S. 2215. Erörterung ausgewählter arbeitsrechtlicher Fragen

5.1. Allgemeine Treuepflicht des AN

Durch das Eingehen eines Arbeitsverhältnisses entstehen auf Seiten der AN neben der Arbeitspflicht vor allem die sich aus der allgemeinen Treuepflicht ergebenden Pflichten. Die allgemeine Treuepflicht des AN setzt dabei mit der rechtlichen Begründung des Arbeitsverhältnisses einund endet grundsätzlich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

5.1.1. Grundlage und Wesen der allgemeinen Treuepflicht

Die allgemeine Treuepflicht ergibt sich dabei aus dem für das Arbeitsverhältnis typischen Umstand, dass der AN durch seine Tätigkeit (i) in weiten Bereichen Einblicke in den Betrieb des ArbG erhält und (ii) ihm die Wahrung der betrieblichen Interessen des ArbG übertragen wird. Dadurch ergeben sich aus der Treuepflicht für den AN Handlungs- und Unterlassungspflichten, die weiter reichen als die auch bei anderen Vertragsverhältnissen bestehenden Schutz- und S. 222Sorgfaltspflichten. In vielen Fällen kommt es somit über die Treuepflicht auch ohne eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien zur Konkretisierung von vertraglichen Verpflichtungen. Im Zusammenhang mit Leiharbeitsverhältnissen ist dabei anerkannt, dass Treuepflichten über den Überlassungsvertrag auch zwischen dem überlassenen AN und dem Beschäftiger zum Tragen kommen.

Nach dem modernen Verständnis verlangt die Treuepflicht vom AN weder „Treue“ im persönlichen oder ethischen Sinne noch eine bestimmte Gesinnung des AN oder eine Wahrung von privaten Interessen des ArbG. Durch die Treuepflicht wird vom AN vielmehr die Respektierung des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs sowie der Organisationswerte und der Chancen, die der AN durch seine Tätigkeit kennen lernt und die er nicht für eigene Zwecke ausnützen, beeinträchtigen oder gefährden darf, verlangt.

S. 223Die Treuepflicht stellt somit eine Fremdinteressenwahrungspflicht dar, die vom AN den Schutz der betrieblichen Interessen des ArbG und korrektes Verhalten verlangt. Die Treuepflicht kann somit auch als die Summe jener Nebenpflichten gesehen werden, die der interessengemäßen Erfüllung der Arbeitspflicht dienen. Zur Ermittlung der Reichweite der Treuepflicht ist in einer Einzelfallbetrachtung darauf abzustellen, ob ein bestimmtes Verhalten des AN geeignet wäre, den unternehmerischen Tätigkeitsbereich zu beeinträchtigen.

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Treuepflicht das Korrelat zu dem Vertrauen, das der ArbG dem AN „...durch Einblicke in die Angelegenheiten seines Geschäftsbetriebes oder seiner Produktionsweise sowie durch Überlassung der Verfügung über Arbeitsmaterial oder geschäftliche Unterlagen [...] gewährt.“Der AN hat dabei alles zu unterlassen, was die Interessen des ArbG gefährden könnte.

Die Treuepflicht wird von einem Teil der einschlägigen österreichischen Lehre als zweite Hauptpflicht des AN gesehen, ein anderer Teil der Lehre S. 224qualifiziert sie als Nebenpflicht des AN. Geht man von dem in der zivilrechtlichen Literatur vertretenen Verständnis der Hauptleistungspflicht als der den jeweiligen Vertragstypen charakterisierenden und das Wesen des Rechtsgeschäfts ausmachenden Vertragspflicht aus und sieht in Hauptleistungspflichten die Umstände, wegen denen das Rechtsgeschäft von den Parteien eingegangen wird, so sprechen mE die besseren Gründe dafür, dass die Treuepflicht als Nebenpflicht des AN zu qualifizieren ist. Denn wie manche Autoren richtigerweise festhalten, wird der Ausschlag für den Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht in der damit einhergehenden Treuepflicht des AN, sondern in der Erbringung der Arbeitspflicht liegen.

5.1.2. Konkretisierung der allgemeinen Treuepflicht

Im österreichischen Arbeitsrecht findet sich keine umfassende und abschließende Regelung der allgemeinen Treuepflicht, sondern diesbezügliche Pflichten finden sich in einzelnen gesetzlichen Regelungen wieder, durch welche die allgemeine Treuepflicht letztlich konkretisiert wirdbzw aus denen die allgemeine Treuepflicht abgeleitet werden kann. Diese gesetzlichen Bestimmungen normieren dabei meistens Unterlassungspflichten des AN.

S. 225In der Praxis ergibt sich die Bedeutung der Treuepflicht vor allem im Zusammenhang mit der Entlassung von Angestellten auf Grund der Verletzung der Treuepflicht bzw der Vertrauensunwürdigkeit gemäß § 27 Z 1 AngG. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass zwar jedes eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit bzw Untreue rechtfertigende Verhalten eine Verletzung der Treuepflicht darstellt, umgekehrt aber nicht jeder Verstoß gegen die Treuepflicht eine Entlassung rechtfertigt.

Die den AN treffenden Treuepflichten lassen sich dabei nicht allgemein und abschließend aufzählen, sondern die Art und der Umfang dieser Pflichten wird durch die Position des AN im Betrieb bestimmt. An Personen in gehobener Stellung bzw in einer besonderen Vertrauensposition (zB leitende Angestellte) werden daher hinsichtlich der Treuepflicht höhere Anforderungen gestellt.

5.1.3. Vertragliche Vereinbarung von Treuepflichten

Zwischen den Arbeitsvertragsparteien können auch weitergehende Treuepflichten vertraglich vereinbart werden, wobei die Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen an § 879 Abs 1 ABGB zu messen ist und sich letztlich aus einer Abwägung der Interessen des AN mit denen des ArbG ergibt.

5.1.4. Grenzen der allgemeinen Treuepflicht

Auch wenn die allgemeine Treuepflicht vom AN die Wahrung der Interessen des ArbG verlangt, handelt es sich bei der Treuepflicht um keine umfassende Interessenwahrungspflicht, und das Bestehen der Treuepflicht ändert nichts daran, dass sich der AN grundsätzlich nur zur Leistung einer bestimmten Arbeit verpflichtet hat; so ist der AN im Hinblick auf die Treuepflicht auch nicht dazu verpflichtet, auf Teile seines Einkommen zu verzichten oder sich am unternehmerischenS. 226 Risiko des ArbG zu beteiligen. Durch die Treuepflicht erlangt der AN auch keine Garantenstellung im Hinblick auf die Interessen des ArbG. Eine allgemeine Eingrenzung der Treuepflicht ergibt sich somit aus dem Umstand, dass diese nur solch ein Verhalten des AN verbietet, dass im Einzelfall die konkreten betrieblichen Interessen des ArbG beeinträchtigen kann. Der AN hat daher zwar den unternehmerischen Tätigkeitsbereich des ArbG zu respektieren, muss jedoch nicht alle nur denkbaren Interessen des ArbG wahren. Die höchstgerichtliche Rechtsprechung spricht in diesem Zusammenhang davon, dass „...der Treuepflicht bewegliche Schranken immanent sind.“

5.1.4.1. Treuepflicht im Zusammenhang mit außerdienstlichem Verhalten

Eine weitere Grenze der allgemeinen Treuepflicht ergibt sich daraus, dass sich diese ausschließlich auf dienstliche Belange bezieht. Nur ausnahmsweise können sich aus der Treuepflicht auch Verpflichtungen des AN hinsichtlich seines außerbetrieblichen Verhaltens ergeben. Damit das außerbetriebliche Verhalten des AN im Zusammenhang mit der Treuepflicht relevant wird, muss dieses einen betrieblichen Anknüpfungspunkt im Sinne einer Gefährdung der Chancen und der Entfaltung des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs des ArbG haben, wobei sich diese Gefährdung auch anhand der Einschätzung des Unternehmens durch die Öffentlichkeit (insbesondere die Kunden des Unternehmens)S. 227bestimmen kann. Das außerdienstliche Verhalten des AN muss daher bei objektiver Betrachtung eine Beeinträchtigung der geschäftlichen bzw betrieblichen Interessen des ArbG (zB durch Schädigung des Ansehens und der Glaubwürdigkeit des Unternehmens oder Störung der Zusammenarbeit im Betrieb) befürchten lassen. Je mehr die Person des AN mit dem Unternehmen in Verbindung gebracht wird (zB durch Vertretungstätigkeit des AN oder durch eine gehobene Position im Unternehmen), umso eher kann das außerdienstliche Verhalten des AN die geschäftlichen bzw betrieblichen Interessen des ArbG beeinträchtigen. Im Zweifel muss der AN die dienstlichen Interessen im Zusammenhang mit seinem außerdienstlichen Verhalten jedoch nicht berücksichtigen. Im Hinblick auf das außerdienstliche Verhalten des AN können entsprechende Weisungen des ArbG die vom AN zu beachtende Treuepflicht konkretisieren, da der ArbG durch derartige Weisungen zu erkennen gibt, welches Verhalten aus seiner Sicht gegen die betrieblichen Interessen verstößt.

Während im Hinblick auf das Privatleben bei bestimmten Berufsgruppen (zB Profisportler) auch verstärkte Treuepflichten des AN (zB eine Verpflichtung zu einer bestimmten Ernährung oder ein Verbot risikoreicher Tätigkeiten in der Freizeit) vertraglich vereinbart werden können, werden derartige Vereinbarungen bei den meisten Berufsgruppen wegen Verletzung der Persönlichkeitsrechte des AN sittenwidrig sein.

5.1.4.2. Persönlichkeitsrechte und allgemeine Treuepflicht

Der Umfang der allgemeinen Treuepflicht wird letztlich auch über die Persönlichkeits- bzw Grundrechte des AN konkretisiert, wobei sich daraus auch eine S. 228Begrenzung der diesbezüglichen Verpflichtungen des AN ergeben kann. Hier kommt es nämlich zu einer Kollision der allgemeinen Treuepflicht des AN mit der Fürsorgepflicht des ArbG, da diese auch den Schutz der Persönlichkeit - bzw Grundrechte des AN beinhaltet. In jenen Fällen, in denen sowohl die Interessen des AN, als auch die Interessen des ArbG berührt sind, ist eine die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Abwägung zwischen diesen Interessen vorzunehmen, da keine der Arbeitsvertragsparteien gezwungen ist, ihre eigenen Interessen aufzuopfern. Aus dieser Interessenabwägung resultiert letztlich die Begrenzung der Reichweite der allgemeinen Treuepflicht.

5.1.4.3. Sonstige Begrenzungen der allgemeinen Treuepflicht

Eine gewisse Begrenzung der allgemeinen Treuepflicht kann mE letztlich auch in dem Umstand gesehen werden, dass aus der allgemeinen Treuepflicht in erster Linie Unterlassungspflichten und nur in Ausnahmefällen positive Handlungspflichten des AN resultieren. Die sich aus der allgemeinen Treuepflicht ergebenden positiven Handlungspflichten stehen dabei im Zusammenhang mit der dienstlichen Stellung bzw der dienstlichen Tätigkeit des AN, beziehen sich S. 229jedoch nicht auf seinen privaten Lebensbereich. Derartige Handlungspflichten bestehen auch nur, soweit sie dem AN zugemutet werden können.

5.1.5. Verbot der Geschenkannahme

Die aus der allgemeinen Treupflicht resultierenden Unterlassungspflichten des AN sollen jene Interessen des ArbG schützen, die dieser mit der Arbeitspflicht verfolgt. Als eine aus der Treupflicht resultierende Unterlassungspflicht wird das Verbot der Annahme von Geschenken bzw Schmiergeldern gesehen.

