I. Grundsätzliches zu „Miete“ und „Mietvertrag“

Fall 1: Kein „Hauptmietzins“ bedeutet noch nicht unentgeltlich

Gesetzlicher Hintergrund

Gemäß § 1090 ABGB zeichnet sich ein Bestandvertrag (Miete oder Pacht; zur diesbezüglichen Unterscheidung siehe Fall 2) durch seine Entgeltlichkeit aus: Der Vertrag, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren S. 18Sache auf eine gewisse Zeit (dh unbefristet oder mit einem Endtermin befristet) und gegen einen bestimmten Preis erhält, heißt Bestandvertrag.

„Entgeltlichkeit“ bedeutet, dass für den Gebrauch der Sache eine Gegenleistung (= ein „bestimmter Preis“, vgl § 1090 ABGB) vereinbart wird, wobei Leistung und Gegenleistung aufeinander bezogen sind („synallagmatischer“ Vertrag). Die Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung wird in der Regel als Geldleistung vereinbart, kann aber auch in einer sonstigen Leistung (Sachleistung, etwa in Gestalt der Erhaltung der Bestandsache, einer Dienstleistung, einer Pflegeleistung etc) bestehen. „Entgelt“ ist also nicht notwendigerweise mit „Geld“ gleichzusetzen.

Das unentgeltliche Gegenstück zum Bestandvertrag ist der Leihvertrag (§§ 971 ff ABGB). Die Alltagssprache ist bei dieser begrifflichen Differenzierung nicht immer korrekt (der „Autoverleih“ ist in Wahrheit eine entgeltliche Autovermietung). Eine besondere Ausprägung des Leihvertrages ist die sogenannte Bittleihe (Prekarium; § 974 ABGB), die mit dem Vorbehalt einer jederzeitigen Widerrufbarkeit vereinbart wird.

Sachverhalt

Frau N ist Wohnungseigentümerin einer etwa 60 m² großen Wohnung in einem Mehrparteienhaus. Da sie kurz- bis mittelfristig für die Wohnung keine Verwendung hatte (die Wohnung sollte vielmehr erst ab etwa 2025 ihrer im Jahr 2007 geborenen Tochter zur Verfügung stehen), entschloss sie sich im Jahr 2021, diese Wohnung dem Sohn einer Freundin „freundschaftlich“ zum Gebrauch zu überlassen. Gemäß der getroffenen Vereinbarung sollte der Sohn der Freundin die Wohnung während der verbleibenden Dauer seines Studiums verwenden dürfen und nach Abschluss seines Studiums, spätestens aber im Sommer 2024, an Frau N zurückstellen. Die Vereinbarung hielt fest, dass der Sohn der Freundin die Wohnung unentgeltlich – dh ohne einen Hauptmietzins leisten zu müssen – nutzen dürfe und Frau N nur jene Kosten zu ersetzen habe, die ihr selbst für die Wohnung seitens der Hausverwaltung vorgeschrieben würden (Betriebskostenbeiträge und die monatliche Rücklage, welche zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses EUR 1,70 je m² Nutzfläche und Monat betrug).

Der Sohn der Freundin beendet im Frühjahr 2024 erfolgreich sein Studium der Rechtswissenschaften. Der im Sommer 2024 seitens der Frau N geS. 19äußerten Aufforderung zur Zurückstellung der Wohnung tritt er unter Hinweis auf ein bestehendes unbefristetes und daher voll kündigungsgeschütztes Mietverhältnis entgegen. Auch die Freundin der Frau N vermag nicht, auf ihren Sohn dahingehend einzuwirken, dass er zur Zurückstellung der Wohnung bereit wäre. Frau N dämmert sehr bald, im Jahr 2021 zu sehr auf das freundschaftliche Verhältnis und zu wenig auf rechtliche Grundlagen geachtet zu haben.

Rechtliche Betrachtung

Der Unentgeltlichkeit schadet es nicht, wenn lediglich verbrauchsabhängige Betriebskosten (etwa für diverse Ver- und Entsorgungsleistungen wie Wasser, Strom, Gas etc) auf den Entlehner überwälzt werden. Die Überwälzung verbrauchsunabhängiger Betriebskosten (wie insbesondere Versicherungsprämien oder Grundsteuer) stellt jedoch bereits die Vereinbarung von Entgelt für die Gebrauchsüberlassung dar, zumal sich diesfalls der Eigentümer der Sache Kosten erspart, die ihn ohne Überlassung der Sache selbst träfen. Gleiches gilt natürlich für die einem Wohnungseigentümer vorgeschriebenen Rücklagenbeiträge, die als Ansparung für künftige Aufwendungen für die Liegenschaft bar jeder Gebrauchsabhängigkeit sind.

