S. 97Besonderer Teil - Ausgewählte zivilrechtliche Probleme

S. 99§ 4 Abtretung von Kreditforderungen

1. Ausgangspunkt

Das Thema der Abtretung von Kreditforderungen ist für die Bankwirtschaft von großer Bedeutung. Grund dafür ist vor allem, dass sich für den Handel mit Kreditportfolios in jüngerer Vergangenheit ein beachtlicher internationaler Markt entwickelt hat. Seit der Finanzkrise des Jahres 2008 verstärkte sich dabei insbesondere der Handel mit notleidenden Krediten (sogenannten Non-Performing Loans). Während dabei „in der Vergangenheit Kreditausfälle als ein dem Bankgeschäft immanentes Risiko betrachtet [wurden], das aus den Erträgen des Kreditgeschäfts abgefedert werden konnte, hat sich dieses Bild in den vergangenen Jahren grundlegend verändert.“ Erst jüngst machte etwa der Fall des in finanzielle Schwierigkeiten geratenen Möbelkonzerns Steinhoff Schlagzeilen, als gleich mehrere Banken Kreditforderungen im Gesamtwert von mehreren hundert Million Euro verkauften.

Dass Banken verstärkt versuchen, durch die Abtretung notleidender Kredite ihr finanzielles Risiko zu begrenzen, kann zudem auf das immer strenger werdende regulatorische Umfeld zurückgeführt werden. Gerade die Abtretung von Non-Performing Loans wird in der Praxis nämlich als probates Mittel zur Einhaltung der mittlerweile besonders strengen Eigenkapital-, Liquiditäts- und Risikobegrenzungsvorschriften angesehen.

Bei der Abtretung von Kreditforderungen liegen Berührungspunkte mit dem Bankgeheimnis aber geradezu auf der Hand. Immerhin ist klar, dass mit einer Forderungsabtretung die Weitergabe von Informationen an denS. 100 Zessionar verbunden ist, die dieser zur Durchsetzung der zedierten Forderung benötigt. Die dabei relevanten Informationen - insbesondere die Identität des Kunden und die Höhe der Forderung - unterliegen jedoch dem Bankgeheimnis, weshalb sich die Frage der Zulässigkeit von Abtretungen stellt.

Das Bankgeheimnis ist dabei jedenfalls dann kein Hindernis, wenn der Kunde gemäß § 38 Abs 2 Z 5 bzw Abs 6 BWG einer Weitergabe der ihn betreffenden Informationen zustimmt. Zwar sind Kreditinstitute mittlerweile insbesondere bei großen Transaktionen dazu übergegangen, entsprechende Klauseln in Kreditverträge aufzunehmen. Dies geschieht jedoch keineswegs flächendeckend. Darüber hinaus zeigt die Praxis, dass diesbezügliche Klauseln oft derart gestaltet sind, dass sie den strengen Anforderungen des OGH an die Entbindung vom Bankgeheimnis in AGB, insbesondere was die Ausdrücklichkeit, die Bestimmtheit und das Transparenzgebot betrifft, nicht genügen können.

Insgesamt stellt sich daher die Frage, ob bzw unter welchen Umständen eine Forderungsabtretung durch Kreditinstitute auch ohne Zustimmung des Kunden zulässig ist.

2. Rechtsprechung des OGH

Der OGH vertrat diesbezüglich bislang eine restriktive Haltung. Richtungsweisend war hierbei die Entscheidung 9 Ob 34/12h: Dabei ging es um einen Kredit, der an drei Kreditnehmer gemeinsam vergeben wurde. Im Laufe der Zeit kam es jedoch zum persönlichen Bruch zwischen den Kreditnehmern und es bestand Uneinigkeit über die jeweiligen Rückzahlungsverpflichtungen. Zudem geriet die Erstkreditnehmerin in finanzielle Schwierigkeiten. All dies führte dazu, dass der Kredit über einen längeren Zeitraum hinweg nicht mehr vertragsgemäß bedient wurde. Die kontoführende Bank trat in der Folge die Kreditforderung gegen die drei Kreditnehmer an eine GmbH mit Sitz in Tschechien ab.

In seiner Begründung wies der OGH zunächst darauf hin, dass Abtretungen ohne Zustimmung des Kunden nicht schon deshalb unzulässig seien,S. 101 weil § 38 Abs 2 BWG keinen entsprechenden Durchbrechungstatbestand vorsehe. Es sei allgemein anerkannt, dass das Bankgeheimnis keine absolute Stellung habe und der in § 38 Abs 2 BWG enthaltene Katalog an Durchbrechungen nicht als taxativ angesehen werden könne. Grundsätzlich sei daher auch eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Rahmen einer Interessenabwägung denkbar, wobei es notwendig sei, den Zweck des Bankgeheimnisses, „die Vermögensphäre eines Kunden vor ihrer Preisgabe an Dritte zu schützen, dem Grundanliegen nach der [...] Verkehrsfähigkeit von Forderungen gegenüberzustellen“.

Die auf diese Feststellung folgenden Ausführungen des OGH lassen allerdings an einigen Stellen Klarheit vermissen. Vielmehr ähnelt die Begründung einer Art „Zick-Zack-Lauf“:

Zunächst stellte der OGH klar, dass dem Bankgeheimnis „aufgrund seiner Bedeutung für das nötige Vertrauen zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut [...] im Verhältnis zur Verwertbarkeit einer Forderung grundsätzlich höheres Gewicht“ zukomme. Diese Einschätzung schränkte der OGH aber dahingehend ein, dass ein vertragswidriges Verhalten des Kunden, wie es auch im gegenständlichen Fall vorlag, dessen Schutzwürdigkeit reduzieren könne. Hier seien dem Kreditgeber nämlich entsprechende Betreibungsschritte „und damit auch die Offenlegung der Kreditdaten, etwa gegenüber einem Rechtsvertreter oder in einem Gerichtsverfahren (vgl § 38 Abs 2 Z 7 BWG), zuzugestehen“. Aus diesem Grund sei es etwa denkbar, „bei einem säumigen Kreditnehmer das Interesse des Kreditgebers an der Verwertung der Forderung dann höher als jenes des Kreditnehmers zu bewerten, wenn eine Kreditforderung bereits fällig, der Kreditnehmer sohin im Zahlungsverzug“ ist und die Kreditforderung durch die Bank bereits erfolgreich eingeklagt wurde. Bei solchen „titulierten Forderungen“ sei die Möglichkeit des Publikwerdens des Kreditverhältnisses nämlich „schon durch die gerichtliche Geltendmachung der Forderung, gegebenenfalls auch durch Vollstreckungsversuche, nicht ausgeschlossen, ohne dass an der Zulässigkeit dieser Betreibungsschritte zu zweifeln wäre“. Im vorliegenden Fall handelte es sich allerdings um keine titulierte Forderung, weshalb der OGH diese Frage nicht abschließend zu klären hatte.

Gegenüber der Abtretung einer nicht titulierten Forderung - wie sie auch im gegenständlichen Fall vorlag - hegte der OGH jedoch gravierendeS. 102 Bedenken. Besonders problematisch sei vor allem, dass Details im Zusammenhang mit der abgetretenen Forderung strittig sein könnten. Stelle sich etwa in einem späteren Verfahren zwischen Zessionar und Kunden heraus, „dass die Forderung doch keinen Bestand hatte oder noch nicht fällig war (Prozessverlust des Kreditgebers)“, fiele laut OGH die „mit der Rechtsdurchsetzung begründete Rechtfertigung für die Offenbarung und/oder Verwertung der Kreditdaten an den Dritten weg, ohne dass die Geheimnisverletzung rückgängig zu machen wäre“. Ungeklärte Rechtsverhältnisse zwischen Bank und Kunde würden daher gegen die Rechtmäßigkeit von Abtretungen sprechen. Abtretungsverträge seien in einem solchen Fall wegen des Verstoßes gegen das Bankgeheimnis gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig.

Aber auch diese Einschätzung relativierte der OGH: Eine Abtretung nicht titulierter Forderungen könne unter Umständen dann zulässig sein, wenn damit „vom BWG anerkannte besonders geschützte Interessen“ verfolgt würden. Um welche Interessen es sich dabei handelt, kann der Entscheidung allerdings nicht entnommen werden.

3. Abtretung titulierter Forderungen?

3.1. Allgemeines

Analysiert man die vom OGH genannten Argumente, bietet es sich an, zunächst einen Blick auf die Unterscheidung zwischen titulierten und nicht titulierten Forderungen zu werfen, die auch in der Lehre auf Zustimmung traf.

Dabei lassen sich im Wesentlichen zwei Hauptargumente ausmachen: Zum einen führte der OGH aus, dass „schon durch die gerichtliche Geltendmachung der Forderung“ die Möglichkeit eines Bekanntwerdens der Kundendaten „nicht ausgeschlossen“ sei. Zum anderen deutet der OGH an, dass die Abtretung titulierter Forderungen auch deshalb unproblematisch sein könnte, da es dabei keiner „weiteren Übergabe von Beweisurkunden oder der Offenbarung anderer Informationen des zedierenden Kreditinstituts an den Zessionar [bedarf], weil die Geltendmachung S. 103von Einwendungen aus dem Kreditverhältnis und eine Auseinandersetzung über deren Berechtigung aufgrund der Titulierung der Forderung nicht mehr in Betracht kommt.“ Das Problem der ungeklärten Rechtsverhältnisse zwischen Bank und Kunde, das vom OGH als Hindernis für die Abtretung nicht titulierter Forderungen identifiziert wurde, liege hier also gerade nicht vor. Damit stellt sich aber die Frage, ob bei einer Abtretung von titulierten Forderungen überhaupt ein Problem mit dem Bankgeheimnis besteht.

3.2. Exkurs: § 9 Abs 2 RAO

Tatsächlich scheint der OGH hierbei einem Gedanken zu folgen, der bereits im Zusammenhang mit einer anderen gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht entwickelt wurde. Ähnliche Fragen stellen sich nämlich auch bei der Abtretung von Honorarforderungen durch Rechtsanwälte, die gemäß § 9 Abs 2 RAO zur Verschwiegenheit über die ihnen anvertrauten Angelegenheiten verpflichtet sind. Auch bei Rechtsanwälten führt die Abtretung von Forderungen naturgemäß dazu, dass geschützte Informationen (wie die Identität des Mandanten und die Höhe der Forderung) an den Zessionar offenbart werden müssen.

Auch bei der Abtretung von Forderungen durch Rechtsanwälte vertrat der OGH bislang eine besonders restriktive Haltung. Zwar besteht - ähnlich wie im Fall des Bankgeheimnisses - die Verschwiegenheitspflicht dort nicht, „wo der Rechtsanwalt ihm Anvertrautes vorbringen muss, um seine eigenen Honorarforderungen gegen den Mandanten durchzusetzen“. Eine Notwendigkeit dafür, diese Prozessausnahme „auch auf einen Fall der Zession [...] auszudehnen“, sei allerdings nicht ersichtlich. Vielmehr überwiegen für den OGH die mit einer Abtretung verbundenen Risiken aus Sicht des Mandanten. Bei einer AbtretungS. 104 wäre es nämlich nicht nur notwendig, dem Zessionar den Schuldner und die Höhe der Verbindlichkeit bekannt zu geben. Überdies seien auch alle weiteren „zur Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Beweisurkunden herauszugeben und dem Zessionar alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen“, die tief in das geschützte Mandatsverhältnis reichen können. Die Wahrung des Berufsgeheimnisses eines Rechtsanwalts gehe daher „der Verkehrsfähigkeit von Honorarforderungen vor“ . Aus diesem Grund ist die Abtretung von Honorarforderung durch Rechtsanwälte nach der Rsp des OGH aufgrund eines Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht unzulässig.

Interessant ist jedoch, dass das OLG Wien in einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 die Abtretung einer titulierten Forderung für zulässig befunden hat. Besonders auffallend sind dabei die semantischen Parallelen zur Entscheidung 9 Ob 34/12h: Entscheidend für die Zulässigkeit war für das OLG Wien nämlich, dass die Möglichkeit des Publikwerdens des Mandantenverhältnisses „schon bei gerichtlicher Geltendmachung der Honorarforderung und bei Vollstreckungsversuchen des Rechtsanwalts nicht ausgeschlossen [sei], ohne dass an der Zulässigkeit dieser Betreibungsschritte zu zweifeln wäre“. Außerdem sei zu bedenken, dass es dabei „keiner Übergabe von Beweisurkunden, des Handakts oder sonstiger Informationen des Rechtsanwalts an den Zessionar mehr [bedarf], da die Geltendmachung von Einwendungen aus dem Mandatsverhältnis und eine Auseinandersetzung über deren Berechtigung aufgrund der Titulierung der Forderung nicht mehr infrage kommt“.

3.3. Verschiedenbehandlung titulierter Forderungen?

Bei näherer Betrachtung zeigt sich allerdings, dass es auch bei titulierten Forderungen grundsätzlich zu einer Kollision mit dem Bankgeheimnis kommt.

S. 1053.3.1. Durchbrechung im Prozess keine taugliche Rechtfertigung

Kein Grund für eine Informationsweitergabe kann etwa sein, dass es bereits im Prozess zwischen Bank und Kunde zu einer Offenbarung des Bankgeheimnisses gekommen ist und sich dadurch das Risiko des Publikwerdens von geheimhaltungspflichtigen Tatsachen erhöht. Zwar ist dies wohl rein faktisch zutreffend. Warum dieser Umstand für eine Weitergabe von Informationen durch die Bank relevant sein soll, ist aber unklar.

Diese Überlegung trägt schon deshalb nicht, da das Kreditinstitut auch nach einer rechtskräftigen Entscheidung über das Bestehen der Forderung weiterhin an das Bankgeheimnis gebunden ist. Wie schon oben (S. 47 ff) im Zusammenhang mit dem Geheimnisbegriff ausgeführt wurde, ist die Bank nämlich auch dann zur Geheimhaltung verpflichtet, wenn bereits weitere Personen in die Kundengeheimnisse eingeweiht wurden. Die Informationen sind also auch nach einem Prozess nach wie vor „Geheimnisse“ iSd § 38 BWG und dürfen Dritten nur bei Vorliegen eines entsprechenden Durchbrechungsgrundes zugänglich gemacht werden. Die gegenteilige Auffassung würde zu geradezu paradoxen Ergebnissen führen: So müsste konsequenter Weise nämlich auch dann die Zulässigkeit der Abtretung befürwortet werden, wenn es mangels Fälligkeit der Forderung zum Prozessverlust der Bank kommt und somit gerade keine titulierte Forderung aus dem Prozess resultiert. Auch hier wären die Informationen aber bereits im Prozess offenbart worden, weshalb ihre Schutzwürdigkeit mit diesem Argument verneint werden könnte.

Daraus folgt, dass alleine die bereits erfolgte Offenbarung von Informationen im Prozess zwischen Bank und Kunden und eine damit verbundenen erhöhte Gefahr des Publikwerdens von Informationen durch Vollstreckungsversuche eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses nicht rechtfertigen können. Vielmehr kommt es auch hier zu einer Kollision mit dem Bankgeheimnis.

3.3.2. Beschränkter Informationsumfang nicht ausschlaggebend

Auch das Argument, dass bei titulierten Forderungen keine ungeklärten Rechtsverhältnisse zwischen Bank und Kunde bestehen, ist nicht überzeugend. Zwar ist es sicherlich zutreffend, dass die Hauptbedenken desS. 106 OGH gegen eine Abtretung bei titulierten Forderungen nicht verfangen: Hier kann es aufgrund der Titulierung der Forderung nicht (mehr) zu Streitigkeiten über Details bzw das Bestehen der Forderung kommen. Der Zessionar kann die Forderung vielmehr schon alleine mithilfe des rechtskräftigen Titels durchsetzen, ohne dass es dafür der Weitergabe zusätzlicher geschützter Informationen bedarf.

Aber auch bei diesem Argument bleibt im Dunklen, wie dadurch die Ausgangsproblematik gelöst werden soll. Zwar sind die an den Zessionar zu übermittelnden Informationen in ihrem Umfang auf die rechtskräftig festgestellten Tatsachen beschränkt. Dieser Umstand alleine vermag die Durchbrechung des Bankgeheimnisses allerdings nicht zu rechtfertigen. Auch bei titulierten Forderungen müsste die Bank immer noch Informationen, nämlich zumindest die Identität des Kunden und die Höhe der Forderung, an den Zessionar übermitteln. Wie bereits ausgeführt, unterliegen diese Informationen aber immer noch dem Bankgeheimnis, auch wenn sie bereits im Prozess zwischen Bank und Kunde offenbart wurden.

3.4. Fazit

Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass es auch bei der Abtretung von titulierten Forderungen zu einer Kollision mit der Geheimhaltungspflicht des § 38 BWG kommt. Insgesamt steht man daher sowohl bei der Abtretung titulierter als auch nicht titulierter Forderungen immer vor demselben Problem: Es kommt zu einer Weitergabe von dem Bankgeheimnis unterliegenden Informationen an den Zessionar und es fehlt dafür an einem entsprechenden Durchbrechungsgrund.

Es stellt sich aber die Frage, ob eine Abtretung von Forderungen auch ohne entsprechenden kodifizierten Durchbrechungstatbestand unter gewissen Umständen zulässig sein könnte. Tatsächlich finden sich in der Lehre diesbezüglich diverse Begründungsversuche, die von der Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Wege einer Interessenabwägung bis hin zu einer Abtretung von Forderungen an selbst geheimhaltungspflichtige Personen reichen. In der Folge sollen die in der Lehre genannten Argumente untersucht werden.

S. 1074. Durchbrechung im Wege einer Interessenabwägung?

4.1. Vorbemerkung

Widmet man sich einer möglichen Durchbrechung im Wege einer Interessenabwägung, gilt es zunächst in Erinnerung zu rufen, dass eine solche Begrenzung des Bankgeheimnisses nur in besonderen Ausnahmefällen zulässig ist. Bei einer zu großzügigen Anwendung dieses ungeschriebenen Durchbrechungstatbestandes besteht nämlich die Gefahr, das Bankgeheimnis durch eine Art nachgeschaltete „Kontrolle“ insgesamt aufzuweichen. Eine Interessenabwägung muss daher, wie schon ARNOLD zu bedenken gab, stets Einzelfallbezogen und „sehr rigoros vorgenommen werden“.

Damit stellt sich die Frage, ob bei Forderungsabtretungen derart schutzwürdige Interessen vorliegen können, die ein ausnahmsweises Zurücktreten der Geheimhaltungsinteressen des Kunden gerechtfertigt erscheinen lassen.