5.1.5.1. Grundsätzliches zum Verbot der Geschenkannahme

Das Geschenkannahmeverbot soll verhindern, dass die Interessen des ArbG dadurch verletzt werden, dass sich der AN durch Geschenke - dh Vorteile jeder Art, insbesondere aber Geld und Waren - dazu beeinflussen lässt, die Interessen des ArbG zum Vorteil eines Dritten (zB eines Geschäftspartners des ArbG) zu vernachlässigen. Durch das Verbot der Geschenkannahme soll jedoch nur die Annahme unberechtigter Vorteile ohne das Wissen und die Zustimmung des ArbG verhindert werden. Der überwiegende Teil der Lehre geht dabei davon aus, dass durch die Annahme von allgemein üblichen Vorteilen (zB Trinkgelder und kleinere Werbegeschenke) nicht gegen das Verbot der Geschenkannahme verstoßen wird.

S. 2305.1.5.2. Geschenkannahmeverbote nach § 13 AngG

Ein explizit normiertes Verbot der Geschenkannahme findet sich in § 13 AngG, der es Angestellten, die mit dem Abschluss oder der Vermittlung von Geschäften betraut sind, untersagt, ohne Einwilligung des ArbG von dem Dritten, mit dem der Angestellte für den ArbG Geschäfte abschließt oder vermittelt, eine Provision oder eine sonstige Belohnung anzunehmen.

Nach Ansicht der höchstgerichtlichen Rechtsprechung soll mit § 13 AngG das hohe Interesses des ArbG „... an einer nicht durch geheime Geldflüsse an einzelne Angestellte beeinträchtigten Geschäftstätigkeit “ besonders geschützt werden. Dieses Verbot soll beim AN „...erst gar nicht die Versuchung aufkommen lassen [...], seine eigenen Interessen vor die seines Dienstgebers zu stellen und ihnen einen maßgeblichen Einfluss auf die Erfüllung seiner Dienstpflichten zu geben“, weshalb es nach Ansicht des OGH auch unerheblich ist, ob dem ArbG durch die verbotene Geschenkannahme ein Schaden entstanden ist. Im Zusammenhang mit Provisionszahlungen hat der OGH dabei auch festgehalten, dass der Umstand, dass eine verbotene Provision vom AN mit Kenntnis des (nicht alleine vertretungsbefugten) Geschäftsführers angenommen wurde, den AN nicht entschuldigt, da das Verhalten des Geschäftsführers nicht dem ArbG (= Gesellschaft) zurechenbar ist, da der AN nicht davon ausgehen konnte, dass der Geschäftsführer zu derartigen für den ArbG nachteiligen Vereinbarungen befugt ist. Aus der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ergibt S. 231sich auch, dass sich der AN nicht dadurch rechtfertigen kann, dass die Annahme von Provisionen allgemein üblich ist, da auch „... durch zeitweiligen Verfall der geschäftlichen Sitten, der sich in einer derartigen Übung offenbaren würde, nicht die geschäftliche Untreue mit Rechtsnachteilen sanktionierenden Normen des öffentlichen und des privaten Rechts außer Kraft gesetzt werden können, auf denen die Funktionstüchtigkeit privatrechtlicher Vertrauensverhältnisse beruht.“

Da durch § 13 AngG sichergestellt werden soll, dass die AN ausschließlich die Interessen des ArbG wahrnehmen, wird in der Literatur davon ausgegangen, dass diese Bestimmung auch nur auf solche AN Anwendung findet, die mit der Wahrung der Interessen des ArbG betraut sind. Zudem greift das Verbot des § 13 AngG dann nicht, wenn durch ein Geschenk keine Beeinträchtigung der Verpflichtung des AN zur Wahrung der Interessen des ArbG droht (zB bei der Annahme üblicher Geschenke). Auch kommt das Geschenkannahmeverbot nach § 13 AngG bei einer (auch konkludent möglichen) Einwilligung des ArbG zur Geschenkannahme nicht zum Tragen.

5.1.5.3. Weitere gesetzliche Geschenkannahmeverbote

Mit § 10 Abs 2 UWG wird ein anderer Sonderfall der Geschenkannahme gesetzlich geregelt. Nach dieser Bestimmung macht sich ein Bediensteter oder Beauftragter eines Unternehmens, der im geschäftlichen Verkehr Geschenke oder andere Vorteile fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, damit er durch unlauteres Verhalten einem anderen beim Bezug von Waren oder Leistungen im Wettbewerb eine Bevorzugung verschafft, gerichtlich strafbar.

S. 2325.1.5.4. Geschenkannahmeverbote als Entlassungstatbestände

Neben den zuvor angeführten gesetzlichen Regelungen von Sonderfällen der Geschenkannahme finden sich ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen zur Geschenkannahme auch in jenen Entlassungstatbeständen (zB § 27 Z 1 AngG, § 26 Z 1 GAngG sowie § 34 Abs 2 lit b VBG), nach denen eine Entlassung des AN bei der Zuwendung von unberechtigten Vorteilen ohne Wissen oder Willen des ArbG möglich ist. Eine auf diese Tatbestände gestützte Entlassung kann dabei auch bei der Annahme des Geschenks durch einen mit dem AN in Beziehung stehenden Dritten (zB einen Verwandten) gerechtfertigt sein. Da sich das Verbot der Geschenkannahme aus der Treuepflicht des AN ableiten lässt, kommt diesem auch ohne eine entsprechende generelle Regelung im österreichischen Arbeitsrecht allgemeine Gültigkeit zu. Der Entlassungsgrund des Verstoßes gegen das Geschenkannahmeverbot kann somit analog auch auf jene AN angewendet werden, die nicht in den Anwendungsbereich der genannten Entlassungstatbestände fallen.

Eine Entlassung kommt jedoch nur dann in Frage, wenn die Geschenkannahme dazu bestimmt oder geeignet ist, zu einer Erschütterung des Vertrauens des ArbG in den AN zu führenbzw durch eine Vorteilszuwendung die im S. 233Hinblick auf die Treuepflicht dem ArbG geschuldete dienstliche Korrektheit des AN in Frage gestellt wird. Kommt eine Verletzung der Interessen des ArbG auf Grund der Art der vom AN verrichteten Arbeit nicht in Betracht oder ist die Annahme derartiger Geschenke allgemein üblich oder Teil der Erwerbsgelegenheit des AN (zB Trinkgelder), so liegt keine Zuwendung eines unberechtigten Vorteils vorund die Voraussetzungen für eine Entlassung sind grundsätzlich nicht gegeben. Bei einem Verstoß gegen das Verbot der Geschenkannahme kann aber auch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit vorliegen. Dieser Entlassungstatbestand kann vor allem dann eingreifen, wenn es nur zu einer versuchten verbotenen Geschenkannahme gekommen ist.

5.1.6. Verbot von Nebenbeschäftigungen

Beschränkungen im Hinblick auf die Ausübung von Nebenbeschäftigungen können sich für den AN (i) aus vertraglich vereinbarten Konkurrenzklauseln oder (ii) aus dem gesetzlichen Nebenbeschäftigungsverbot ergeben. Während durch die zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu vereinbarenden Konkurrenzklauseln eine Konkurrenzierung des (ehemaligen) ArbG nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verboten wird, ergeben sich aus dem gesetzlichen S. 234Verbot der Nebenbeschäftigung Unterlassungspflichten, die den AN während des aufrechten Arbeitsverhältnisses treffen.

5.1.6.1. Herleitung eines allgemeinen Nebenbeschäftigungsverbots

Von der hA wird allgemein anerkannt, dass sich aus der allgemeinen Treuepflicht für die Dauer des aufrechten Arbeitsverhältnisses auch ein Nebenbeschäftigungsverbot für den AN ergibt. Eine ausführlichere und differenziertere Herleitung dieses allgemeinen Nebenbeschäftigungsverbots wird dabei von Resch unternommen, die im Folgenden kurz dargestellt werden soll.

Nach Ansicht von Resch lässt sich ein für alle Arbeitnehmergruppen geltendes allgemeines Nebenbeschäftigungsverbot aus einer Kombination einer Gesamtanalogie zu bestehenden einschlägigen gesetzlichen Regelungen im Bereich der Entlassungstatbestände und der allgemeinen Treuepflicht ableiten. Da § 7 AngG wegen seines spezifischen Charakters nicht als Basis für eine Analogie herangezogen werden kann, ergibt sich im Wege eines Größenschlusses aus jenen gesetzlichen Regelungen, die für AN mit besonderem Bestandschutz Nebentätigkeiten untersagen, die deren betrieblicher Verwendung abträglich sind, dass auch allen anderen AN solche Nebenbeschäftigungen untersagt sind. Zudem will Resch zur Herausarbeitung eines allgemeinen Nebenbeschäftigungsverbots auch die Regelung des § 82 lit e GewO 1859 verallgemeinernS. 235 . Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den ArbG bereits vor einer seinen geschäftlichen Interessen abträglichen Nebenbeschäftigung eines Hilfsarbeiters schützt, schließt Resch, dass dies umso mehr für jene AN gelten muss, die eine höhere Qualifikation haben und deren Nebenbeschäftigung für den ArbG im Regelfall eine stärkere abträgliche Wirkung haben werden. Da die zuvor genannten Regelungen jedoch alle einen entlassungsrechtlichen Hintergrund haben, sieht Resch den Umfang des daraus ableitbaren Nebenbeschäftigungsverbots insofern beschränkt, als davon Nebentätigkeiten, die noch keine Entlassung rechtfertigen, nicht erfasst wären. Für ein allgemeines Nebenbeschäftigungsverbot, das auch solche Nebentätigkeiten umfasst, muss seiner Ansicht nach auf die allgemeine Treuepflicht zurückgegriffen werden, aus der sich ein Verbot von Nebenbeschäftigungen ergibt, die die geschäftlichen Interessen des ArbG nicht nur unwesentlich beeinträchtigen können, sofern der AN für eine derartige Nebentätigkeit nicht berechtigte höherrangige eigene Interessen geltend machen kann.

Eine verbotene Nebenbeschäftigung sieht Resch ua für den Fall, dass eine Nebentätigkeit des AN auf Grund des besonderen Charakters des Hauptarbeitsverhältnisses mit diesem nicht vereinbar ist, was insbesondere dann der Fall sein soll, wenn durch die Nebenbeschäftigung das erforderliche besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem AN und dem ArbG beeinträchtigt wird. Diesbezüglich können sich jedoch Umstände aus dem Privatleben des AN nur in Ausnahmefällen auf das Arbeitsverhältnis auswirken.

5.1.6.2. Begriff der Nebenbeschäftigung

Was dabei unter einer „Nebenbeschäftigung“ zu verstehen ist, wird im Detail unterschiedlich gesehen. So geht Petrovic dann von einer Nebenbeschäftigung aus, wenn „...zusätzlich zu einem Vollarbeitsverhältnis erwerbsmäßig (nicht nur als Hobby oder gelegentliche Gefälligkeitshandlung) andere Aufgaben wahrgenommen werden, die ihrem Umfang nach deutlich weniger Zeit in Anspruch nehmen als der Hauptberuf und im allgemeinen neben diesem ausgeübt werden S. 236können“. Ein weiteres Begriffsverständnis hat Resch, für den jede Erwerbstätigkeit neben einem bestehenden Arbeitsverhältnis eine Nebenbeschäftigung darstellt. Im Zusammenhang mit dem Entlassungstatbestand des § 82 lit e GewO 1859 wird von der hA unter einem Nebengeschäft die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen AN außerhalb des Geschäftsbetriebs des ArbG in der Absicht, sie wiederholt oder in der Art zu verrichten, dass darauf Zeit und Mühe verwendet wird, verstanden. Als gleichgültig wird es dabei gesehen, ob diese Arbeit ständig oder nur zeitweise, als Beruf oder nur während einer bestimmten Zeitspanne verrichtet wird und ob dem AN dadurch eine Einnahmequelle erschlossen werden soll.

