eine Vergleichbarkeit der Einsätze des § 57 Abs. 1 GSpG mit den Eintrittsgeldern, wie sie die Casinobetreiber ableiten, kann aus dem Erkenntnis daher nicht gewonnen werden. Während das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz die Abgabe auf gesellschaftliche Veranstaltungen im Allgemeinen regelt, stellt das GSpG naturgemäß allein auf Glücksspiele ab.

Betreffend dem Vorbringen, es liege eine verbotene Beihilfe vor, wird auf die Ausführungen in den Erkenntnisse des Bundesfinanzgerichtes vom 25.9.2017, GZ RV/7100907/2012 und GZ RV/7100908/2012 verwiesen […]

…

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen."

Vorlageantrag

Mit Schriftsatz vom 5.11.2020 stellte der Bf. fristgerecht den Antrag auf Vorlage der Beschwerde zur Entscheidung durch das Bundesfinanzgericht sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Der Bf. hielt sein bisheriges Beschwerdevorbringen und Anträge weiterhin aufrecht und führt neben der ausführlich dargelegten Argumentation, wonach die Glücksspielabgabe als Zwangsmittel zur Durchsetzung des Ausspielungsverbots bzw als Sanktion des Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung nach § 2 Abs 4 GSpG anzusehen sei, in seiner Schlussfolgerung wörtlich aus:

"Idente Ziele von Verwaltungsstrafe und Glücksspielabgabe

Die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG stellt wie die Verwaltungsstrafe nach § 52 GSpG ein Instrumentarium zur Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung des § 2 Abs 4 GSpG dar und somit entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde ein Mittel zur Sicherung des Glücksspielmonopols nach § 3 GSpG.

Beide Bestimmungen richten sich nicht nach den vereinnahmten Einsätzen, sondern danach, dass in die Monopolrechte des Bundes auf Durchführung von Ausspielungen eingegriffen wird, indem ein Unternehmer Glücksspiele veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Hauptcharakteristikum der Ausspielung sind Einsatz und Gewinn eines Glücksspieles. Es kommt aber nicht darauf an, ob Einsätze und Gewinne tatsächlich vom Unternehmer vereinnahmt oder ausgezahlt werden, sondern lediglich darauf, dass sie ermöglicht werden und schon diese Ermöglichung zu unterlassen ist. Glücksspiele werden daher durch die Bereitstellung von Eingriffsgegenständen, die für die Durchführung von Glücksspielen notwendig sind, die Möglichkeit, dass der Spieler einen Einsatz tätigen kann und schließlich die Aussicht, dass der Spieler einen Gewinn erzielen kann, definiert. Sowohl die Verwaltungsstrafbestimmungen nach dem GSpG als auch die Glücksspielabgabe knüpfen an die Verletzung des Unterlassungsgebots nach § 2 Abs 4 GSpG an, richten sich an denselben Adressatenkreis und sehen Sanktionen in Form von Eingriffen in das Eigentum des Unternehmers vor, die von vereinnahmten Entgelten unabhängig sind.

Dabei werden die Verwaltungsstrafen von Begleitmaßnahmen wie Beschlagnahme (§ 53 GSpG) und Einziehung (§ 54 GSpG) zur nachdrücklichen Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung und als stärkstes Mittel die Anordnung der Betriebsschließung unterstützt, somit von materieller Enteignung des Unternehmers durch Entzug der für den Betrieb seines bewilligten Unternehmens erforderlichen Betriebseinrichtung.

Mit der Glücksspielabgabe wird das Ziel verfolgt, dem Unternehmer die finanziellen Mittel zur Durchführung von Ausspielungen zu entziehen, sodass er letztlich wegen Zahlungsunfähigkeit den Betrieb aufgeben muss. Zum raschen Entzug der finanziellen Mittel stehen Begleitmaßnahmen wie die Erlassung von Sicherstellungsaufträgen und Beschlagnahme von Geldmitteln des Unternehmers zur Verfügung, die eine weitere materielle Enteignung des Unternehmers darstellen, für die nicht einmal die Erlassung eines Bescheides erforderlich ist."

Vorlagebericht

Mit Vorlagebericht vom 10.2.2021 - eine Kopie davon erging an den Bf. - legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

In ihrer Stellungnahme führt die belangte Behörde unter anderem aus:

"Die Bf. bringt im Vorlageantrag im Wesentlichen vor die Glücksspielabgaben nach § 57 GSpG seien Strafbestimmungen (es handle sich um Geldstrafen) und leitet aus dieser Theorie ab, dass die BAO auf die Glücksspielabgaben nicht anzuwenden sei und, dass die Glücksspielabgaben unionsrechtswidrig seien. […]

Das Finanzamt hält diesbezüglich fest, dass der Abgabentatbestand des § 57 Abs. 1 GSpG, entgegen der Ansicht der Bf., nicht auf die Erlaubtheit der Ausspielung abstellt und es sich jedenfalls nicht um eine Strafbestimmung handelt. […]

In dem von der Bf. wiederholt genannten (als Unterlassungsgebot bezeichneten) § 2 Abs. 4 GSpG findet sich die Legaldefinition einer verbotenen Ausspielung. Demnach sind verbotene Ausspielungen Ausspielungen, für die nicht eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und die auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind.

§ 60 Abs. 36 GSpG lautet: "§ 2 Abs. 4 ist auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, ab 1. Jänner 2020 anzuwenden."

Gegenständlich geht es um Glücksspielabgaben gem. § 57 Abs. 1 GSpG für Pokerausspielungen in den Zeiträumen 05/2019 bis 01/2020. Bei den Ausspielungen in den Zeiträumen 05/2019 bis 12/2019 handelt es sich nicht um verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG und unterliegen diese dennoch der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 1 GSpG. Bereits daraus ist ersichtlich, dass das Vorbringen, es handle sich um eine Strafbestimmung, schlicht unrichtig ist.

Im gegenständlichen Zeitraum 01/2020 handelt es sich, im Gegensatz zu den davorliegenden Zeiträumen, um verbotene Ausspielungen. Diese Ausspielungen unterliegen dem identen Glücksspielabgabetatbestand nach § 57 Abs. 1 GSpG.

Die gegenständlichen Ausspielungen werden - unabhängig davon, ob es sich um verbotene Ausspielungen handelt oder nicht - gleich besteuert. Abgesehen davon wird darauf hingewiesen, dass verbotene Ausspielungen (nicht in Form von Poker) nicht nur den Tatbestand nach § 57 Abs. 1 GSpG, sondern auch den Tatbeständen nach § 57 Abs. 2 GSpG, nach § 57 Abs. 3 GSpG und nach § 58 Abs. 1 GSpG unterliegen können.[…]"

Vorhalteverfahren durch das BFG:

Mit Beschluss des Bundesfinanzgerichtes vom 18.8.2023 teilte die zuständige Richterin zur Vorbereitung auf die vom Bf. beantragte mündliche Verhandlung mit, wie sich die Sach- und Rechtslage nach dem vorliegenden Ermittlungsstand für sie darstelle, verwies auf den Beschluss des VwGH vom 1.6.2023, Ra 2020/17/0009 und gab den Verfahrensparteien die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme.

Die belangte Behörde teilte am 23.8.2023 mit, dass sie auf ihr bisheriges Vorbringen verweise und keine weitere Stellungnahme abgeben werde. Seitens des Bf. erging keine Stellungnahme.

Mit per FAX (vorab per E-Mail) an das BFG übermittelten Schriftsatz vom 12.2.2023 teilte der Vertreter des Bf. mit, dass auf die Durchführung der für den 13.2.2024 anberaumten mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Weiters wurde ausgeführt:

"Es wird neuerlich wie auch schon in der Beschwerde darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen über die Glückspielabgabe jedenfalls im Abgabenzeitraum unionsrechtswidrig und daher nicht anzuwenden sind, weil die vom EuGH festgelegten, zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehörenden und kumulativ erforderlichen Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern im Glücksspielgesetz nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden, wobei hierüber der Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers aus unionsrechtlichen Gründen eingeschränkt ist. Insbesondere sind die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung nicht erfüllt (VfGH 14.12.2022 G 259/2022 Rz 72-74; Glücksspielbericht 2019-2021, III-839 der Beilagen zum NR XXVII. GP - Bericht - 02 Tätigkeitsbericht Finanzpolizei Glücksspiel, Seite 11; Sicherheitsbericht - Kriminalität 2021, III-771 der Beilagen zum NR XXVII. GP - Bericht 02, Seite 63).