4.2. Vertragswidriges Verhalten des Kunden

4.2.1. Meinungsstand

So wird in der Lehre als Argument zugunsten der Abtretbarkeit wird ein etwaiges vertragswidriges Verhalten des Kunden genannt: Gerät der Kreditnehmer Zahlungsverzug, sei der Kunde aufgrund der Verletzung seiner Vertragspflichten als „weniger schutzwürdig“ anzusehen und eine Abtretung der Forderung daher zulässig. In einem solchen Fall sei also dem Interesse des Kreditinstituts an der Verwertung der Forderung der Vorzug gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse des Kunden zu geben.

S. 108Dies entspricht auch der in Deutschland vertretenen Ansicht, wo die Abtretbarkeit von in derartigen Fällen ebenfalls überwiegend für zulässig erachtet wird. Auch dort wird die Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Wege einer Interessenabwägung begründet: So ist laut HOFMAN/WALTER eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses dann gerechtfertigt, wenn sich der Kreditnehmer „durch die Nichterfüllung seiner vertraglichen Pflicht zur Rückzahlung des Kredits vertrags-(rechts)widrig verhalten hat“. Kommt der Kunde seinen Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag nicht nach, habe dies negative Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Kunde und Bank, dem dadurch „die Basis für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit“ entzogen werde. Insgesamt kommt daher auch KREPOLD zu dem Schluss, dass Kreditinstitute dazu berechtig seien, im Fall eines vertragswidrigen Verhaltens des Kunden, „alles [zu] tun, um ihren Schaden möglichst gering zu halten“.

Dass diese in der Lehre zum Teil sehr schlicht vorgetragenen Argumente den OGH bislang nicht überzeugen konnten, überrascht mE aber nicht. Insgesamt muss nämlich kritisch hinterfragt werden, ob der Schutz des Bankgeheimnisses schon alleine deshalb hinter die Interessen des Kreditinstituts zurückzutreten hat, weil dem Kreditnehmer eine Vertragsverletzung vorgeworfen werden kann. Diese Frage lässt eine Rückbesinnung auf das dogmatische Fundament des Bankgeheimnisses notwendig erscheinen, das bereits oben (S. 31 ff) herausgearbeitet wurde.

S. 1094.2.2. Kein Gleichlauf von Schutz- und Leistungspflicht

So konnte bereits festgestellt werden, dass das Bankgeheimnis dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Bank und Kunden dient und dabei aus zivilrechtlicher Sicht Ausfluss (vor)vertraglicher Schutz und Sorgfaltspflichten ist. Gezeigt wurde dabei auch, dass das Bankgeheimnis zwar seinen Ausgangspunkt in der Leistungsbeziehung - also der Geschäftsverbindung - zwischen Bank und Kunden hat, grundsätzlich jedoch unabhängig von vertraglichen Leistungspflichten besteht. Dies zeigt sich etwa daran, dass die Verschwiegenheitspflicht auch nach Beendigung der Geschäftsbeziehung fortbesteht. Geschützt sind auch Informationen, die im vorvertraglichen Stadium an die Bank gelangen; selbst dann wenn es letztendlich zu keinem Vertragsabschluss kommen sollte. Auch dann, wenn die vertragliche Beziehung nachträglich wegen Irrtums oder Geschäftsunfähigkeit des Kunden aufgehoben wird, unterliegen die im Rahmen der (ungültigen) Geschäftsverbindung bekanntgewordenen Tatsachen dem Schutz des Bankgeheimnisses. Insgesamt ist das Bankgeheimnis also „von einzelnen Bankgeschäften unabhängig und daher nicht leistungsbezogen“.

Zwar zeigt ein Blick in die Literatur, dass durchaus Fälle anerkannt sind, in denen die Verschwiegenheitspflicht aufgrund eines Fehlverhaltens des Kunden verdrängt werden kann. Dies ist allerdings nur innerhalb besonders enger Grenzen möglich: CANARIS zieht in diesem Zusammenhang die Parallele zu allgemeinen Gedanken der Notwehr bzw Nothilfe. Zwar sei grundsätzlich jedes Rechtsgut der Bank, „also insbesondere auch das Vermögen als solches“ geschützt. Eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses ist nach diesem Grundsatz aber nur dann zulässig, wenn sie dafür erforderlich ist, eine unmittelbar drohende, rechtswidrige Schädigung durch den Geheimnisherrn zu verhindern. Nach CANARIS kann sich also grundsätzlich nur derjenige nicht mehr auf den Vertrauensschutz berufen, der „das Vertrauensverhältnis zu Angriffen gegen den S. 110anderen Teil“ missbraucht. Derartige „Angriffe“ des Kunden müssen dabei aber von gravierender Intensität sein, um die gesetzliche Schutzpflicht verdrängen zu können. Die in diesem Zusammenhang genannten Fälle reichen von strafbaren Handlungen des Kunden gegen die Bank - wie etwa „ehrenrührige“ Vorwürfe - bis hin zum aufgedeckten Kreditbetrug. Auch SICHTERMANN setzt eine gewisse Gravität des Verstoßes voraus: Eine ausnahmsweise Preisgabe von Informationen sei dann zulässig, wenn es sich um Angriffe gegen das Kreditinstitut handle, „die so schwerwiegend sind, daß letzteres sich nur durch Offenbarung der Kundengeheimnisse erwehren kann“. Hier habe es sich der Kunde „selbst zuzuschreiben, dass seine Geheimnisse offenbart werden“. Damit zeigt sich aber, dass es hierbei immer um Verstöße geht, die so gravierend sind, dass dem Kreditinstitut die Aufrechterhaltung der Verschwiegenheitspflicht nicht zugemutet werden kann.

4.2.3. Sanktionsmöglichkeiten auf Ebene der Leistungsbeziehung

Dass eine solche gravierende Ausnahmesituation, die ein Übergreifen von Problemen der Leistungsbeziehung auf das Bankgeheimnis rechtfertigen könnte, schon dann vorliegt, wenn sich der Kunde in bloßem Zahlungsverzug befindet, kann allerdings nicht angenommen werden. Vielmehr realisiert sich hier ein Risiko, das keine Ausnahme, sondern vielmehr den Regelfall des bankgeschäftlichen Verkehrs abbildet. Darin kann aber für sich genommen kein rechtswidriger „Angriff“ auf das Kreditinstitut erblickt werden, der wie in den oben genannten Beispielen ein notwehrartiges Verhalten der Bank rechtfertigt und damit gleichzeitig die gesetzlich verankerte Schutzpflicht verdrängt.

Vielmehr existieren für derartige Fälle klare gesetzliche und vertragliche Sanktionsmechanismen, die direkt auf Ebene der Leistungspflichten - und damit gerade nicht auf Ebene des Bankgeheimnisses - ansetzen: So besteht etwa die Möglichkeit des Terminverlustes bzw der KündigungS. 111 des Kreditvertrags oder der Verrechnung von Verzugszinsen. Führen diese Maßnahmen zu keinem Erfolg, steht es den Kreditinstituten selbstverständlich auch offen, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um ihre Ansprüche gegen den Kunden durchzusetzen.

Insgesamt zeigt sich daher, dass das von Lehre sehr großzügig formulierte Argument, ein Kunde sei aufgrund eines Zahlungsverzugs „weniger schutzwürdig“, in seiner Pauschalität nicht überzeugen kann. Eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Wege einer Interessenabwägung kann damit für sich genommen nicht gerechtfertigt werden (siehe aber gleich zu Non-Performing Loans S. 115 f).

4.3. Wirtschaftliche Interessen

4.3.1. Refinanzierungsbedürfnis des Kreditsektors

Darüber hinaus werden von einem beachtlichen Teil der Lehre aber auch wirtschaftliche Gesichtspunkte ins Treffen geführt, die eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses rechtfertigen sollen. Obwohl sich die unterschiedlichen Begründungswege im Detail voneinander unterscheiden, stehen dabei stets Refinanzierungsbedürfnisse der Kreditinstitute bzw des Kreditsektors im Vordergrund. Da die vergebenen Kredite die Eigenmittel von Kreditinstituten in aller Regel wesentlich übersteigen, seien Kreditinstitute wirtschaftlich auf Refinanzierungen angewiesen. Gerade die Abtretung von Forderungen sei ein geeignetes Mittel, um die Liquiditäts- und Finanzierungsstruktur von Banken zu verbessern, weshalb Abtretungen zulässig seien.

S. 1124.3.2. Historisch beabsichtigter Schutz der Funktionsfähigkeit des Kreditapparats

Die Zulässigkeit wird dabei von manchen schon aus historischer Sicht befürwortet. Das Bankgeheimnis sei nämlich nicht nur zum Schutz des Kunden, sondern zum Schutz der Funktionsfähigkeit des Kreditapparates kodifiziert worden, weshalb es „nicht Sinn des Bankgeheimnisses“ sein könne, die Zulässigkeit von Forderungsabtretungen in Frage zu stellen.

Dass dieses historische Argument im Fall der Forderungsabtretung allerdings nur bedingt passend erscheint, zeigt ein Blick auf die schon oben (S. 35 f) gemachten Ausführungen. Hauptanliegen bei der Kodifizierung des Bankgeheimnisses war es, die Vertrauensbeziehung zwischen Bank und Kunden zu stärken. Zwar wurde dabei auch stets die mit der Kodifizierung verbundenen volkswirtschaftliche Dimension hervorgehoben. So erschien die Stärkung des Vertrauensverhältnisses durch eine kodifizierte Geheimhaltungspflicht insbesondere deshalb erforderlich, da Kunden mangels gesetzlich normiertem Sparzwang zur Kapitalbildung bei Kreditinstituten bewegt werden sollten. Es wurde davon ausgegangen, dass fehlendes Vertrauen in die Geheimhaltung von Kundendaten dazu führen könne, dass Ersparnisse privat gehortet und somit dem Wirtschaftskreislauf entzogen werden.

Der Schutz der Funktionsfähigkeit des Kreditapparates sollte also dadurch erreicht werden, dass gerade keine Daten von Banken an Dritte weitergegeben werden. Überspitzt formuliert könnte daher sogar die gegenteilige These vertreten werden: Wären Forderungsabtretungen auch ohne Zustimmung des Kunden jederzeit zulässig, könnte dies die Vertrauensbasis zwischen Bank und Kunde beeinträchtigen und damit sogar negative Folgen für Volkswirtschaft auslösen. Das historische Argument wirkt im Hinblick auf die Abtretung von Forderungen also insgesamt nicht schlüssig.

S. 1134.3.3. Refinanzierung und Funktionsfähigkeit des Kreditapparats

Freilich greift man in der Literatur nicht ausschließlich auf dieses historische Argument zurück. Vielmehr werden vielfach die positiven gesamtwirtschaftlichen Aspekte von Forderungsabtretungen hervorgehoben, die eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses rechtfertigen sollen. Nach HOFMANN/WALTER versuchen Kreditinstitute etwa bei der Abtretung von risikoreichen Forderungen lediglich, ihr eigenes Risiko zu begrenzen, „was letztlich im Interesse einer gesamtwirtschaftlich notwendigen Stabilität des Finanzmarktes liegt.“ Auch nach SOMMER/HIRSCH ist die Zulässigkeit von Abtretungen zu begrüßen, da diese „der Verbesserung der Liquiditäts- und Finanzierungsstruktur“ von Banken dienen würden. Ebenso hebt auch APATHY hervor, dass bei Forderungsabtretungen „gesamtwirtschaftliche Interessen“ eine wesentliche Rolle spielen. Das Bankgeheimnis müsse dann hinter die Interessen anderer Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr zurücktreten, wenn diese als schutzwürdiger angesehen werden könnten. Zwar sollten laut APATHY Kreditinstitute im Interesse der Kunden zunächst versuchen, entsprechende Zustimmungserklärungen einzuholen. „Sollten aber zu wenige Kunden einer dringend notwendigen Abtretung die Zustimmung verweigern, dann können die überwiegenden Interessen des Kreditinstituts derart ins Gewicht fallen, dass man die Abtretung auch gegen den Willen des Kunden für zulässig ansieht.“

4.3.4. Würdigung

Fest steht, dass das BWG seit der Einführung von Basel II diverse Regelungen zur Verbesserung der Risiko- und Eigenkapitalstruktur von Kreditinstituten enthält. Tatsächlich kann wohl nicht bestritten werden, dass der Verkauf von Kreditforderungen ein geeignetes Instrument zur Sicherstellung ausreichender liquider Mittel in Kreditinstituten sein kann. Die Annahme einer Grenze des Bankgeheimnisses aufgrund eines derart abstrakten Interesses erweckt jedoch grundsätzliche Bedenken.S. 114 Hierbei entfernt man sich nämlich sehr weit vom Konzept einer sensiblen Interessenabwägung in Ausnahmefällen. Wie auch LERCHE betont, ist eine Abwägung mit derart institutionellen Interessen insbesondere deshalb problematisch, da Rechtseingriffe grundsätzlich nach den Notwendigkeiten des jeweiligen Einzelfalls möglichst schonend zu erfolgen haben. Mit Begriffen wie der Funktionsfähigkeit des Kreditapparates müsse man daher sehr „behutsam umgehen“.

In der Tat könnte das Geheimhaltungsinteresse des einzelnen Kunden im direkten Vergleich wohl nie für ausreichend schutzwürdig befunden werden, wenn es zulässig wäre, dass Banken im Rahmen einer Interessenabwägung das Interesse des gesamten Kreditapparats ins Treffen führen. Wie WECH zutreffend zu bedenken gibt, sind die diesbezüglichen Ansichten in der Literatur daher insbesondere deshalb angreifbar, „weil es immer ein Interesse der Bank zu einer Risiko- und Eigenkapitalsteuerung“ gibt. Ähnlich hält auch SPITZER fest, dass „die suggestive Kraft des Arguments - wer möchte sich schon gegen die Stabilität des treulich gehüteten Finanzmarktes versündigen?“ mit seiner argumentativen Überzeugungskraft nicht schritthalten kann. Tatsächlich ist die hinter einem derartigen wirtschaftlichen Eigeninteresse stehende Wertung in hohem Maße konturlos. Kreditinstitute werden stets daran interessiert sein, sich durch Refinanzierungen am Kapitalmarkt in eine wirtschaftlich günstige Ausgangslage zu versetzen. Verallgemeinert man den Gedanken und geht man von einer immanenten Grenze des Bankgeheimnisses zugunsten wirtschaftlicher Interessen der Bank aus, wäre damit das Bankgeheimnis vollständig entwertet. Der Auffassung, wonach Abtretungen pauschal aufgrund von Refinanzierungsinteressen des Kreditsektors ohne Zustimmung des Kunden für zulässig erachtet werden müssten, kann daher nicht gefolgt werden.

S. 1154.4. Durchbrechung (nur) innerhalb enger Grenzen

Es hat sich also gezeigt, dass die in der Lehre zugunsten einer Durchbrechung im Wege einer Interessenabwägung genannten Argumente aufgrund ihrer Pauschalität nicht überzeugen können. Eine Interessenabwägung kann vielmehr immer nur innerhalb konkreter Fallgruppen erfolgen. Der Argumentationslast für eine solche Durchbrechung kann dabei aber nicht für jede Art von Forderungsabtretung durch einen pauschalen Verweis auf bessere Liquiditäts- und Finanzierungsstrukturen oder ein bloßes vertragswidriges Verhalten des Kunden genügt werden. Denkbar ist eine Durchbrechung im Wege einer Interessenabwägung bei Forderungsabtretungen vielmehr nur innerhalb enger Grenzen.

Als relevante Fallgruppe kommen hier die bereits genannten Non-Performing Loans in Frage. Wie bereits erwähnt, kann zwar ein bloßer Zahlungsverzug des Kunden eine Verdrängung des Bankgeheimnisses für sich genommen nicht rechtfertigen. Ein anderer Fall wäre es aber, wenn sich der Kunde - wie auch der OGH anmerkt - in qualifiziertem Zahlungsverzug befindet und das Kreditinstitut die Forderung gegen den Kunden bereits erfolgreich eingeklagt hat (titulierte Forderung). Hier geht es also um Fälle, im denen Kunden bereits gerichtlich festgestellte Forderungen nicht bezahlen. In diesen Fällen spielt auch der bereits skizzierte Abbauprozess des öffentlich-rechtlichen Bankgeheimnisses und das mittlerweile stark veränderte (aufsichtsrechtliche) normative Umfeld eine Rolle:

Zum einen sind Kreditinstitute aufgrund aufsichtsrechtlicher Verpflichtungen mittlerweile dazu verpflichtet, uneinbringliche Forderungen mit erhöhtem Eigenkapital zu unterlegen. Vom Kreditinstitut werden aufgrund des Zahlungsverzugs des Kunden also vom Gesetzgeber zusätzliche Aufwendungen verlangt. Hier geht es auch nicht um einseitige Refinanzierungsinteressen der Bank, wie sie von manchen in der Lehre pauschal zugunsten der Zulässigkeit jeglicher Forderungsabtretungen genannt werden. Hier geht es vielmehr um gesetzlich konkret vorgegebene Maßnahmen, die sehr wohl ein relevanter Gesichtspunkt im Rahmen der Interessenabwägung sein können. Dass man in solchen Fällen von der Bank einerseits erhöhte Aufwendungen verlangt, sie andererseits aber dauerhaft an einen Schuldner bindet, der sich in qualifiziertem ZahlungsverzugS. 116 befindet und gegen den eine gerichtlich festgestellte Forderung besteht, wäre aber insgesamt einseitig.

Zum anderen ist auch zu bedenken, dass Kreditinstitute in derartigen Fällen sogar dazu verpflichtet sind, den qualifizierten Verzug des Kunden in die entsprechenden Kreditevidenzen und Bonitätsdatenbanken einzumelden. Auf diese Datenbanken haben aber nicht nur inländische Banken, sondern auch Banken in allen übrigen europäischen Mitgliedstaaten Zugriff. Dass andere Kreditinstitute durch eine entsprechende Informationsweitergabe vor der Ausreichung uneinbringlicher Kredite bewahrt werden, wird dabei vom Gesetzgeber in jüngerer Zeit explizit gefördert (etwa § 7 und § 8 VKrG; § 11 HIKrG). Dies zeigt aber, dass der Gesetzgeber das Geheimhaltungsinteresse des Kunden in derartigen Fällen - sogar gegenüber ausländischen Dritten - geringer bewertet.

Befindet sich der Kunde in qualifiziertem Zahlungsverzug und hat das Kreditinstitut die Forderung bereits erfolgreich eingeklagt, sprechen also insgesamt belastbare Gründe dafür, die Zulässigkeit einer Abtretung im Rahmen der Interessenabwägung zu bejahen.