5.1.6.3. Beschränkung des Grundsatzes des freien Nebenerwerbs

Im Hinblick auf das sich aus Art 6 StGG ergebende Grundrecht der Freiheit der Erwerbstätigkeit sowie dem Recht auf Privat- und Familienleben nach Art 8 EMRK, ist es dem AN grundsätzlich erlaubt, nach Dienstschluss einer (gesetzlich erlaubten) Nebenbeschäftigung nachzugehen. Aus dem Blickwinkel des einzelnen Arbeitsvertrags betrachtet, stellt eine Nebenbeschäftigung, welcher außerhalb der Arbeitszeit nachgegangen wird, somit eine FreizeitbeschäftigungS. 237 des AN dar, die dem ArbG nicht angezeigt werden braucht und nur bei einer gegenteiligen vertraglichen Vereinbarung unzulässig ist.

Dieser Grundsatz des freien Nebenerwerbs wird allerdings durch die aus dem Arbeitsverhältnis sachlich ableitbaren Interessen des ArbG, insbesondere hinsichtlich der Erhaltung der Arbeitskraft des AN sowie der Vermeidung einer konkurrenzierenden Tätigkeit durch den AN, begrenzt. Aus der Treuepflicht ergibt sich für den AN ein Verbot von solchen Nebenbeschäftigungen, welche im Widerspruch zu sachlich gerechtfertigten geschäftlichen und betrieblichen Interessen des ArbG stehen. Insbesondere ergibt sich aus der Treuepflicht, dass Nebenbeschäftigungen die (i) zu einer Beeinträchtigung bzw Verminderung der Arbeitsleistung des AN, (ii) zu einer Konkurrenzierung des ArbG oder (iii) zu einer Schädigung des Rufs des ArbG führen, unzulässig sind. In diesem Umfang führt somit das Verbot einer Nebenbeschäftigung zu einer Beschränkung des Privatlebens bzw der Gestaltung der Freizeit des AN.

Bei der Beurteilung der Frage, ob durch eine Nebenbeschäftigung des AN wesentliche dienstliche Interessen des ArbG gefährdet werden, muss nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch die Schutzwürdigkeit des ArbG hinterfragt werden, wobei diese auch durch das Ausmaß der konkurrenzierenden Handlungen des AN beeinflusst wird. Verweigert etwa der ArbG seine Einwilligung zu einer Nebenbeschäftigung des AN, ohne dass er dafür ein schutzwürdiges Interesse geltend machen kann, liegt in Wahrheit gar kein Nebenbeschäftigungsverbotstatbestand vor, da sich ein diesbezügliches Verbot S. 238nur durch den Schutz der berechtigten Interessen des ArbG rechtfertigen lässt. Da mangels eines entsprechenden Schutzinteresses ohnehin eine erlaubte Nebentätigkeit vorliegt, muss und kann der ArbG seine Einwilligung gar nicht erteilen.

Auch aus einer Reihe von gesetzlich normierten Nebenbeschäftigungsverboten bzw Entlassungstatbeständen - hier ist insbesondere § 82 lit e GewO 1859zu nennen - ergibt sich ein Verbot solcher Nebenbeschäftigungen des AN, die abträglich - dh für die betriebliche Verwendung des AN nachteilig - sind, sofern ihnen ohne die Einwilligung des ArbG nachgegangen wird. Dabei hat der OGH im Zusammenhang mit § 82 lit e GewO 1859 festgehalten, dass es auch eine schwere Verletzung der gegenüber dem ArbG bestehenden Treuepflicht darstellt, wenn der AN mit einer Nebenbeschäftigung dem ArbG Konkurrenz macht. Nach Ansicht von Resch werden von § 82 lit e GewO 1859 alle Nebenbeschäftigungen erfasst, die schutzwürdige geschäftliche Interessen des ArbG beeinträchtigen. Im Gegensatz zu § 7 AngG ist dabei ein Entlassungsgrund nur dann gegeben, wenn es durch die Tätigkeit des AN zu einer effektiven Konkurrenzierung des ArbG gekommen ist.

S. 2395.1.6.4. Nebenbeschäftigungsverbot nach dem AngG

Durch § 7 AngG hat der Gesetzgeber für Angestellte ein weit gefasstes Verbot von Nebenbeschäftigungen - in der Terminologie des AngG als Konkurrenzverbot bezeichnet - normiert. Verstöße gegen die in § 7 AngG normierten Verbote stellen gemäß § 27 Z 3 AngG auch einen Entlassungsgrund dar. Nach § 7 Abs 1 AngG ist es Angestellten iSd § 1 AngG untersagt, (i) ohne Bewilligung des ArbG ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen zu

betreiben, sowie (ii) im Geschäftszweig des ArbG für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte zu machen. Zudem sieht § 7 Abs 4 AngG spezielle Nebenbeschäftigungsverbote für Angestellte bestimmter ArbG vor.

5.1.6.4.1. Nebenbeschäftigungsverbot nach § 7 Abs 1 1. Fall AngG

Das in § 7 Abs 1 1. Fall AngG normierte Verbot des Betriebs eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens soll dem ArbG die Arbeitskraft des AN erhalten sowie die uneingeschränkte Vertretung der betrieblichen Interessen des ArbG sichern, sodass dieses Verbot auch dann zum Tragen kommt, wenn durch das vom AN betriebene Unternehmen dem ArbG keine Konkurrenz entsteht. Dabei muss nach Ansicht von Resch die Bestimmung des

§ 7 Abs 1 1. Fall AngG in verfassungskonformer Interpretation dahingehend teleologisch reduziert werden, dass nur der für den ArbG abträgliche Betrieb eines Unternehmens von ihr erfasst ist.

S. 240Die höchstgerichtliche Rechtsprechung und die hL gehen dabei davon aus, dass eine reine Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen nicht als Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens anzusehen ist. Die Alleinunternehmerschaft bzw die Beteiligung an einer OG bzw KG als persönlich haftender Gesellschafter werden jedoch als Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens gesehen. Eine etwas andere Ansicht vertritt hier Resch, der den Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens schon dann annimmt, wenn der AN Gesellschafterrechte ausübt, „...die in tatsächlicher Hinsicht eine nicht völlig unerhebliche Einflußnahme auf die Geschäftsführung ermöglichen“. Nach Ansicht von Resch soll dies häufig auch bei Kapitalbeteiligungen unter 50% der Fall sein. Dieser Ansicht hat sich der OGH jedoch explizit nicht angeschlossen, da sie seiner Meinung nach nicht berücksichtigt, dass durch § 7 Abs 1 1. Fall AngG nicht die Konkurrenzierung des ArbG vermieden werden soll, sondern dieser auf die Erhaltung der Arbeitskraft des AN abzielt. Der OGH geht dabei davon aus, dass nicht auf die bloße Möglichkeit der Einflussnahme, sondern nur darauf abzustellen ist, „ ob zur kapitalsmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft eine MitwirkungS. 241 an der Geschäftsführung des Unternehmens kommt.“ Solange der AN daher nicht an der Geschäftsführung des Unternehmens mitwirkt, ist nach der hA der Erwerb von Aktien bzw Geschäftsanteilen an einer GmbH gemäß § 7 Abs 1 1. Fall AngG selbst dann zulässig, wenn die Beteiligung einen erheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens ermöglicht. Dabei wird in der Literatur jedoch darauf hingewiesen, dass eine Beteiligung an einer Gesellschaft, die im Geschäftszweig des ArbG tätig ist, einen Verstoß gegen § 7 Abs 1 2. Fall AngG darstellen wird, wenn der Einfluss des AN ausreichend ist, um eine Konkurrenzierung iSd § 7 AngG zu vermuten.

Da unter § 7 Abs 1 1. Fall AngG nur die Unternehmensführung auf eigene Rechnung zu subsumieren ist, stellt die Tätigkeit als Geschäftsführer (ohne eine Beteiligung am Unternehmen) keinen Verstoß gegen § 7 AngG dar, wenn es sich dabei um kein Konkurrenzunternehmen des ArbG handelt. Eine derartige Tätigkeit des AN kann jedoch den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit darstellen.

5.1.6.4.2. Nebenbeschäftigungsverbot nach § 7 Abs 1 2. Fall AngG

Den von § 1 AngG erfassten AN ist es nach § 7 Abs 1 2. Fall AngG auch untersagt, Handelsgeschäfte im Geschäftszweige des ArbG für eigene oder fremde Rechnung zu machen. Diese Regelung zielt darauf ab, den ArbG vor einer Konkurrenzierung durch den AN zu schützen, und soll Interessenkonflikte S. 242verhindern. Was unter Handelsgeschäften iSd § 7 Abs 1 2. Fall AngG zu verstehen ist, ergibt sich nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung und hL aus den zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Regelung geltenden Bestimmungen der Art 271, 272 AHGB (idF vor der Handelsgesetz-Novelle, BGBl 63/1928).

Im Zusammenhang mit der vorliegenden Arbeit von Interesse ist nunmehr die Frage, ob der Erwerb von Anteilen an einer Personengesellschaft, Geschäftsanteilen an einer GmbH oder von Aktien an einer AG als Handelsgeschäft iSd § 7 Abs 1 2. Fall AngG bzw Art 271, 272 AHGB gesehen werden kann. Da nur die Anschaffung körperlicher Sachen ein Handelsgeschäft iSd Art 271 AHGB darstellt, wird der Erwerb von Anteilen an einer Personengesellschaft bzw von Geschäftsanteilen an einer GmbH mE nicht erfasst sein, da derartige Beteiligungen keine körperlichen Sachen darstellen und auch nicht in Wertpapieren verbrieft sind. Was den Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH betrifft, so hat der OGH in seiner Rechtsprechung zu § 7 Abs 1 2. Fall AngG bereits festgehalten, dass dieser kein Handelsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung darstellt.

S. 243Beim Erwerb von Aktien ist jedoch zu beachten, dass nach Art 271 Z 1 AHGB unter einem Handelsgeschäft auch der Kauf oder die anderweitige Anschaffung von Aktien oder anderer für den Handelsverkehr bestimmter Wertpapiere, um dieselben weiter zu veräußern, zu verstehen ist. Dabei fallen Aktien auch dann unter diese Bestimmung, wenn sie auf Namen lauten und vinkuliert sind, dh nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden können. Unter der Anschaffung bzw der Veräußerung iSd Art 271 Z 1 AHGB wurde von der damaligen Lehre und Rechtsprechung jedes auf den Erwerb bzw die Übertragung von abgeleitetem Eigentum gerichtetes entgeltliches Rechtsgeschäft unter Lebenden verstanden. Aus diesem Grund unterfällt weder der unentgeltliche Erwerb von Aktien, noch der Erwerb von Aktien von Todes wegen (durch Erbschaft, Legat oder Schenkung auf den Todesfall) der Regelung des Art 271 Z 1 AHGBAuch im Erwerb von Aktien durch den Zeichner, wird kein Erwerb im Sinne dieser Regelung gesehen, da dabei kein abgeleitetes Eigentum erworben wird, sondern das Eigentumsrecht an den Aktien bei der Zeichnung originär in der Person des Zeichners entsteht. Nach Art 271 Z 1 AHGB liegt ein Handelsgeschäft zudem nur dann vor, wenn Aktien zur Weiterveräußerung erworben werden, dh die Absicht der Weiterveräußerung bereits zum Zeitpunkt der Anschaffung vorhanden ist bzw der Anschaffung zu Grunde gelegen hat. Ein Handelsgeschäft liegt nach dieser Bestimmung demnach nur dann vor, wenn der Ankauf und die Weiterveräußerung der Aktien zueinander in einem zweckgerichteten Zusammenhang stehen. Die Weiterveräußerungsabsicht muss dabei wesentlicher und unmittelbarer Zweck des Erwerbs sein, sodass bei einer bloß nebensächlichen oder allfälligen Absicht zur Weiterveräußerung kein Handelsgeschäft gegeben ist.S. 244Eine weitere Voraussetzung für ein Handelsgeschäft wurde von der historischen Lehre auch darin gesehen, dass die Absicht zur Weiterveräußerung dem Geschäftspartner des Erwerbers (objektiv) erkennbar sein musste, was hinsichtlich Aktien dann angenommen wurde, wenn diese Gegenstand des Börseverkehrs sind oder von einer Gesellschaft stammen, die ihren Betrieb noch nicht aufgenommen hat, da in diesem Fall die Rentabilität der Gesellschaft noch nicht beurteilt werden kann. Ob für ein Handelsgeschäft auch Gewinnerzielungsabsicht vorliegen muss, war in der historischen Lehre umstritten, die damalige Rechtsprechung sah eine Gewinnerzielungsabsicht als erforderlich. Der Erwerb von Aktien zur Kapitalanlage wurde nicht als Handelsgeschäft iSd Art 271 Z 1 AHGB gesehen. Wurden Aktien ohne eine Absicht zur Weiterveräußerung angekauft, in der Folge jedoch aber veräußert, so liegt trotzdem kein Handelsgeschäft vor; umgekehrt ändert sich der Charakter eines Handelsgeschäfts nicht dadurch, dass die ursprünglich mit der Absicht der Weiterveräußerung erworbenen Aktien in weiterer Folge vom Erwerber zur dauernden Anlage behalten werden.