Für die Beurteilung, ob Gebrauchskosten iSd § 981 ABGB vorliegen oder ein Entgelt für eine Gebrauchsüberlassung erbracht wird, ist nämlich nach der Rechtsprechung ausschließlich darauf abzustellen, ob die übernommenen Kosten ihrer Natur nach aus dem Gebrauch resultieren. Die aus dem WEG (MRG) resultierende Verpflichtung des Wohnungseigentümers (Hauptmieters), die Betriebskosten nach einem festgelegten Schlüssel unabhängig vom tatsächlichen Gebrauch des Objektes mitzufinanzieren, ändert nichts am Charakter „echter“ Betriebskosten als Gebrauchskosten. Die Übernahme jener Kosten hingegen, die den Liegenschaftseigentümer unabhängig vom Gebrauch treffen, stellt Entgelt dar (RIS-Justiz RS0120897).

Aufwendungen, die ihrer Natur nach als Gebrauchskosten zu qualifizieren sind (und daher kein Entgelt iSd § 1090 ABGB darstellen), sind nach der neueren Rechtsprechung des OGH beispielsweise folgende Aufwendungen: Grundkosten Warmwasser, Grundkosten Heizung, Liftbetriebskosten, Hausverwaltung/Hausbetreuung. Kosten, die ihrer Natur nach keine Gebrauchskosten S. 20(und damit Entgelt) darstellen, sind hingegen etwa folgende Aufwendungen: Grundsteuer, Bankgebühren, „Hauszubehör“, „Kleinreparaturkosten“, Versicherung der Liegenschaft (im Regelfall); Raten für die anteilige Rückzahlung der Sanierungsdarlehen und Beiträge zum Reparaturfonds (7 Ob 218/14f unter Hinweis auf 8 Ob 25/06v und 10 Ob 26/13s).

Dass die Leistungen des Sohnes der Freundin der Frau N an Frau N auch gebrauchsunabhängige Kosten beinhalten, muss indes für Frau N noch nicht das Ende der Welt bedeuten: Ein entgeltliches Rechtsverhältnis liegt nämlich dann nicht vor, wenn für die überlassene Sache nicht mehr als zehn Prozent des ortsüblichen Entgelts geleistet werden (RIS-Justiz RS0020541 [T1, T2]). Wird also insgesamt (unter Einrechnung der verbrauchsunabhängigen Betriebskosten) ein Entgelt vereinbart, das zehn Prozent des Entgelts, das zulässigerweise vereinbart werden könnte, nicht überschreitet („Anerkennungszins“), so ist der Vertrag noch als unentgeltlich zu qualifizieren: Entscheidend ist hierbei, dass das vom Entlehner geleistete Entgelt seiner Natur nach so wenig ins Gewicht fällt, dass die Annahme eines Leihverhältnisses gerechtfertigt ist; wie soeben ausgeführt, ist in der Regel erst ab etwa einem Verhältnis 1 : 10 Unentgeltlichkeit zu verneinen (vgl insbesondere 8 Ob 25/06v und 6 Ob 227/07m mwN).

Zu prüfen ist daher, welcher ortsübliche Mietzins für das Objekt zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erzielbar gewesen wäre (8 Ob 25/06v; 1 Ob 132/08f; 10 Ob 26/13s). Dabei ist die Frage, ob die vereinbarte Gegenleistung des Benützungsberechtigten als Mietzins oder als ein die Annahme einer Leihe (Bittleihe) rechtfertigender Anerkennungszins anzusehen ist, nach den Verhältnissen bei Vertragsabschluss zu beurteilen (RIS-Justiz RS0019053). Im vorliegenden Fall ist es aber nur allzu wahrscheinlich, dass die vom Sohn der Freundin der Frau N zu erbringenden gebrauchsunabhängigen Leistungen (monatlich je m² Nutzfläche EUR 1,70 Rücklage plus gebrauchsunabhängige Betriebskosten, wie insbesondere anteilige Versicherungsprämien und Grundsteuer) die von der Rechtsprechung konstruierte Toleranzgrenze von zehn Prozent des erzielbaren Entgelts überschreitet.

Das Verhalten des Sohns der Freundin mag charakterlos sein; rechtlich wird man ihm aber nicht begegnen können.

S. 21Anmerkungen

Sollte die Wohnung dem Sohn der Freundin der Frau N möbliert und ausgestattet zur Verfügung gestellt worden sein, so ist natürlich auch dieser Umstand bei der Bemessung des erzielbaren Entgelts zu berücksichtigen. Damit würde sich auch das zulässige Ausmaß eines „Anerkennungszinses“ erhöhen. Ob sich Frau N damit „retten“ kann, wird einer genaueren Auseinandersetzung bedürfen – sehr wahrscheinlich ist es freilich nicht.

Fall 2: Bestandgeber, gib acht – oft ist es Miete und nicht Pacht!

Gesetzlicher Hintergrund

Der Mietvertrag unterscheidet sich begrifflich vom Pachtvertrag insofern, als die Miete auf den bloßen Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf Zeit abstellt, während ein Pachtverhältnis Gebrauch der unverbrauchbaren Sache und Fruchtziehung (bzw Ertragserzielung) aus ihr auf Zeit bezweckt (zB Unternehmenspacht, Pacht eines land- und forstwirtschaftlich nutzbaren Grundstücks etc). Die gesetzliche Definition in § 1091 ABGB (ein Mietgegenstand lässt sich „ohne weitere Bearbeitung gebrauchen“, während ein Pachtgegenstand „nur durch Fleiß und Mühe benützt werden kann“) ist in ihrer Abgrenzung unklar bzw missverständlich.