Die angefochtenen Bescheide sind unter anderem deshalb unionsrechtswidrig, weil die Festsetzung der Glücksspielabgabe, die bemessen nach den einzelnen Spieleinsätzen (Fremdumsätzen und nicht dem Eigenumsatz aus dem Gewerbebetrieb) in der von der

Abgabenbehörde angenommenen Höhe eine erhebliche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV darstellt, welche durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nicht gerechtfertigt werden kann und aufgrund der Steuerregelung des § 57 Abs 1 GSpG und der damit einhergehenden Erdrosselungsfunktion den Betrieb eines Pokercasinos faktisch unmöglich macht.

Zudem stellt die Glücksspielabgabe eine verbotene Beihilfe dar, weil die Beschwerdeführerin auf ihre erlaubte Tätigkeit aus Gewerbebetrieb ein Vielfaches ihrer Umsätze an Abgaben zu entrichten hätte, die an fremden Umsätzen ohne jegliche Abzüge für Ausgaben, Gewinne, etc. bemessen wird, obwohl die Beschwerdeführerin keine Möglichkeiten einer exakten Aufzeichnung dieser Fremdumsätze hat, während die Konzessionäre auf dieselbe Spieltätigkeit keine derartige Abgabe zahlen, vielmehr lediglich die Konzessionsabgabe zu leisten haben, die an eigenen, somit vereinnahmten und aufzeichnungspflichtigen Umsätzen aus dem Glücksspiel beruhen, welche um Ausgaben der Konzessionäre vor der Steuerermittlung abzuziehen sind (Jahresbruttospieleinnahmen nach § 28 Abs 2 GSpG), daher niemals auch nur annähernd die Höhe des Umsatzes erreichen können. Dies stellt eine verbotene Beihilfe dar und verstößt gegen Art 107 AEUV. Die in der Beschwerde gestellten Anträge (ausgenommen der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung) bleiben daher aufrecht […]."

II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt

Die ***Bf1*** ist eine inländische Kapitalgesellschaft, die seit 30.11.2007 im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien unter FN ***13*** eingetragen ist.

Die ***1*** verfügt über eine Gewerbeberechtigung vom 24.9.2009, GZ ***3***, verliehen durch Bescheid des Magistrats der Stadt ***15***, mit dem Gewerbewortlaut: "Halten von erlaubten Kartenspielen ohne Bankhalter".

Die ***1*** verfügt über keine Konzession nach dem Glücksspielgesetz.

Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 10.03.2020, Gz ***14***, eingetragen am 17.03.2020, wurde über die ***Bf1*** das Konkursverfahren eröffnet und die Gesellschaft infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst. Zum Masseverwalter wurde Mag. Norbert Abel bestellt.

Im maßgeblichen Zeitraum Mai 2019 bis Jänner 2020 wurden von der ***1*** an verschiedenen Standorten (Wien, Linz, Braunau, Gmunden, Innsbruck, Reutte, Bregenz, Klagenfurt) Pokercasinos, in denen Poker-Cashgames vorwiegend in den gängigen Spielvarianten Texas Hold'em, Omaha, 7 Card Stud, sowie Poker in Form von Turnieren angeboten wurden, betrieben.

Die ***Bf1*** bot interessierten Personen die Möglichkeit an, zusammen mit anderen Besuchern die oben angeführten Kartenspiele mit Geldeinsätzen zu spielen, indem sie durch Bereitstellen von Spielort, Spieltischen und Spielpersonal, Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen und Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel, einem bestimmten oder unbestimmten Interessentenkreis eine (in Anspruch genommene) Spielgelegenheit verschaffte.

Zusätzlich wurden die Kartenspieler von der ***1*** nach Wunsch auch gastronomisch betreut.

Die ***1*** selbst beteiligte sich weder an diesen Spielen, noch trat sie als Bankhalter auf. Die Spieler spielten ausschließlich untereinander und miteinander. Die ***1*** war in die Spielverträge der Spieler nicht als Vertragspartner eingebunden und weiß sie nicht, wie viel die Spieler tatsächlich an Einsatz leisteten bzw wie viel sie gewannen oder verloren. Alle für die Teilnahme an den Pokerspielen erforderlichen Handlungen wurden von den Spielern im Inland (in den von der ***1*** betriebenen Pokercasinos) getätigt.

Die ***1*** vereinnahmte bei den Cashgames sogenannte "Tischgelder" für die Zurverfügungstellung der Tische und des Personals. Dazu wurden täglich Aufzeichnungen betreffend die einzelnen Tische geführt. Das Tischgeld wurde nicht von den Einsätzen bemessen. Über die Einsätze der Spieler führte die ***1*** keine Aufzeichnungen. Nach den Erfahrungen der ***1*** beträgt bei Cashgames das Tischgeld im langjährigem Durchschnitt etwa 3,5 % der Einsätze. Durch eine Hochrechnung des Tischgeldes ist eine Schätzung der Einsätze möglich. (Zur Höhe der geschätzten Einsätze für die einzelnen Monate siehe die von der ***1*** für die Monate Mai 2018 bis Jänner 2020 vorgelegten Anmeldungen GSp 50 sowie die damit übereinstimmenden Beträge, die den angefochtenen Bescheiden zu Grunde gelegt wurden.)

Turnierspiel unterscheidet sich in Spielweise und in der Art der Einsätze vom Cashgame. Bei der Turnierform scheidet der Spieler, der verloren hat aus, und der Spieler, der am Längsten im Spiel bleibt, gewinnt das Turnier. Bei Pokerturnieren zahlt jeder Spieler ein Startgeld (Entry Fee, Buy in). Dafür erhalten alle Spielteilnehmer das gleiche Spielkapital. Bei den Turnieren ist aus dem monatlichen "Erlöse Entree" für die Standorte Wien, Linz, Braunau, Gmunden, Innsbruck, Reutte, Bregenz, Klagenfurt (Buchungsnachweise) eine Hochrechnung auf die in Aussicht gestellten Gewinne möglich (die Bemessungsgrundlage wurde aufgrund einer Zählung der Spieler anhand des zwischen den Spielern vereinbarten Spielkapitals geschätzt). (Zur Höhe für die einzelnen Monate siehe die von der ***1*** für die Monate Mai 2019 bis Jänner 2020 vorgelegten Anmeldungen GSp 50 sowie die damit übereinstimmenden Beträge, die den angefochtenen Bescheiden zu Grunde gelegt wurden.)

Die ***Bf1*** gab unter Verwendung des Formulars GSp 50 Bemessungsgrundlagen für die Glücksspielabgabe monatlich bekannt und stellte jeweils den Antrag gem. § 201 BAO auf Festsetzung der Glücksspielabgabe jeweils mit € 0,00.

Die Glücksspielabgabe gem. § 57 Abs. 1 GSpG für Mai 2019 wurde mit Bescheid gem. § 201 BAO vom 8.7.2020 und für die Monate Juni 2019 bis Jänner 2020 jeweils mit Bescheid vom 10.7.2020 festgesetzt. Die festgesetzte Glücksspielabgabe für diesen Zeitraum betrug insgesamt € 30.922.320,95.

Gegen diese Bescheide erhob Rechtsanwalt Mag. Norbert Abel als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der ***Bf1*** mit Schreiben vom 11.08.2020 das Rechtsmittel der Beschwerde. Diese wurde mit Beschwerdevorentscheidung vom 21.09.2020 als unbegründet abgewiesen. Mit Schreiben vom 05.11.2020 wurde der Antrag gestellt die Beschwerdesache dem Bundesfinanzgericht vorzulegen.

2. Beweiswürdigung

Die Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf den Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes, Datenbankabfragen, sowie insbesondere den jeweiligen Ausführungen der belangten Behörde und der beschwerdeführenden Partei.

Der nunmehr festgestellte Sachverhalt wurde den Verfahrensparteien im Beschluss des BFG vom 18.8.2023 mitgeteilt und blieb dieser unbestritten.

Die Bemessungsgrundlagen hat die ***1*** selbst mittels monatlichem GSp50 - Formular bekannt gegeben.