Das mit § 7 Abs 1 2. Fall AngG normierte Verbot umfasst nur Handelsgeschäfte im Geschäftszweig des ArbG, wobei die höchstgerichtliche Rechtsprechung nunmehr in einer am Schutzzweck des § 7 AngG orientierten engen Auslegung dieses Begriffs darunter nur die vom ArbG tatsächlich entfaltete Geschäftstätigkeit versteht. Für den Fall, dass der ArbG mit seinem Unternehmen in mehreren Branchen tätig ist, interpretiert Resch den Begriff des S. 245Geschäftszweigs noch enger und will darunter nur die Tätigkeit des ArbG in jenem Betrieb verstehen, in dem der konkrete AN arbeitet.

Für einen Verstoß gegen das in § 7 Abs 1 2. Fall AngG normierte Verbot ist dabei weder eine tatsächliche Konkurrenzierung noch ein konkreter Schaden erforderlich. Ist allerdings durch eine Tätigkeit des AN ein tatsächliches Wettbewerbsverhältnis mit dem ArbG unmöglich, so kann das Verbot des § 7 Abs 1 2. Fall AngG nicht greifen. Nach Ansicht von Resch umfasst § 7 Abs 1 2. Fall AngG nur schutzwürdige Interessen des ArbG, weshalb für das Verbot eines Handelsgeschäfts des AN zumindest die Gefahr der Beeinträchtigung der geschäftlichen Interessen des ArbG gegeben sein muss. Aus diesem Grund sieht Resch bei einer Tätigkeit des AN im Geschäftszweig des ArbG dann keinen Verstoß gegen § 7 Abs 1 2. Fall AngG, wenn der ArbG diese Tätigkeit wegen ihres geringen Umfangs sowie seiner eigenen Betriebsgröße keinesfalls übernommen hätte und deshalb durch das Handelsgeschäft des AN keine mittelbare Schädigung des ArbG erfolgt.

5.1.6.4.3. Vertragliche Regelungen zur Geltung des § 7 AngG

Die Regelung des § 7 AngG ist dispositiv, weshalb die sich daraus ergebenden Verpflichten der AN vertraglich auch eingeschränkt bzw beseitigt werden können. Auch kann der ArbG auf die Einhaltung des NebenbeschäftigungsverbotsS. 246 teilweise oder gänzlich verzichten oder in eine Nebenbeschäftigung des AN einwilligen. Eine vertragliche Ausweitung des Nebenbeschäftigungsverbots über den in § 7 AngG festgelegten Umfang hinaus ist im Hinblick auf § 879 Abs 1 ABGB nur in engen Grenzen möglich. Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung die vertragliche Vereinbarung eines über den Umfang des § 7 AngG hinausgehenden Nebenbeschäftigungsverbots zu keiner Erweiterung des in § 27 Z 3 AngG normierten Entlassungstatbestands führt; bei Vorliegen der dafür erforderlichen besonders erschwerenden Voraussetzungen kann allerdings nach Ansicht des OGH durch eine Nebenbeschäftigung, die gegen eine wirksam vereinbarte Unterlassungspflicht des AN verstößt, eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 AngG möglich sein. Dies insbesondere dann, wenn der Verstoß gegen ein weitergehendes vertragliches Nebenbeschäftigungsverbot eine Verletzung der Treuepflicht darstellt oder der AN ein Verhalten setzt, das ihn vertrauensunwürdig macht.

5.1.6.4.4. Analogiefähigkeit des § 7 AngG

Wegen der spezifischen Ausrichtung des § 7 AngG kommt nach Ansicht einiger Autoren eine analoge Anwendung des § 7 AngG auf andere Arbeitnehmergruppen nicht in Frage. Nach Ansicht von Resch wäre zwar eine analoge S. 247Anwendung jener Regelungen des § 7 AngG, die keine handels- bzw berufsspezifischen (Sonder-)Regelungen darstellen, grundsätzlich denkbar, da in diesem Bereich § 7 AngG allgemein gültige Normen regelt. Dadurch sieht Resch eine Analogie letztlich aber wieder als verzichtbar, da sich ein solches allgemeines Nebenbeschäftigungsverbot bereits aus der allgemeinen Treuepflicht des AN ergebe.

Da sich die in § 7 AngG geregelten Verbote aus der allgemeinen Treuepflicht des AN ergeben, sollen nach einem Teil der Lehre auch für alle anderen Arbeitnehmergruppen ähnliche Verpflichtungen bestehen. Auch aus den Entlassungstatbeständen der Untreue bzw der Vertrauensunwürdigkeit gemäß § 27 Z 1 AngG kann sich mittelbar ein Verbot von Nebenbeschäftigung für den AN ergeben, wenn durch eine solche Tätigkeit des AN seine Weiterbeschäftigung für den ArbG unzumutbar wird. Diese Nebenbeschäftigungsverbote ergeben sich dabei bereits aus der Treuepflicht des AN.

5.1.6.5. Vertragliche Vereinbarung von Nebenbeschäftigungsverboten

Auf Grund der Privatautonomie können die Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich auch auf einzelvertraglicher Basis Nebenbeschäftigungsverbote vereinbaren, wobei sich diesbezügliche Vereinbarungen innerhalb der von Kollektivverträgen, Betriebsvereinbarungen sowie zwingenden Gesetzen gezogenen Grenzen bewegen müssen.

Löschnigg, AngG I⁹§ 7 Rz 29; Heinz-Ofner in ZellHB AV-Klauseln Rz 61.11; vgl OGH 4 Ob 153/60 Arb 7332 = JBl 1961, 515.

S. 248Nach Ansicht von Resch muss bei der Beurteilung der Zulässigkeit von vertraglichen Nebenbeschäftigungsverboten zunächst danach unterschieden werden, ob diese als selbständige oder unselbständige vertragliche Nebenpflichten qualifiziert werden können. Kann es erst durch das vereinbarte Nebenbeschäftigungsverbot zu einer einwandfreien und vertragskonformen Erfüllung der vereinbarten Hauptleistungspflicht kommen, liege bei entsprechender Intensität eine vertragliche Nebenpflicht vor, die keiner gesonderten Vereinbarung bedarf, da sie der Hauptleistungspflicht immanent sei. Ein derartiges unselbständiges vertragliches Nebenbeschäftigungsverbot deckt sich nach Ansicht von Resch mit dem bereits aus der Treuepflicht abzuleitenden allgemeinen Nebenbeschäftigungsverbot, weshalb diesbezügliche Vereinbarungen grundsätzlich nicht erforderlich sind. Die Problematik der Wirksamkeit von vertraglichen Vereinbarungen über Nebenbeschäftigungen stellt sich für Resch daher nur für den Bereich der selbständigen Nebenpflichten, die nach allgemeinem Zivilrecht dann vorliegen, wenn der ArbG ein besonderes Interesse an der Einhaltung des vertraglichen Nebenbeschäftigungsverbots hat, das über das Interesse an der Erfüllung der Hauptleistungspflicht hinausgeht oder von diesem unabhängig ist. Dabei sieht Resch die Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Nebenpflichten als fließend und abhängig von ihrer Intensität an. Aus dem Schutzgedanken des § 36 Abs 2 Z 1 AngG - Verhinderung von vertraglichen Vereinbarungen zum Schutz nicht unternehmensspezifischer wirtschaftlicher Interessen des ArbG zu Lasten der Erwerbsfreiheit des AN - kann nach Resch für vertraglich vereinbarte Nebenbeschäftigungsverbote abgeleitet werden, dass diese nur dann zulässig sind, wenn sie dem Schutz unternehmensspezifischer wirtschaftlicher Interessen des ArbG dienen, da es ansonsten schon an einem schutzwürdigen rechtlichen Interesse des ArbG an einer derartigen Vereinbarung mangelt. Wurde für Nebenbeschäftigungen vertraglich ein ZustimmungsvorbehaltS. 249 des ArbG vereinbart, so will Resch in einer solchen Regelung eine bloße Ordnungsvorschrift sehen, bei deren Missachtung dem AN nur dann Sanktionen drohen, wenn dadurch schutzwürdige Interessen des ArbG verletzt werden.

An die Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen sind dabei strenge Voraussetzungen zu knüpfen. Neben vereinzelten gesetzlichen Sonderbestimmungen stellt insbesondere die Sittenwidrigkeitsschranke des § 879 Abs 1 ABGB eine wichtige Grenze für derartige Vereinbarungen dar. Ein vertraglich vereinbartes Nebenbeschäftigungsverbot ist dabei dann als sittenwidrig anzusehen, wenn eine Abwägung der jeweiligen Interessen ergibt, dass durch diese Vereinbarung die Interessen des AN unangemessen stark beeinträchtigt werden. Sittenwidrigkeit wird insbesondere dann vorliegen, wenn aus Sicht des ArbG für eine solche Verpflichtung des AN keine wirtschaftliche Notwendigkeit gegeben ist oder die Bindung des AN eine bloße Schikane darstellt. Weitere Kriterien für die Sittenwidrigkeit werden sein, ob sich im Hinblick auf die vom AN vertraglich geschuldete Tätigkeit eine entsprechende Beschränkung des AN rechtfertigen lässt, ob ein vertraglich vereinbartes Nebenbeschäftigungsverbot den schutzwürdigen Interessen des ArbG dient und ob dieses Interesse des ArbG auch im Entgelt des AN seinen Ausdruck gefunden hat. Bei der im Rahmen des § 879 Abs 1 ABGB anzustellenden Interessenabwägung muss auch die mittelbare Drittwirkung des Grundrechts der Erwerbsfreiheit bzw das PersönlichkeitsrechtS. 250 auf Erwerbsfreiheitsowie der Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art 45 AEUV (vormals Art 39 EGV) beachtet werden. So kann sich nach Ansicht von Resch die Sittenwidrigkeit eines vertraglich vereinbarten Nebenbeschäftigungsverbots aus einer Verletzung des Kernbereichs des Persönlichkeitsrechts auf Erwerbsfreiheit ergeben. Eine solche soll etwa bei einem gänzlichen oder weitreichenden Verzicht des AN auf seine Erwerbsfreiheit vorliegen. Bei der Verletzung des Kernbereichs dieses Persönlichkeitsrechts erübrigt sich auch eine Interessenabwägung, da sich hier die Sittenwidrigkeit bereits aus der besonderen Intensität des Eingriffs ergibt.