Während Mietverhältnisse grundsätzlich vom MRG erfasst werden, unterliegen Pachtverhältnisse (wenn also nicht eine Räumlichkeit zur Ausübung eines im Übrigen vom Bestandnehmer zu etablierenden Geschäftsbetriebs zur Verfügung gestellt wird, sondern ein lebendes Unternehmen, auf dessen Grundlage bereits der Geschäftsbetrieb unmittelbar erfolgen kann, ohne dass der Bestandnehmer noch erhebliche Anfangsinvestitionen zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs leisten müsste) keinesfalls dem MRG.

S. 22Bei Pachtverhältnissen gelten deshalb keine sondergesetzlichen Schutzbestimmungen zugunsten des Bestandnehmers, weil der Verpächter – etwa durch die Einräumung bestandrechtlichen Kündigungsschutzes an den Pächter – nicht die Verfügungsgewalt über sein eigenes Unternehmen (das bzw dessen Grundlagen er dem Pächter im Zuge der Verpachtung zur Verfügung stellt) verlieren soll. Er muss zur Wahrung seiner auf den Fortbestand und daher auch auf eine bestmögliche Führung des Unternehmens gerichteten Interessen die Möglichkeit haben, sich gegebenenfalls von einem (zB unfähigen) Pächter auch wieder zu lösen. Eine Art Bestandschutz durch eine Befristungsvereinbarung, an die grundsätzlich beide Vertragspartner gebunden sind, oder auch durch einen befristeten einseitigen Kündigungsverzicht des Verpächters kann auf vertraglicher Ebene ohnehin geschaffen werden, zwingenden gesetzlichen Bestandschutz soll es aber im wirtschaftlichen Interesse dessen, der das vertragsgegenständliche Unternehmen etabliert hat, nicht geben. Diese Überlegungen finden sich auch im Begriff des Ladenschutzes: Schutzwürdig ist stets derjenige, der das im Bestandobjekt betriebene Unternehmen aufgebaut hat. Im Falle einer Geschäftsraummiete ist dies der Mieter (daher grundsätzlich MRG-Kündigungsschutz für Geschäftsraummiete), im Falle einer Unternehmenspacht ist dies jedoch der Verpächter (daher kein gesetzlicher Kündigungsschutz für Unternehmenspacht).

Insbesondere ist also im hier interessierenden Zusammenhang die Abgrenzung zwischen Geschäftsraummiete (= grundsätzlich Anwendung des MRG) und Unternehmenspacht (= keinesfalls Anwendung des MRG, sondern lediglich der – dispositiven, dh nicht zwingenden, sondern vertraglich abdingbaren – bestandrechtlichen Normen des ABGB) von Bedeutung: Ein Bestandvertrag ist dann als Pachtvertrag und nicht als Mietvertrag zu beurteilen, wenn der Bestandnehmer nicht bloß Räume, sondern ein bereits bestehendes Unternehmen als rechtliche Einheit mit der Verpflichtung zum ordentlichen Betrieb in Bestand nimmt (RIS-Justiz RS0020486).

Unternehmenspacht liegt im Allgemeinen dann vor, wenn ein „lebendes Unternehmen“, also eine organisierte Erwerbsgelegenheit mit allem, was zum Begriff des „Goodwill“ gehört, übergeben wird und das Unternehmen als rechtliche und wirtschaftliche Einheit fortbesteht. Neben den Räumlichkeiten umfasst dies all das, was für den Betrieb des in Bestand gegebenen UnternehS. 23mens und dessen wirtschaftlichen Fortbestand notwendig ist, somit Betriebsmittel (Einrichtung und Warenlager), Kundenstock und Gewerbeberechtigung (RIS-Justiz RS0020398). Neben den genannten Kriterien können auch die Betriebsorganisation, Lieferantenbeziehungen, das erforderliche Personal inklusive des damit verbundenen Know-hows oder auch eine Betriebsanlagenbewilligung als unternehmensrelevante Faktoren genannt werden, die im Falle einer Zurverfügungstellung durch den Bestandgeber für das Vorliegen eines Pachtverhältnisses sprechen können. Dies bedeutet aber nicht, dass im Einzelfall alle diese Merkmale gleichzeitig gegeben sein müssen. Das Fehlen einzelner Betriebsgrundlagen lässt noch nicht darauf schließen, dass Miete und nicht Pacht vorliegt, wenn nur die übrigen Betriebsgrundlagen vom Bestandgeber beigestellt werden und das lebende Unternehmen als rechtliche und wirtschaftliche Einheit fortbesteht (RIS-Justiz RS0020398).