Über die Ansässigkeit der Kunden hat die ***1*** zwar keine konkreten Angaben gemacht, nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist vor dem Hintergrund der unbeschränkten Reisefreiheit innerhalb der EU nicht auszuschließen, dass zumindest ein gewisser Anteil der Kunden der ***1*** aus dem EU-Ausland kam. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass kein einziger Spieler, der in einem anderen Mitgliedstaat der EU ansässig ist, das Pokerangebot bzw. die Dienstleistungen der ***1*** in Anspruch genommen hat. Das Gericht gelangte daher zur Überzeugung, dass von den Personen, die in den gegenständlichen Monaten an den von der ***1*** organisierten Kartenspielen teilgenommen haben, zumindest jeweils einige in anderen Mitgliedstaaten der Union ansässig sind.

Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse durfte das Bundesfinanzgericht gemäß § 167 Abs. 2 BAO in freier Beweiswürdigung von den obigen Sachverhaltsfeststellungen ausgehen.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zu Spruchpunkt I. (Abweisung)

§ 1 GSpG idF BGBl. I Nr. 13/2014 bestimmt auszugsweise Folgendes:

(1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten….

(3) …

(4) Der Bundesminister für Finanzen hat eine Stelle für Spielerschutz einzurichten, deren Aufgabe die inhaltliche, wissenschaftliche und finanzielle Unterstützung des Spielerschutzes ist. Zur Finanzierung der Arbeit dieser Stelle wird ab 1. Jänner 2011 ein Finanzierungsbeitrag von 1 vT der jeweiligen Bemessungsgrundlage nach § 28 sowie nach § 57 Abs. 4 gemeinsam mit den jeweiligen Abgaben erhoben.

§ 2 GSpG idF BGBl. I 73/2010 lautet:

(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(3) …

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

§ 60 Abs. 33 GSpG (idF BGBl. I Nr. 13/2014) lautet wie folgt:

§ 2 Abs. 4 ist auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, ab 1. Jänner 2017 anzuwenden.

§ 60 Abs. 36 GSpG (idF BGBl. I Nr. 118/2015) lautet wie folgt:

§ 2 Abs. 4 ist auf Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung, die zum 31. Dezember 2012 aufrecht war, ab 1. Jänner 2020 anzuwenden.

§ 4 GSpG idF BGBl. I Nr. 73/2010 lautet auszugsweise:

(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie 1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2.

a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

(3) Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn ….

(4) Lebensversicherungsverträge, nach denen die in Ab- und Erlebensfall zu leistende Versicherungssumme für den Fall der Auslosung vorzeitig zu zahlen ist, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol.

(5) Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, solange das zusammengerechnete Spielkapital solcher Ausspielungen desselben Veranstalters 4 000 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt und wenn mit der Ausspielung nicht persönliche Interessen der Veranstalter oder Erwerbszwecke verfolgt werden.

(6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn

1. die Einsätze (alle vermögenswerten Leistungen) pro Teilnehmer und Turnier insgesamt höchstens 10 Euro betragen und

2. nicht mehr als 100 Spieler teilnehmen und

3. die Summe der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) die Summe aller vermögenswerten Leistungen nach Z 1 nicht übersteigt und

4. die Ausspielung im Rahmen einer aufrechten Gastgewerbeberechtigung nach § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 in den Betriebsräumen des Berechtigten stattfindet und sie höchstens einmal im Quartal pro Gastgewerbeberechtigung erfolgt.

Ausspielungen nach diesem Absatz dürfen nur an ortsfesten Veranstaltungsorten und nicht über elektronische Medien durchgeführt werden, wobei an ein und demselben Veranstaltungsort monatlich insgesamt höchstens eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib durchgeführt werden darf. Eine Durchführung in Turnierform liegt vor, wenn erst nach dem Ausgang mehrerer Spielrunden die Gewinner der Ausspielung feststehen.

Eine Ausspielung mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib ist ab 1. Jänner 2011 vor ihrer Durchführung dem Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel in elektronischem Weg anzuzeigen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln.

§ 57 GSpG (Ausspielungen) lautet idF BGBl. I 111/2010 auszugsweise:

(1) Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, unterliegen - vorbehaltlich der folgenden Absätze - einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers.

(2) Für Ausspielungen gemäß § 12a (elektronische Lotterien), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2 durchgeführt werden, beträgt die Glücksspielabgabe 40 vH der Jahresbruttospieleinnahmen. Besteht eine Abgabenpflicht nach § 17 Abs. 3, sind Ausspielungen gemäß § 12a von der Glücksspielabgabe befreit.

(3) …

(4) …

(5) Jahresbruttospieleinnahmen sind die Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.

(6) Von der Glücksspielabgabe befreit sind

1. Ausspielungen in vom Bundesminister für Finanzen konzessionierten Spielbanken im Sinne des § 21,

2. Ausspielungen mit Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung unter Einhaltung der Vorgabe des § 4 Abs. 2 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 73/2010,

3. die Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol des § 4 Abs. 3 bis 6.

§ 59 GSpG lautet idF BGBl. I 76/2011 auszugsweise:

(1) Die Abgabenschuld entsteht in den Fällen der §§ 57 und 58:

1. in Fällen des § 58 im Zeitpunkt des Zustandekommens des Spielvertrages in Fällen des § 58 Abs. 3 mit Ende des Kalenderjahres der Veröffentlichung des Gewinnspiels;

2. bei allen anderen Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht. Bei Sofortlotterien entsteht die Abgabenschuld in dem Zeitpunkt, in dem im Verhältnis zwischen Konzessionär und Vertriebsstelle die Abrechenbarkeit der geleisteten Spieleinsätze eingetreten ist. Bei elektronischen Lotterien entsteht die Abgabenschuld mit Erhalt der Einsätze und Auszahlung der Gewinne.

(2) Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 sind

1. bei einer Abgabenpflicht gemäß § 57:

- der Konzessionär (§ 17 Abs. 6) oder der Bewilligungsinhaber (§ 5);

- bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) sowie im Falle von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten zur ungeteilten Hand.

2. …

(3) Die Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 haben diese jeweils für ein Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Die Schuldner der Abgaben nach § 58 Abs. 3 haben diese jeweils für ein Kalenderjahr selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sie eine Abrechnung über die abzuführenden Beträge in elektronischem Weg vorzulegen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln. Dieser Abrechnung sind Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Einsätze und Gewinne der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten. Die Abrechnung gilt als Anzeige. § 29 Abs. 3 über die Überwachung der Abgaben gilt sinngemäß. Trifft die Verpflichtung zur Entrichtung zwei oder mehr Personen, so sind sie zur ungeteilten Hand verpflichtet.

(4) Es haften für die korrekte Entrichtung der Abgaben zur ungeteilten Hand

a) derjenige, der die Durchführung der Ausspielung in seinem Verfügungsbereich erlaubt; b) bei Ausspielungen mit Glücksspielautomaten ….

(5) Als Vermittlung gelten jedenfalls die Annahme und die Weiterleitung von Spieleinsätzen oder -gewinnen sowie die Mitwirkung am Zustandekommen des Glücksspielvertrages auf andere Art und Weise.

Gemäß § 166 BAO kommt als Beweismittel im Abgabenverfahren alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist. Tatsachen, die bei der Abgabenbehörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen nach § 167 Abs. 1 BAO keines Beweises.

Gemäß § 184 BAO hat die Abgabenbehörde soweit sie die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, diese zu schätzen.

Nach § 201 Abs. 1 BAO kann - sofern die Abgabenvorschriften die Selbstberechnung durch einen Abgabepflichtigen anordnen oder gestatten - nach Maßgabe des Abs. 2 und muss nach Maßgabe des Abs. 3 auf Antrag des Abgabepflichtigen oder von Amts wegen eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn der Abgabepflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder wenn sich die bekanntgegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist.

Nach § 201 Abs. 3 Z. 1 BAO hat die Festsetzung zu erfolgen, wenn der Antrag auf Festsetzung binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbst berechneten Betrages eingebracht ist.