Auch in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung finden sich Hinweise dazu, wann vertragliche Nebenbeschäftigungsverbote die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreiten. So geht der OGH davon aus, dass ein Verbot oder eine Beschränkung von Nebenbeschäftigungen, mit denen der AN dem ArbG Konkurrenz macht, nicht sittenwidrig ist, und darin auch kein Gegensatz zur Erwerbsfreiheit zu sehen ist, da eine bewusst konkurrenzierende Tätigkeit des AN einen Verstoß gegen die Treuepflicht darstellt und es jedem AN im Prinzip freisteht, ob er selbständig oder unselbständig tätig werden möchte. Für die Gruppe der Arbeiter hat der OGH in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass ein Verstoß gegen ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot ausschließlich an § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 zu messen ist. Hinsichtlich der ähnlichen höchstgerichtlichen Rechtsprechung betreffend über § 7 AngG hinausgehende vertragliche Nebenbeschäftigungsverbote sei auf die Ausführungen unter Punkt 5.1.6.4.3 verwiesen.

S. 2515.1.6.6. Weisungsrecht des ArbG im Hinblick auf Nebenbeschäftigungen des AN?

Aus Sicht des jeweiligen Arbeitsverhältnisses stellt eine Nebenbeschäftigung ein außerbetriebliches Verhalten des AN dar; werden durch die Nebenbeschäftigung keine betrieblichen Interessen des ArbG verletzt, so handelt es sich bei der Nebenbeschäftigung um einen Umstand der Privatsphäre des AN, die dem Weisungsrecht des ArbG grundsätzlich entzogen ist. Ist eine Nebenbeschäftigung des AN bereits auf Grund einer gesetzlichen bzw kollektivvertraglichen Regelung oder einer (rechtswirksamen) vertraglichen Vereinbarung verboten, so hat eine diesbezügliche Weisung des ArbG nur ermahnende Funktion, kann jedoch per se die Nebentätigkeit des AN nicht verbieten. Ist die Nebenbeschäftigung des AN jedoch nicht verboten, so besteht diesbezüglich auch kein besonderes betriebliches Interesse des ArbG, sodass dem ArbG kein Weisungsrecht zukommt. Nach Ansicht von Resch kann sich aus diesem Grund aus einer Weisung des ArbG zwar niemals ein rechtswirksames, unmittelbares und eigenständiges Nebenbeschäftigungsverbot ergeben, jedoch ergibt sich aus der Zuteilung einer bestimmten Tätigkeit mittels Weisung mittelbar ein Verbot von solchen Nebenbeschäftigungen, die für die per Weisung zugeteilte Tätigkeit abträglich sind.

5.1.7. Anzeige- und Meldepflichten des AN

5.1.7.1. Allgemeines

Soweit Anzeige- und Meldepflichten nicht ohnehin unmittelbar aus der Dienstpflicht des AN resultieren, können derartige Pflichten auch aus der Treuepflicht resultieren. So hat etwa der AN neben seiner eigenen Dienstverhinderung auch sonstige Umstände, die für das Arbeitsverhältnis relevant sind, dem ArbG anzuzeigen.

S. 2525.1.7.2. Meldepflicht betreffend Nebenbeschäftigungen

Mit Ausnahme der in § 8 VBG normierten Meldepflicht für Vertragsbedienstete bestehen keine expliziten gesetzlichen Verpflichtungen, dem ArbG Nebenbeschäftigungen zu melden. Grundsätzlich ist somit davon auszugehen, dass den AN keine allgemeine Verpflichtung zur Meldung von gesetzlich bzw individualarbeitsrechtlich erlaubten Nebenbeschäftigungen trifft.W. Schwarz/Holzer gehen sogar davon aus, dass der AN keinerlei Verpflichtung unterliegt, den ArbG über seine zusätzlichen Erwerbstätigkeiten zu informieren.

Die vertragliche Vereinbarung einer Meldepflicht hinsichtlich erlaubter Nebenbeschäftigungen wird als zulässig angesehen. Auch aus der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich, dass die Vereinbarung einer Meldepflicht des AN hinsichtlich der von ihm beabsichtigten Nebenbeschäftigungen zumindest in solchem Umfang zulässig ist, in dem durch die Nebenbeschäftigung des AN der begründete Anschein eines Interessenkonflikts mit der Tätigkeit des AN für den ArbG entstehen kann. Besteht eine vertragliche Verpflichtung zur Meldung von (erlaubten) Nebenbeschäftigungen, so wird eine bloße Verletzung dieser Meldepflicht für sich alleine jedoch noch keine EntlassungS. 253 rechtfertigenund macht dieser Verstoß die Nebenbeschäftigung des AN nicht unzulässig.

Nach Ansicht von Resch besteht eine rechtliche Verpflichtung des AN solche Nebenbeschäftigungen zu melden, die überhaupt bzw ohne Einwilligung des ArbG verboten sind. Den individualarbeitsrechtlich verbotenen Nebenbeschäftigungen sieht Resch eine Meldepflicht immanent und logisch vorausgeschalten, da diese nur mit Einwilligung des ArbG zulässig sind. Ist eine Nebentätigkeit grundsätzlich nicht erlaubt, so kann eine diesbezügliche Meldung des AN zu einer stillschweigenden Einwilligung des ArbG führen, wenn dieser trotz des bestehenden Verbots nicht auf die Meldung reagiert.

5.2. Fürsorgepflicht des ArbG

Neben der allgemeinen Treuepflicht des AN wird das Arbeitsverhältnis vor allem durch die Fürsorgepflicht des ArbG gekennzeichnet, die den ArbG zusätzlich zur Entgeltzahlungsverpflichtung trifft. Die Fürsorgepflicht bezieht sich dabei in erster Linie auf die Arbeitnehmerschaft. Unabhängig davon, dass manche der gesetzlichen Regelungen, die der Konkretisierung der Fürsorgepflicht dienen, nicht auf leitende Angestellte anwendbar sind, hat der ArbG aber auch gegenüber leitenden Angestellten eine Fürsorgepflicht, wobei jedoch bei der Ermittlung ihres Umfangs die konkrete Situation des leitenden Angestellten S. 254berücksichtigt werden kann. Im Zusammenhang mit überlassenen Arbeitskräften regelt § 6 AÜG explizit, dass für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers auch diesem die Fürsorgepflichten des ArbG obliegen.

Der Begriff der „Fürsorgepflicht“ dient dabei als Bezeichnung für verschiedene dogmatisch verwandte Pflichten des ArbG, die sich aus gesetzlichen Generalklauseln wie § 1157 ABGB und § 18 AngG, sowie verschiedenen Sondergesetzen ergeben. Aus der Fürsorgepflicht können sich dabei für den ArbG sowohl Handlungs- als auch Unterlassungspflichten ergeben.

5.2.1. Grundlage und Wesen der Fürsorgepflicht

Unter Berufung auf Spielbüchler hält die höchstgerichtliche Rechtsprechung fest, dass sich die Fürsorgepflicht aus der Einordnung der Person des AN und seiner Arbeitskraft in den Einflussbereich des ArbG erklärt. Die Fürsorgepflicht resultiert aus der Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der Dienstleistung bzw der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit des AN vom S. 255ArbG. Je größer die Abhängigkeit des AN vom ArbG ist, umso stärker ist auch die den ArbG treffende Fürsorgepflicht. Die Fürsorgepflicht stellt dabei eine echte Rechtspflicht des ArbG aus dem Arbeitsverhältnis dar, sodass daraus erfließende Leistungen des ArbG nicht freiwillig erbracht werden.

Wie im Zusammenhang mit der Treuepflicht des AN ist auch im Hinblick auf die Fürsorgepflicht strittig, ob diese als Haupt- oder Nebenpflicht des ArbG zu sehen ist. Im Hinblick auf das unter Punkt 5.1.1 dargestellte Verständnis der Hauptleistungspflicht wird mE die Fürsorgepflicht als Nebenpflicht des ArbG zu qualifizieren sein. Auch die Fürsorgepflicht ist den schuldrechtlichen Schutz- und Sorgfaltspflichten ähnlich, geht jedoch über diese in Umfang und Intensität weit hinaus. Ungeachtet dessen wird jedoch mit der Fürsorgepflicht das Verschuldensprinzip nicht aufgegeben, sodass keine Erfolgshaftung des ArbG begründet wird und dieser nur bei einem entsprechenden Verschulden für die Verletzung der Fürsorgepflicht haftbar gemacht werden kann.

In jenen Bereichen, in denen dies nicht durch das Gesetz, die kollektivarbeitsrechtlichen Instrumentarien oder den Arbeitsvertrag geschieht, dient die Fürsorgepflicht des ArbG der Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses und S. 256stellt auch in jenen Bereichen, in denen die Rechtsposition der Arbeitsvertragsparteien geregelt ist, das Gestaltungsmittel dar, über das die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht wird. Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung kommt die Fürsorgepflicht daher vor allem dort zum Tragen, wo der ArbG bestimmte Gestaltungsmöglichkeiten hat.

5.2.2. Zeitlicher Rahmen der Fürsorgepflicht

Die Verpflichtungen des ArbG im Zusammenhang mit der Fürsorgepflicht bestehen grundsätzlich während des aufrechten Arbeitsverhältnisses. Zum Bestehen einer vor- und nachvertraglichen Fürsorgepflicht werden in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten, wobei insbesondere die vorvertragliche Fürsorgepflicht strittig ist. Die höchstgerichtliche Rechtsprechung hingegen hat das Bestehen der Fürsorgepflicht sowohl in der Phase der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses, als auch über die Beendigung desselben hinaus anerkannt.

S. 2575.2.3. Zwingender Charakter der Fürsorgepflicht

Die gesetzlichen Bestimmungen zur Fürsorgepflicht sind zu Gunsten des AN einseitig zwingend, sodass ein Ausschluss oder eine Einschränkung der Fürsorgepflicht - auch hinsichtlich jener Schutzobjekte der Fürsorgepflicht, die nicht explizit im Gesetz angeführt sind - mittels vertraglicher Vereinbarung, Betriebsvereinbarung oder Kollektivvertrag unzulässig ist.

5.2.4. Verhältnis zwischen Fürsorge- und Treuepflicht

Ob die Fürsorgepflicht als ein Gegenstück zur Treuepflicht gesehen werden kann, ist strittig. Die Fürsorgepflicht verpflichtet den ArbG zur Wahrnehmung gewisser gefährdeter persönlicher Interessen des AN, wobei jedoch persönliche Elemente grundsätzlich nur auf Arbeitnehmerseite eine Rolle spielen werden. Während die Treuepflicht die Respektierung des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs verlangt und damit betriebsbezogen ist, stellt die Fürsorgepflicht auf den Schutz des AN ab, und ist damit personenbezogen. S. 258Nach der Ansicht von Spielbüchler - der sich der OGH angeschlossen hat - wird der Fürsorgepflicht durch das beim Arbeitsverhältnis typischerweise ungleiche Schutzbedürfnis ein besonderes Gewicht verliehen, sodass sich die Fürsorgepflicht nur sehr bedingt als Gegenstück der vorwiegend vermögensrechtlichen Interessen dienenden Treuepflicht darstellt. Dies ergibt sich auch aus der auf den Schutz des sozial Schwächeren abzielenden Grundkonzeption des Arbeitsrechts.