So gut wie nie werden dem Bestandnehmer alle Betriebsgrundlagen eingeräumt. Die Rechtsprechung orientiert sich bei der Beurteilung, ob tatsächlich ein lebendes Unternehmen zur Verfügung gestellt wurde, in einer Gesamtabwägung am Überwiegen der vorhandenen für oder eben gegen ein lebendes Unternehmen sprechenden Kriterien (Überwiegenstheorie oder Absorptionstheorie): Wenn ein Bestandvertrag sowohl Elemente des einen als auch des anderen Vertragstyps aufweist, ist somit nach typologischen Merkmalen zu ermitteln, ob das mit ihm begründete Bestandverhältnis „mehr Miete“ oder „mehr Pacht“ ist.

Längere Betriebsstillstände stehen der Annahme einer Pacht entgegen. Auch ein erst zu gründendes Unternehmen kann Gegenstand eines Pachtvertrages sein, doch muss dann die Prüfung umso strenger ausfallen. Die Anforderungen, die diesfalls an die Erfüllung des Unternehmensbegriffes zu stellen sind, sind also höher.

Welche (körperlichen oder unkörperlichen) Unternehmensbestandteile als die für das Unternehmen wesentlichen Grundlagen übergeben bzw zur Verfügung gestellt werden müssen, damit ein Bestandvertrag als Pachtvertrag qualifiziert werden kann, ist von den Umständen des Einzelfalls und nicht zuletzt auch von der jeweiligen Branche abhängig. Einer Geschäftseinrichtung etwa wird im Bereich der Gastronomie ungleich größere Bedeutung zukommen als etwa in einem Consulting-Unternehmen. Einem Kundenstock (konkret oder „abstrakt“ durch Anknüpfung an den Gesamtbetrieb eines Einkaufszentrums, S. 24einer Schule, eines Spitals, eines Bahnhofs etc und damit die Chance, aus dem Kreis der durch den Gesamtbetrieb angelockten Personen Kunden zu lukrieren) wird generell hohe Bedeutung beizumessen sein. Ebenso erheblich ist es aber, dass der Bestandnehmer nicht noch erhebliche Investitionen vornehmen muss, um den Geschäftsbetrieb überhaupt aufnehmen zu können (vgl etwa 1 Ob 25/08w, 6 Ob 141/09t und 3 Ob 230/22b). Je höher die notwendigen Anfangsinvestitionen sind, umso eher wird von Miete ausgegangen werden müssen (weil damit ja indiziert wird, dass der Bestandgeber noch nicht alle wesentlichen Geschäftsgrundlagen zur Verfügung gestellt hat), je weniger Eigenleistungen des Bestandnehmers zu Beginn des Bestandverhältnisses vor Aufnahme dessen geschäftlicher Tätigkeit vonnöten sind, umso eher wird die Annahme eines Pachtverhältnisses gerechtfertigt sein.

Die Rechtsprechung betont, dass es hinsichtlich der Abgrenzung Miete/Pacht zwar grundsätzlich nicht auf die Vertragsbezeichnung durch die Parteien ankommt (RIS-Justiz RS0020514). Inhaltliche Regelungen in einem Bestandvertrag, die einen Zusammenhang mit dem MRG herstellen, können aber einen wesentlichen Gesichtspunkt für die rechtliche Qualifikation eines Bestandvertrages als Mietvertrag bilden, zumal in solchen Regelungen nicht allein eine Rechtsvorstellung zum Ausdruck gebracht wird, sondern die Rechte und Pflichten der Vertragspartner bestimmt werden, etwa wenn bestimmte Kündigungsgründe nach dem MRG angesprochen werden (3 Ob 253/05k). Daraus ist aber wiederum nicht der (Umkehr-)Schluss zu ziehen, dass bei Fehlen derartiger Hinweise in Richtung mietenrechtlicher Regelungen zwingend von einem Pachtverhältnis ausgegangen werden müsste (6 Ob 141/09t).

Sachverhalt

Kurz vor der Inbetriebnahme eines neu errichteten Krankenhauses im Jahr 2012 schlossen der Betreiber einer Krankenanstalt und Herr S als Bestandnehmer über eine näher bezeichnete Räumlichkeit im gegenständlichen Krankenhaus eine als „Bestandvertrag“ übertitelte schriftliche Vereinbarung.

In der Vereinbarung wurde unter anderem festgehalten:

• Der Bestandvertrag wird zum Zwecke der Führung einer Tabaktrafik mit Zeitschriften, Büchern und Papier auf unbestimmte Zeit (unbefristet) abgeschlossen.

• S. 25Der monatliche Bestandzins beträgt drei Prozent vom Bruttoumsatz zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer. Als Mindestzins und zugleich monatliche Vorauszahlung wird ein Betrag von EUR 1.200,– zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer vereinbart.