Dasselbe gilt für den praktisch höchst relevanten Fall, dass Banken zum Zweck der Refinanzierung Forderungen an die OeNB oder EZB abtreten. Hier spielt der öffentlich-rechtliche Abbau des Bankgeheimnisses insofern eine Rolle, als Banken ua aufgrund der (unionsrechtlich determinierten) aufsichtsrechtlichen Vorgaben in § 75 BWG dazu verpflichtet sind, Daten über Kreditnehmer und die entsprechenden Forderungen an die OeNB bzw die EZB zu melden (sogenannte „Meldung von Kreditdaten und Kreditrisikodaten“). Hier wäre das Interesse des Kunden an der Geheimhaltung seiner Informationen aber insofern nicht beeinträchtigt, als die Nationalbank oder EZB bereits ohnehin über die Daten des Kunden aus dem öffentlich-rechtlichen Meldewesen verfügt.

5. „Bankübliche“ Abtretungen

Manche stellen aufgrund gesamtwirtschaftlicher Interessen gar nicht auf eine Interessenabwägung ab, sondern gehen sogar von einer immanentenS. 117 Grenze des Bankgeheimnisses für „bankübliche“ Abtretungen zur Refinanzierungszwecken aus. So sei für bankübliche Abtretungen zu Refinanzierungszwecken „von vornherein eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses anzunehmen“.

Dieser Auffassung ist jedoch zu widersprechen. Wie SOMMER/HIRSCH bereits ausgeführt haben, ist die Banküblichkeit von Forderungsabtretungen nicht dazu geeignet, eine Abtretung ohne Zustimmung des Kunden im Einzelfall zu rechtfertigen. Zum einen wäre dies problematisch, weil dabei „solange keine zulässige Durchbrechung des Bankgeheimnisses angenommen werden kann, als sich nicht eine neue Praxis als banküblich durchgesetzt hat“; im Übergangszeitraum wären die diesbezüglichen Geschäftspraktiken rechtswidrig. Zum anderen würde es damit in der Hand der Banken liegen, durch das bloß faktische Ausüben einer Geschäftspraxis über einen entsprechenden Zeitraum hinweg die Geheimhaltungsverpflichtung des § 38 BWG in ihrem Interesse zu modifizieren. Aus diesem Grund erscheint es auch für GRAF zu Recht höchst problematisch, „wenn § 38 BWG unter dem ungeschriebenen Vorbehalt stünde, dass zusätzlich zu den im Gesetz selbst vorgesehenen Ausnahmen immer dann die Weitergabe von Geheimnissen zulässig wäre, wenn dies üblicher Bankpraxis entspricht“. Auch sei mit den Regelungszielen von § 38 BWG nicht vereinbar, das Bankgeheimnis bloß deshalb beiseite zu schieben, weil dies der Bankpraxis dienlich sei.

Insgesamt kann daher festgehalten werden, dass das Kriterium der Banküblichkeit nicht geeignet ist, eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses zum Zweck der Forderungsabtretung zu rechtfertigen.

S. 1186. Geheimnisbindung des Zessionars

Darüber hinaus könnte die Frage gestellt werden, ob sich eine bestehende Verschwiegenheitspflicht des Zessionars auf die Zulässigkeit einer Forderungsabtretung auswirkt. Dies wäre etwa im Zusammenhang mit Forderungsabtretungen an andere Kreditinstitute relevant. Bei näherer Betrachtung ergeben sich bei diesem isolierten Argument jedoch gleich mehrere Probleme.

6.1. Grundsätzlich kein gleichwertiges Schutzniveau

6.1.1. „Auf Grund der Geschäftsverbindungen mit Kunden“

Dabei darf nämlich nicht übersehen werden, dass § 38 Abs 1 BWG an die Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde anknüpft. Es fallen also nur jene Informationen unter das Bankgeheimnis, die dem Kreditinstitut „auf Grund der Geschäftsverbindungen mit Kunden“ bekannt werden. Selbst wenn die Forderung an ein anderes Kreditinstitut abgetreten wird, wird aber - wie auch der OGH zu bedenken gab - in aller Regel zwischen dem Kunden und dem Zessionar keine Geschäftsverbindung und damit auch keine gesetzliche Geheimhaltungsverpflichtung gemäß § 38 BWG bestehen.

Nun könnte überlegt werden, den Zessionar - unabhängig davon, ob es sich um ein Kreditinstitut handelt oder nicht - durch einen (echten) Vertrag zugunsten Dritter zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Dies würde jedenfalls auch auf schadenersatzrechtlicher Ebene zu einer Absicherung des Kunden für den Fall eines Geheimnisverstoßes führen. Allerdings darf dabei nicht übersehen werden, dass das Bankgeheimnis den Kunden nicht nur vor der unbefugten Weitergabe von Informationen an Dritte, sondern auch vor Zugriffen staatlicher Behörden schützt.S. 119 Der Schutz vor Zugriffen besteht gemäß § 38 BWG aber einerseits überhaupt nur dann, wenn es sich bei der betreffenden Person um ein Kreditinstitut handelt. Andererseits knüpft der Schutz des Bankgeheimnisses aber naturgemäß auch hier an der Geschäftsverbindung zum Kunden an, die - wie bereits erwähnt wurde - im Fall der Forderungsabtretung iaR nicht vorliegen wird. Der Schutz vor Zugriffen auf Informationen durch Steuer- oder Strafverfolgungsbehörden oder verfahrensrechtliche knüpft damit ebenso an der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht an und können durch eine vertragliche Vereinbarung nicht beliebig an andere Personen „weitergegeben“ werden. Eine anderslautende Auffassung wäre nicht zuletzt aus rechtstaatlicher Perspektive problematisch und daher abzulehnen.

6.1.2. Sonderfall: Verbriefungsspezialgesellschaften

Anderes könnte jedoch im Zusammenhang mit sogenannten Verbriefungsspezialgesellschaften gelten. Immerhin sieht § 3 Abs 5 BWG (vormals § 2 Z 60 BWG) vor, dass Verbriefungsspezialgesellschaften, soweit sie ausschließlich Kreditforderungen von Kreditinstituten erwerben („True Sale Transaktionen“) oder die mit Forderungen verbundenen Risiken übernehmen („Synthetische Verbriefungen“), zwar grundsätzlichS. 120 kein Bankgeschäft iSd § 1 BWG betreiben, aber dennoch die Regelungen des § 38 BWG „in gleicher Weise einzuhalten [haben] wie das als Originator fungierende Kreditinstitut“. Verbriefungsspezialgesellschaften sind damit also im Fall einer Übertragung ex lege zur Verschwiegenheit verpflichtet.

Aus dieser Regelungen leiten Stimmen in der Lehre ab, „dass der Gesetzgeber die Kundeninteressen als ausreichend gewahrt ansieht, wenn der Zessionar selbst an das Bankgeheimnis gebunden ist.“ Allerdings zeigt sich bei näherer Betrachtung, dass eine dahingehende Auffassung zu weit geht. Tatsächlich enthält § 3 Abs 5 BWG (vormals § 2 Z 60 BWG) nämlich keinerlei Regelungen über die Zulässigkeit von Forderungsabtretungen. Vielmehr sieht § 3 Abs 5 BWG - wie auch GRAF und LAURER anmerken - lediglich eine Rechtsfolge vor: Eine Verbriefungsspezialgesellschaft ist demnach dann an das Bankgeheimnis gebunden, wenn eine zulässige Übertragung durch ein Kreditinstitut erfolgt ist. Die Forderungsabtretung ist insofern also Tatbestandsvoraussetzung für die Bindung an § 38 BWG.

6.2. Durchbrechungsgrund?

Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass ein potentieller Zessionar einer gleichwertigen Geheimhaltungspflicht wie das zedierende Kreditinstitut unterliegt, kann dies die Zulässigkeit einer Informationsweitergabe nicht begründen. Wie im Rahmen dieser Arbeit bereits erörtert wurde, handelt es sich nämlich auch bei der Weitergabe von Bankgeheimnisinformationen an geheimhaltungspflichtige Dritte um einen Fall des externen Bankgeheimnisses, die nur bei Vorliegen eines entsprechenden Durchbrechungsgrundes zulässig ist. Auch die Weitergabe von Informationen zwischen unterschiedlichen Kreditinstituten ist daher nach ganz herrschender Auffassung nicht ohne weiteres zulässig ist. Auch bei einem Kreditinstitut handelt es sich um einen Dritten iSd § 38 BWG.

S. 121Insgesamt wird damit aber klar, dass die Geheimnisbindung des Zessionars die Folgen einer Abtretung bloß abmildern, keinesfalls aber für sich genommen deren Zulässigkeit begründen kann. Die Geheimnisbindung des Zessionars kann den fehlenden Durchbrechungsgrund für Forderungsabtretungen ohne Zustimmung des Kunden nicht ersetzen. Auch Forderungsabtretungen an andere Kreditinstitute, Verbriefungsspezialgesellschaften oder vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtete Dritte bedürfen daher entweder einer Entbindung des Kunden vom Bankgeheimnis oder allenfalls einer Durchbrechung im Wege einer Interessenabwägung.

7. Zwischenergebnis

Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass die unterschiedlichen in der Lehre genannten pauschalen Argumente nicht geeignet sind, eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses für Forderungsabtretungen ohne Zustimmung des Kunden zu rechtfertigen. Eine Durchbrechung im Rahmen einer Interessenabwägung bei Forderungsabtretungen ist vielmehr nur innerhalb enger Grenzen denkbar, wobei insbesondere öffentlich-rechtliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen können. Dem OGH ist in seiner strengen Auslegung des Bankgeheimnisses im Zusammenhang mit Forderungsabtretungen daher grundsätzlich zuzustimmen.

8. Sonderproblem: Krise des Kreditinstituts

8.1. Überblick

Besondere Fragen im Zusammenhang mit der Abtretung von Kreditforderungen können sich im Fall der Krise bzw Insolvenz eines Kreditinstituts ergeben. Bevor auf Fragen des Bankgeheimnisses eingegangen werden kann, scheint es jedoch geboten, sich der rechtlichen Grundlagen für Insolvenzverfahren im Zusammenhang mit Kreditinstituten zu vergewissern. Tatsächlich greift in der Insolvenz von Kreditinstituten nämlich ein sehr vielschichtiges Regelungsnetz, dass teilweise vom „klassischen“ Insolvenzrecht abweicht.

S. 122So ist es gemäß § 82 Abs 1 BWG etwa nicht möglich, über das Vermögen eines Kreditinstituts ein Sanierungsverfahren zu eröffnen. Vielmehr besteht mit dem sogenannten „Geschäftsaufsichtsverfahren“ eine spezielle Sanierungshilfe für Kreditinstitute: Ist ein Kreditinstitut überschuldet oder zahlungsunfähig, kann dieser Zustand aber voraussichtlich wieder behoben werden, kann das Kreditinstitut oder die FMA beim zuständigen Konkursgericht einen Antrag auf Eröffnung eines Geschäftsaufsichtsverfahren stellen. Um entsprechende Zukunftsprognosen zu ermöglichen, ist einem solchen Antrag ein geordnetes Verzeichnis über Forderungen und Verbindlichkeiten sowie die Jahresabschlüsse samt Anhängen und die Lageberichte der letzten drei Jahre beizufügen (vgl § 83 Abs 2 BWG). Wird ein Geschäftsaufsichtsverfahren angeordnet, löst dies unterschiedliche Rechtswirkungen aus: Zum einen kommt es zur Bestellung einer Aufsichtsperson, der gemäß § 84 BWG die Überwachung der Geschäftsführung obliegt. Zum anderen sind gemäß § 86 Abs 1 BWG alle vor Eröffnung des Verfahrens entstandenen Forderungen gegen das Kreditinstitut ex lege gestundet. Außerdem dürfen gemäß § 86 Abs 4 BWG während des gesamten Verfahrens „alte“ Forderungen weder sichergestellt noch ausbezahlt oder in irgendeiner Weise befriedigt werden (Exekutionssperre).

Werden die mit dem Geschäftsaufsichtsverfahren verfolgten Ziele nicht innerhalb eines Jahres erreicht (vgl § 90 BWG) oder liegen die Voraussetzungen für ein Geschäftsaufsichtsverfahren von vornherein gar nicht vor, kann bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen des § 66 IO über das Vermögen eines Kreditinstituts ein Insolvenzverfahren eröffnetS. 123 werden. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens kommen auf Kreditinstitute die allgemeinen Regelungen der IO zur Anwendung. Eine Besonderheit besteht aber etwa insoweit, als dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 82 Abs 3 BWG nur von der FMA oder - während laufendem Geschäftsaufsichtsverfahren - von der Aufsichtsperson beantragt werden kann.

8.2. Geschäftsaufsichts- und Insolvenzverfahren

8.2.1. Keine automatische Fälligstellung von Kreditforderungen

Zunächst stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Eröffnung eines Geschäftsaufsichts- oder Insolvenzverfahrens auf offene Kreditforderungen hat. Dabei zeigt sich, dass die Rechtsfolgen in beiden Fällen identisch sind:

Kommt es zur Eröffnung eines Geschäftsaufsichtsaufsichtsverfahrens, führt dies nicht zu einer automatischen Fälligstellung von Kreditforderungen. Kunden müssen die Kreditrückzahlungen also dennoch erst zum vereinbarten Fälligkeitstermin leisten.

Dasselbe gilt für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens: Zwar hat die FMA dem Kreditinstitut gemäß § 6 Abs 2 Z 4 BWG die Konzession zu entziehen, wenn über das Vermögen des Kreditinstituts ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Das (ehemalige) Kreditinstitut ist also ab diesem Zeitpunkt nicht mehr dazu befugt, Bankgeschäfte durchzuführen. Es ist jedoch unstrittig ist, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht dazu führt, dass Bankkunden ihre Kredite vorzeitig zurückzahlen müssen. Nach allgemeinen Regeln führt die Insolvenzeröffnung nämlich nicht zur automatischen Fälligstellung von Aktivforderungen der Masse. Auch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 21 IO hilft in diesem Fall nicht weiter: Demnach kann der Insolvenzverwalter von zweiseitigen Verträgen zurücktreten, sofern diese beidseitig noch nichtS. 124 (vollständig) erfüllt wurden. Um einen beiderseitig nicht (vollständig) erfüllten Vertrag handelt es sich jedoch dann nicht mehr, wenn die Bank die Kreditvaluta bereits ausgezahlt hat. Wie ENGELHART ausführt, hat der Insolvenzverwalter in einem solchen Fall also „nur noch den Eingang der fälligen Kreditraten zu überwachen, worin kein Betreiben eines Bankgeschäfts zu sehen ist“.

Müssen die ausständigen Kreditforderungen somit (noch) nicht aufgrund der Eröffnung eines Geschäftsaufsichts- oder Insolvenzverfahrens zurückbezahlt werden, stellt sich die Frage, ob eine Veräußerung der Kreditforderungen möglich ist. Klar ist, dass nach herrschender Auffassung weder im Geschäftsaufsichts- noch im Insolvenzverfahren das Bankgeheimnis aufgehoben ist. Auch Aufsichtspersonen und der Insolvenzverwalter dürfen keine dem Bankgeheimnis unterliegenden Informationen an Dritte offenbaren. Im Ergebnis steht man hier also vor derselben Problematik wie bei Forderungsabtretungen außerhalb der Krise: Zulässig ist eine Abtretung dann, wenn der Kunde der Weitergabe seiner Informationen zustimmt. Tut er dies nicht, stellt sich die Frage der Zulässigkeit der Durchbrechung des Bankgeheimnisses. Insbesondere erscheint es dabei überlegenswert, ob sich am Ergebnis einer Interessenabwägung im Rahmen von Geschäftsaufsichts- oder Insolvenzverfahren etwas ändern könnte.

8.2.2. Durchbrechung im Wege einer Interessenabwägung?

8.2.2.1. Geschäftsaufsichtsverfahren

Tatsächlich ergeben sich dabei jedoch einige Schwierigkeiten. Zwar ist wohl unbestritten, dass sich ein Kreditinstitut im Rahmen eines Geschäftsaufsichtsverfahrens in einer Ausnahmesituation befindet. Allerdings stellt sich die Frage, ob das Interesse des Kreditinstituts an einer erfolgreichen Sanierung die Geheimhaltungsinteressen von Kunden überwiegen können.

S. 125Probleme können sich dabei schon hinsichtlich der für die Zulässigkeit einer Interessenabwägung erforderlichen Situation der Alternativlosigkeit ergeben. Eine solche würde nur dann vorliegen, wenn eine erfolgreiche Sanierung des Kreditinstituts davon abhinge, dass Kreditforderungen ohne Zustimmung der Kunden verkauft werden können. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn eine Verwertung sonstiger Vermögenswerte und andere Sanierungsmaßnahmen - wie etwa die Aufnahme von Fremdkapital - nicht erfolgsversprechend oder unmöglich sind. Fraglich ist auch, ob es in einem solchen Fall überhaupt zur Eröffnung eines Geschäftsaufsichtsverfahrens kommen würde. Dies ist nämlich - wie bereits erwähnt - nur dann zulässig ist, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit behoben und eine positive Fortbestandsprognose abgegeben werden kann. Diesbezüglich hebt aber ENGELHART hervor, dass der Verkauf von Vermögenswerten im Rahmen des Geschäftsaufsichtsverfahren insgesamt nur bedingt als Mittel angesehen werden könne, um eine Überschuldung des Kreditinstituts zu beseitigen. Dabei ist nämlich zu bedenken, dass langfristig gebundene Aktiva - also insbesondere auch Kreditforderungen - bereits bei der Ermittlung des Überschuldungsstatus zu berücksichtigen waren. Langfristig positive Effekte seien daher überhaupt nur dann möglich, wenn die erzielbaren Erlöse über dem bilanzierten Wert der Vermögenswerte liegen würden. Dies sei zwar theoretisch möglich, praktisch aber „nur bei einer außergewöhnlich erfolgreichen Verwertung denkbar“. Gerade beim Verkauf nicht fälliger oder vielleicht sogar notleidender Kreditforderungen müssten Kreditinstitute aber wohl mit hohen Abschlägen rechnen.

Aber selbst wenn man von dem Fall ausgeht, dass der Verkauf von Kreditforderungen ohne Zustimmung der Kunden das einzige Mittel wäre um eine Insolvenz des Kreditinstituts zu verhindern, erscheint eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses problematisch. Es ist nämlich nicht ersichtlich, warum das Interesse der Bank am eigenen Fortbestehen die Geheimhaltungsinteressen der Kunden überwiegen sollte. Auch würde es in hohem Maße begründungsbedürftig erscheinen, warum dieS. 126 schlechte Vermögenslage einer Bank die Außerkraftsetzung gesetzlich anerkannter Verschwiegenheitspflichten rechtfertigen können sollte. Kreditinstitute genießen - wie auch andere Unternehmen - grundsätzlich keinerlei Bestandsgarantie. Dass Rechtsanwälte oder Ärzte in Anbetracht ihrer schlechten Finanzlage Forderungen unter Bruch der gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten verkaufen dürften, hat bislang ebenso noch niemand vertreten. Ist die Bank nicht in der Lage, ihr Fortbestehen unter Einhaltung der gesetzlichen Pflichten zu sichern, sieht die Rechtsordnung vielmehr ein geordnetes Prozedere zur Abwicklung der Bank im Rahmen des Insolvenzverfahrens vor.