Bestehen in einem Arbeitsverhältnis gesteigerte Fürsorgepflichten, so bedeutet dies nicht, dass damit gleichzeitig auch eine erhöhte Treuepflicht des AN besteht; ebenso wenig gilt dies im umgekehrten Fall. Der Umfang der jeweils zu beachtenden Treue- bzw Fürsorgepflicht ergibt sich vielmehr aus dem Ausmaß der persönlichen Abhängigkeit des AN einerseits und der Möglichkeit des AN zum Eingriff in die (betrieblichen) Interessen des ArbG andererseits. Nach Ansicht von Schrammel führt der Umstand des gleichzeitigen Bestehens von Treue- und Fürsorgepflicht zu keiner wechselseitigen Einschränkung bzw Neutralisierung dieser Pflichten. Dem kann dahingehend zugestimmt werden, dass sich bloß aus der Existenz der Treue- bzw Fürsorgepflicht des einen Vertragspartners keine automatische Einschränkung der Pflicht des anderen Vertragspartners ergibt, was jedoch mE nicht heißt, dass es durch die Interessenabwägung nicht zu einer Begrenzung der Pflichten im Einzelfall kommen kann.

5.2.5. Reichweite der Fürsorgepflicht

5.2.5.1. Entwicklung der Fürsorgepflicht über gesetzliche Generalklauseln

Ansätze für eine gesetzliche Regelung der Fürsorgepflicht finden sich in § 1157 ABGB und § 18 AngG. Mit der Schaffung der Generalklausel des § 1157 ABGB hat es der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen, die aus der Fürsorgepflicht entspringenden konkreten Pflichten des ArbG zu erarbeitenS. 259. Über § 1157 ABGB steht der Rechtsprechung somit ein Instrument zur Verfügung, um im Wege der Rechtsfortbildung im Gesetz nicht explizit normierte Pflichten des ArbG festzulegen und dadurch jenseits der bloßen Vertragsinterpretation die Rechte der AN zu erweitern.

5.2.5.2. Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch gesetzliche Bestimmungen

Die Fürsorgepflicht wird durch verschiedene arbeitsrechtliche Normen, insbesondere die Vorschriften des technischen Arbeitnehmerschutzes, konkretisiert. Die Fürsorgepflicht geht jedoch über diese Regelungen hinaus und ist generell für die Auslegung von arbeitsrechtlichen Bestimmungen heranzuziehen. Wie die Treuepflicht des AN ist auch die Fürsorgepflicht des ArbG bei der Interpretation von Vereinbarungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu beachten.

Wird die Fürsorgepflicht nicht durch das Gesetz oder kollektivvertragliche Regelungen näher konkretisiert, so bestimmt sich ihr Inhalt nach der Verkehrsauffassung sowie einer allenfalls bestehenden betrieblichen Übung, wobei hier eine Abwägung zwischen den schutzwürdigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien zu erfolgen hat.

S. 2605.2.6. Grenzen der Fürsorgepflicht

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung wird die Fürsorgepflicht zum einen durch die für das Arbeitsverhältnis relevanten Interessen des AN und zum anderen durch den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Übermaßverbot) begrenzt. Auch im Hinblick auf die sich aus der Fürsorgepflicht für den ArbG ergebenden Verpflichtungen stellt der OGH auf die Frage der Zumutbarkeit ab. Ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht liegt aber in jenen Fällen vor, in denen die Ausübung eines Rechts durch den ArbG mit einem Nachteil für den AN verbunden ist, ohne dass dem ArbG daraus irgendein Vorteil erwächst.

Der ArbG ist nach Ansicht des OGH durch die Fürsorgepflicht nicht verpflichtet, eigene und schutzwerte Interessen zu vernachlässigen; dort wo die Treuepflicht vom AN die Rücksichtnahme auf die Interessen des ArbG verlangt, kann den ArbG keine Fürsorgepflicht zur Wahrung solcher Freiheiten des AN treffen, die durch die Treuepflicht gerade eingeschränkt werden. Werden durch eine Maßnahme schutzwürdige Interessen sowohl des ArbG als auch des AN berührt, hat es letztlich zu einer Interessenabwägung zu kommen. Der OGH hat in einer Entscheidung auch festgehalten, dass bei der Ermittlung der Grenzen der Fürsorgepflicht auf die korrespondierende Treuepflicht des AN Bedacht zu nehmen ist. Im Lichte dieser Rechtsprechung kann sich somit auch aus dem Umstand, dass im Hinblick auf eine Maßnahme den AN Treuepflichten treffen, eine Beschränkung des Umfangs der Fürsorgepflicht ergeben.

S. 2615.2.7. Schutzobjekte der Fürsorgepflicht

Auch wenn nach dem Wortlaut des § 1157 ABGB bzw des § 18 AngG der ArbG nur dazu verpflichtet ist, die für den Schutz des Lebens und der Gesundheit des AN erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, verlangt die Fürsorgepflicht vom ArbG eine derartige Gestaltung der Arbeitsbedingungen, dass neben den im Gesetz explizit genannten Rechtsgütern auch andere immaterielle und materielle Interessen des AN gewahrt werden. Die Fürsorgepflicht verpflichtet den ArbG dabei insbesondere auch dazu, im Zuge des Arbeitsverhältnisses auf die persönlichen und vermögensrechtlichen Interessen des AN im Rahmen des Zumutbaren Rücksicht zu nehmen.

5.2.7.1. Persönlichkeitsrechte des AN

Nach dem heute herrschenden Verständnis zielt die Fürsorgepflicht nicht nur auf den Schutz einzelner Rechtsgüter des AN ab, sondern auf den Schutz der Persönlichkeit des AN, sodass die Fürsorgepflicht die Persönlichkeitsrechte des AN iSd § 16 ABGB in ihren diversen Ausstrahlungen schlechthin schützt. Da der AN im Zuge des Arbeitsverhältnisses wesentliche Aspekte seiner Person dem ArbG anvertraut, hat er Anspruch darauf, dass seine Persönlichkeitsrechte durch den typischerweise überlegenen Vertragspartner besonders sorgfältig berücksichtigt werden. Auf der individualarbeitsrechtlichen Ebene ist die Fürsorgepflicht damit das primäre Instrument zur Umsetzung des Persönlichkeitsschutzes S. 262des AN. Da der AN seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis persönlich zu erfüllen hat, sind insbesondere auch das Privatleben sowie die Intimsphäre des AN durch die Fürsorgepflicht geschützt. Dieser Schutz resultiert bereits aus der mittelbaren Drittwirkung von Art 8 EMRK und ist insbesondere im Zusammenhang mit Kontrollmaßnahmen des ArbG zu beachten. In diesem Zusammenhang verbietet die Fürsorgepflicht etwa nicht erforderliche geheime Kontrollen.

Auch im Zusammenhang mit dem Schutz der Persönlichkeit des AN im Rahmen der Fürsorgepflicht hat eine Abwägung der Interessen der Arbeitsvertragsparteien zu erfolgen. Maßnahmen des ArbG, die zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre des AN (zB Erscheinungsbild bzw Auftreten oder außerdienstliche Angelegenheiten des AN) führen, verstoßen nur dann nicht gegen die Fürsorgepflicht, wenn diese Maßnahmen durch überwiegende betriebliche Interessen des ArbG gerechtfertigt werden. Dieser Umstand muss etwa auch bei Vorgaben an die AN in Compliance-Richtlinien beachtet werden.

In welchem Umfang der ArbG die Persönlichkeit des AN, insbesondere dessen Intimsphäre und Privatleben, zu berücksichtigen hat, ist jedoch noch nicht S. 263abschließend geklärt. Allgemein anerkannt ist, dass Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte des AN jedenfalls einer speziellen Rechtfertigung bedürfen, da es ohne einer solchen der Fürsorgepflicht widersprechen würde, den im Zusammenhang mit den Persönlichkeitsrechten grundsätzlich bestehenden Freiraum des AN zu beschränken. Dabei ist der einer vertraglichen Disposition nicht zugängliche Kernbereich der Intimsphäre und des Privatlebens jedenfalls von der Fürsorgepflicht umfasstund ist im Zweifel von einer Unzulässigkeit eines Eingriffs in die diesbezüglichen Persönlichkeitsrechte auszugehen.

5.2.7.2. Vermögensrechtliche Interessen des AN

Auch wenn sich § 1157 ABGB seinem Wortlaut nach nicht auf den Schutz des Vermögens des AN bezieht, gehen Literatur und Judikatur einhellig davon aus, dass der ArbG im Rahmen der Fürsorgepflicht auch die vermögensrechtlichen Interessen des AN zu wahren hat. Dabei hat der OGH jedoch festgehalten, dass ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht „... nicht schon in der Verletzung der Entgeltzahlungspflicht durch den Dienstgeber liegen [kann]; es muss vielmehr ein besonderer Umstand dazutreten, der den Vorwurf rechtfertigt, der Dienstgeber habe in vorwerfbarer Weise - über den Verzug mit den geschuldeten Entgeltzahlungen hinaus - die vermögensrechtlichen Interessen der DienstnehmerS. 264 verletzt.“ Ob dies der Fall ist, wird nach Ansicht des OGH regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls abhängen. Im Zusammenhang mit dem Schutz der Vermögensinteressen wird von Risak überlegt, ob nicht die ansonsten zwingende Fürsorgepflicht einer vertraglichen Vereinbarung zugänglich sein soll.

Die in der Literatur und Judikatur im Zusammenhang mit den vermögensrechtlichen Aspekte der Fürsorgepflicht gebildeten Fallgruppen befassen sich dabei insbesondere mit der Verpflichtung des ArbG zur Sicherung der vom AN eingebrachten Sachen, der Haftung des ArbG für Schäden an vom AN eingebrachten Gegenständen sowie der Verpflichtung des ArbG zur Versicherung des AN gegen Schadenersatzansprüche. Aus der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aber, dass auch die Verdienstmöglichkeiten des AN Gegenstand der Fürsorgepflicht des ArbG sein können.

5.3. Sonstige Rechte des Betriebsrats im Zusammenhang mit der Einführung eines Compliance-Systems

Unabhängig von der letztlich für die Einführung von compliance-spezifischen Regelungen verwendeten Vorgehensweise kann der ArbG verpflichtet sein, die Belegschaftsvertretung in die Implementierung eines Compliance-Systems einzubinden bzw über diesbezügliche Maßnahmen zu informieren.

So ergibt sich bereits aus § 81 AktG bzw § 28 a GmbHG die Verpflichtung der Geschäftsleitung, den Aufsichtsrat, und damit auch die gemäß § 110 ArbVG in den Aufsichtsrat zu entsendenden Vertreter der Belegschaft, im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben mit Informationen zu versorgen. Zudem kann der Aufsichtsrat von der Geschäftsleitung gemäß § 95 Abs 2 AktG bzw gemäß § 30 j GmbHG jederzeit einen Bericht über die Angelegenheiten der Gesellschaft, einschließlich ihrer Beziehungen zu einem Konzernunternehmen, verlangen. Über diese aus dem Gesellschaftsrecht resultierenden Informationspflichten S. 265bzw Auskunftsrechtekönnen sich somit auch Mitglieder der Belegschaftsvertretung über compliance-relevante Maßnahmen im Unternehmen informieren. Im Folgenden werden jedoch nur jene Informations- und Auskunftsrechte der Belegschaftsvertretung näher dargestellt, die sich aus dem ArbVG ergeben, nämlich (i) das allgemeine Auskunftsrecht gemäß § 91 Abs 1 ArbVG, (ii) das spezielle Informationsrecht gemäß § 91 Abs 2 S 1 ArbVG, (iii) das allgemeine Beratungsrecht gemäß § 92 Abs 1 ArbVG sowie (iv) die Mitwirkungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten gemäß §§ 108 ff ArbVG. Da auch überlassene Arbeitskräfte im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne AN sind, beziehen sich diese Mitwirkungsrechte der Belegschaftsvertretung auch auf überlassene Arbeitskräfte.