Judikatur

Die vom Bf. angesprochenen Bedenken im Zusammenhang mit der Besteuerung von Ausspielungen in Form von Pokerturnieren und Poker-Cashgames wurden im zeitlichen Umfeld der Bescheide bzw. des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes in einer Vielzahl von ergangenen Entscheidungen des BFG sowie des VwGH und VfGH verworfen:

VwGH 26.3.2019, Ro 2019/17/0003 ; VwGH 18.4.2023, Ro 2021/17/0006; VwGH 19.4.2023, Ra 2021/17/0082

VfGH 11.06.2019, E 2014/2018; VfGH 24.9.2019, A 9/2019; VfGH 24.9.2019, A 12/2019

BFG 18.12.2018, RV/5100585/2011; BFG 04.04.2019, RV/7101028/2016; BFG 26.04.2019, RV/7102176/2012; BFG 05.06.2019, RV/2100414/2013; BFG 05.06.2019, RV/2100413/2013; BFG 05.06.2019, RV/2100687/2014; BFG 31.07.2019, RV/5100045/2014; BFG 07.08.2019, RV/2101805/2014; BFG 07.08.2019, RV/2101801/2014

BFG 13.09.2019, RV/7105897/2015: In dieser Entscheidung befasste sich das BFG mit im Wesentlichen gleichen Rechtsfragen wie im gegenständlichen Fall und lehnte unter anderem die dort gestellten Beweisanträge (u.a. Sachverständiger) wegen Unerheblichkeit bzw Offenkundigkeit der Tatsachen ab. Dagegen wurde eine außerordentliche Revision eingebracht, die durch den VwGHmit Beschluss vom 1.6.2023, Ra 2020/17/0009 zurückgewiesen wurde.

Der VwGH führte u.a. aus:

Zum Vorliegen von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung

"Rz 21 --- In diesem Zusammenhang wird zunächst auf das - auch in der Revision angeführte Erkenntnis des VwGH vom 19.10.2017, Ro 2015/16/0024, verwiesen, welches sich bereits ausführlich mit der Frage der Abgabenpflicht gemäß § 57 GSpG und der anzuwendenden Bemessungsgrundlagen für in Pokersalons abgehaltene Pokerspiele beschäftigt und die gemäß § 57 Abs. 1 GSpG iVm. § 59 GSpG festgesetzten GSpA als rechtmäßig erkannt hat. Dieses Erkenntnis betraf die Vorschreibung von GSpA nach § 57 GSpG unter Zugrundelegung eines gleichgelagerten Sachverhaltes, wie er auch dem angefochtenen Erkenntnis zu Grunde liegt, nämlich für die Veranstaltung organisierter Kartenspiele in Pokersalons, vorwiegend in Form von Pokerturnieren und Cashgames."

Zum grenzüberschreitenden Sachverhalt

"22 Zu ihrer Zulässigkeit macht die Revision im Einzelnen geltend, dem BFG sei ein schwerer Verfahrensfehler unterlaufen, weil es nicht von einem grenzüberschreitenden Sachverhalt ausgegangen sei, obwohl im Beschwerdeverfahren vorgebracht worden sei, dass zu den Pokerturnieren auch "Spieler aus dem Ausland" angereist seien, was einen Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit begründe.

23 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nach Art. 56 AEUV das Vorliegen eines Sachverhalts mit Unionsbezug erfordert (vgl. beispielsweise VwGH 4.5.2022, Ra 2020/09/0024, mwN). Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat in seinem Urteil vom 11. Juni 2015, Berlington Hungary, C-98/14, ausgesprochen, dass jedenfalls dann ein solcher Sachverhalt vorliegt, wenn in anderen Mitgliedstaaten ansässige Spieler an Ausspielungen teilnehmen, wobei die bloße Möglichkeit einer Teilnahme solcher Spieler nicht ausreicht (vgl. EuGH 4.6.2019, Pólus Vegas Kft., C-665/18; EuGH 3.12.2020, BONVER WIN, C-311/19).

24 Mit ihrer Behauptung, dass "Spieler aus dem Ausland" angereist seien, vermag die Revision keinen solchen Unionsbezug herzustellen, ergibt sich doch daraus noch nicht, dass es sich dabei um in anderen Mitgliedstaaten ansässige Spieler gehandelt hat. Darüber hinaus zeigt sie aber auch deswegen keinen relevanten Verfahrensmangel auf, weil das BFG sich ohnehin fallbezogen mit unionsrechtlichen Aspekten der Abgabenerhebung beschäftigt hat und dabei zu dem Schluss gekommen ist, dass die Glücksspielabgaben weder unionsrechtswidrig noch verfassungswidrig seien. Insofern ist es auch unerheblich, ob das BFG dem Begriff des "grenzüberschreitenden Sachverhalts" eine von der hg. Rechtsprechung abweichende Bedeutung beigemessen hat."

Zum Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit

"25 Die Revision erblickt in der unterschiedlichen Besteuerung der Konzessionärin gemäß § 28 GSpG einerseits und gewerblicher Pokersalons gemäß § 57 GSpG andererseits einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV, welcher durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses nicht gerechtfertigt werden könne.

26 Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH steht es den Mitgliedstaaten in Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen. Die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Glücksspielen (und Wetten) einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft rechtfertigen es, den staatlichen Stellen ein ausreichendes Ermessen zuzuerkennen, um im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung unter Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung erkannt, dass die im GSpG vorgesehenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, etwa durch Statuierung eines Monopols zugunsten des Bundes in Verbindung mit der Vergabe von Konzessionen, durch die Verfolgung legitimer Ziele in kohärenter und systematischer Weise gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Dieser Rechtsansicht hat sich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, angeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Rechtsprechung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, mit näherer Begründung festgehalten (vgl. VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150, mwN; vgl. auch VfGH 14.12.2022, G 259/2022, mwN, und OGH 18.11.2022, 6 Ob 200/22p, mwN). Diese Ausführungen gelten auch für die Besteuerung von Glücksspielen, handelt es sich dabei doch um eine der im GSpG angeführten Maßnahmen u. a. zur Verfolgung der Ziele der Politik zum Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung."

Zur Benachteiligung eines gewerberechtlichen Betreibers eines Pokersalons gegenüber einem Inhaber einer Spielbankenkonzession

"27 Die Revision erachtet die Auffassung des BFG, wonach ein gewerberechtlicher Betreiber eines Pokersalons im Vergleich zum Inhaber einer Spielbankenkonzession (in finanzieller Hinsicht) nicht benachteiligt wäre, als unvertretbar, weil das BFG bei seiner Gegenüberstellung der Belastungen sonstige Kosten des Konzessionärs, die keine Abgabe darstellten (beispielsweise Ausgaben für den Spielerschutz oder das Erfordernis eines Mindeststammkapitals bzw. Mindestgrundkapitals bei der Konzessionserteilung), nicht hätte berücksichtigen dürfen.

28 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der bloße Vergleich der Glücksspielabgaben nach § 57 GSpG lediglich mit der Konzessionsabgabe nach § 28 GSpG bereits deswegen ausscheidet, weil den genannten Regelungen keine vergleichbaren Sachverhalte zugrunde liegen: Zum einen treffen (Spielbanken- )Konzessionäre weitgehende Verpflichtungen nach dem GSpG (insbesondere Spielerschutz, Beachtung der Geldwäscherichtlinien, Tragung der Kosten der staatlichen Aufsicht und Kontrolle gemäß § 31 GSpG). Zum anderen haben die Konzessionäre neben der Spielbankabgabe gemäß § 28 GSpG auch einen Finanzierungsbeitrag gemäß § 1 Abs. 4 GSpG zu leisten (vgl. etwa VfGH 8.6.2017, E 1330/2016-13, ua, wiedergegeben in VwGH 22.10.2018, Ro 2018/16/0028).

29 Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl. VfSlg 9.750/1983, 18.183/2007) darf der Gesetzgeber überdies die Steuerquellen bestmöglich erschließen und dabei auch andere als fiskalische Zwecke mitverfolgen. Selbst eine allfällige abgabenrechtliche Bevorzugung der dem GSpG unterliegenden Spielbanken könnte in diesem Sinne gerechtfertigt sein, um die Ausübung der Spielleidenschaft in einem einer speziellen Gesetzgebung unterliegenden Bereich zu konzentrieren (vgl. dazu VwGH 16.12.2015, 2013/17/0326, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes)."

Zur fehlenden Vereinnahmung der Einsätze

"30 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit weiters vor, die Besteuerung eines Pokersalons erfolge "anhand fremder Umsätze in enormer Höhe", weil die Bemessungsgrundlage (der Einsatz) von dem Pokersalon gar nicht vereinnahmt werde.