8.2.2.2. Insolvenzverfahren

Aber auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erscheint die Abtretung von Forderungen ohne Zustimmung des Kunden problematisch. Blickt man zunächst auf die maßgeblichen Interessen, zeigt sich, dass an die Stelle der Verwertungs- bzw Sanierungsinteressen der Bank im Rahmen des Insolvenzverfahrens die Gläubigerinteressen treten. Aus welchem Grund ein wirtschaftliches Interesse der Gläubiger an einer (raschen) Verwertung von Kreditforderungen das Geheimhaltungsinteresse der Kunden überwiegen sollte, ist allerdings ebensowenig ersichtlich. Unbestritten ist, dass im Insolvenzverfahren das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung zu wahren ist. Ein Recht der Gläubiger auf möglichst rasche Befriedigung kann aus der IO allerdings nicht abgeleitet werden. Es existiert schlicht kein insolvenzrechtliches Prinzip, wonach die Verwertung der Masse - gar unter Aufhebung gesetzlicher Verschwiegenheitspflichten - besonders schnell erfolgen können muss. Auch ist nicht klar, worin in derartigen Fällen das Moment der Alternativlosigkeit verortet werden könnte. Sind Forderungen der Masse noch nicht fällig, nimmt die Verwertung lediglich einen längeren Zeitraum in Anspruch. An der durch die IO gesicherten rechtlichen Position der Gläubiger verschlechtert sich durch eine länger andauernde Verwertung der Masse allerdings nichts. Insgesamt erscheint also auch im Fall der Insolvenz dieS. 127 Situation bei näherer Betrachtung gar nicht so ausweglos: Werden die Forderungen nicht verkauft, werden die Gläubiger schlicht zu einem späteren Zeitpunkt befriedigt.

Unerheblich ist dabei auch, ob bei einem vorzeitigen Verkauf von Forderungen höhere Erlöse erzielt werden könnten. Wie bereits erwähnt, ist dies gerade beim Verkauf von (noch) nicht fälligen Krediten besonders fraglich und die Gläubiger müssten in einem solchen Fall wohl mit hohen Abschlägen rechnen. Aber selbst wenn bei einem vorzeitigen Verkauf höhere Erlöse lukriert werden könnten, ist nicht klar, wie dieses einseitige wirtschaftliche Interesse das Bankgeheimnis durchbrechen sollte. Ganz im Gegenteil: Dass wirtschaftliche Interessen eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht rechtfertigen können, wurde vielmehr bereits ausführlich erörtert.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass sich an der strengen Auslegung des Bankgeheimnisses auch im Rahmen eines Geschäftsaufsichts- oder Insolvenzverfahrens nichts ändert.

8.3. Bankensanierungs- und Abwicklungsgesetz (BaSAG)

8.3.1. Hintergrund

Besondere Fragen können sich aber im Zusammenhang mit einem noch sehr jungen Regelungsregime ergeben. Seit dem Jahr 2015 sieht nämlich das Bundesgesetz über die Sanierung und Abwicklung von Banken (BaSAG) einen besonderen Rechtsrahmen für „systemrelevante“ Banken vor. Das Gesetz geht auf Vorgaben der RL 2014/59/EU über die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten zurück (Bank Recovery and Resolution Directive; BRRD) und ergänzt die bereits dargestellten Regelungen für den Fall der Krise bzw Insolvenz von Kreditinstituten.

Die BRRD ist die „politische Antwort“ der Europäischen Union auf die Finanzkrise des Jahres 2008, die zu einem (drohenden) Ausfall diverser Kreditinstitute führte und ein großflächiges „Einspringen“ der Steuerzahler zur Rettung der Banken erforderlich machte. Die Finanzkrise habeS. 128 laut Auffassung des europäischen Gesetzgebers gezeigt, „dass es auf der Ebene der Union eindeutig an angemessenen Instrumenten für den wirksamen Umgang mit unsoliden oder ausfallenden Kreditinstituten“ mangle. Es seien daher entsprechende Instrumente notwendig, um im Fall einer drohenden Insolvenz systemrelevanter Kreditinstitute negative Folgen für die Stabilität der Finanzmärkte und die Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes zu verhindern. Dabei sei es erforderlich, essentielle Funktionen von Kreditinstituten zu erhalten und die Ansteckungsgefahr auf andere Kreditinstitute zu minimieren.

8.3.2. Interventionsmöglichkeiten

In Umsetzung der BRRD sieht das BaSAG ein mehrstufiges Präventions- und Interventionsmodell vor, das der FMA als Abwicklungsbehörde im Krisenfall unterschiedliche Optionen eröffnet. Das Modell kann dabei in drei Stufen unterteilt werden:

Gemäß § 49 Abs 2 BaSAG liegt eine Abwicklung nur dann im öffentlichen Interesse, wenn sie zur Erreichung der Abwicklungsziele (insbesondere die Vermeidung erheblicher negativer Auswirkungen auf die Finanzmarktstabilität; vgl § 48 BaSAG) erforderlich und verhältnismäßig ist und wenn diese Ziele bei einer Verwertung des Instituts im Wege eines Insolvenzverfahrens nicht im selben Umfang erreicht werden könnten. Als Beispiel dafür kann die Abwicklung der Heta Asset Resolution genannt werden: Hier begründete die FMA die Zulässigkeit von Abwicklungsmaßnahmen neben einer erhöhten Ansteckungsgefahr auf andere Kreditinstitute insbesondere mit dem Argument, dass aufgrund komplexer Verwertungsmaßnahmen „von einer langjährigen Verwertung der Vermögensgegenstände durch den Insolvenzverwalter auszugehen“ und die dabei „zu erwartenden Verwertungserlöse im Konkursfall signifikant unter den Verwertungserlösen unter Abwicklung der HETA gemäß BaSAG liegen“ würden.

Entschließt sich die Abwicklungsbehörde zur Anordnung von Abwicklungsmaßnahmen, kann sie dabei auf unterschiedliche Abwicklungsinstrumente zurückgreifen. Das BaSAG sieht zu diesem Zweck die Möglichkeit einer Unternehmensveräußerung (§§ 75-77 BaSAG), derS. 130 Übertragung von Vermögenswerten auf ein Brückeninstitut („Good Bank“; §§ 78-81 BaSAG), der Ausgliederung von Vermögenswerten („Bad Bank“; §§ 82-84 BaSAG) und das Instrument der Gläubigerbeteiligung („Bail in“; §§ 85-94 BaSAG) vor.

8.3.3. Kreditforderungen im Rahmen des BaSAG

Tatsächlich können einige der im BaSAG vorgesehen Interventionsmaßnahmen auch Kreditforderungen betreffen. In der Folge soll daher untersucht werden, inwiefern es dabei zu Kollisionen mit dem Bankgeheimnis kommen kann.

Diesbezüglich unproblematisch erscheint zunächst die Anwendung des Instruments der Unternehmensveräußerung durch Anteilsübertragung (Share Deal) iSd § 75 Abs 1 Z 1 BaSAG. Tatsächlich kommt es dabei rein technisch nämlich zu keiner Abtretung von Kreditforderungen. Vielmehr werden im Rahmen des § 75 Abs 1 Z 1 BaSAG Anteile an dem abzuwickelnden Kreditinstitut auf eine übernehmende Gesellschaft übertragen. Bei der Übertragung von Anteilen auf die übernehmende Gesellschaft handelt es sich um einen gesellschaftsrechtlichen Vorgang, bei dem lediglich der Eigentümer des veräußerten Kreditinstituts wechselt. Das Bankgeheimnis ist bei einem derartigen Vorgang nach allgemeinen Regeln aber ganz unstrittig nicht berührt. Hier geht die Geheimhaltungsverpflichtung im Wege der Rechtsnachfolge auf den Übernehmer über. Ergänzend sei noch erwähnt, dass der Erwerber der Anteile gemäß § 75 Abs 6 BaSAG über die erforderlichen Konzessionen, Erlaubnisse und Genehmigungen verfügen muss, um das erworbene Unternehmen fortführen zu können. Damit kommen für einen Erwerb von Anteilen im Wesentlichen nur andere Kreditinstitute in Betracht.

Anderes gilt jedoch, wenn es bei Interventionsmaßnahmen zu einer direkten Übertragung von Kreditforderungen kommen soll. Dies kann im Rahmen des BaSAG gleich in mehreren Varianten der Fall sein.

So kann etwa das Instrument der Unternehmensveräußerung nicht nur im Wege eines Share Deals, sondern auch im Wege eins Asset Deals angewendet werden. Zu diesem Zweck sieht § 75 Abs 1 Z 2 BaSAG vor, dassS. 131 die Veräußerung im Wege der Übertragung aller oder einzelner Vermögenswerte, Rechte oder Verbindlichkeiten des in Abwicklung befindlichen Kreditinstituts erfolgen kann. In einem solchen Fall würde es naturgemäß, wie auch bei Forderungsabtretungen außerhalb der Insolvenz, zu einer Weitergabe von dem Bankgeheimnis unterliegenden Informationen kommen.

Ähnliches gilt für die Anwendung des Instruments des Brückeninstituts. Dieses Abwicklungsinstrument verfolgt den Zweck, kritische Funktionen des Kreditinstituts (insbesondere Dienstleistungen und Bankgeschäfte; vgl § 2 Z 37 BaSAG) in einer ganz oder mehrheitlich hoheitlich verwalteten Kapitalgesellschaft fortzuführen und zu erhalten. Wie im Fall einer Unternehmensveräußerung gemäß § 75 Abs 1 Z 2 BaSAG kommt es auch hierbei nicht zu einer Übereignung von Anteilen, sondern zu einer direkten Übertragung von Vermögenswerten des in Abwicklung befindlichen Kreditinstituts auf das übernehmende Institut (vgl § 78 Abs 1 BaSAG).

Spiegelbildlich zum Brückeninstitut, ist es auch möglich, Vermögenswerte, Rechte oder Verbindlichkeiten eines in Abwicklung befindlichen Instituts auf eine eigens für die Vermögensverwaltung errichtete Zweckgesellschaft zu übertragen (Abbaueinheit). Im Gegensatz zum Brückeninstitut verfolgt eine Abbaueinheit jedoch nicht den Zweck, kritische Funktionen zu erhalten, sondern hat gemäß § 84 Abs 1 BaSAG die Aufgabe, „auf sie übertragenen Vermögenswert mit dem Ziel zu verwalten, eine geordnete, aktive und bestmögliche Verwertung sicherzustellen (Portfolioabbau)“. Ebenso wie ein Brückeninstitut muss aber auch eine Abbaueinheit ganz oder mehrheitlich hoheitlich verwaltet werden (§ 83 Abs 2 Z 1 BaSAG).

Zur Kollision mit dem Bankgeheimnis kann es aber auch dann kommen, wenn die FMA aufgrund der Verschlechterung der finanziellen Lage eines Kreditinstituts Frühinterventionsmaßnahmen iSd 44 BaSAG anordnet. In einem solchen Fall kann die FMA die Durchführung von im Sanierungsplan angeführten Kapital- und Liquiditätsmaßnahmen zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Existenzfähigkeit desS. 132 Kreditinstituts anordnen, was auch den Verkauf notleidender Kredite inkludieren kann.

Insgesamt stellt sich daher die Frage, wie Maßnahmen im Rahmen des BaSAG aus Sicht des Bankgeheimnisses zu beurteilen sind. Konkret stellt sich die Frage, ob eine Weitergabe von Bankgeheimnisinformationen auch dann zulässig ist, wenn diesbezüglich keine Einwilligung des Kunden vorliegt.

8.3.4. Durchbrechung des Bankgeheimnisses

8.3.4.1. Eindeutige Vorgaben des europäischen Gesetzgebers

Blickt man dabei zunächst auf die Vorgaben der BRRD, zeigt sich, dass darin besonders deutliche Vorgaben für die Durchführung von Interventionsmaßnahmen enthalten sind. Zwar nimmt die BRRD nicht auf Fragen des Bankgeheimnisses Bezug. Allerdings hat der europäische Gesetzgeber ausdrücklich festgehalten, dass die Durchführung von Abwicklungs- und Frühinterventionsmaßnahmen völlig ohne die Zustimmung Dritter möglich sein soll. Zu diesem Zweck ordnet Art 63 Abs 2 BRRD an, dass die Mitgliedstaten sicherzustellen haben, dass Abwicklungsbehörden ihre Befugnisse bei der Übertragung von Rechten, Vermögenswerten oder Verbindlichkeiten „ohne jede Beschränkung [und] ohne ein Zustimmungserfordernis“ ausüben können. Auch aus dem Zweck der BRRD ergibt sich, dass den nationalen Abwicklungsbehörden im Rahmen von Interventionsmaßnahmen möglichst freie Hand gelassen werden soll. Wie bereits ausgeführt, verfolgt die BRRD nämlich das Ziel, im Fall einer Krise eines Kreditinstituts gravierende Folgen für den Finanz- und Binnenmarkt zu verhindern. Zu diesem Zweck sollen Abwicklungsbehörden aber möglichst zeitnah entsprechende Maßnahmen setzen können. „Rasche und abgestimmte Maßnahmen“ seien nämlich unbedingt erforderlich, „um das Marktvertrauen zu erhalten und die Ansteckung so gering wie möglich zu halten“. Gerade mit Blick auf Frühinterventionsmaßnahmen sei es von großer Bedeutung, dass Behörden im Fall der Verschlechterung der Wirtschafts- und Finanzlage eines Instituts rasch wirksame Gegenmaßnahmen einleiten können. Die Handlungsfreiheit der Abwicklungsbehörden soll dabei aber nicht nur dadurchS. 133 sichergestellt werden, dass sie Abwicklungsmaßnahmen ohne Zustimmungserfordernisse durchführen können. Darüber hinaus sind etwa auch nationale gesellschafts- und wertpapierrechtliche Verfahrensvorschriften - etwa bei der Übertragung von Unternehmensanteilen - durch die Abwicklungsbehörden nicht einzuhalten (vgl ua iZm mit dem Brückeninstitut Art 40 Abs 1 BRRD).

8.3.4.2. Mangelhafte Umsetzung durch nationalen Gesetzgeber

Nach diesen ausdrücklichen Vorgaben des europäischen Gesetzgebers wäre es wiederrum Aufgabe des österreichischen Gesetzgebers gewesen, entsprechende Umsetzungsschritte zu setzen. Tatsächlich wurde die Bestimmung des Art 63 BRRD sogar nahezu wortgleich in § 76 Abs 2 Z 2 BaSAG übernommen. Demnach gelten alle für Vermögensübertragungen „gesetzlich geforderte oder vertraglich vereinbarte Beteiligungs- und Zustimmungserfordernisse als erfüllt oder Übertragungshindernisse als beseitigt“. Darüber hinaus ist auch „die Einhaltung außerhalb [des BaSAG] geregelter oder vertraglich vereinbarter Form- oder sonstiger Vorschriften nicht erforderlich“ (§ 76 Abs 2 Z 5 BaSAG).

Hinsichtlich des Bankgeheimnisses ist jedoch problematisch, dass durch den österreichischen Gesetzgeber in § 38 Abs 2 BWG keine entsprechende Durchbrechungsmöglichkeit normiert wurde. Ein Vorrang der Bestimmungen des BaSAG als lex specialis gegenüber § 38 BWG scheidet aber aus, da Änderungen am Bankgeheimnis gemäß der Verfassungsbestimmung des § 38 Abs 5 BWG nur unter Einhaltung der dafür vorgesehenen erhöhten Präsenz- und Konsensquoren möglich ist. Diese verfassungsrechtliche Erzeugungsregel wurde bei der Umsetzung der jeweiligen Bestimmungen im BaSAG allerdings nicht eingehalten. Es fehlt daher an Durchbrechungstatbeständen für die nach dem BaSAG vorgesehenen Frühinterventions- und Abwicklungsmaßnahmen.

8.3.4.3. Durchbrechung durch richtlinienkonforme Rechtsfortbildung?

Um diese durchaus komplizierte Situation aufzulösen, könnte überlegt werden, die fehlende Ausnahme in § 38 BWG im Wege einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung zu begründen. Notwendige Voraussetzung dafür ist - wie auch in rein nationalen Sachverhalten - das VorliegenS. 134 einer planwidrigen Lücke. Dies kann im vorliegenden Fall unproblematisch bejaht werden:

Wird eine RL durch den Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt, wird sie dadurch Bestandteil der nationalen Gesamtrechtsordnung. Nach ganz herrschender Auffassung gilt in einem solchen Fall die betreffende Richtlinie selbst als Maßstab für die Lückenfeststellung. Von einer Lücke kann folglich dann ausgegangen werden, wenn es nach der Umsetzung der Richtlinie im nationalen Recht an einer richtlinienkonformen Regelung fehlt. Da die Regelungen der BRRD zwar im BaSAG umgesetzt, in § 38 BWG aber keine korrespondierenden Ausnahmetatbestände eingefügt wurden, ist das Bestehen einer Lücke daher jedenfalls zu bejahen.

Ob es sich um eine planwidrige Lücke handelt, ist in aller Regel aber schwieriger festzustellen. Nach verbreiteter Auffassung kommt es dabei auf den Umsetzungswillen des Gesetzgebers an: Wollte der Gesetzgeber die betreffende Regelung ausdrücklich nicht umsetzen, ist eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung nach herrschender Auffassung nicht zulässig. Hatte der Gesetzgeber hingegen „eine grundsätzlich zutreffende Vorstellung von der Richtlinie“, ist ihm aber bei der Umsetzung ein Fehler unterlaufen, ist das Vorliegen einer planwidrigen Lücke zu bejahen und eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung zulässig.

Tatsächlich deutet auf den ersten Blick auch vieles darauf hin, dass der Gesetzgeber die Vorgaben der BRRD richtlinienkonform im BaSAG umsetzen wollte. Dafür spricht zum einen, dass der Gesetzgeber - wieS. 135 bereits erwähnt - in § 76 Abs 2 BaSAG den Wortlaut der BRRD nahezu wortgleich übernommen hat und dieser ausdrücklich vorsieht, dass Abwicklungsmaßnahmen nach dem BaSAG ohne jegliche Zustimmungserfordernisse möglich sind. Zum anderen geht auch aus den Materialien zum BaSAG der Wunsch einer richtlinienkonformen Umsetzung mE klar hervor. Darin heißt es, dass „[a]ußerhalb des BaSAG oder einzelvertraglich geregelte [...] Zustimmungserfordernisse, Übertragungshindernisse, Eintragungen und Formvorschriften [...] die Rechtwirkungen einer angeordneten Übertragung“ nicht hindern sollen. Insgesamt erscheint es daher naheliegend, dass der Gesetzgeber die Bestimmungen der BRRD sehr wohl richtlinienkonform im nationalen Recht umsetzen wollte, das Problem des Bankgeheimnisses dabei aber schlicht und einfach übersehen hat.