• Herr S hat als Bestandnehmer die für die Aufnahme und Führung des Geschäftsbetriebes erforderlichen Einrichtungen und Installationen, soweit sie nicht vom Betreiber beigestellt sind, auf eigene Kosten beizustellen und stets in gutem Zustand zu erhalten. Alle im Zusammenhang mit der Betriebsaufnahme und dem Betrieb selbst erwachsenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen trägt der Bestandnehmer. Vor Eröffnung des Betriebes sind die zu seiner Führung erforderlichen Gewerbeberechtigungen nachzuweisen. Die bau-, feuer-, sanitäts- und gewerberechtlichen Vorschriften sind genauestens einzuhalten. Alle mit der Gewerbeausübung in Verbindung stehenden Kosten und Aufwendungen sind vom Bestandnehmer zu tragen.

• Der Bestandnehmer hat den Betrieb ganzjährig und ohne Unterbrechung persönlich zu führen. Die Öffnungszeiten sind im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen mit der Anstaltsleitung festzulegen. Gegebenenfalls ist der Betrieb auch an Samstagen, Sonn- und Feiertagen aufrechtzuerhalten. Während der vereinbarten Zeiten besteht eine Pflicht zur Offenhaltung und Betriebsführung.

• Erfolgt eine Kündigung mittels eingeschriebenen Briefes, so hat der Bestandnehmer binnen 14 Tagen nach dem Kündigungstermin das Bestandobjekt von allen Fahrnissen zu räumen und im ursprünglichen Zustand zu übergeben.

Zum Zeitpunkt der Übergabe an Herrn S befand sich das Geschäftslokal in nicht ausgebautem Zustand; vorhanden waren lediglich die „Elektro- und Sanitätseinrichtungsleitungen“. Herr S musste Investitionen in einer Größenordnung von etwa EUR 120.000,– vornehmen.

Im Jahr 2024 erklärt der Bestandgeber die gerichtliche Aufkündigung des Bestandvertrages und beruft sich auf das Vorliegen eines Pachtvertrages, sodass der Kündigungsschutz des MRG nicht zur Geltung gelange. Die Kündigung wird indes im gerichtlichen Verfahren als unzulässig rechtskräftig aufgehoben.

S. 26Rechtliche Betrachtung

Nachdem die Rechtsprechung einige Zeit hindurch vor allem in der Vereinbarung einer Betriebspflicht und eines umsatzabhängigen Bestandzinses maßgebliche Kriterien für das Vorliegen eines Pachtverhältnisses erkannte, treten nach jüngeren Entscheidungen des OGH diese Gesichtspunkte gegenüber jenem der Verpflichtung zur Rückstellung eines lebenden Unternehmens nach Beendigung des Bestandverhältnisses deutlich in den Hintergrund.

Der OGH hat in einem vergleichbaren Fall (1 Ob 25/08w) erklärt, die Vereinbarung einer Betriebspflicht im Rahmen einer Unternehmenspacht diene in erster Linie dazu, zu gewährleisten, dass dem Verpächter bei Beendigung des Pachtverhältnisses ein lebendes und ertragsfähiges Unternehmen zurückgestellt werde. Sie sei also gleichsam Mittel zum Zweck der Rückstellung eines lebenden Unternehmens (worauf es nach jüngerer Rechtsprechung ja besonders ankommt!), nicht aber per se ein Indikator für das Vorliegen eines Pachtverhältnisses. Auch die Vereinbarung eines umsatzabhängigen Bestandzinses spreche für sich allein nicht für das Vorliegen eines Pachtverhältnisses, zumal auch die pachtrechtlichen Bestimmungen des ABGB eine derartige Mietzinsbildung nicht eigens vorsähen. Das Gesetz lasse auch bei einem typischen Mietvertrag über Geschäftsräumlichkeiten verschiedene Vereinbarungen über die Mietzinsbildung zu.

Neben der Tatsache, dass Herr S erhebliche Investitionen zu leisten hatte, um seinen Geschäftsbetrieb überhaupt aufnehmen zu können, spricht gerade auch der Umstand, dass im konkreten Fall die Rückstellung eines lebenden Unternehmens nicht vereinbart wurde, massiv für das Vorliegen von Geschäftsraummiete, bei welcher das Vertragsverhältnis aufgrund des mietrechtlichen Kündigungsschutzes im Gegensatz zur Unternehmenspacht seitens des Vermieters nur aus wichtigem Grund aufgekündigt werden kann (§ 30 Abs 1 MRG). Pacht ist nämlich nach der Rechtsprechung zu verneinen, wenn der Bestandnehmer nach Beendigung des Rechtsverhältnisses nicht zur Rückstellung eines lebenden Unternehmens verpflichtet ist. Das gilt vor allem auch für einen Bestandvertrag, der sich nicht auf ein lebendes, sondern auf ein erst zu errichtendes Unternehmen bzw einen neu zu gründenden Betrieb bezieht (RIS-Justiz RS0107947).

S. 27Anmerkungen

Neben der Zurverfügungstellung eines lebenden Unternehmens (bzw seiner wesentlichen Teile, sodass es eben keiner erheblichen Anfangsinvestitionen des Bestandnehmers bedarf) kommt es also ganz erheblich auch auf die Vereinbarung der Rückstellung eines solchen lebenden Unternehmens („Rückstellung in betriebsbereitem Zustand“) an. Eine vereinbarte Rückstellung „geräumt von allen Fahrnissen“ spricht demgegenüber sehr deutlich für das Vorliegen eines Mietverhältnisses.