31 Nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 GSpG kommt es bei der Verwirklichung des Abgabentatbestands auf eine Vereinnahmung der Spieleinsätze durch den Veranstalter nicht an. Es ist dem Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nicht zu unterstellen, dass ihm die Möglichkeit des Veranstaltens von Ausspielungen, bei denen nicht die gesamten Einsätze vom Veranstalter vereinnahmt werden, nicht bekannt gewesen wäre und er sie deswegen nicht berücksichtigt hätte (vgl. dazu VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150; 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, 0008, jeweils mwN). Auch entsteht die Abgabenschuld für den Veranstalter solcher Glücksspiele (§ 59 Abs. 2 Z 1 GSpG) unabhängig davon, ob dieser die Abgabenbeträge eingenommen hat oder nicht. Es liegt an dem Veranstalter, durch die Einrichtung entsprechender Abläufe in seinem Unternehmen dafür Sorge zu tragen, dass er seinen abgaberechtlichen Verpflichtungen nachkommen kann. Schließlich hat er es in der Hand, die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um die Abgabenschuld bei den Spielern einheben zu können (vgl. dazu VwGH 16.12.2015, 2013/17/0326, mwN, betreffend das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz). Schwierigkeiten, die Einsätze im Einzelfall zu ermitteln, können grundsätzlich außer Betracht bleiben. Dass eine zumindest annähernde Berechnung der Einsätze für die G GmbH nicht unmöglich gewesen ist, ergibt sich schon aus den von ihr selbst ermittelten Zahlen, die sie mit ihren Abgabenerklärungen bekannt gegeben hat (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0114, betreffend das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz)."

Zur exzessiven Abgabenbelastung

"32 Die Revision vertritt in ihrem Zulässigkeitsvorbringen weiters die Auffassung, dass die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG bei Pokersalons zu einer exzessiven Abgabenbelastung führen würde.

33 Dazu ist anzumerken, dass sich der Verwaltungsgerichtshof schon mehrmals mit dieser Frage beschäftigt und dabei stets das Vorliegen einer exzessiven Besteuerung verneint hat (vgl. beispielsweise VwGH 8.7.2020, Ra 2018/17/0002, mit Hinweis auf 19.10.2017, Ro 2015/16/0024). In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, der zur Belastung von Pokercasinos mit Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG etwa in seinem Beschluss von 26. Februar 2018, E 3452/2017-12, u.a. ausgesprochen hat (zitiert im Beschluss VwGH 21.1.2019, Ra 2018/17/0150): "Die Regelungen der §§ 57 ff. GSpG verletzen auch nicht die Erwerbsausübungsfreiheit und Eigentumsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist dem Abgabengesetzgeber nicht entgegenzutreten, wenn er die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele durch eine Erhöhung der Abgabenbelastung erreichen möchte. Dass damit eine Verminderung der Rentabilität für den Veranstalter der Ausspielungen einhergehen kann und einige Standorte nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden können, führt - wie der Verfassungsgerichtshof schon in seiner Vorjudikatur ausgesprochen hat - nicht zu einem unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich verbürgte Rechtspositionen (vgl. zB VfSlg. 18.183/2007 und 19.580/2011)."

34 Der Abgabengesetzgeber ist nicht verpflichtet, die Rentabilität der belasteten Tätigkeit zu garantieren, solange er nicht eine Erwerbstätigkeit vollkommen unterbindet (vgl. VfGH 12.6.2018, G 73/2018, zitiert nach OGH 21.11.2018, 1 Ob 209/18v). Dass im Revisionsfall durch die Besteuerung die Erwerbstätigkeit der G GmbH vollkommen unterbunden worden wäre, wird in der Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht dargelegt."

Zum Verstoß gegen das Beihilfenverbot

"35 Die Revision vertritt in ihrem Zulässigkeitsvorbringen auch die Auffassung, der Verwaltungsgerichtshof habe "die Frage nach einem etwaigen Verstoß gegen das Beihilfenverbot gem Art. 107 AEUV nicht abschließend beurteilt".

36 Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich der Verwaltungsgerichtshof schon mehrmals eingehend mit der Frage, ob die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG als eine dem Unionsrecht widersprechende Beihilfe anzusehen wäre, beschäftigt hat. So hat er bereits in seinem Erkenntnis vom 19. Oktober 2017, Ro 2015/16/0024, ausgeführt:

"Art. 107 Abs. 1 AEUV enthält ein grundsätzliches Verbot von Beihilfen, die mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar sind. Dadurch soll verhindert werden, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch von staatlichen Stellen gewährte Vergünstigungen beeinträchtigt wird, die in verschiedenartiger Weise durch die Bevorzugung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Voraussetzungen für die Qualifizierung einer nationalen Maßnahme als staatliche Beihilfe gemäß Art. 107 AEUV sind die Finanzierung dieser Maßnahme durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln, das Vorliegen eines Vorteils für ein Unternehmen, die Selektivität dieser Maßnahme und die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und eine daraus resultierende Verfälschung des Wettbewerbs.

Der Begriff der Beihilfe umfasst nicht nur positive Leistungen, sondern auch Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen regelmäßig zu tragen hat, und die somit, obwohl sie keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen nach Art und Wirkung gleichstehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH kann ein Unternehmer in einem seine Abgabenschuld betreffenden Abgabenverfahren nicht erfolgreich geltend machen, dass die Befreiung eines anderen Unternehmers (oder dessen niedrigere Besteuerung) eine unionsrechtswidrige Beihilfe sei. Der Schuldner einer Abgabe kann sich also nicht mit der Begründung, die Befreiung (oder eine niedrigere Besteuerung) anderer Unternehmer stelle eine staatliche Beihilfe dar, der Zahlung der Abgabe entziehen. Ein Abgabenschuldner könnte sich nur dann ausnahmsweise auf der Grundlage des Beihilfenverbotes seiner Zahlungspflicht entziehen, wenn eine Regelung vorläge, nach welcher der Abgabenertrag unmittelbar einer Verwendung zugeführt werden müsste, die ihrerseits die Beihilfenmaßnahme darstellte (vgl. […] das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2016, Ro 2014/17/0117, mwN). Ein solcher Ausnahmefall, bei welchem nach der zugrunde liegenden Regelung das Aufkommen aus der Abgabe notwendig für die Finanzierung einer Beihilfe verwendet würde, liegt im gegenständlichen Fall nicht vor. Es besteht kein zwingender Zusammenhang zwischen der Glücksspielabgabe und einer allfälligen beihilfenrelevanten Verwendung des Steuerertrages."

37 In diesem Erkenntnis hat somit der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen einer dem Unionsrecht widersprechenden Beihilfe bereits wegen des fehlenden Verwendungszusammenhanges verneint (vgl. auch VwGH 21.1.2019, Ro 2018/17/0007, 0008).

38 Die vorliegende Revision beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Urteile des EuGH vom 24. Juli 2003, Altmark Trans GmbH, C-280/00, und vom 7. September 2006, Laboratoires Boiron SA, C-526/04, wonach der Vorteil des begünstigten Unternehmens die Zusatzkosten, die dessen gemeinwirtschaftliche Pflichten verursachen, nicht übersteigen dürfen ("Überkompensierung").

39 Dass und inwiefern im Revisionsfall ein den genannten Urteilen des EuGH vergleichbarer Sachverhalt vorliegen würde, wird im Zulässigkeitsvorbringen der Revision jedoch nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. So ist das Urteil des EuGH vom 24. Juli 2003, Altmark Trans GmbH, C-280/00, zur Frage der Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen im öffentlichen Personenverkehr ergangen und enthält überhaupt keine abgabenrechtliche Komponente.

40 Im Fall des Urteils Laboratoires Boiron SA ging es um eine Direktverkaufsabgabe (mit der ausschließlich Arzneimittelhersteller, nicht aber Großhändler belastet wurden), die gemeinsam mit der Beihilfemaßnahme untrennbarer Bestandteil ein- und derselben fiskalischen Maßnahme (Rn. 45) zur Wiederherstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen für Produzenten und Großhändler (Rn. 36) war.