Auf den zweiten Blick offenbart sich im Zusammenhang mit dem Umsetzungswillen allerdings ein entscheidendes Problem: Es darf dabei nämlich der bereits erwähnte Umstand nicht außer Acht gelassen werden, dass Änderungen des Bankgeheimnisses nur mit Verfassungsmehrheit im Nationalrat beschlossen werden können. Die Umsetzung der BRRD erfolgte im Nationalrat jedoch „nur“ durch den einfachen Gesetzgeber. Der für eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung notwendige Umsetzungswille muss aber naturgemäß von jenem Gesetzgeber gebildet werden, in dessen Kompetenz die Erlassung der dafür notwendigen Regelungen fällt. Da für eine Begrenzung des Bankgeheimnisses aber eine Verfassungsmehrheit im Nationalrat erforderlich ist, wurde der Umsetzungswille im vorliegenden Fall also - salopp formuliert - durch den „falschen“ Gesetzgeber gefasst. Der Umsetzungswille des einfachen Gesetzgebers kann den für die Änderung von § 38 BWG notwendigen Umsetzungswillen des Verfassungsgesetzgebers nicht ersetzen. Damit scheidet im vorliegenden Fall eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung aufgrund des Fehlens eines entsprechenden Umsetzungswillens aus.

8.3.4.4. Durchbrechung im Wege einer Interessenabwägung

Es stellt sich jedoch die Frage, ob für Fälle des BaSAG die Möglichkeit der Begrenzung des Bankgeheimnisses im Wege einer Interessenabwägung fruchtbar gemacht werden kann.

S. 136Diese Überlegung könnte vom unbefangenen Leser auf den ersten Blick als „Trick“ aufgefasst werden, um die fehlerhafte Umsetzung durch den einfachen Gesetzgeber auf Umwegen zu sanieren. Diese Vorgangsweise steht allerdings keinesfalls im Widerspruch zu den Grundsätzen der Interessenabwägung, da dieser ungeschriebene Durchbrechungstatbestand als eine Schranke des Bankgeheimnisses zu verstehen ist, die direkt aus § 38 BWG abgeleitet wird und daher ihrerseits verfassungsrechtlich abgesichert ist. Dadurch sollen ja gerade Spielräume bei der Rechtsanwendung eröffnet werden, um das Bankgeheimnis in besonderen Ausnahmefällen zugunsten anerkannter Interessen zu begrenzen (siehe schon oben S. 88 ff).

Tatsächlich lassen sich im Zusammenhang mit dem BaSAG auch durchaus stichhaltige Argumente für eine Durchbrechung im Wege einer Interessenabwägung ins Treffen führen. Immerhin kann hier zweifelsfrei vom Vorliegen einer gravierenden Ausnahmesituation ausgegangen werden. Wie bereits oben ausgeführt, verfolgt das BaSAG nämlich den Zweck, schwerwiegende Folgen für die Finanzmarktstabilität und den europäischen Binnenmarkt durch den (drohenden) Ausfall systemrelevanter Kreditinstitute zu verhindern. Den nationalen Abwicklungsbehörden sollte aus diesem Grund ein Instrumentarium an die Hand gegeben werden, um im Krisenfall rasch entsprechende Maßnahmen setzten zu können. Genau jenes „Weltuntergangsszenario“, das von manchen Teilen der Lehre pauschal als Begründung für jegliche Forderungsabtretung genannt wird, wird in Fällen des BaSAG also tatsächlich schlagend. Der Ausnahmecharakter spiegelt sich außerdem auch darin wider, dass die FMA Abwicklungsmaßnahmen überhaupt nur dann anordnen kann, wenn dies im öffentlichen Interesse notwendig ist.

Auch die im Zusammenhang mit der Interessensabwägung oftmals schwierige Frage, ob im jeweiligen Fall überhaupt ein anerkanntes und schützenswertes Offenbarungsinteresse vorliegt, erscheint im vorliegenden Fall vergleichsweise unproblematisch. Während man in anderen Fällen auf allgemeine Rechtsgrundsätze, wie etwa das allgemeineS. 137 Notwehrrecht oder ein „massives Eigeninteresse“ der Kreditinstitute Bezug nimmt, handelt es sich im vorliegenden Fall sogar um gesetzlich anerkannte Interessen: Das Interesse, in speziellen Ausnahmesituationen zur Vermeidung schwerwiegender Folgen für die Finanzmarktstabilität entsprechende Maßnahmen ergreifen zu können, ist sowohl im Europarecht als auch im nationalen Recht - wenn auch mit falschen Quoren umgesetzt - ausdrücklich anerkannt. Das BaSAG nimmt somit insbesondere auch im Vergleich zu den allgemeinen Regelungen für den Fall der Krise eines Kreditinstituts eine spezielle Stellung ein.

Darüber hinaus ist im Rahmen des BaSAG auch die Geheimhaltung der betreffenden Kundendaten sichergestellt. Zum einen sieht § 120 BaSAG umfassende Geheimhaltungspflichten für an der Abwicklung beteiligte Personen vor. Zum anderen kommen - wie bereits erwähnt - für Übertragungen grundsätzlich nur Kreditinstitute in Betracht, die aber ihrerseits naturgemäß auch an das Bankgeheimnis gebunden sind. Auch wenn die Geheimhaltungspflicht des Informationsempfängers für sich genommen eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses nicht rechtfertigen kann, können durch ein hohes Geheimhaltungsniveau die Folgen der Bankgeheimnisdurchbrechung für die betroffenen Kunden zumindest in gewissem Ausmaß abgemildert werden.

Zusammenfassend sprechen daher im Zusammenhang mit Frühinterventions- und Abwicklungsmaßnahmen nach dem BaSAG überzeugende Gründe für eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Wege einer Interessenabwägung: Es handelt sich dabei um ein gesetzlich anerkanntes Interesse, in außergewöhnlichen Krisensituationen gravierende Auswirkungen auf die (europäische) Finanzmarktstabilität zu vermeiden. Gleichzeitig ist auch die Geheimhaltung der Kundendaten bei der Durchführung der Maßnahmen ausdrücklich sichergestellt.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass dadurch die mangelhafte Umsetzung der BRRD durch den österreichischen Gesetzgeber saniert wird. Der EuGH entwickelte in seiner Rsp nämlich eine Art „Transparenzgebot“ fürS. 138 Richtlinienumsetzungen: Demnach haben Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinienvorgaben durch den Erlass verbindlicher nationaler Rechtsakte eine „bestimmte, klare und durchschaubare“ Rechtslage zu schaffen. Dass den Vorgaben des EuGH im Wege einer ungeschriebenen Interessenabwägung entsprochen werden könnte, erscheint daher unwahrscheinlich. Aus europarechtlicher Perspektive ist daher ein Tätigwerden des österreichischen Gesetzgebers notwendig, um den Anforderungen an eine korrekte Richtlinienumsetzung entsprechen zu können.

9. Zusammenfassung der Ergebnisse

S. 141§ 5 Outsourcing

1. Ausgangspunkt

1.1. (Wirtschaftlicher) Hintergrund

Das Outsourcing von Prozessen des Bankbetriebs ist ein Thema, dass die Kreditwirtschaft aktuell verstärkt beschäftigt. Die Gründe dafür sind durchaus vielfältig: Zum einen haben sich die Anforderungen an die Finanzbranche in den vergangenen Jahren stark verändert. So kam es in jüngerer Vergangenheit zur Verlagerung großer Teile des Bankgeschäfts vom Filialbetrieb ins Internet: Während bis vor kurzem die Abwicklung des Kundengeschäfts nahezu ausschließlich durch Bankberater am Schalter erfolgte, wird das Bankgeschäft mittlerweile großteils über Onlinebanking-Systeme und mobile „Apps“ abgewickelt. Aber nicht nur die Veränderungen in der Abwicklung des Bankbetriebs und der damit einhergehende technische Wandel, sondern auch das immer dichter werdende bankenregulatorische Regelungsnetz, das Kreditinstituten diverse Melde- und Berichtspflichten auferlegt, macht in Banken heute eine erhebliche personelle und technische Infrastruktur erforderlich. Darüber hinaus führt die Digitalisierung des Bankgeschäfts auch dazu, dass neue, besonders spezialisierte Mitbewerber auf den Finanzmarkt drängen, was den ohnedies enormen (internationalen) Wettbewerbsdruck zwischen Banken zusätzlich erhöht.

Aus diesen Gründen sehen sich Kreditinstitute immer häufiger dazu veranlasst, ihre internen Organisationsabläufe und -strukturen zu hinterfragen und an die geänderten Rahmenbedingungen anzupassen. Vor allem im internationalen Vergleich hat sich dabei das Outsourcing von Tätigkeiten des Bankbetriebs zu einem beliebten Instrument entwickelt, um gleich mehrere Ziele zu erreichen: Einerseits wird versucht, durch die Auslagerung von Tätigkeiten Kostenvorteile zu erzielen, da externe Dienstleister spezielle Tätigkeiten in vielen Fällen günstiger durchführenS. 142 können, als dies innerhalb des Kreditinstituts möglich wäre. Andererseits versprechen sich Kreditinstitute durch die Auslagerung von Geschäftsprozessen aber auch häufig Qualitätssteigerungen sowie die Möglichkeit, sich stärker auf gewisse Kernaufgaben fokussieren zu können.

Wie das Joint Forum des Basel Committee on Banking Supervision in einer Studie feststellte, kommt es dabei aufgrund fortschreitender technologischer Entwicklungen im internationalen Vergleich insbesondere zu einer Zunahme von Auslagerungen im Bereich der IT (etwa bei der Betreuung und Wartung von Online-Banking-Systemen und Programmentwicklung), da gerade diese Bereiche technisch besonders anspruchsvoll und dadurch personal- und kostenintensiv sind. Daneben forcieren Kreditinstitute aber auch die Auslagerung administrativer Unterstützungstätigkeiten (sog „Back-Office Tätigkeiten“). Als potentielles Feld für Outsourcing-Maßnahmen wird in der Lehre aber etwa auch der Bereich des Marketings und der Produktentwicklung genannt. So wird die Möglichkeit der Heranziehung externer Marktforschungsinstitute und Werbeagenturen diskutiert, die etwa damit beauftragt werden könnten, Kundendaten zu analysieren, um in der Folge Anpassungen des Produktangebots des Kreditinstituts vorzunehmen.

Darüber hinaus kommt aber etwa auch eine Auslagerung von Prozessen zur Abwicklung gesetzlich normierter aufsichtsrechtlicher Meldepflichten in Betracht. Als Beispiel können hier etwa die Regelungen desS. 143 KontRegG oder der Verordnung über Märkte für Finanzinstrumente (MiFIR) genannt werden. Nach letzterer sind Wertpapierfirmen dazu verpflichtet, Einzelheiten über Geschäfte mit bestimmten meldepflichtigen Finanzinstrumenten an dafür zuständige Behörden zu melden (Art 26 Abs 1 MiFIR). Die Einzelheiten müssen neben der Zahl der erworbenen oder veräußerten Finanzinstrumente, Volumen, Datum und Zeitpunkt des Abschlusses, insbesondere auch Angaben zur Identifizierung der Kunden - und damit bankgeheimnisrelevante Angaben - enthalten.

1.2. Aufsichtsrechtliche Determinanten

Das Outsourcing durch Kreditinstitute wirft allerdings eine Reihe rechtlicher Fragen auf. Zu denken ist hier insbesondere an aufsichtsrechtliche Vorgaben. In diesem Bereich ist zwischen der Auslagerung „wesentlicher“ und „unwesentlicher“ bankbetrieblicher Aufgaben zu unterscheiden:

Die Auslagerung unwesentlicher Aufgaben, wie etwa Beratungsdienstleistungen, Mitarbeiterschulungen oder die Bewachung von Gebäuden, ist aus aufsichtsrechtlicher Sicht grundsätzlich unproblematisch.

Speziellen Regelungen unterliegt gemäß dem mit 1. Jänner 2018 in Kraft getretenen § 25 BWG jedoch die Auslagerung wesentlicher bankbetrieblicher Aufgaben. Das sind solche Aufgaben, deren „unzureichende oder unterlassene Wahrnehmung die kontinuierliche Einhaltung der Verpflichtungen des Kreditinstituts [...], seine Solvabilität, Liquidität oder die Solidität oder Kontinuität der betriebenen Bankgeschäfte beeinträchtigen würde“ (§ 25 Abs 2 BWG). Das Outsourcing solcher Aufgaben ist nur dann zulässig, wenn dabei unterschiedliche Voraussetzungen erfüllt werden. Neben dem Abschluss einer sogenannten „Auslagerungsvereinbarung“ mit dem Dienstleister, die ausweislich der Materialien sicherstellen sollen, „dass zwischen den Vertragsparteien jederzeit klare S. 144Rechtsverhältnisse herrschen“ haben Kreditinstitute ua „die ausgelagerten Aufgaben wirkungsvoll zu überwachen und die mit der Auslagerung verbundenen Risiken zu steuern“. Darüber hinaus räumt § 25 BWG der FMA und der Oesterreichischen Nationalbank gewisse aufsichtsrechtliche Befugnisse gegenüber externen Dienstleistern ein: Diese sind gemäß Z 7 der Anlage zu § 25 BWG dazu verpflichtet, in Bezug auf die ausgelagerten Tätigkeiten mit der FMA und der Oesterreichischen Nationalbank zusammenzuarbeiten. Außerdem haben die Behörden gemäß Z 8 leg cit ein Einsichtsrecht in die mit den ausgelagerten Tätigkeiten zusammenhängenden Daten sowie ein Zutrittsrecht zu den Geschäftsräumen des Dienstleisters.

Aufsichtsrechtlich unzulässig ist lediglich die gänzliche Auslagerung des Bankgeschäfts sowie die Auslagerung gewisser Kernbereiche. Darunter fallen etwa die Entgegennahme von Spareinlagen, die Kreditvergabe, Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben und die Einrichtung von Verwaltungs-, Kontroll- und Rechnungsverfahren zur Begrenzung der bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken.

1.3. Problemstellung aus Sicht des Bankgeheimnisses

Neben dieser aufsichtsrechtlichen Determinierung des Outsourcings ergeben sich aber auch Fragen im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis. Möchte ein Kreditinstitut interne Tätigkeitsbereiche auslagern, wird dies nämlich in vielen Fällen einen entsprechenden Informationsfluss zwischen Kreditinstitut und externem Dienstleister voraussetzen. Zwar werden dabei nicht in allen Bereichen auch dem Bankgeheimnis unterliegende Informationen betroffen sein. Soll aber ein externer Dienstleister etwa die Wartung und Betreuung von Kundendatenbanken, Onlinebanking-Systemen oder die Meldung von Daten über Wertpapiertransaktionen übernehmen, erscheint ein Kontakt mit Bankgeheimnisinformationen unvermeidlich.

S. 145In der Folge wird daher untersucht, wie die Auslagerung von Tätigkeiten des Bankbetriebs aus Sicht des Bankgeheimnisses zu beurteilen ist. Dabei wird zunächst auf nationale Sachverhalte eingegangen. Daran anschließend wird aber auch die Möglichkeit einer Auslagerung auf nicht in Österreich ansässige Dienstleister untersucht.

2. Outsourcing im Inland

2.1. Weiter Adressatenkreis des § 38 Abs 1 BWG

Ein erster Blick auf den in § 38 Abs 2 BWG normierten Ausnahmenkatalog zeigt dabei, dass dort kein Durchbrechungstatbestand für Fälle des Outsourcings vorgesehen ist. Unproblematisch erscheint eine Funktionsauslagerung aber jedenfalls dann, wenn der Kunde der Weitergabe seiner Daten an externe Dienstleister gemäß § 38 Abs 2 Z 5 oder Abs 6 BWG zustimmt.

Die Zustimmung des Kunden wäre allerdings nur dann notwendig, wenn es sich beim Outsourcing überhaupt um eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses handelt. Tatsächlich darf dabei nicht übersehen werden, dass - wie bereits oben (S. 59) festgehalten wurde - § 38 Abs 1 BWG den Kreis der zur Verschwiegenheit verpflichteten Personen sehr weit zieht. Demnach sind neben dem Kreditinstitut, seinen Gesellschaftern, Organmitgliedern und Beschäftigten auch „sonst für das Kreditinstitut tätige Personen“ von der Geheimhaltungspflicht des § 38 Abs 1 BWG umfasst.

Der Begriff der „sonst für das Kreditinstitut tätigen Personen“ wird dabei von der herrschenden Lehre weit ausgelegt. Demnach fallen darunter sowohl natürliche und juristische Personen. Beauftragt ein Kreditinstitut eine natürliche Person (zB einen Rechtsanwalt oder sonstigen Sachverständigen) oder ein Dienstleistungsunternehmen, unterliegen diese gleichermaßen der Geheimhaltungsverpflichtung des § 38 Abs 1 BWG. Umfasst sind aber auch Unternehmen innerhalb der Konzernstruktur (etwa Tochter- oder Schwestergesellschaften), da es sich dabei um rechtlich selbständige juristische Personen handelt. Aber auch andere Kreditinstitute, die von einer Bank bei der Durchführung eines BankgeschäftsS. 146 herangezogen werden, fallen unter den Begriff der sonst für das Kreditinstitut tätigen Personen iSd § 38 Abs 1 BWG.

Aus dieser weitreichenden Erstreckung der Geheimhaltungspflicht wird in der Literatur ganz unproblematisch die Zulässigkeit von Outsourcing-Maßnahmen abgeleitet. So habe der Gesetzgeber etwa laut APATHY durch die weite Fassung des § 38 Abs 1 BWG „wirtschaftlichen Bedürfnissen, und zwar den Erfordernissen einer arbeitsteiligen Wirtschaft in hohem Maße Rechnung“ getragen. Auch laut OPPITZ „akzeptiert der Gesetzgeber durch die Einbeziehung der ‚sonst für das Kreditinstitut tätigen Personen‘ in den Kreis der Geheimhaltungspflichtigen“, dass Kundeninformationen durch die Bank auch an externe Dienstleister weitergegeben werden.