Dass es auf Betriebspflicht und umsatzabhängigen Bestsandzins alleine nicht ankommen kann, um ein Pachtverhältnis zu begründen, ist evident, zumal auf Betriebspflicht und umsatzabhängigen Bestandzins abzielende Abreden schlichtweg auch bei jedem Mietvertrag getroffen werden könnten. Welche Bedeutung Betriebspflicht und umsatzabhängiger Bestandzins im Zusammenhang mit der Qualifikation eines Bestandvertrages als Miet- oder Pachtvertrag haben, ergibt sich, wenn man sich des Zusammenhangs zwischen Ursache und Wirkung bewusst wird bzw eine richtige Zuordnung dieses Zusammenhangs vornimmt: Ein Bestandvertrag wird nicht zum Pachtvertrag, weil Betriebspflicht und umsatzabhängiger Bestandzins vereinbart wurden, der Zusammenhang ist vielmehr ein umgekehrter: Weil ein Pachtvertrag vorliegt (bei welchem ein lebendes Unternehmen des Bestandgebers zur Verfügung gestellt wurde), ist es legitim, dass darin Betriebspflicht (die letztlich die Rückstellung des Pachtgegenstandes in genau dem Zustand sichern soll, in welchem er übergeben wurde, nämlich im Zustand eines lebenden Unternehmens) und umsatzabhängiger Bestandzins (zumal es sich um das Unternehmen des Bestandgebers handelt, ist es gerechtfertigt, dass er sich vertraglich am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens beteiligt) vereinbart werden.

Vgl hierzu auch eine Entscheidung zu Flächen und Räumlichkeiten zur Führung eines Restaurantbetriebs in einem Kinocenter (5 Ob 76/11d): Es sei zwar im konkreten Fall zuzugestehen, dass aufgrund der Lage der Bestandräumlichkeiten neben dem Kinobetrieb bereits potenzielle Kunden vorhanden gewesen wären und eine Betriebspflicht vereinbart worden sei, doch stehe dem insbesondere gegenüber, dass der Bestandnehmerin nicht ein lebendes Unternehmen übergeben worden sei, sondern ein leeres Bestandobjekt – ein Objekt im „Edelrohbauzustand“ –, das die Bestandnehmerin nach BeendiS. 28gung des Bestandverhältnisses auch wieder geräumt zurückzugeben hätte. Ausgehend von den konkreten Umständen der zu beurteilenden Fallgestaltung sei die rechtliche Qualifikation des Vertrages als Geschäftsraummiete keineswegs unvertretbar.

Siehe hierzu sowie zur Überwiegenstheorie in ihrer Gesamtheit auch höchstgerichtliche Rechtsprechung (6 Ob 141/09t) zum Bestandvertrag in einem Einkaufszentrum: Nimmt jemand ein im „Edelrohbauzustand“ befindliches Geschäftslokal in einem Einkaufszentrum zu einem nicht umsatzabhängigen Bestandzins in Bestand, das er mit erheblichen Investitionen fertigstellt und bei Beendigung des Bestandverhältnisses wieder in den ursprünglichen Zustand zu versetzen haben wird, und stellt ihm der Bestandgeber auch sonst keine Betriebsmittel (wie etwa Einrichtung, Warenlager, Kundenstock oder Gewerbeberechtigung) zur Verfügung, sei selbst dann von einem Mietverhältnis auszugehen, wenn die Vertragsparteien die Anwendbarkeit des MRG ausgeschlossen haben, den Bestandnehmer gewisse Gemeinschaftsverpflichtungen (wie etwa die Wahrung des Gesamtinteresses des Einkaufszentrums oder die Bezahlung eines Werbekostenbeitrags für Gemeinschaftswerbung) treffen, und der Bestandgeber dem Bestandnehmer die Infrastruktur des Einkaufszentrums und Kundenparkplätze zur Verfügung stellt. Ähnlich auch folgender Fall (6 Ob 74/10s): Nach den Feststellungen des Erstgerichts wurde der Bestandnehmerin nur die Infrastruktur des gegenständlichen Einkaufszentrums zur Verfügung gestellt. Es wurde kein lebendes Unternehmen übergeben. Die Bestandnehmerin hatte vereinbarungsgemäß nach Beendigung des Bestandverhältnisses ein besenreines Bestandlokal zurückzugeben. Das Berufungsgericht sei bei seiner Beurteilung nicht von den vom OGH entwickelten Leitlinien abgewichen, wenn es trotz der vereinbarten Betriebspflicht, der Zurverfügungstellung von Gemeinschaftsanlagen (wie Aufzug, Rolltreppe, WC und Parkplatz) sowie der Vereinbarung eines umsatzabhängigen Bestandzinses nach Ablauf von zehn Jahren im vorliegenden Rechtsverhältnis ein Mietverhältnis erblickte.