41 Von einer derartigen Konstellation bzw. Zielsetzung kann aber bei den abgabenrechtlichen Bestimmungen des GSpG keine Rede sein. Diese sind nur Bestandteil eines Konzessionssystems, das in erster Linie die Lenkung des Spielbedürfnisses der Bevölkerung, den größtmöglichen Spielerschutz sowie die Hintanhaltung von Kriminalität bzw. Geldwäsche und schließlich die Terrorismusbekämpfung zum Ziel hat, nicht aber die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen. In diesem Sinne gibt es von diesem Konzessionssystem auch nur wenige, sehr eng gefasste und mitunter zeitlich begrenzte Ausnahmen (vgl. etwa § 4 GSpG), die in der Regel historische Gründe haben, beispielsweise die im Revisionsfall relevante Übergangsregelung des § 60 Abs. 36 GSpG, wonach Pokerangebote auf Grundlage einer gewerberechtlichen Bewilligung bis 31. Dezember 2019 zulässig gewesen sind, sofern diese Bewilligung bereits zum 31. Dezember 2012 aufrecht gewesen war.

42 Angemerkt wird, dass der EuGH auch in seiner weiteren Rechtsprechung ausdrücklich an seiner Aussage, wonach Abgaben nicht den Regeln für staatliche Beihilfen unterliegen, sofern kein zwingender Verwendungszusammenhang besteht, festgehalten hat (vgl. etwa EuGH 10.11.2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA, C-449/14 P).

43 In diesem Sinne hat der EUGH in seinem Urteil vom 3. März 2020, Tesco-Global Áruházak Zrt., C-323/18, in den Rn. 38 bis 40 ausgeführt: "Überdies hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass Abgaben nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des AEU-Vertrags über staatliche Beihilfen fallen, es sei denn, dass sie die Finanzierungsweise einer Beihilfemaßnahme darstellen und damit Bestandteil dieser Maßnahme sind. In diesem Fall erstrecken sich die Folgen der Nichtbeachtung des Durchführungsverbots in Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV durch die staatlichen Stellen auch auf diesen Aspekt der Beihilfemaßnahme, so dass die staatlichen Stellen grundsätzlich verpflichtet sind, die unter Verstoß gegen das Unionsrecht erhobenen Abgaben zu erstatten (Urteil vom 20. September 2018, Carrefour Hypermarchés u. a., C-510/16, EU:C:2018:751, Rn. 14 und die dort angeführte Rechtsprechung). Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine Abgabe nur dann als Bestandteil einer Beihilfemaßnahme angesehen werden kann, wenn nach der einschlägigen nationalen Regelung zwischen ihr und der Beihilfe ein zwingender Verwendungszusammenhang in dem Sinne besteht, dass das Aufkommen aus der Abgabe notwendig für die Finanzierung der Beihilfe verwendet wird und deren Umfang unmittelbar beeinflusst (Urteile vom 15. Juni 2006, Air Liquide Industries Belgium, C-393/04 und C-41/05, EU:C:2006:403, Rn. 46, sowie vom 7. September 2006, Laboratoires Boiron, C-526/04, EU:C:2006:528, Rn. 44). Fehlt der zwingende Verwendungszusammenhang zwischen Abgabe und Beihilfe, kann die etwaige Rechtswidrigkeit der angefochtenen Beihilfemaßnahme im Hinblick auf das Unionsrecht somit die Rechtmäßigkeit der Abgabe selbst nicht berühren, so dass sich die Unternehmen, die sie zu entrichten haben, nicht darauf berufen können, dass eine steuerliche Maßnahme zugunsten anderer Personen eine staatliche Beihilfe darstelle, um sich der Zahlung der Abgabe zu entziehen oder sie erstattet zu bekommen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich, C368/04, EU:C:2006:644, Rn. 51, und vom 26. April 2018, ANGED, C-233/16, EU:C:2018:280, Rn. 26)."

Zu diversen Beweisanträgen

44 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit weiters vor, das BFG sei diversen Beweisanträgen (etwa im Zusammenhang mit der Erhebung von Zusatzkosten der Konzessionärin und der Rentabilität von Pokersalons) nicht gefolgt. Dazu ist auf Folgendes hinzuweisen:

45 Beweisanträgen ist grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint; dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (vgl. VwGH 15.9.2021, Ra 2021/17/0092, mwN). Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung läge nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte (vgl. VwGH 16.3.2020, Ra 2018/17/0233 bis 0235, mwN). Dass dies der Fall wäre, wird mit dem vorliegenden Revisionsvorbringen aber nicht aufgezeigt."

Zudem sind folgende Entscheidungen zur Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. GSpG im Zusammenhang mit Kartenpokercasinos ergangen sind:

VwGH 8.7.2020, Ra 2018/17/0002 zu BFG 7.6.2017, RV/3100267/2015; VwGH 19.4.2023, Ra 2021/17/0082 zu BFG 31.3.2021, RV/3100504/2020

BFG 30.3.2023, RV/6100378/2018; BFG vom 17.10.2023, RV/7105562/2016; BFG vom 20.11.2023, RV/7100679/2015; BFG vom 28.11.2023, RV/7103015/2019

Erwägungen

Zur Glücksspielabgabepflicht betreffend Poker infolge Vorliegens eines Glücksspiels und einer Ausspielung

Die ***1*** betrieb mehrere Pokersalons auf Basis einer gewerberechtlichen Bewilligung, in denen sie im Zeitraum Mai 2019 bis Jänner 2020 bankhalterloses Pokerspiel in den Varianten Texas Hold'em, Omaha und Seven Card Stud in Form von Cashgames und Turnieren ermöglichte.

Poker ist im hier maßgeblichen Zeitraum aufgrund der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 GSpG jedenfalls ein Glücksspiel. Jede nur denkbare unternehmerische (veranstaltende, organisierende, anbietende) Mitwirkung an einem Glücksspiel begründet eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG. Gemäß § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, einer Glückspielabgabe von 16 % vom Einsatz bzw. bei Turnieren vom Gewinn. Die Glückspielabgabe nach § 57 GSpG erfasst sowohl erlaubte als auch verbotene Ausspielungen.

Eine Gewerbeberechtigung ist kein Berechtigungsverhältnis iSd. § 59 Abs. 5 GSpG. (vgl. BFG 7.8.2019, RV/2101805/2014, BFG 13.9.2019, RV/7105897/2015; BFG 17.10.2023, RV/7105562/2016, mit ausführlicher Darstellung der Rechtslage und Judikatur).

Die ***1*** hat von Mai 2019 bis Jänner 2020 Ausspielungen gemäß GSpG veranstaltet. Unter "Veranstalten" ist etwa das Bereitstellen von Spielort, Spieltischen und Spielpersonal, Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen und Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel zu verstehen (vgl. BFG 7.6.2017, RV/3100267/2015). In diesem Sinn hat die ***1*** einem interessierten Personenkreis eine (in Anspruch genommene) Spielgelegenheit verschafft, weshalb sie als Veranstalter und Unternehmer im Sinne des GSpG anzusehen ist.

Als Bemessungsgrundlage wurde jeweils die von der ***1*** bekannt gegebene Summen pro Monat herangezogen. Bei Turniervermittler treten gemäß § 57 Abs. 1 zweiter Satz GSpG anstelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinnentgelt, Waren oder geldwerte Leistungen) des Turniers. Der Wortlaut des Gesetzes ist insofern unmissverständlich. Wenn die belangte Behörde die bekannt gegebene Gewinnsumme pro Monat als Bemessungsgrundlage heranzieht, so entspricht dies dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes (vgl. BFG 18.12.2018, RV/5100585/2011)

Das der Höhe nach von der ***1*** selbst bekannt gegebene, erwirtschaftete Tischgeld beträgt nach ihren eigene Erfahrungen 3,5 % des Pots. Das vereinnahmte Tischgeld stellt damit einen sachlich begründeten Ausgangspunkt dar, um im Rahmen der Schätzung von diesem auf den Pot (von 3,5 % auf 100 %) hochzurechnen.

Die von der ***1*** für die einzelnen Monate in den Selbstberechnungserklärungen sowie in den Anträgen nach § 201 BAO als "Einsatz iSd § 57 Abs. 1 GSpG" bekanntgegebenen Beträge wurden von der belangten Behörde in den angefochtenen Bescheiden bei der Festsetzung der Glücksspielabgabe als Bemessungsgrundlage herangezogen.