2.2. Frühe Anerkennung eines weiten Organisationsspielraums

Tatsächlich zeigt sich, dass in der Lehre schon seit der erstmaligen Kodifizierung des Bankgeheimnisses die Ansicht vertreten wurde, dass Auslagerungen durch Kreditinstitute aufgrund der Geheimhaltungspflicht der externen Dienstleister unproblematisch möglich sind. Dies ist insofern bemerkenswert, als in der Stammfassung des § 23 KWG aus 1978 die „sonst für das Kreditinstitut tätigen Personen“ noch gar nicht in den Kreis der Geheimhaltungspflichtigen einbezogen waren. Darin war lediglich von „bei [Kreditinstituten] tätigen Personen“ die Rede. ARNOLD vertrat in diesem Zusammenhang aber die Ansicht, die Bestimmung seiS. 147 „jedenfalls dem Sinn und Zweck des KWG entsprechend weit auszulegen“. Es seien daher auch Personen, die in einem Werkvertrags- oder freien Dienstverhältnis zur Bank stehen, von der Geheimhaltungspflicht umfasst gewesen. So sei es laut ARNOLD etwa jedenfalls zulässig gewesen, bei Einlangen eines in einer nicht gängigen Fremdsprache verfassten Briefes einen externen Dolmetscher zur Übersetzung heranzuziehen. Dasselbe gelte im Zusammenhang mit für die Bank tätigen Rechtsanwälten und sonstigen Sachverständigen.

Ähnlich vertrat auch SCHINNERER schon früh die Ansicht, dass im Hinblick auf den Zweck der Bestimmung eine Auslegung nach dem äußerstmöglichen Wortsinn vorzunehmen sei und deshalb nicht nur Angestellte, sondern auch sonstige Gehilfen von der Geheimhaltungspflicht des § 23 KWG umfasst gewesen seien, die die Bank im Rahmen des Bankbetriebs heranzieht. Auch JABORNEGG/STRASSER/FLORETTA sprachen sich für eine weite Auslegung des Gesetzeswortlauts aus. Es komme „auf die Tätigkeit im Interessenbereich der Kreditunternehmung an und nicht darauf, wo in räumlicher Hinsicht diese Tätigkeit entfaltet wird“. Es wäre völlig zweckwidrig, würde die Geltung des Bankgeheimnisses davon abhängen, wo eine für das Kreditinstitut tätige Person tätig werde. Dementsprechend seien neben in den Gebäuden der Banken tätigen Angestellten auch jegliche Arten von Werkvertrags- und freien Dienstverhältnissen sowie Rechtsanwälte, Wirtschaftstreuhänder oder auch Berufsdetektive von der Geheimniswahrungspflicht umfasst. In diesem Sinne vertrat auch AVANCINI die Ansicht, dass es sachlich nicht begründbar wäre, „die Geheimhaltungspflicht auf Betriebsangehörige zu beschränken und den Kunden hinsichtlich des Geheimnisschutzes dann S. 148schlechter zu stellen, wenn die Bank zu Erledigung eines Geschäfts betriebsfremde Personen heranzieht“.

Im Rahmen der KWG-Novelle 1986 wurde die Formulierung „bei ihnen tätige Personen“ durch „Beschäftigte und sonst für das Kreditinstitut tätige Personen“ ersetzt und in der Folge auch unverändert in die bis heute gültige Fassung des § 38 Abs 1 BWG übernommen. Der Gesetzgeber wollte damit ausweislich der Materialien Klarheit darüber schaffen, dass „Personen, die für ein Kreditinstitut tätig werden, ohne in einem Dienstverhältnis zu ihm zu stehen, ebenfalls an das Bankgeheimnis gebunden sind, soweit sie mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen vertraut werden.“ Es sollen also nicht nur Personen, die dem Kreditinstitut intern zugerechnet werden können, von der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses umfasst werden, sondern auch alle externen Personen, die aufgrund ihrer Tätigkeiten für das Kreditinstitut mir Kundendaten in Kontakt kommen. Wie JABORNEGG/STRASSER/FLORETTA hervorheben, war der Gesetzgeber bei der Formulierung dieser Bestimmung weniger darum bemüht, eine saubere Abgrenzung einzelner geheimnispflichtiger Personengruppen in den Gesetzeswortlaut aufzunehmen, sondern „vielmehr kam es ihnen offenbar darauf an, möglichst niemanden zu vergessen, der zumindest irgendwie zu den Leuten der Kreditunternehmung gezählt werden kann und in dieser Eigenschaft Zugang zu Kundengeheimnissen hat“.

Insgesamt scheinen also bereits seit der Kodifizierung des Bankgeheimnisses zweierlei Dinge klar gewesen zu sein: Einerseits wurde Kreditinstituten seit jeher die Möglichkeit zugestanden, im Rahmen des Bankbetriebs externe Dienstleister heranzuziehen. Andererseits ist seit jeher anerkannt, dass diese externen Dienstleister an das BankgeheimnisS. 149 gebunden sind, soweit sie im Rahmen ihrer Tätigkeit mit dem Bankgeheimnis unterliegenden Tatsachen in Kontakt kommen.

2.3. Zulässigkeit schon aufgrund der Geheimhaltungspflichterstreckung?

Argumentativ wird von der Lehre also gewissermaßen „das Pferd von hinten aufgezäumt“: Faktisch wohl unvermeidbare und zweifellos vom historischen Gesetzgeber vorgefundene Auslagerungen werden deshalb für zulässig befunden, weil externe Dienstleister (ex lege) der Verschwiegenheitspflicht unterliegen.

Diesem Konzept folgt man auch in Deutschland. Das Outsourcing im Bereich von Kreditinstituten steht dort allerdings unter anderen Vorzeichen: Dass in Deutschland das Bankgeheimnis nicht gesetzlich geregelt ist, wurde bereits im Verlauf der Arbeit erwähnt. Dieser Umstand bringt es aber auch mit sich, dass das Bankgeheimnis nach herrschender Auffassung in Deutschland nur das Kreditinstitut (und seine Mitarbeiter, Organmitglieder etc) zu Verschwiegenheit verpflichtet. Eine mit § 38 Abs 1 BWG vergleichbare Regelung, die auch „sonst für das Kreditinstitut tätige Personen“ umfasst, existiert nicht.

Umso bemerkenswerter ist es, dass auch in Deutschland die Zulässigkeit von Outsourcing-Maßnahmen aus Sicht des Bankgeheimnisses von der Lehre unproblematisch bejaht wird. So ist etwa laut KREPOLD und HOFFMANN Voraussetzung für eine bankgeheimniskonforme Auslagerung lediglich, dass das auslagernde Kreditinstitut den beauftragten Dritten vertraglich zur Wahrung der Verschwiegenheit verpflichte. Das Bankgeheimnis verlange von Kreditinstituten also nicht, auf die Vorteile einer arbeitsteiligen Wirtschaft zu verzichten, „sofern die Wahrung der Vertraulichkeit sichergestellt ist“. Ebenso hält BÜHR fest, dass es Teil des Selbstorganisationsrechts der Bank sei, zu entscheiden, welche Funktionen selbst ausgeführt werden und welche auf externe Dienstleister ausgelagertS. 150 werden. Das Bankgeheimnis führe nicht dazu, dieses Selbstorganisationsrecht einzuschränken, sondern „erfordert nach seinem Inhalt nur, dass auch bei einer Auslagerung von Aufgaben die Vermögensinteressen des Kunden geschützt werden“. Auch CAHN hält in diesem Sinne fest, dass eine Hinzuziehung externer Dienstleister grundsätzlich unproblematisch sei; die entscheidende Frage sei ausschließlich, „welche Vorkehrungen zur Wahrung größtmöglicher Vertraulichkeit getroffen werden müssen“.

2.4. Würdigung

Zunächst kann der Lehre insofern zugestimmt werden, als der Gesetzgeber „sonst für das Kreditinstitut tätige Personen“ durch deren direkte Aufnahme in § 38 Abs 1 BWG unmittelbar auf eine Stufe mit Organmitgliedern, Gesellschaftern und Mitarbeitern der Bank stellt. Werden externe Personen für die Bank tätig, ordnet sie der Gesetzgeber also funktional der Organisation des Kreditinstituts zu. Diese funktionale Zuordnung bewirkt dabei aber nicht nur die Auferlegung der Geheimhaltungspflicht, sondern gleichzeitig auch die vollständige Unterwerfung der „sonst für das Kreditinstitut tätigen Personen“ unter das (Sanktions)Regime des BWG: Zum einen haften externe Dienstleister (verwaltungs)strafrechtlich unmittelbar nach den Regelungen des § 101 BWG, wenn es im Rahmen des Outsourcings zu einem Geheimnisbruch kommt. Aber auch auf schadenersatzrechtlicher Ebene haftet der externe Dienstleister unmittelbar gegenüber dem Kunden für Schäden, die aus der Geheimnisverletzung resultieren. Zum anderen räumt § 25 BWG der FMA und der Oesterreichischen Nationalbank sogar spezielle Aufsichtsrechte über externe Dienstleister ein.

Aus Sicht des Geheimnisschutzes ist die Auslagerung von Tätigkeiten für den Kunden also neutral. Auch darf dabei nicht übersehen werden, dass die Erledigung von Aufgaben im Bankbetrieb auch innerhalb der Organisation - dh durch „eigene Mitarbeiter“ - neue Geheimnisträger bedingt. Der Kreis der in die Kundengeheimnisse eingeweihten Personen vergrößertS. 151 sich also grundsätzlich unabhängig davon, wer mit einer Aufgabe im Rahmen des Bankbetriebs betraut wird.

Allerdings kann die bloße Einbeziehung der „sonst für das Kreditinstitut tätigen Personen“ in § 38 Abs 1 BWG die Zulässigkeit des Outsourcings für sich genommen noch nicht abschließend rechtfertigen. Denn wie bereits im Rahmen dieser Arbeit erörtert wurde, ist eine Weitergabe innerhalb des Kreises der in § 38 Abs 1 BWG genannten Personen nicht ohne weiteres zulässig. Schließlich ist auch eine Weitergabe an bankinterne Personen, wie Organmitglieder oder Mitarbeiter, nur nach Maßgabe der Regelungen über das interne Bankgeheimnis möglich. Die Geheimhaltungspflicht der in § 38 Abs 1 BWG genannten Personen ist also in erster Linie eine Folge der Kenntnisnahme von Geheimnissen im Rahmen des Bankbetriebs, sagt aber noch nicht unmittelbar etwas über die Zulässigkeit einer Informationsweitergabe aus.

Wie schon ARNOLD ausgeführt hat, ist daher auch die Einbeziehung der „sonst für das Kreditinstitut tätigen Personen“ in § 38 Abs 1 BWG kein „Freibrief“ und führt nicht automatisch dazu, „daß die Bank jedermann für sich unter Weitergabe von Tatsachen, die dem Bankgeheimnis unterliegen, tätig werden lassen darf“. Vielmehr trifft jene Aussage, die bereits im Zusammenhang mit dem internen Bankgeheimnis getroffen wurde, auch auf das Outsourcing zu: Wäre jede Weitergabe von Informationen an „sonst für das Kreditinstitut tätige Personen“ nur aufgrund deren grundsätzlicher Geheimhaltungspflicht zulässig, hätte der Ansatz des Gesetzgebers, den Kreis der zur Verschwiegenheit verpflichteten Personen möglichst weit zu ziehen und so einen möglichst umfassenden Geheimnisschutz zu gewährleisten, „einen geradezu gegenteiligen Effekt“.

Eine Interpretation von § 38 Abs 1 BWG, wonach aufgrund der Geheimhaltungspflicht externer Dienstleister jegliche Art der Auslagerung zulässig ist, erscheint daher insgesamt als zu weitgehend. Ist eine Weitergabe von Informationen an die anderen in § 38 Abs 1 BWG genanntenS. 152 bankinternen Personen (wie etwa Mitarbeitern oder Organmitgliedern der Bank) nicht uneingeschränkt zulässig, muss dies umso mehr für bankexterne Dienstleister gelten. Es erscheint daher notwendig, als Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Hinzuziehung von „sonst für das Kreditinstitut tätigen Personen“ ebenfalls eine entsprechende sachliche Rechtfertigung zu verlangen, deren Vorliegen in jedem konkreten Einzelfall zu prüfen ist.

Eine solche Rechtfertigung wird - analog zu Mitarbeitern der Bank - etwa dann angenommen werden können, wenn es um die Delegation notwendiger Aufgaben zur Abwicklung des Bankbetriebs geht. Also etwa dann, wenn dies „nach Maßgabe der gesetzlichen Anforderungen und betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten [...] notwendig ist, um einen ordnungsgemäßen Bankbetrieb zu gewährleisten“. Dies entspricht im Wesentlichen auch der Rsp des OGH: Dieser hat in der bereits im Zusammenhang mit dem internen Bankgeheimnis erwähnten Entscheidung 4 Ob 114/91 in einem obiter dictum ausgesprochen, dass die Heranziehung eines externen Rechenzentrums zur Erbringung von Dienstleistungen zur elektronischen Datenverarbeitung zulässig sei. Im Lichte dessen erscheint es etwa auch zulässig, externe Dienstleister mit der Wartung und Betreuung von Online-Banking-Systemen zu betrauen.

Eine sachliche Rechtfertigung wird zudem auch dann angenommen werden können, wenn es um die Erfüllung gesetzlicher Pflichten des Kreditinstituts geht. Hier kann an unterschiedliche aufsichtsrechtliche Meldepflichten gedacht werden. Als aktuelle Beispiele können hier etwa die Regelungen des KontRegG genannt werden, dass die laufende Meldung von Kundendaten an das BMF vorsieht. Tatsächlich sieht § 2 KontReg-DV in diesem Zusammenhang sogar ausdrücklich vor, dass es Kreditinstituten im Rahmen der Meldepflichten nach dem KontRegG gestattet ist, sich zur Datenübermittlung eines Dienstleisters (insbesondere eines Rechenzentrums) zu bedienen, der dem BMF namhaft zu machen ist. Dasselbe gilt für die Meldepflichten nach der Verordnung über Märkte für Finanzinstrumente (MiFIR). Nach letzterer sind WertpapierfirmenS. 153 dazu verpflichtet, Einzelheiten über Geschäfte mit bestimmten meldepflichtigen Finanzinstrumenten an dafür zuständige Behörden zu melden (Art 26 Abs 1 MiFIR). Der Wertpapierfirma wird es dabei nach Abs 7 leg cit jedoch freigestellt, Meldungen entweder selbst, oder von einem gemäß der der RL 2014/65/EU autorisierten externen Dienstleister - einem sog „genehmigten Meldemechanismus“ (Authorized Reporting Mechanism; ARM) - durchführen zu lassen.

Das Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung ist allerdings - ebenfalls analog zu Mitarbeitern der Bank - dann zu verneinen, wenn es um reine Akquisitionsinteressen der Bank geht. So ist es etwa unzulässig, dass Kreditinstitute Kundendaten an externe Marktforschungs- oder Werbeagenturen zu Zwecken der Datenanalyse und in weiterer Folge zur gezielten Vermarktung eigener (neuer) Produkte weitergeben. Insofern kann der daher Ansicht von SOMMER/HIRSCH, die eine solche Heranziehung externer Werbeagenturen ua dadurch rechtfertigen, dass „auch der Kunde an einer Kundenberatung über neue Geschäftsmöglichkeiten interessiert sein wird“, nicht gefolgt werden. Zum einen ist die Feststellung, dass Kunden ohnehin an derartigen Werbemaßnahmen interessiert seien, bloße Spekulation. Werden Daten des Kunden analysiert und - wie OPPITZ formuliert - „zum Anlass ‚maßgeschneiderter‘ Akquisition-, Werbe- und Kontrollmaßnahmen“ gemacht, dient dies jedenfalls nicht mehr der Abwicklung bzw Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb. Wie der OGH in der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung 4 Ob 114/91 zutreffend ausführte, können rein wirtschaftliche Interessen der Bank am Abschluss weiterer Geschäfte eine Informationsweitergabe nicht rechtfertigen. Derartige Outsourcing-Vorhaben wären demnach nur auf der Grundlage einer formgültigen Zustimmung des Kunden möglich.

S. 1543. Zwischenergebnis

Als Zwischenergebnis kann damit festgehalten werden, dass das Bankgeheimnis Auslagerungsvorhaben von Kreditinstituten nicht generell entgegensteht. § 38 Abs 1 BWG zieht den Kreis der Geheimhaltungspflichtigen Personen weit und umfasst dabei auch „sonst für das Kreditinstitut tätige Personen“. Die bloße Einbeziehung in den Kreis der geheimhaltungspflichtigen Personen lässt eine Auslagerung allerdings nicht pauschal zu. Eine Weitergabe von Informationen an externe Dienstleister ist vielmehr nur dann zulässig, wenn dafür eine sachliche Rechtfertigung besteht. In der Zusammenschau mit dem internen Bankgeheimnis, dass eine Heranziehung von Mitarbeitern der Bank ebenfalls dann erlaubt, wenn diese zur Abwicklung des Bankgeschäfts herangezogen werden, zeigt sich aber insgesamt, dass Banken bei der Organisation ihrer Abläufe über ein relativ weitgehendes Selbstorganisationsrecht verfügen.

4. Grenzüberschreitendes Outsourcing

4.1. Ausgangspunkt

Aus wirtschaftlicher Sicht kann es aber auch durchaus sinnvoll sein, Tätigkeiten des Bankbetriebs nicht nur an Dienstleister im Inland, sondern auch grenzüberschreitend auszulagern, etwa wenn entsprechende Expertise im Inland nicht vorhanden ist oder ausländische Anbieter die benötigten Leistungen kostengünstiger anbieten können.

Tatsächlich sind Auslagerungen ins Ausland aus aufsichtsrechtlicher Sicht ebenfalls zulässig. Diesbezüglich verlangt § 25 BWG von Kreditinstituten allerdings erhöhte Sorgfalt: So haben Banken gemäß § 25 Abs 1 BWG schon bei einem Outsourcing im Inland stets „mit der gebotenen Professionalität und Sorgfalt zu verfahren“. Gemäß § 25 Abs 1 letzter Satz BWG ist aber bei „Auslagerungen an einen Dienstleister mit Sitz in einem Drittland“ ein „besonders hoher Sorgfaltsmaßstab“ anzulegen. Außerdem hat das Kreditinstitut gemäß der Anlage zu § 25 BWG bei Auslagerungen an einen Dienstleister mit Sitz im Drittland hat „die politischen, rechtlichen und wirtschaftlichen Entwicklungen im Drittland laufend zu überwachen und rechtzeitig sicherzustellen, dass allfällige negative Entwicklungen die Wahrnehmung der behördlichen Aufgaben der FMA nicht beeinträchtigen“.