5.3.1. Allgemeines Auskunftsrecht gemäß § 91 Abs 1 ArbVG

5.3.1.1. Umfang des allgemeinen Auskunftsrechts

Das allgemeine Auskunftsrecht nach § 91 Abs 1 ArbVG bezieht sich auf den Aufgabenbereich der Belegschaftsvertretung gemäß § 38 ArbVG, dh die wirtschaftlichen, sozialen, gesundheitlichen oder kulturellen Interessen der AN. Durch dieses Informationsrecht soll es der Arbeitnehmerschaft ermöglicht werden, auf die anstehenden Entwicklungen im Betrieb reagieren zu können und nach entsprechender Aufklärung an der Gestaltung der Entwicklungen mitarbeiten zu können, und so von einseitigen Maßnahmen des Betriebsinhabers nicht S. 266überrascht bzw nicht vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden. Dabei ist der ArbG aber nicht zu einer aktiven Information der Belegschaftsorgane verpflichtet, sondern die Auskunftspflicht entsteht erst dann, wenn das zuständige Belegschaftsorgan eine entsprechende Anfrage stellt.

Der OGH hat unter Hinweis auf Jabornegg/Rebhahn betont, dass das ArbVG keine Bestimmung kennt, die der Belegschaft bei allen den Betrieb oder das Unternehmen betreffenden Fragen ein generelles Beteiligungsrecht einräumt, sondern es ist der Betriebsinhaber grundsätzlich alleine befugt, über Fragen der Führung und Leitung seines Betriebs zu bestimmen. Dieser Grundsatz wird allerdings durch die Bestimmung des § 91 Abs 1 ArbVG zu Gunsten der Belegschaft wieder eingeschränkt. Da § 91 Abs 1 ArbVG den weiten Begriff „Angelegenheit“ verwendet, gehen Jabornegg/Rebhahn und mit ihnen der OGH davon aus, dass grundsätzlich jede den Betrieb betreffende Frage Gegenstand des allgemeinen Auskunftsrechts sein kann. Eine Einschränkung erfahren die diesbezüglichen Informationspflichten des Betriebsinhabers allerdings dadurch, dass die fragliche Angelegenheit (positive oder negative) Auswirkungen auf die in § 91 Abs 1 ArbVG angeführten Interessen der AN haben muss, was nur dann der Fall ist, wenn eine zureichende und auch aktuelle Beziehung zu den Interessen der AN vorliegt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Belegschaftsvertretung das allgemeinen Auskunftsrecht nur hinsichtlich jener AN ausüben kann, die gemäß § 36 ArbVG vom Arbeitnehmerbegriff des II. Teilstücks des ArbVG erfasst sind, und die Interessen der nicht erfassten AN in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen sind.

S. 267Das allgemeine Auskunftsrecht soll nach Jabornegg/Rebhahn erst dann greifen, wenn sich Überlegungen des Betriebsinhabers bereits in Entscheidungen niedergeschlagen haben, da erst zu diesem Zeitpunkt von einer zureichenden und aktuellen Beziehung zu den Interessen der Arbeitnehmerschaft ausgegangen werden kann. Dabei müssen jedoch die von der Belegschaftsvertretung verlangten Auskünfte so rechtzeitig erteilt werden, dass daraus resultierende Mitwirkungsrechte noch wahrgenommen werden können.

5.3.1.2. Relevanz im Zusammenhang mit Compliance-Maßnahmen

Geht man wie Jabornegg/Rebhahn und die höchstgerichtliche Rechtsprechung von einem weiten Verständnis des in § 91 ArbVG verwendeten Begriffs „Angelegenheit“ aus, so kann mE in der Errichtung eines Compliance-Systems im Unternehmen bzw der Einführung weitreichender Compliance-Maßnahmen eine Materie gesehen werden, die vom allgemeinen Auskunftsrecht des Betriebsrats erfasst ist, da mit derartigen Maßnahmen den AN im Regelfall zusätzliche Pflichten auferlegt werden. Zudem wird die Belegschaftsvertretung oft weitere Informationen benötigen, um abschätzen zu können, ob im Zusammenhang mit einer Compliance-Maßnahme allenfalls ein Mitbestimmungsrecht gemäß §§ 96 ff ArbVG besteht. Da die Verpflichtung des Betriebsinhabers zur Auskunftserteilung nach § 91 Abs 1 ArbVG aber nur bei einem entsprechenden Verlangen des zuständigen Belegschaftsorgans zum Tragen kommt, kann die Belegschaftsvertretung ihr Fragerecht naturgemäß nur dann ausüben, wenn sie über eine geplante Angelegenheit, die vom Anwendungsbereich des allgemeinen Auskunftsrechts erfasst ist, erfährt. Insofern stellt sich die Frage, auf welchem Wege die Belegschaftsorgane von geplanten Compliance-Maßnahmen erfahren. Aus Sicht des ArbG wird es für die Akzeptanz seiner Compliance-Bemühungen ohnehin ratsam sein, die Belegschaft möglichst frühzeitig über derartige Überlegungen zu informieren. Soweit compliance-spezifische Regelungen Mitwirkungsrechte der Belegschaftsvertretung nach §§ 96, 96 a ArbVG auslösen, muss eine solche Information ohnehin erfolgen. Unabhängig davon, ob durch solche S. 268Maßnahmen allenfalls weitergehende Informationspflichten des ArbG ausgelöst werden, sollte daher die Belegschaftsvertretung von der geplanten Einführung eines Compliance-Systems aktiv durch den ArbG informiert werden.

Bei Unternehmen, die auf Grund gesetzlicher Verpflichtungen (dh insbesondere die AG sowie die aufsichtsratspflichtige GmbH) oder freiwillig einen Aufsichtsrat installiert haben, ist zudem zu beachten, dass sich gemäß § 110 ArbVG unter den Mitgliedern des Aufsichtsrats auch Belegschaftsvertreter befinden. Im Hinblick auf die umfangreichen organisatorischen und geschäftspolitischen Auswirkungen der Einführung eines Compliance-Systems wird dabei mE davon auszugehen sein, dass die Geschäftsführung ein derartiges Vorhaben vorab auch an den Aufsichtsrat kommuniziert und damit auch die Belegschaftsvertreter im Aufsichtsrat frühzeitig von einer derartigen geplanten Maßnahme erfahren werden. Auch wenn diese als Mitglieder des Aufsichtsrats zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, wird es sich mE wohl nicht verhindern lassen, dass die Belegschaftsvertretung so über geplante Compliance-Maßnahmen informiert wird.

S. 2695.3.2. Spezielles Informationsrecht gemäß § 91 Abs 2 S 1 ArbVG

5.3.2.1. Umfang des speziellen Informationsrechts

Im Hinblick auf personenbezogene Arbeitnehmerdatenist der Betriebsinhaber gemäß § 91 Abs 2 S 1 ArbVG verpflichtet das zuständige Belegschaftsorgan darüber zu informieren, welche Daten er automationsgestützt aufzeichnet und welche Verarbeitungen und Übermittlungen von Daten vorgesehen sind. Dieses Informationsrecht bezieht sich dabei insbesondere auf Personaldatensysteme iSd § 96 a Abs 1 Z 1 ArbVG. Dabei handelt es sich um ein echtes Informationsrecht, sodass der Betriebsinhaber derartige Informationen von sich aus an die Belegschaftsvertretung übermitteln muss und nicht auf eine diesbezügliche Anfrage durch die Belegschaftsorgane warten kann. Eine entsprechende Mitteilung hat dabei bereits vor oder unverzüglich nach erfolgter Aufzeichnung der AN-Daten zu erfolgen. Kommen den Belegschaftsvertretern zusätzliche Mitwirkungsrechte (zB nach §§ 96, 96 a ArbVG) zu, so werden diese durch das spezielle Informationsrecht nach § 91 Abs 2 S 1 ArbVG nicht berührt.

Eine automationsunterstützte Aufzeichnung von personenbezogenen Arbeitnehmerdaten kann dabei auch dann vorliegen, wenn diese Daten auf konventionelle Weise (zB Befragung und schriftliche Notiz) erhoben und sodann elektronisch gespeichert und verarbeitet werden. Der Betriebsinhaber hat die Belegschaftsorgane aber nur über die Arten der gespeicherten personenbezogenen Arbeitnehmerdaten zu unterrichten. Konkrete Daten einzelner AN dürfen hingegen nicht Gegenstand einer Mitteilung nach § 91 Abs 2 S 1 ArbVG sein; gemäß § 91 Abs 2 S 3 ArbVG dürfen nämlich die Daten einzelner AN den BelegschaftsvertreternS. 270 nur mit vorheriger Zustimmung des jeweils betroffenen AN mitgeteilt werden, sofern sich nicht aus § 89 ArbVG oder einer anderen Rechtsvorschrift ein uneingeschränktes Einsichtsrecht des zuständigen Belegschaftsorgans ergibt.

5.3.2.2. Relevanz im Zusammenhang mit Compliance-Maßnahmen

Kommt es im Zusammenhang mit Compliance-Maßnahmen zu einer Offenlegung personenbezogener Daten gegenüber dem ArbG und werden die an den ArbG gemeldeten Informationen in elektronischer Form gespeichert, so greifen die Rechte der Belegschaftsvertretung aus § 91 Abs 2 S 1 ArbVG ein. Wie in Punkt 7.3.7.1 näher dargestellt, kann es sich etwa bei Informationen über die vom AN gehaltenen Unternehmensbeteiligungen um ein personenbezogenes Datum des AN handeln. Insbesondere im Zusammenhang mit Beteiligungsklauseln muss daher der ArbG das Informationsrecht nach § 91 Abs 2 S 1 ArbVG beachten.

5.3.3. Allgemeines Beratungsrecht gemäß § 92 Abs 1 ArbVG

5.3.3.1. Umfang des allgemeinen Beratungsrechts

Nach § 92 Abs 1 ArbVG ist der Betriebsinhaber verpflichtet, mit der Belegschaftsvertretung mindestens vierteljährlich, und auf deren Verlangen auch monatlich, gemeinsame Beratungen über laufende Angelegenheiten, allgemeine Grundsätze der Betriebsführung in sozialer, personeller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht sowie über die Gestaltung der Arbeitsbeziehungen abzuhalten und das zuständige Belegschaftsorgan dabei über wichtige Angelegenheiten zu informieren. Während bei der quartalsmäßigen Beratung der Betriebsinhaber von sich aus das Gespräch mit den Belegschaftsvertretern zu suchen hat, müssen Beratungen innerhalb kürzerer Zeitabstände nur bei entsprechender Aufforderung durch die Belegschaftsorgane erfolgen. Im Zuge der Beratung mit dem Betriebsinhaber ist die Belegschaftsvertretung auch über für den Betrieb oder S. 271die AN des Betriebs wichtige Angelegenheiten zu informieren, ohne dass es dazu eines entsprechenden Auskunftsverlangens durch das Belegschaftsorgan bedarf.

Unter „allgemeinen Grundsätzen der Betriebsführung in sozialer, personeller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht“ sind dabei generelle, strategische Ansätze des Betriebsinhabers zu verstehen, die über die in § 92 Abs 1 ArbVG ebenfalls angeführten „laufenden Angelegenheiten“ hinausgehen. In der Literatur wird dabei davon ausgegangen, dass auf Grund der vom Gesetz verwendeten weiten Umschreibungen praktisch alle Gegenstände der Unternehmensführung im Rahmen des allgemeinen Beratungsrechts besprochen werdenkönnen.

5.3.3.2. Relevanz im Zusammenhang mit Compliance-Maßnahmen

Im Hinblick auf den in der Literatur vertretenen weiten Umfang des allgemeinen Beratungsrechts wird die Einführung eines Compliance-Systems auf Grund der Auswirkungen auf die Unternehmensorganisation mE im Rahmen der Quartals - bzw Monatsberatung zu erörtern sein. Da sich im Zusammenhang mit der Einführung eines Compliance-Systems für die Arbeitnehmerschaft in aller Regel zusätzliche Verpflichtungen ergeben werden, ist mE auch davon auszugehen, dass es sich bei einer derartigen Maßnahme um eine für die Arbeitnehmerschaft wichtige Angelegenheit iSd § 92 Abs 1 ArbVG handelt, über die der Betriebsinhaber die Belegschaftsvertretung zu informieren hat.