Im Rahmen eines Pachtverhältnisses hat der Bestandgeber dafür Gewähr zu leisten, dass das Unternehmen überhaupt betrieben werden kann (die „Betriebsfähigkeit“ gilt also in einem Pachtvertrag auch ohne besondere Abrede als vertraglich bedungen). Leitet sich etwa die Qualifikation eines BestandverS. 29hältnisses als Pachtvertrag daraus ab, dass das Bestandobjekt in einem Einkaufszentrum liegt und der Bestandnehmer daher an den Kundenströmen in diesem Einkaufzentrum partizipieren kann, so liegt eine Leistungsstörung vor (die vom Bestandnehmer im Wege des Bestandzinsminderung nach § 1096 Abs 1 ABGB oder auch in Gestalt der Auflösung des Bestandvertrages nach § 1117 ABGB aufgegriffen werden kann), wenn das Einkaufszentrum sich nicht nur wirtschaftlich enttäuschend entwickelt hat, sondern durch erheblichen Leerstand überhaupt zu bestehen aufgehört hat, als Einkaufszentrum im engeren Sinn also gar nicht mehr wirklich existiert (6 Ob 59/00w).

Fall 3: Willst du vertraglich sichergeh’n, muss alles schon im Anbot steh’n

Gesetzlicher Hintergrund

Gemäß § 1094 ABGB ist ein Mietvertrag „vollkommen abgeschlossen“, wenn die vertragsschließenden Teile „über das Wesentliche“ des Bestandes, nämlich über die Sache (= den Mietgegenstand) und den Preis (= den Mietzins) übereingekommen sind.

Sachverhalt

Die W-GmbH vermietet in ihrem Zinshaus (= Vollanwendung des MRG) eine soeben vom Vormieter zurückgestellte Geschäftsräumlichkeit. Die Maklergesellschaft M wird im November 2023 beauftragt, sich auf die Suche nach einem geeigneten Nachmieter zu machen.

Als Interessent tritt die Handelsgesellschaft B-KG auf und unterfertigt nach Erstbesichtigung am 16.11.2023 ein von der Maklergesellschaft verfasstes, bis 24.11.2023 befristetes „Mietanbot“, das neben einer Beschreibung des Mietgegenstandes und der Bezeichnung des Mietvertrages als „unbefristet ab S. 301.1.2024“ einen „Hauptmietzins in der Höhe von netto EUR 2.250,– samt anteiliger Betriebskosten und öffentlicher Abgaben nach § 21 MRG zuzüglich USt in der Höhe von 20 Prozent“ ausweist. Nähere Aussagen zum vereinbarten Mietzins werden im Anbot nicht getroffen.

Das von der B-KG gelegte Anbot wird seitens der W-GmbH innerhalb der Annahmefrist am 23.11.2023 angenommen, worüber die B-KG von der Maklergesellschaft M am 24.11.2023 telefonisch und per E-Mail verständigt wird. Mit den vertretungsbefugten Gesellschaftern der B-KG wird als Termin für die Unterfertigung der Mietvertragsurkunde ein Termin in den Geschäftsräumlichkeiten der W-GmbH am 1.12.2023 vereinbart.

Als den Gesellschaftern der B-KG am 1.12.2023 eine Mietvertragsurkunde vorgelegt wird, welche für den vereinbarten Hauptmietzins eine Wertsicherungsvereinbarung beinhaltet, weigern sich diese, die Urkunde zu unterfertigen. Sie verweisen darauf, dass der gegenständliche Mietvertrag bereits durch Annahme des Anbots ohne Wertsicherungsvereinbarung zustande gekommen sei. Sollte die W-GmbH nicht zeitgerecht den Mitgegenstand bis 1.1.2024 übergeben, werde die B-KG gegen die Vermieterin eine Zuhaltungsklage einbringen und für jeglichen Zeitverlust Schadenersatz geltend machen.