S. 155Aber auch bei Auslagerungen ins Ausland ist darüber hinaus zu prüfen, ob das Bankgeheimnis dem im jeweiligen Einzelfall entgegenstehen könnte. Wie gezeigt wurde, sind für die Zulässigkeit einer Funktionsauslagerung in Österreich mehrere Aspekte ausschlaggebend: Zum einen sind externe Dienstleister gemäß § 38 Abs 1 BWG ex lege zur Wahrung des Bankgeheimnisses verpflichtet und unterliegen insofern demselben Sanktionsregime wie Kreditinstitute. Externe Dienstleister dürfen also Kundendaten - wie auch das Kreditinstitut selbst - nur nach Maßgabe der Regelungen der externen Bankverschwiegenheit (dh insbesondere im Rahmen der Durchbrechungstatbestände iSd § 38 Abs 2 BWG) an Dritten weitergeben. Zum anderen ist eine Auslagerung nur dann zulässig, wenn dafür im jeweiligen Einzelfall eine sachliche Rechtfertigung besteht.

Es erscheint daher notwendig, bei der Frage der Zulässigkeit einer Auslagerung ins Ausland dieselben Maßstäbe anzulegen: Zum einen ist auch hier das Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung zu fordern. Zum anderen muss sichergestellt sein, dass eine Auslagerung ins Ausland im Vergleich zu einer Auslagerung im Inland zu keiner Schlechterstellung des Kunden aus Sicht des Geheimnisschutzes führt. Da dies bei inländischen Auslagerungen deshalb nicht der Fall ist, da externe Dienstleister vom Anwendungsbereich des § 38 BWG erfasst sind, könnte zunächst überlegt werden, ob sich dessen Anwendungsbereich auch auf Dienstleister im Ausland erstreckt. Damit ist die äußerst komplizierte Frage nach dem internationalen Geltungsbereich von § 38 BWG angesprochen.

4.2. Internationaler Geltungs- und Anwendungsbereich des Bankgeheimnisses

4.2.1. Meinungsstand

Tatsächlich wurde zur Frage des internationalen Anwendungsbereiches in der Literatur bislang nur sehr vereinzelt Stellung genommen: So geht etwa APATHY von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Bankgeheimnisses bei grenzüberschreitenden Sachverhalten aus. Ausländische Filialen österreichischer Kreditinstitute hätten sich an das Bankgeheimnis zu halten, sofern auf die Rechtsbeziehung zwischen Kunden undS. 156 Bank österreichisches Recht anwendbar ist. Demgegenüber gehen SOMMER/HIRSCH davon aus, dass § 38 BWG in jedem Fall anwendbar ist, wenn ein österreichisches Kreditinstitut im Ausland tätig werde. Entgegen der Auffassung APATHYS komme es nämlich nicht auf das auf die Vertragsbeziehung zwischen Kunde und Bank anwendbare Recht an. Ausschlaggebend sei vielmehr, ob eine Vertragsbeziehung mit einem in Österreich konzessionierten Kreditinstitut bestehe.

Auch ARNOLD führt aus, dass das Bankgeheimnis grundsätzlich auch für Sachverhalte mit Auslandsbezug gilt: Kreditinstitute würden nicht schon dadurch von den gesetzlichen Verpflichtungen befreit, dass sie Geschäftsbeziehungen mit ausländischen Kunden unterhalten oder im Ausland Bankgeschäfte abschließen. Dies gelte auch für die übrigen in § 38 Abs 1 BWG genannten Personen: Es mache schlicht keinen Unterschied, ob Mitarbeiter oder sonst für das Kreditunternehmen tätige Personen „Inländer oder Ausländer bzw ob sie im Inland oder im Ausland tätig“ seien.

4.2.2. Völkerrechtliche Grundlagen

In der Lehre wird der Geltungsbereich des § 38 BWG also durchaus großzügig ausgelegt. Tatsächlich erscheint es im Zusammenhang mit der internationalen Anwendbarkeit von § 38 BWG aber notwendig, zwischen zwei wesentlichen Fragen zu unterscheiden: Zum einen stellt sich die Frage, ob bzw unter welchen Umständen ausländische Gerichte oder Behörden die Bestimmungen des § 38 BWG ihrerseits anzuwenden hätten. Zum anderen stellt sich die Frage nach dem räumlichen Geltungsbereich von § 38 BWG.

4.2.2.1. Anwendung ausländischen Rechts durch innerstaatliche Gerichte und Behörden?

Dazu kann ganz grundsätzlich gesagt werden, dass es aus völkerrechtlicher Sicht jedem Staat freisteht, einen inländischen Sachverhalt gebietsfremden Gesetzen zu unterwerfen. Für eine Anwendung ausländischenS. 157 Rechts ist dabei aber grundsätzlich das Bestehen eines entsprechenden Anwendungsbefehls innerhalb der eigenen Rechtsordnung notwendig. In der Regel werden derartige Fragen im Wege des Kollisionsrechts gelöst, das durch spezielle Anknüpfungsregeln festlegt, das Recht welches Staates in bestimmen Fällen zur Anwendung gelangt. Ob ausländisches Recht von inländischen Gerichten herangezogen wird, hängt also ausschließlich von der im Einzelfall geltenden Rechtslage des jeweiligen Staates ab.

Auf dem Gebiet des Privatrechts werden Kollisionen bereits seit geraumer Zeit auf Ebene des Internationalen Privatrechts (IPR) gelöst. Dies geschieht dabei einerseits durch im nationalen Recht der jeweiligen Staaten kodifizierte IPR-Verweisungsnormen. Auf der Ebene der Europäischen Union sind vor allem die Verordnungen Rom-I und Rom-II maßgebend. Im Bereich des öffentlichen Rechts - vor allem im Verwaltungsrecht und Strafrecht - fehlt es jedoch an vergleichbarem allgemeinen Kollisionsrecht. Dies wird in der Lehre vor allem auf den Umstand zurückgeführt, dass öffentlich-rechtliche Normen in aller Regel sehr stark in die Rechtsordnung des jeweiligen rechtsetzenden Staats eingebettet sind, was eine isolierte Anwendung dieser Normen in fremden Rechtsordnungen besonders erschwere. In aller Regel berücksichtigen Gerichte und Behörden daher kein ausländisches öffentliches Recht. Eine direkte Anwendungen von § 38 BWG im Ausland erscheint daher insgesamt unwahrscheinlich.

4.2.2.2. Anwendbarkeit von § 38 BWG bei internationalen Sachverhalten?

Damit stellt sich aber die Frage, ob der Anwendungsbereich des § 38 BWG unter Umständen auf ausländische Dienstleister erstreckt werden kann und damit österreichischen Behörden etwa eine Sanktionierung vonS. 158 Verschwiegenheitspflichtverletzungen im Ausland ermöglicht werden könnte.

Tatsächlich zeigt ein Blick auf völkerrechtliche Grundsätze, dass es grundsätzlich zulässig und auch nicht unüblich ist, dass Staaten Personen und Sachverhalte im Ausland dem Anwendungsbereich ihrer eigenen Rechtsordnung unterwerfen. Vielmehr ist allgemein anerkannt, dass „die Regelungsbefugnis eines Staates sich nicht auf die Grenzen seiner Gebietshoheit, also den räumlichen Geltungsbereich, beschränkt“. Als plakatives Beispiel kann hier etwa die zulässige Besteuerung von Einkünften und Vermögen genannt werden, die ein steuerpflichtiger Inländer im Ausland erwirtschaftet.

Klar ist aber auch, dass Staaten von der Möglichkeit, den sachlichen Anwendungsbereich einer Norm über den räumlichen Geltungsbereich hinaus zu erstrecken, nicht beliebig Gebrauch machen können. Voraussetzung ist nach ganz herrschender Auffassung daher ein sogenannter „genuine link“, also eine ausreichende Verknüpfung zwischen dem rechtssetzenden Staat und dem jeweiligen Auslandssachverhalt. Es muss also stets ein ausreichendes „Naheverhältnis zwischen dem zu ordnenden Sachverhalt und dem sich zur Ordnung berufen fühlenden Staat“ bestehen. Zur Begründung eines solchen genuine link werden in der Völkerrechtspraxis unterschiedliche Prinzipien entwickelt, die in der Folge auf das österreichische Bankgeheimnis angewendet werden sollen.

Jedenfalls möglich erscheint demnach etwa die Anwendung des Bankgeheimnisses in Fällen, in denen eine in Österreich konzessionierte Bank im Ausland tätig wird (etwa durch eine Zweigstelle) und dort die Regelungen des § 38 BWG verletzt. Hier kann an das im Völkerrecht allgemein anerkannte „aktive Personalitätsprinzip“ angeknüpft werden: Dies ermöglicht es Staaten, das Verhalten inländischer Personen auch im Ausland seiner eigenen Rechtsordnung zu unterwerfen. Diese Anknüpfung wird in der Völkerrechtslehre damit gerechtfertigt, dass dem Staat angehörige Personen auch dann seiner Personalhoheit unterworfen sind, wenn sie sich im Ausland befinden.

Damit zeigt sich aber gleichzeitig, dass das aktive Personalitätsprinzip Fälle regelt, die naturgemäß nicht mit jenen der Auslagerung auf ausländische Dienstleister vergleichbar sind. Vielmehr geht es dabei ja um die Frage, ob österreichische Behörden die Verhaltensweisen ausländischer Dienstleister im Ausland den Regelungen des § 38 BWG unterwerfen können.

Denkbar wäre in diesem Zusammenhang aber die Anwendung des sogenannten „passiven Personalprinzips“: Dies erlaubt es Staaten unter gewissen Umständen, Handlungen von Ausländern im Ausland, die sich gegen seine Staatangehörigen richten und deren Rechtsgüter im Inland beeinträchtigen, den innerstaatlichen (Straf-)Rechtsnormen unterwerfen. Im Unterschied zum aktiven Personalprinzip wird der notwendige genuine link hier also über das beeinträchtigte inländische Rechtsgut begründet, und nicht durch die Staatsangehörigkeit des Schädigers. Hierbei geht es - wie SALIMI hervorhebt - „letztlich darum, dass der Staat seine Interessen (die Rechtsgüter seiner Staatsangehörigen) schützen will“.

Allerdings ist das passive Personalitätsprinzip ist in der allgemeinen Völkerrechtslehre höchst umstritten und seine Zulässigkeit noch nicht endgültig geklärt. So gibt etwa GOERING zu bedenken, dass jeder Staatsangehörige grundsätzlich der Personalhoheit seines Heimatstaates unterworfen sei und sich auf diese Hoheit auch verlassen könne, weshalb eine Bestrafung nach fremdem Recht für Handlungen, die auf eigenem Staatsgebiet gesetzt wurden, nur in sehr gravierenden Fällen zulässig sein soll. Aus diesem Grund wird nach verbreiteter Auffassung Staaten einer derartige Möglichkeit nur in besonders schwerwiegenden Fällen gewährt: So hat etwa der österreichische Gesetzgeber in § 64 StGB die Strafbarkeit für Handlungen im Ausland normiert, „die ohne Rücksicht auf die Gesetze des Tatorts bestraft werden“. Darunter fallen etwa erpresserische Entführung (§ 102 StGB), Überlieferung an eine ausländischeS. 161 Macht (§ 103 StGB), Sklavenhandel (§ 104 StGB), Hochverrat (§ 242 StGB) und Geldfälschung (§ 232 StGB).

Damit wird aber klar, dass der Versuch einer Anwendung des passiven Personalitätsprinzips beim Bankgeheimnis insgesamt wenig erfolgsversprechend ist: Zum einen ist das Prinzip in der Völkerrechtslehre schon grundsätzlich umstritten. Zum anderen kann mit Blick auf die genannten Strafbestimmungen auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis als ähnlich schwerwiegend eingestuft werden kann.

In Betracht kommt darüber hinaus aber auch noch die Anwendung des im Wirtschaftsrecht entwickelten „Auswirkungsprinzips“ (effects doctrine). Dieses Prinzip besagt, „dass Verhaltensweisen im Ausland, die sich im Inland auswirken, nach inländischem Recht beurteilt und gegebenenfalls mit Hoheitsakten untersagt werden können“. Es wurde im US-amerikanischen Wettbewerbsrecht entwickelt, um negative Auswirkungen ausländischer Kartelle auf die US-Amerikanische Wirtschaft zu verhindern bzw entsprechend zu sanktionieren. Wie CRAWFORD ausführt, kommt diesem Prinzip also vor allem in solchen Fällen besondere Bedeutung zu, in denen ein extraterritoriales Verhalten negative Auswirkungen auf das Inland nimmt, diese jedoch nicht ausreichend zielgerichtet sind, um sie nach dem passiven Personalitätsprinzip der inländischen Jurisdiktion zu unterwerfen.

Im Zusammenhang mit dem österreichischen Bankgeheimnis könnte daher argumentiert werden, dass die Weitergabe von Geheimnissen durch ausländische Dienstleister im Ausland negative Auswirkungen im Inland nach sich ziehen könnte. Wie bereits zu Beginn der Arbeit erwähnt wurde, dient das Bankgeheimnis historisch gesehen nämlich nicht nur dem Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Kunden und Bank, sondern wurde vom Gesetzgeber insbesondere auch zum Schutz der Funktionsfähigkeit des Kreditapparates kodifiziert. Die Verschwiegenheit über Geheimnisse von Bankkunden soll das Vertrauen in KreditinstituteS. 162 stärken und so dazu beitragen, dass dem Kreditapparat und damit der Volkswirtschaft insgesamt genügend Geldmittel zur Verfügung stehen. Es könnte im Ergebnis also durchaus das Vertrauen in die Kreditwirtschaft schädigen, wenn Geheimnisverletzungen von Dienstleistern im Ausland sanktionslos bleiben.

Tatsächlich ist allerdings auch das Auswirkungsprinzip - ebenso wie das passive Personalitätsprinzip - in der Völkerrechtslehre sehr umstritten. So hebt etwa KMENT die besondere Konfliktträchtigkeit des Prinzips hervor, da der Begriff der Auswirkungen nicht hinreichend definiert sei und daher bei einer zu extensiven Auslegung von Staaten „ohne nähere Differenzierung pauschal zum Anknüpfungspunkt für eine wie auch immer geartete Auswirkung gemacht“ werden könnte. Aus diesem Grund geht die Entwicklung im Völkerrecht daher dahin, grundsätzlich nur solche Auswirkungen zu erfassen, „die im Inland erhebliche und vorhersehbare Wirkungen haben“. Es muss allerdings bezweifelt werden, dass Verstöße gegen das Bankgeheimnis durch ausländische Dienstleister von derartiger Gravität sind, dass sie - ähnlich wie Kartellverstöße - derart erhebliche Auswirkungen nach sich ziehen können.

4.2.2.3. Fazit

Insgesamt zeigt sich daher, dass im Zusammenhang mit dem internationalen Anwendungsbereich des Bankgeheimnisses aus völkerrechtlicher Sicht diverse Probleme ergeben. Zwar erscheint es durchaus zulässig, Verstöße gegen das Bankgeheimnis durch inländische Kreditinstitute (etwa durch Zweigstellen) im Ausland in den sachlichen Geltungsbereich von § 38 BWG einzubeziehen und auch im Inland zu sanktionieren. Die Anwendung des Bankgeheimnisses auf für das Kreditinstitut tätige Personen, die im Ausland ansässig sind und dort gegen das österreichische Bankgeheimnis verstoßen, erscheint aus völkerrechtlicher Sicht allerdings nicht mit der notwendigen Sicherheit möglich. Der von ARNOLD vertretenen Ansicht, dass es für die Anwendung von § 38 BWG auf für das Kreditinstitut tätige Personen „keinen Unterschied [macht], ob diese S. 163Personen Inländer oder Ausländer bzw ob sie im Inland oder im Ausland tätig sind“, kann in dieser Pauschalität demnach nicht gefolgt werden.

4.3. Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Funktionsauslagerung

Für die Auslagerung von Tätigkeiten des Bankgeschäfts an Dienstleister im Ausland ergibt sich daher die Problematik, dass der für die Zulässigkeit notwendige Schutz vor Zugriffen auf Daten inländischer Bankkunden nicht schon durch eine Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 38 BWG auf Auslandssachverhalte erreicht werden kann. Für die Zulässigkeit einer Auslagerung ins Ausland ist daher entscheidend, ob der Schutz des Kunden bei einer Auslagerung in einem mit dem österreichischen Recht vergleichbaren Maße sichergestellt ist. Fragt man nach dem Schutzniveau in einem konkreten Auslagerungsfall, ist dabei konsequenter Weise auf beide Schutzrichtungen des Bankgeheimnisses gleichermaßen einzugehen.

4.3.1. Schutz vor Zugriffen durch staatliche Behörden

Zunächst gilt es dabei nach dem Schutz von Kundendaten vor Zugriffen staatlicher Behörden zu fragen. Um die Zulässigkeit einer Auslagerung ins Ausland bejahen zu können, müssen die Daten des Kunden durch den im Auslagerungsstaat geltenden Normenbestand in einem mit Österreich vergleichbarem Maße vor dem Zugriff staatlicher Behörden geschützt sein. Als Maßstab der Betrachtung sind insofern die Ausnahmebestimmungen des § 38 Abs 2 BWG maßgeblich. Ob der Schutz im Ausland - wie in Österreich - durch eine bankrechtliche Regelung oder durch sonstige Regelungen (etwa des Aufsichts-, Datenschutz- oder sonstigen öffentlichen Rechts) gewährleistet wird, kann dabei wertungsmäßig nicht von Bedeutung sein. Entscheidend ist einzig, ob der Schutz vor Zugriffen im Ergebnis einem mit Österreich vergleichbaren Ausmaß sichergestellt ist. Ist dies der Fall, spricht grundsätzlich auch nichts gegen eine Auslagerung.

Bei den Überlegungen zum Schutzniveau ist sicherlich der bereits im Laufe der Arbeit skizzierte Abbau des Schutzniveaus der öffentlichrechtlichen Seite des Bankgeheimnisses von Bedeutung. So ist es mittlerweileS. 164 nicht mehr nur im Rahmen von (Finanz-)Strafverfahren sowie zum Zwecke der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (vgl § 38 Abs 2 Z 1 und 2) zulässig, Bankdaten auf Anfrage an dafür zuständige Behörden zu übermitteln, sondern auch die Weitergabe von Daten in Abgabeverfahren ist mittlerweile möglich (vgl § 38 Abs 2 Z 11 und 12 BWG). Der an das Schutzniveau im Ausland anzulegende Maßstab hat sich folglich an diesem - im Vergleich zur Vergangenheit - deutlich herabgesetzten Schutzniveau in Österreich zu orientieren.