5.3.4. Mitwirkungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten

Das ArbVG räumt den Belegschaftsorganen in den §§ 108 ff ArbVG verschiedene Rechte ein, die der Belegschaft die Möglichkeit geben sollen, auch bei der wirtschaftlichen Führung des Unternehmens bzw des Konzerns mitzuwirken, wobei dadurch jedoch kein allgemeines Mitwirkungsrecht für den wirtschaftlichen Bereich, sondern nur eine Mitwirkung hinsichtlich einzelner ThemenbereicheS. 272 begründet wird. Da diese Mitwirkungsrechte nicht an den arbeitsvertraglichen Status des einzelnen AN anknüpfen, kann die Belegschaftsvertretung diese Mitwirkungsrechte auch hinsichtlich überlassener Arbeitskräfte geltend machen. Unter den vom ArbVG vorgegebenen Mitwirkungsrechten in wirtschaftlichen Angelegenheiten finden sich dabei die in § 108 ArbVG normierten besonderen Informations-, Interventions- und Beratungsrechte sowie das in § 111 ArbVG geregelte Mitbestimmungsrecht der Belegschaftsvertreter.

5.3.4.1. Belegschaftsrechte gemäß § 108 ArbVG

5.3.4.1.1. Umfang der Belegschaftsrechte

Nach § 108 Abs 1 S 1 ArbVG hat der Betriebsinhaber das zuständige Belegschaftsorgan von sich aus über geplante Maßnahmen zur Hebung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs zu informieren und auf Verlangen der Belegschaftsvertreter über die mitgeteilten Informationen zu beraten. Durch das Informationsrecht gemäß § 108 Abs 1 ArbVG soll sichergestellt werden, dass die Vertreter der Belegschaft die zur Wahrnehmung der ihnen gemäß § 38 ArbVG obliegenden Aufgaben erforderlichen wirtschaftlichen Informationen erhalten. Aus diesem Grund wird dieses Recht der Belegschaftsvertretung auch weit ausgelegt und soll es alle Vorgänge im wirtschaftlichen Bereich des Betriebs bzw Unternehmens umfassen. Dabei wird jedoch davon ausgegangen, dass der Betriebsinhaber nicht schon bei ersten diesbezüglichen Diskussionen in S. 273der Geschäftsleitung die Belegschaftsvertretung informieren muss, sondern diese Informationspflicht erst dann eingreift, wenn sich die entsprechenden Überlegungen konkretisiert haben und umgesetzt werden sollen.Über das in § 108 Abs 1 S 2 ArbVG normierte (besondere) Interventionsrecht kann die Belegschaftsvertretung dem Betriebsinhaber zudem auch Anregungen und Vorschläge unterbreiten, um die Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit des

Betriebs zu fördern.

Liegt ein Konzern iSd § 15 AktG bzw § 115 GmbHG vor, so ergibt sich aus § 108 Abs 2 ArbVG eine Verpflichtung des Betriebsinhabers, die zuständige Belegschaftsvertretung auf deren Verlangen über alle geplanten und in Durchführung begriffenen Maßnahmen seitens des herrschenden Unternehmens bzw gegenüber den abhängigen Unternehmen Auskunft zu erteilen, sofern es sich dabei um Betriebsänderungen oder ähnlich wichtige Angelegenheiten, die erhebliche Auswirkungen auf die AN des Betriebs haben, handelt. Um eine erhebliche Auswirkung auf die AN zu haben, muss eine Maßnahme allerdings wesentliche Teile der von § 36 ArbVG erfassten Arbeitnehmerschaft, und nicht nur einzelne AN, betreffen, wobei die Erheblichkeit auch nach dem Ausmaß der Auswirkungen zu beurteilen ist.

5.3.4.1.2. Relevanz im Zusammenhang mit Compliance-Maßnahmen

Im Zusammenhang mit der Einführung eines Compliance-Systems muss zunächst gefragt werden, ob sich ein derartiges Vorhaben unter die in § 108 Abs 1 ArbVG angeführten Maßnahmen zur Hebung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs subsumieren lässt. Geht man dabei von einem grundsätzlich weiten S. 274Verständnis der von diesem Informationsrecht der Belegschaftsvertretung erfassten Materien aus und berücksichtigt, dass die Einführung eines Compliance-Systems auch die Effizienz der unternehmensinternen Abläufe steigern soll, so wird die geplante Einführung eines Compliance-Systems mE eine Maßnahme darstellen, über die die Belegschaftsvertretung gemäß § 108 Abs 1 ArbVG zu informieren ist.

Was die konzernbezogenen Auskunfts- und Beratungsrechte der Belegschaftsorgane betrifft, so stellt sich die Frage, ob die Einführung eines Compliance-Systems (i) von der Wichtigkeit her mit einer Betriebsänderung verglichen werden kann und (ii) erhebliche Auswirkungen auf die Arbeitnehmerschaft hätte. Vergleicht man die von Winkler angeführten Beispiele für ähnlich wichtige Angelegenheiten iSd § 108 Abs 2 ArbVG (Aufnahme neuer Unternehmen in den Konzern, Gründung neuer Tochtergesellschafen, Erwerb von Beteiligungen, Verlagerung der Konzernzentrale ins Ausland), so kann mE in der konzernweiten Einführung eines Compliance-Systems durchaus auch eine Maßnahme gesehen werden, die das konzernbezogene Auskunfts- und Beratungsrecht auslösen kann. Da durch die Einführung eines Compliance-Systems möglichst alle AN in die Pflicht genommen werden sollen, kann davon ausgegangen werden, dass jedenfalls der überwiegende Teil der Arbeitnehmerschaft betroffen sein wird. Sofern durch Compliance-Maßnahmen der Belegschaft im weiten Umfang neue Verpflichtungen vorgegeben werden, spricht auch dieser Umstand dafür, dass die Rechte der Belegschaftsvertretung aus § 108 Abs 2 ArbVG zum Tragen kommen.

Im Zusammenhang mit Unternehmensgruppen spricht letztlich auch die folgende Überlegung dafür, dass die Einführung eines Compliance-Systems eine Maßnahme darstellt, die die Belegschaftsrechte nach § 108 ArbVG auslöst. Entschließt sich die Konzernführung zur Einführung eines konzernweiten Compliance-Systems, so muss für eine einheitliche Umsetzung des Compliance-Systems in der Unternehmensgruppe in weiterer Folge ein entsprechender Auftrag an die Geschäftsleitungen der einzelnen Tochterunternehmen ergehen. S. 275Da ein solcher Auftrag letztlich eine Konzernrichtliniedarstellt, ergibt sich in diesem Fall die Möglichkeit der Ausübung der Rechte aus § 108 ArbVG durch die Konzernvertretung explizit aus § 113 Abs 5 Z 3 ArbVG, der - soweit eine Maßnahme die Interessen der AN von mehr als einem Unternehmen im Konzern betrifft, und eine einheitliche Vorgangsweise, insbesondere durch Konzernrichtlinie, erfolgt - für die Ausübung der wirtschaftlichen Informations- und Inventionsrechte nach § 108 ArbVG die Konzernvertretung für zuständig erklärt.

5.3.4.2. Einspruch gegen die Wirtschaftsführung nach § 111 ArbVG

5.3.4.2.1. Umfang des Einspruchsrechts

In Betrieben, in denen dauernd mindestens 200 AN iSd § 36 ArbVG beschäftigt sind, kann die Belegschaftsvertretung gemäß § 111 Abs 1 S 1 ArbVG gegen wirtschaftliche Maßnahmen, die wesentliche Nachteile für die AN mit sich bringen, innerhalb von 3 Tagen ab deren Kenntnisnahme beim Betriebsinhaber Einsprucherheben. In Unternehmen, in denen ein Zentralbetriebsrat zu bilden ist und die dauernd mehr als 400 AN iSd § 36 ArbVGbeschäftigen, kommt dem Zentralbetriebsrat gemäß § 111 Abs 1 S 2 ArbVG ein Einspruchsrecht gegen wirtschaftliche Maßnahmen zu, wenn von diesen mehr als 200 AN betroffen sind. Dieses Einspruchsrecht kann dabei nur beim tatsächlichen Bestehen eines Zentralbetriebsrats ausgeübt werden. Die in § 111 Abs 1 ArbVG normierten Rechte der Belegschaftsvertretung und das gesetzlich ermöglichte Schlichtungsverfahren spielen in der arbeitsrechtlichen S. 276Praxis jedoch bislang keine große Rolle. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle auch erwähnt, dass gemäß § 112 ArbVG in Betrieben, in denen dauernd mehr als 400 AN beschäftigt sind, der Belegschaftsvertretung nach Erhebung eines Einspruches gegen Maßnahmen iSd § 111 Abs 1 ArbVG auch noch der Gang zur Staatlichen Wirtschaftskommission bleibt.

Welche Vorhaben dabei als „andere wirtschaftliche Maßnahmen“ zu sehen sind, wird in § 111 ArbVG nicht geregelt, sodass - einen wesentlichen Nachteil für die AN bzw eine Auswirkung auf die entsprechende Anzahl von AN vorausgesetzt - letztlich jede wirtschaftliche Maßnahme des Betriebsinhabers, die nicht ohnehin vom weiten Tatbestand der Betriebsänderung erfasst ist, zu einem Einspruch berechtigen kann. Erhebt das zuständige Belegschaftsorgan gegen eine (andere) wirtschaftliche Maßnahme einen Einspruch, so hat dies - anderes als beim Einspruch gegen eine Betriebsstilllegung- keine Rechtsfolgen, bildet aber eine formale Voraussetzung für die Durchführung des in § 111 Abs 3 und Abs 4 ArbVG normierten Schlichtungsverfahrens.

5.3.4.2.2. Relevanz im Zusammenhang mit Compliance-Maßnahmen

Ausgehend davon, dass sich die Einführung eines Compliance-Systems wohl unter den weiten Begriff einer wirtschaftlichen Maßnahme subsumieren lassen S. 277wird können, werden - eine entsprechend große Arbeitnehmerschaft vorausgesetzt - die Rechte der Belegschaftsvertretung nach § 111 ArbVG in diesem Zusammenhang nur dann greifen, wenn mit einer solchen Maßnahme auch wesentliche Nachteile für die AN verbunden sind. Betrachtet man den typischen Inhalt einer Compliance-Richtlinie und vergleicht diesen mit den anderen Maßnahmen des Betriebsinhabers, die nach der Wertung des Gesetzgebers ein Einspruchsrecht der Belegschaftsorgane auslösen sollen, so ist mE grundsätzlich davon auszugehen, dass die Einführung eines Compliance-Systems keinen wesentlichen Nachteil für die Arbeitnehmerschaft darstellt und die Rechte der Belegschaftsvertretung gemäß § 111 ArbVG in diesem Zusammenhang nicht zum Tragen kommen. Letztlich wird dies jedoch davon abhängig sein, welche compliance-spezifischen Vorgaben der ArbG den AN machen möchte. Im Zusammenhang mit der Einführung von compliance-spezifischen Regelungen durch Ausspruch einer Massenänderungskündigung gilt es jedoch zu beachten, dass eine Auflösung von Arbeitsverhältnissen, die eine Meldepflicht nach § 45 a AMFG auslöst, nach § 109 Abs 1 Z 1a ArbVG als eine die Mitwirkungspflicht des Betriebsrats auslösende Betriebsänderung gilt, womit bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen eine Einspruchsmöglichkeit nach § 111 ArbVG gegeben wäre.