Von der ***1*** wurde für die maßgeblichen Zeiträume jeweils eine Selbstberechnung der Glückspielabgabe durchgeführt und innerhalb eines Monats ein Antrag nach § 201 Abs. 3 Z. 1 BAO gestellt, weshalb von der belangten Behörde jeweils zwingend ein Bescheid zu erlassen war.

Die angefochtenen Bescheide stehen daher im Einklang mit der geltenden innerstaatlichen Rechtslage.

Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken

Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken wird auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 24.9.2018, E 4361/2017-5 verwiesen, der mit folgender Begründung die Behandlung der gegen BFG 19.10.2017, RV/7103493/2014 eingebrachten Beschwerde ablehnte:

"Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Rechtswidrigkeit der Bestimmungen über Glücksspielabgaben in den §§ 57 bis 59 GSpG behauptet wird, lässt ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat: Es liegt grundsätzlich im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, wenn er das Pokerspiel dem Regime des Glücksspielgesetzes unterwirft (vgl. VfSlg. 19.767/2013). Auch die Ausgestaltung der Glücksspielabgabe überschreitet nicht den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (vgl. VfSlg. 10.001/1984, 10.365/1985, 11.143/1986, 11.615/1988 uva.; vgl. auch VfSlg. 15.432/1999, 16.585/2002, 16.740/2002, 16.923/2003)."

Zur behaupteten Unionsrechtwidrigkeit

Der Bf. bringt vor, dass die exzessive Besteuerung des Pokerspiels - insbesondere im Vergleich zur Steuerbelastung der Spielbanken in Bezug auf das bankhalterlose Pokerspiel - einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit darstelle und eine Rechtfertigung unter Verweis auf den Spielerschutz ausscheide.

Um den Anwendungsbereich der unionsrechtlich garantierten Grundfreiheiten zu eröffnen, ist es zunächst erforderlich, dass der streitgegenständliche Sachverhalt über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausreicht (vgl. bspw EuGH 11.6.2015, Berlington Hungary, C-98/14 Rn 24). Es kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht allein deshalb vom Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts ausgegangen werden, weil Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten die angebotenen Dienstleistungen nutzen könnten (vgl. in diesem Sinn EuGH 4.6.2019, Pólus Vegas, C- 665/18 Rn 24). Daraus folgt, dass die bloße Behauptung eines Dienstleistungserbringers, ein Teil seiner Kunden komme aus einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem er niedergelassen ist, nicht ausreicht, um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt nachzuweisen, der in den Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV fallen kann (vgl. EuGH 3.12.2020, BONVER WIN, a. s., C-311/19 Rn 25).

Unstrittig ist, dass die Pokerspiele von der ***1*** im Inland veranstaltet wurden und dass die Teilnahme der Spieler in ihren Betriebsstätten in Österreich stattfand. Wie im Rahmen der freien Beweiswürdigung festgestellt wurde, war zumindest ein Teil der Besucher der Pokercasinos der Bf. im EU-Ausland ansässig. Es ist folglich für den streitgegenständlichen Zeitraum vom Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes auszugehen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH steht es den Mitgliedstaaten in Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen. Die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Glücksspielen (und Wetten) einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft rechtfertigen es, den staatlichen Stellen ein ausreichendes Ermessen zuzuerkennen, um im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben.

Der VwGH hat in ständiger Rechtsprechung unter Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung erkannt, dass die im GSpG vorgesehenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, etwa durch Statuierung eines Monopols zugunsten des Bundes in Verbindung mit der Vergabe von Konzessionen, durch die Verfolgung legitimer Ziele in kohärenter und systematischer Weise gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 mit zahlreichen Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH).

Der VwGH hat in weiterer Folge nach Durchführung einer neuerlichen Gesamtwürdigung unter Einbeziehung der geänderten Rechtslage sowie der neueren Rechtsprechung des EuGH an seiner Rechtsprechung festgehalten (vgl. VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048). Sowohl der VfGH als auch der OGH haben sich dieser Rechtsansicht - wiederholt - angeschlossen (vgl. VfSlg 20.101/2016 und VfGH 14.12.2022, G 259/2022 sowie OGH 18.11.2022, 6 Ob 200/22p und 21.2.2023, 2 Ob 23/23f).

Im Beschluss vom 1.6.2023, Ra 2020/17/0009, führte der VwGH im Zusammenhang mit einem vorgebrachten Verstoß der Glücksspielabgabepflicht für Pokersalons gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit aus, dass die Ausführungen in den oben genannten Erkenntnissen auch für die Besteuerung von Glücksspielen gelten, handelt es sich dabei doch um eine der im GSpG angeführten Maßnahmen unter anderem zur Verfolgung der Ziele der Politik zum Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung.

Im Schriftsatz vom 12.2.2024 führte der Bf. unter Hinweis unter anderem auf die Entscheidung des VfGH vom 14. Dezember 2022, G 259/2022, Rz 72-74, mit welcher Teile des § 25 Abs. 3 GSpG als verfassungswidrig aufgehoben wurden, aus, dass Bestimmungen über die Glückspielabgabe, jedenfalls im Abgabenzeitraum unionsrechtswidrig gewesen daher nicht anzuwenden seien.

Im Zusammenhang mit der teilweisen Aufhebung des § 25 Abs. 3 GSpG durch den VfGH ist auszuführen, dass sich der OGH bereits mehrfach mit dem Argument der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols befasst hat. Der OGH wies in den betreffenden - zeitlich nach der Aufhebung durch den VfGH ergangenen - Entscheidungen zunächst darauf hin, dass er - im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte - an der Unionsrechtskonformität des österreichischen Systems der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre festhalte. Der OGH sah sich durch die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs. 3 GSpG nicht veranlasst, von der ständigen Rechtsprechung abzuweichen. Er führte aus, dass aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken nicht abgeleitet werden kann, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen - entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung - unionsrechtswidrig wäre (vgl. dazu OGH 28.2.2023, 1 Ob 25/23t, 19.4.2023, 7 Ob 44/23f sowie 25.5.2023, 3 Ob 69/23b).

Das Bundesfinanzgericht sieht infolge gleichgelagerter Sachverhaltslage sowie mangels weitergehender Beschwerdeausführungen keinen Anlass, von der ständigen und einheitlichen Rechtsprechung der Höchstgerichte abzugehen. Die vom Bf. vorgebrachte Unionsrechtswidrigkeit liegt sohin nicht vor.

Da nach den - als unionsrechtskonform erachteten - Regelungen des österreichischen GSpG In- und Ausländer gleich behandelt werden, ist Inländerdiskriminierung ebenso zu verneinen (vgl. VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022 sowie VfSlg 20.101/2016).

Zum Vorliegen einer Erdrosselungssteuer, zur finanziellen Mehrbelastung der Bf. im Vergleich zur Spielbankenkonzessionärin, zur tatsächlichen Vereinnahmung sowie und zur ungleichen Behandlung im Vergleich zu Online-Glücksspiel

Der Bf. bringt vor, dass sie im Vergleich zu Inhabern einer Spielbankenkonzession gemäß § 21 GSpG eine wesentlich höhere Abgabenbelastung treffe. Überdies komme die exzessive Besteuerung des Pokerangebots einer Erdrosselungssteuer gleich und stelle die niedrigere Besteuerung von Online-Glücksspiel eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar.

Mit dem Vorbringen, die Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG stelle in Bezug auf die Veranstaltung von Poker eine Erdrosselungssteuer dar, hat sich der VwGH in der Vergangenheit bereits mehrfach auseinandergesetzt und das Vorliegen einer exzessiven Besteuerung stets verneint (vgl. VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024 und VwGH 8.7.2020, Ra 2018/17/0002). Auch der VfGH hat sich mit diesem Vorbringen bereits beschäftigt und in Hinblick auf die grundrechtlichen Gewährleistungen der Erwerbs- und Eigentumsfreiheit im Beschluss vom 26.2.2018, E 3452/2017, das Folgende ausgesprochen:

"Die Regelungen der §§ 57 ff. GSpG verletzen auch nicht die Erwerbsausübungsfreiheit und Eigentumsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist dem Abgabengesetzgeber nicht entgegenzutreten, wenn er die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele durch eine Erhöhung der Abgabenbelastung erreichen möchte. Dass damit eine Verminderung der Rentabilität für den Veranstalter der Ausspielungen einhergehen kann und einige Standorte nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden können, führt - wie der Verfassungsgerichtshof schon in seiner Vorjudikatur ausgesprochen hat - nicht zu einem unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich verbürgte Rechtspositionen (vgl. zB VfSlg. 18.183/2007 und 19.580/2011)."