Rechtliche Betrachtung

Die Rechtsprechung erklärt, dass kein bloßer Vorvertrag iSd § 936 ABGB vorliegt, wenn die abgeschlossene schriftliche Vereinbarung alle wesentlichen Vertragsmerkmale enthält und nichts in der Vereinbarung darauf hinweist, dass die Parteien erst künftig den Vertrag abschließen wollen. § 885 ABGB (dh der Vertragsabschluss im Wege einer sogenannten „Punktation“, wie insbesondere durch Annahme eines alle wesentlichen Vertragspunkte beinhaltenden Anbots) durchbricht nämlich die Vermutung des § 884 ABGB (haben die Parteien für einen Vertrag die Anwendung einer bestimmten Form vorbehalten, so wird vermutet, dass sie vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen) (RIS-Justiz RS0038573). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Punktation (§ 885 ABGB) ein bloß vorläufiger Aufsatz, ein von den Parteien unterfertigtes schriftliches Konzept zumindest über die Hauptpunkte des geschlossenen Vertrages und gewährt bereits einen unmittelbaren AnS. 31spruch auf Vertragserfüllung. Dass die endgültige Errichtung der Vertragsurkunde einem späteren Zeitpunkt vorbehalten wurde, hat nicht zur Folge, dass die Wirksamkeit des Vertrages erst mit der Einhaltung dieser Form eintritt (6 Ob 241/02p). Die Punktation ist demnach eine unmittelbar verbindliche „Rumpfvereinbarung“, die auch durch den Vorbehalt der endgültigen Vertragsurkunde (deren Unterfertigung durch die Vertragsparteien dann eben nur mehr als Beurkundung des bereits abgeschlossenen Vertrages zu verstehen ist, nicht aber als Vertragsabschluss, der ja schon durch Annahme des Anbots erfolgt ist) nicht zu einem Vorvertrag reduziert wird. Selbst eine von den Parteien gewählte Bezeichnung als „Vorvertrag“ hindert die im Einklang mit dem Vertragsinhalt nach der Absicht der Parteien vorzunehmende Beurteilung als Punktation nicht (RIS-Justiz RS0108821). Im vorliegenden Beispielfall ist damit durch die Annahme des Anbots bereits ein wirksamer Mietvertrag abgeschlossen worden.

Mietverträge unterliegen grundsätzlich keiner gesetzlichen („automatischen“) Wertsicherung. Die Valorisierung des vereinbarten Hauptmietzinses bedarf somit stets einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Vermieter und Mieter (RIS-Justiz RS0069921). Im vorliegenden Fall kann sich die B-KG also durchaus zurecht darauf berufen, dass ein Mietvertrag ohne Wertsicherungsvereinbarung zustande gekommen ist.

Anmerkungen

Das Erfordernis einer ausdrücklichen Vereinbarung einer Wertsicherung des Hauptmietzinses besteht selbst im Fall einer gesetzlichen Wertsicherung der Grundlagen der Mietzinsvereinbarung (wie dies bei den Kategoriebeträgen gemäß § 15a Abs 3 MRG iVm § 16 Abs 6 MRG und bei den Richtwerten gemäß § 5 Abs 2 RichtWG der Fall ist): Ohne ausdrückliche Wertsicherungsvereinbarung bleibt es beim vertraglich fixierten Hauptmietzins auch dann, wenn sich aufgrund der Indexveränderungen die gesetzlichen (Mietzins-)Obergrenzen erhöhen (5 Ob 4/95). Dies bedeutet: Gesetzlich valorisiert werden nur die Kategoriebeträge und Richtwerte, nicht aber die vereinbarten Kategorie- oder Richtwertmietzinse!

Der Fall zeigt anschaulich, dass die in der Praxis verwendeten Mietanbotsformulare gegenüber den Mietvertragsurkunden mit einem Defizit behaftet S. 32sind: Um den Mietinteressenten zu einer Vertragserklärung zu bewegen, besteht Interesse daran, die Anbotsformulare kurz und übersichtlich zu halten und nicht mit allzu vielen vertraglichen Details zu überfrachten. Damit bleiben aber die Anbotsformulare naturgemäß inhaltlich gegenüber einer regelmäßig viel ausführlicheren Mietvertragsurkunde zurück. Haben sich die Vertragsparteien bereits verbindlich auf den Inhalt des Anbots geeinigt, besteht keine Möglichkeit mehr, im Nachhinein noch Vertragsinhalte gegen den Willen des Vertragspartners in die Mietvertragsurkunde hineinzureklamieren.

In der Praxis bricht das dargestellte Problem nicht allzu häufig auf, weil Mieter in aller Regel ohnehin (auch) die Mietvertragsurkunde ohne größeren Widerstand unterfertigen und damit allfällige inhaltliche Mängel des Anbots saniert werden. Sobald sich der Mieter aber seiner bereits aufgrund der Annahme des Anbots sicheren Rechtsposition bewusst ist (wie dies im Beispielfall geschehen ist), kann die Mangelhaftigkeit eines Anbotsformulars für den Vermieter bald sehr unangenehm werden. Eine Lösung des Problems kann darin bestehen, als potenzieller Vermieter das vom Mietinteressenten gelegte Anbot nicht formell anzunehmen, sondern nur – in aller Unverbindlichkeit – die Bereitschaft zum Vertragsabschluss zu signalisieren und den Mietinteressenten zu eben diesem Vertragsabschluss im Wege einer persönlichen Unterredung einzuladen. Sollte sich in diesem Fall in weiterer Folge der Mietinteressent weigern, alle Inhalte der ihm vorgelegten Vertragsurkunde zu akzeptieren, hat der potenzielle Vermieter zwar kein Druckmittel zum Abschluss des Vertrages in der Hand, ist aber immerhin noch selbst keine vertragliche Bindung eingegangen, sodass er vom Abschluss eines für ihn ungünstigen Vertrages noch Abstand nehmen kann (indem die noch offenen Vertragsverhandlungen mangels Erzielung eines vertraglichen Konsenses als gescheitert erklärt werden).

Siehe zur Wertsicherung des Mietzinses auch die Fälle 25 und 26.