Der Abgabengesetzgeber ist, solange er nicht eine Erwerbstätigkeit vollkommen unterbindet, nicht verpflichtet, die Rentabilität der belasteten Tätigkeit zu garantieren (vgl. VfGH 12.6.2018, G 73/2018). Dass durch die Besteuerung der Pokerspiele entsprechend den Vorgaben des § 57 Abs. 1 GSpG die Erwerbstätigkeit der Bf. vollkommen unterbunden worden wäre, ist aber gerade nicht der Fall und wurde auch von der Bf. nicht dargelegt.

Zudem ist es Sache des Betreibers des Kartencasinos, die Kartenspiele so zu organisieren, dass die Glückspielabgabe entrichtet werden kann (vgl. VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024).

Schließlich hat der VfGH auch bereits zur Frage der Besteuerung von Lebendspielen im Vergleich zu Online-Glücksspiel - und damit zu den weiteren gleichheitsrechtlichen Bedenken des Bf. - Stellung genommen und ausgeführt, dass dem Gesetzgeber im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz nicht entgegengetreten werden kann, wenn er Ausspielungen im Lebendspiel und solche in Form von elektronischen Lotterien im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes einer unterschiedlich hohen Glücksspielabgabe unterwirft (vgl. VfGH 26.2.2018, E 3452/2017, E 3860/2017 und E 3862/2017).

Nach der Rechtsprechung des VfGH scheidet die Vergleichbarkeit der Glücksspielabgaben mit der Spielbankenabgabe nach § 28 GSpG bereits deshalb aus, weil den Regelungen keine vergleichbaren Sachverhalte zugrunde liegen: Zum einen treffen (Spielbanken-)Konzessionäre weitgehende Verpflichtungen nach dem Glücksspielgesetz (insbesondere Spielerschutz, Geldwäscherichtlinien, Tragung der Kosten der staatlichen Aufsicht und Kontrolle gemäß § 31 GSpG). Zum anderen haben die Konzessionäre neben der Spielbankenabgabe gemäß § 28 GSpG einen Finanzierungsbeitrag gemäß § 1 Abs. 4 GSpG zu leisten (vgl. VfGH 8.6.2017, E 1330/2016). Dieser Auffassung hat sich der VwGH bereits in mehreren Entscheidungen angeschlossen (vgl. VwGH 19.4.2023, Ra 2021/17/0082 und VwGH 1.6.2023, Ra 2020/17/0009, Rz 29).

Entgegen der Ansicht des Bf., nur tatsächlich vereinnahmte Einsätze könnten der Glückspielabgabe unterliegen, ist es schon nach der Rechtslage und der bisherigen Judikatur des VwGH unerheblich, ob die Leistung des Spielers (Einsatz) an den Veranstalter der Ausspielung oder an einen Dritten erfolgt. Der Einsatz muss lediglich in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht werden. Es ist gleichgültig, wem gegenüber der Spieler seine Leistung zu erbringen hat bzw. wem die Leistung des Spielers rechtlich oder wirtschaftlich zufließt (vgl. BFG 17.10.2023, RV/7105562/2016).

Auch in seinem Beschluss vom 1.6.2023, Ra 2020/17/0009 kommt das Höchstgericht in Rz 31 wiederum zu dem eindeutigen Schluss, dass die Abgabenschuld für den Veranstalter von Glücksspielen (§ 59 Abs. 2 Z 1 GSpG) unabhängig davon entsteht, ob dieser die Abgabenbeträge eingenommen hat oder nicht.

Zum Verstoß der Glücksspielabgabe gemäß § 57 GSpG gegen das unionsrechtliche Beihilfenverbot

Der Bf. bringt vor, dass die Befreiung der ***12***, die die bedeutendste Mitbewerberin der ***1*** darstelle und ebenso Pokerspiele ohne Bankhalter anbiete, von der Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 6 GSpG gegen das unionsrechtliche Beihilfenverbot verstoße.

§ 57 Abs. 6 Z 1 GSpG enthält keine Befreiung des Spielbankkonzessionärs von der Glücksspielabgabe, sondern eine Vermeidung der Doppelbesteuerung mit Spielbankabgabe UND Glücksspielabgabe, das ist nach der historischen Interpretation aus der Vorgängerbestimmung gemäß § 33 TP 17 Abs. 1 Z 7 GebG aF für "- Glücksspiele, für die Abgaben gemäß § 28 GSpG zu entrichten sind", unmittelbar evident. § 57 Abs. 6 Z 1 GSpG ist keine verbotene Beihilfe und die von der Bf. genannte Werbung der Spielbankkonzessionärin kann betrieben werden, um Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten, da es durch die Glücksspielnovellen 2010 zu einer tatsächlichen Ausweitung des ordnungspolitischen Anliegens des Spielerschutzes kam und umfangreiche Regelungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung getroffen wurden (vgl. BFG 13.9.2019, RV/7105897/2015 mit zahlreichen Judikaturhinweisen).

Mit der Frage, ob die Glückspielabgabe in Widerspruch zum Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV steht, hat sich der VwGH zuletzt ausführlich in seinem Beschluss, VwGH 1.6.2023, Ra 2020/17/0009, Rz 36ff unter Hinweis auf VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024, befasst und kommt darin zu dem Ergebnis, dass kein zwingender Zusammenhang zwischen der Glückspielabgabe und einer allfälligen beihilfenrelevanten Verwendung des Steuerertrages besteht.

Zudem nahm er zum Vorbringen Stellung, wonach der Vorteil des begünstigten Unternehmens die Zusatzkosten, die dessen gemeinwirtschaftliche Pflichten verursachen, nicht übersteigen darf ("Überkompensierung"). Dabei geht der VwGH auch ausdrücklich auf die beiden Urteile des EuGH in den Rechtssachen Altmark Trans GmbH, C-280/00 vom 24. Juli 2003, und Laboratoires Boiron SA, C-526/04 vom 7. September 2006, ein und schließt mangels vergleichbarer Sachverhalte und Zielsetzungen eine Übertragung auf die abgabenrechtlichen Bestimmungen des GSpG aus.

Abschließend merkt der VwGH in diesem Zusammenhang an, dass der EuGH auch in seiner weiteren Rechtsprechung ausdrücklich an seiner Aussage, wonach Abgaben nicht den Regeln für staatliche Beihilfen unterliegen, sofern kein zwingender Verwendungszusammenhang besteht, festgehalten hat (vgl. EuGH 10.11.2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA, C-449/14 P und EuGH 3.3.2020, Tesco-Global Áruházak Zrt., C-323/18).

Das Vorbringen in den streitgegenständlichen Beschwerdeverfahren geht nicht über die bereits durch den VwGH beurteilten Fragen hinaus. Demnach kommt das Bundesfinanzgericht im Anschluss an die höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Ergebnis, dass kein Verstoß gegen das unionsrechtliche Beihilfenverbot vorliegt.

Insbesondere hinsichtlich des (bereits oben ausführlich zitierten) Beschlusses des VwGH vom 1.6.2023, Ra 2020/17/0009 ist darauf hinzuweisen, dass gegenständlich ein gleichgelagerter Sachverhalt, nämlich die Festsetzung von Glücksspielabgaben für die Veranstaltung von Kartenpoker, ebenso wie ein in den wesentlichen Punkten identes Beschwerdevorbringen vorliegt. Die Argumente des Bf. sind bereits dadurch weitgehend entkräftet und sieht das Bundesfinanzgericht keine Veranlassung, von der angeführten höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen.

Die angefochtenen Bescheide erweisen sich daher sowohl der Höhe nach, als auch insgesamt als rechtskonform und war die gegenständliche Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision)

Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Das Bundesfinanzgericht ist bei der Lösung der streitgegenständlichen Rechtsfragen der angeführten ständigen Rechtsprechung des VwGH (vgl. jüngst VwGH 1.6.2023, Ra 2020/17/0009 sowie die weiteren, in der rechtlichen Beurteilung genannten höchstgerichtlichen Entscheidungen) gefolgt. Demnach liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, weshalb die ordentliche Revision nicht zuzulassen war.

Wien, am 14. Februar 2024

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