Bei einer Auslagerung ins Ausland müssen darüber hinaus aber auch die Entwicklungen im Bereich des internationalen Informationsaustauschs berücksichtigt werden. Wie bereits erwähnt, wurde nämlich insbesondere im Bereich des Straf- und Steuerrechts - die internationale Zusammenarbeit signifikant ausgebaut (zum internationalen Abbauprozess schon ausführlich S. 39 ff). Dies kann anhand des folgenden Beispiels verdeutlicht werden: Eine im Land A steuerpflichtige oder straffällig gewordene Person unterhält ein Konto bei einer österreichischen Bank, die wiederum Teile des Bankbetriebs auf einen Dienstleister im Land A auslagert. Möchte eine Strafverfolgungs- oder Steuerbehörde des Staates A Zugang zu Daten des Bankkunden erlangen, hätten die Behörden im Wesentlichen zwei Möglichkeiten: Einerseits steht die Möglichkeit im Raum, die Herausgabe der Daten nach Maßgabe der jeweiligen (ausländischen) rechtlichen Rahmenbedingungen vom im Staat A befindlichen Dienstleister zu erwirken. Andererseits besteht aufgrund der europäischen Rechtslage aber grundsätzlich auch die Möglichkeit, die gewünschten Daten direkt von den österreichischen Behörden zu beziehen. Sollen etwa Daten im Rahmen eines Strafverfahrens beschafft werden, würden diese bereits im Wege der Rechtshilfe in Strafsachen bzw auf Basis einer Europäischen Ermittlungsanordnung ausgetauscht werden. Der Informationsaustausch im Bereich des Steuerrechts zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union ist sowohl auf Ebene des Gemeinsamen-Meldestandards als auch über bilaterale DBA sichergestellt.

S. 165Vor dem Hintergrund des drastischen Abbaus des öffentlich-rechtlichen Schutzniveaus kann es daher durchaus vorkommen, dass sich das Schutzniveau mit Blick auf die Zugriffsmöglichkeiten staatlicher Behörden in Fällen inländischer und grenzüberschreitender Funktionsauslagerungen im Kern nicht voneinander unterscheidet. Vor allem im Bereich der Europäischen Union wird aufgrund der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten in vielen Fällen von einem gleichwertigen Schutzniveau im Bereich der straf- und steuerrechtlichen Durchbrechungen des Bankgeheimnisses auszugehen sein. Dies ist aber freilich in jedem Einzelfall gesondert zu überprüfen.

4.3.2. Schutz vor einer Weitergabe durch Dienstleister

Darüber hinaus ist aber auch auf das Risiko einer unzulässigen Weitergabe von Bankgeheimnisinformationen an Dritte einzugehen. Dabei spielt einerseits die Möglichkeit des Kunden eine Rolle, Ersatz für einen durch den Geheimnisverrat entstandenen Schaden zu erlangen. Andererseits ist aber auch auf die Präventionswirkung der Sanktionierung eines Geheimnisverrats Bedacht zu nehmen. Auch hier gilt es sich zunächst den in Österreich vorherrschenden Standard in Erinnerung zu rufen.

Werden durch eine geheimhaltungspflichtige Person in Österreich Kundengeheimnisse an Dritte verraten, kann dies unterschiedliche Rechtsfolgen auslösen: Zum einen besteht auf zivilrechtlicher Ebene die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen. Zum anderen kann die Offenbarung an Dritte (verwaltungs-)strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Gerade aus dem Blickwinkel der Prävention eines Geheimnisverrats hat der österreichische Gesetzgeber durch die (verwaltungs-)strafrechtliche Sanktionierung einer vorsätzlichen Offenbarung von Daten an Dritten einen gewissen verhaltenssteuernden Effekt zu erzielen versucht. Bei der Frage der Zulässigkeit des Outsourcings ins Ausland erscheint es daher nicht unerheblich, ob nach der jeweiligen ausländischen Rechtslage ein vorsätzlicher und auf Bereicherung gerichteter Geheimnisverrat vergleichbare Sanktionen auslöst.

Im Hinblick auf schadenersatzrechtliche Ansprüche stellt sich zunächst die Frage der Rechtswidrigkeit einer Informationsweitergabe im jeweiligenS. 166 Auslagerungsstaat. Auch hier ist daher wieder der Blick auf die im Ausland geltende Rechtslage zu richten. Fehlen im Auslagerungsstaat entsprechende gesetzliche Regelungen, ist aber auch die vertragliche Überbindung einer entsprechenden Geheimhaltungsverpflichtung denkbar. Tatsächlich ist eine solche Regelung sogar aus mehrerlei Hinsicht geboten: Zum einen sieht § 25 Abs 1 BWG - wie bereits erwähnt - ausdrücklich den Abschluss entsprechender Auslagerungsvereinbarungen. Aber auch in den Guidelines on Outsourcing, die vom Committee of European Bank Supervisors veröffentlich wurden, empfiehlt den Abschluss entsprechender Auslagerungsvereinbarungen, in denen insbesondere die „jeweiligen Rechte und Pflichten des outsourcenden Instituts und des Outsourcing-Dienstleisters [...] genau definiert und angegeben werden“ sollen. Außerdem definiert Leitlinie 8 lit e: „Der Vertrag sollte den Schutz vertraulicher Informationen, das Bankgeheimnis und andere spezielle Bestimmungen in Bezug auf den Umgang mit vertraulichen Informationen berücksichtigen. Wenn Informationen Vertraulichkeitsvorschriften auf der Ebene des outsourcenden Instituts unterliegen, sollte mindestens dieselbe Vertraulichkeitsebene vom Dienstleister garantiert werden.“ Darüber hinaus ist bei der Auslagerund von Datenverarbeitungsdiensten der Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung auch gemäß Art 28 DSGVO zwingend vorgesehen.

Werden trotz entsprechender Geheimhaltungspflichten dennoch Daten durch den Dienstleister weitergegeben, stellt sich die Frage, ob die gegenüber dem Kunden zu Schadenersatzansprüchen führen kann. Zunächst fragt es sich, ob der Kunde direkte Ansprüche gegen den Dienstleister im Ausland geltend machen kann: Da der inländische Bankkunde typischerweise in keiner direkten Vertragsbeziehung zum Dienstleister im Ausland steht und somit lediglich deliktische Schadenersatzansprüche in Betracht kommen, ist innerhalb der Europäischen Union insbesondere auf die Regelungen der Rom II-VO Bedacht zu nehmen. Nach Art 4 Rom II-VO gilt dabei das Recht jenes Staates, in dem es zum Schadenseintritt kommt. Art 4 Rom II-VO knüpft damit an das Recht des Erfolgsorts an. Nach herrschender Auffassung gilt dies auch für bloße Vermögensschäden. Da der Ort der Rechtsgutverletzung üblicherweiseS. 167 mit dem gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten übereinstimmt, wird es bei Verletzungen des Bankgeheimnisses durch ausländische Dienstleister in den meisten Fällen zu einer Anwendung des österreichischen Schadenersatzrechts kommen. Zum selben Ergebnis gelangt man übrigens auch dann, wenn davon ausgeht, dass es sich beim Vertrag über die Auslagerung zwischen Kreditinstitut und Dienstleister um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handelt, da daraus resultierende Schadenersatzansprüche ebenfalls in den Anwendungsbereich der Rom II-VO fallen.

Kommt es auf kollisionsrechtlicher Ebene zu einem Verweis auf ausländisches Recht und bietet dies dem Kunden keine Möglichkeit zur direkten Geltendmachung von Schadenersatzansprüche gegen den ausländischen Dienstleister, verhindert dies grundsätzlich aber nicht die Zulässigkeit einer Auslagerung. So verbliebe dem Kunden - wie auch bei einer Auslagerung an einen inländischen Dienstleister - immer noch die Möglichkeit zur Klage gegen das österreichische Kreditinstitut, dem Dienstleister in aller Regel nach § 1313a ABGB zugerechnet werden kann. Kommt es zu einem Geheimnisbruch durch einen Dienstleister im Ausland, kann der Kunde also grundsätzlich dennoch direkt gegen das Kreditinstitut vorgehen. Damit kommt es im Ergebnis aber wohl in vielen Fällen zu keiner signifikanten Schlechterstellung des Kunden im Vergleich zu einer Auslagerung im Inland. Aber auch dieses Kriterium ist in jedem Einzelfall gesondert zu überprüfen.

4.4. Outsourcing und Dienstleistungsfreiheit

Das grenzüberschreitende Outsourcing wirft überdies eine genuin europarechtliche Frage auf: Geht man von der Unzulässigkeit einer Funktionsauslagerung ins Ausland aus, besteht im Bereich der Europäischen Union nämlich die Gefahr eines Konflikts mit der in Art 56 ff AEUV verankerten Dienstleistungsfreiheit.

S. 1684.4.1. Anwendungsbereich

Die europäische Dienstleistungsfreiheit ist wohl eine der zentralsten Grundfreiheiten des AEUV. Sie dient dem Zweck der Marktöffnung innerhalb Europas, weshalb sie in der Literatur auch als „Grundbedingung des Funktionierens der Union“ und vom EuGH als fundamentaler Grundsatz bzw als Grundprinzip des AEUV bezeichnet wird. Art 56 AEUV normiert dabei im Wesentlichen das Recht auf ein grenzüberschreitendes Anbieten von Dienstleistungen innerhalb der EU und verbietet damit gleichzeitig alle mitgliedstaatlichen Maßnahmen, die dazu geeignet sind, den freien Dienstleistungsverkehr innerhalb der Union unmittelbar oder mittelbar zu behindern.

In den persönlichen Anwendungsbereich von Art 56 AEUV fallen dabei sowohl natürliche Personen mit Staatsangehörigkeit in einem Mitgliedstaat (Unionsbürger) als auch juristische Personen mit Sitz in einem Mitgliedstaat. Den Begriff der Dienstleistung definiert Art 56 AEUV nicht näher, er ist nach herrschender Auffassung aber weit auszulegen: Erfasst werden dabei grundsätzlich alle selbstständigen Tätigkeiten, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden und eine Binnengrenze der EU überschreiten. Auch in der Rsp des EuGH wird der Begriff der Dienstleistung weit ausgelegt: So wandte er die Dienstleistungsfreiheit bisher ua auf Steuerberater, Wertpapiermakler, Finanzdienstleistungen,S. 169 die Wartung des Unterbaus von Eisenbahnstrecken und KFZ-Leasing an.

Das bedeutet, dass die Erbringung von Dienstleistungen für Kreditinstitute, wie etwa IT und Datenverarbeitungsdienste, Softwareentwicklung, Dienstleistungen im Bereich der Werbung, oder unterstützende Back-Office-Tätigkeiten unproblematisch unter den Anwendungsbereich von Art 56 AEUV subsumiert werden kann. Naturgemäß kann hier auch das erforderliche Element der Grenzüberschreitung bejaht werden. Von Art 56 AEUV ist nämlich nicht nur der Fall erfasst, dass sich ein Dienstleistungserbringer zum Zweck der Dienstleistungserbringung in den Mitgliedsstaat des Dienstleistungsempfängers begibt oder sich umgekehrt der Dienstleistungsempfänger in den Mitgliedstaat des Dienstleistungserbringers begibt („aktive“ bzw „passive“ Dienstleistungsfreiheit). Vielmehr erfasst die Dienstleistungsfreiheit auch sogenannte „Korrespondenzdienstleistungen“, also jene Fälle, in denen „lediglich die Dienstleistung die Grenze [überschreitet], ohne dass ein Ortswechsel der Beteiligten erfolgt“. Erbringt also etwa ein Rechenzentrum in einem anderen Mitgliedstaat Dienstleistungen für eine österreichische Bank, wäre dieser Fall zweifelsfrei ebenfalls von der Dienstleistungsfreiheit geschützt.

4.4.2. Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit

4.4.2.1 Diskriminierungsverbot

Die Dienstleistungsfreiheit wird durch ein umfassendes Verbot der Diskriminierung flankiert: Wie der EuGH bereits wiederholt festgehalten hat, gebietet Art 56 AEUV die Beseitigung jeglicher Ungleichbehandlung von Dienstleistungserbringern aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit oderS. 170 der Ansässigkeit in einem anderen Mitgliedstaat. Unmissverständlich formuliert es auch TIEDJE: „Der freie Dienstleistungsverkehr ist als Grundpfeiler des Binnenmarkts die Regel, die Möglichkeit seiner Beschränkung aus nationalen Interessen ist die Ausnahme.“ Wird ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiger Dienstleister aufgrund von Bedenken hinsichtlich der Geheimhaltung von Kundendaten in seinem Heimatstaat an der Erbringung von Dienstleistungen für österreichische Banken gehindert, würde dies also jedenfalls unter dem Verdacht der Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit stehen.

Hinsichtlich der Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit ist dabei im Wesentlichen zwischen offenen (direkten) und verdeckten (mittelbaren) Diskriminierungen zu unterscheiden: Eine offene Diskriminierung liegt grundsätzlich dann vor, wenn die diskriminierende Regelung „ausdrücklich an der Staatsangehörigkeit des Leistenden oder Leistungsempfängers anknüpft“. Von einer verdeckten Diskriminierung kann demgegenüber dann ausgegangen werden, wenn die Schlechterstellung zwar nicht direkt aus der (fremden) Staatsangehörigkeit resultiert, die diskriminierende Regelung allerdings an Merkmalen anknüpft, die aber ganz typischerweise auf Nichtstaatsangehörige zutreffen. Die Diskriminierung erfolgt hier also anhand scheinbar neutraler Erfordernisse, „bei denen aber aufgrund der getroffenen Regelung und in Anbetracht der sachlichen Umstände zu erwarten ist, dass sie für nicht ortsansässige Angehörige [...] mit nachteiligen Auswirkungen bzw. Behinderungen verbunden sind“.

Die Unterscheidung zwischen offener und verdeckter Diskriminierung ist dabei insbesondere mit Blick auf die Rechtfertigungsmöglichkeiten einerS. 171 Diskriminierung von Bedeutung. Tatsächlich können offene Diskriminierungen nämlich nur im Rahmen des sogenannten ordre-public-Vorbehalts gerechtfertigt werden. Verdeckte Diskriminierungen können indes auch aufgrund „zwingender Allgemeinwohlinteressen“ gerechtfertigt sein.

4.4.2.2 Verdeckte Diskriminierung durch Verbot grenzüberschreitender Auslagerungen

Tatsächlich kann die Einordnung als offene oder verdeckte Diskriminierung im Einzelfall durchaus Schwierigkeiten bereiten. Die Rsp des EuGH ist diesbezüglich nämlich nicht einheitlich und auch in der Lehre wird hervorgehoben, dass zwischen verdeckten und offenen Diskriminierungen „keine klare Trennlinie“ verläuft. Im vorliegenden Fall sprechen jedoch gute Gründe dafür, von einer verdeckten Diskriminierung auszugehen. Immerhin differenziert § 38 BWG nicht anhand der Staatsangehörigkeit der „sonst für das Kreditinstitut tätigen Personen“. Auch verbietet § 38 BWG nach dem Wortlaut Auslagerungen ins Ausland nicht ausdrücklich, sondern nimmt darauf keinen Bezug. Fehlt es an einer solchen offenen Differenzierung, liegt andererseits aber nach herrschender Auffassung eine verdeckte Diskriminierung vor, wenn die gesetzliche Regelung eines Mitgliedstaates für die Zulässigkeit der Erbringung von Dienstleistungen eine Inlandsansässigkeit erfordert. Ein Niederlassungserfordernis „verunmöglicht und negiert“ nämlich die „grenzüberschreitende Dienstleistung in ihrem inhaltlichen Kern und nimmt ihr jede praktische Wirksamkeit“. Auf ein derartiges Niederlassungserfordernis würde ein Verbot der Auslagerung ins Ausland aber hinauslaufen, da nur in Österreich ansässige Dienstleister in den Anwendungsbereich des § 38 BWG fallen und damit die erforderlichen Voraussetzungen erfüllen könnten.

S. 172Allerdings zeigt sich, dass die Einordnung als offene oder verdeckte Diskriminierung im vorliegenden Fall wohl letztlich gar nicht auswirkt, denn die Möglichkeit einer Rechtfertigung erscheint in jedem Fall zweifelhaft.

4.4.2.3 Mögliche Rechtfertigung der verdeckten Diskriminierung

Blickt man zunächst auf die Möglichkeit einer Rechtfertigung im Rahmen des ordre public-Vorbehalts (Art 52 AEUV), die sowohl bei offenen als auch mittelbaren Diskriminierungen möglich ist, zeigt sich ein klares Bild: Eine Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist demnach nur dann zulässig, wenn diese aus Gründen der öffentlichen Ordnung, öffentlichen Sicherheit oder öffentlichen Gesundheit erforderlich ist. Wie FRENZ hervorhebt, können daher nur „staatliche Interessen von fundamentaler Bedeutung“ eine Diskriminierung rechtfertigen.

Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zum Schutz der genannten Rechtsgüter scheidet im vorliegenden Fall aber aus: Der Schutz der öffentlichen Gesundheit kommt beim Bankgeheimnis schon prima facie nicht in Frage. Dasselbe gilt für den Schutz der öffentlichen Sicherheit, die den Erhalt eines Zustands „der physischen und psychischen Gewaltfreiheit in der Öffentlichkeit“ sowie die Sicherung „des Bestands des Staates nach innen oder außen“ zum Zielt hat. Aber auch, dass die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit aufgrund des Bankgeheimnisses zum Schutz der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein soll, kann nicht angenommen werden. Dies ist nämlich nur dann der Fall, wenn es dabei um den Schutz „vor Bedrohungen des geordneten menschlichen Zusammenlebens“ oder „der zivilen und politischen Struktur der Gesellschaft“ geht. Dass Verstöße gegen das Bankgeheimnis derartig gravierende Auswirkungen nach sich ziehen könnten, die - wie es derS. 173 EuGH formuliert - „ein Grundinteresse der Gesellschaft“ berühren, kann nicht behauptet werden.

Aber auch der Versuch einer Rechtfertigung aufgrund zwingender Allgemeininteressen erscheint nicht erfolgversprechend. Zwar besteht kein abschließender Katalog schutzwürdiger Interessen. Der EuGH lässt Rechtfertigungen aufgrund zwingender Allgemeininteressen allerdings nur innerhalb sehr enger Grenzen zu: So wurden bislang etwa der Schutz der finanziellen Leistungsfähigkeit sozialer Sicherungssysteme, der Schutz einer pluralistischen Medienordnung, der Umweltschutz oder der Sozialordnung als zwingende Allgemeininteressen anerkannt. Dass der EuGH den Schutz des Bankgeheimnisses als mit diesen Schutzgütern vergleichbar ansieht, erscheint unwahrscheinlich. Dies insbesondere auch deshalb, da die Aufweichung des österreichischen Bankgeheimnisses und der weitgehende internationale Austausch von Bankgeheimnisinformationen ja gerade auch auf europäische Vorgaben zurückgehen.

Geht man im Fall der Auslagerung aber dennoch vom Vorliegen eines zwingenden Allgemeininteresses aus, muss die verdeckt diskriminierende Maßnahme aber auch der erforderlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten. Auch dies erscheint im vorliegenden Fall nicht naheliegend: Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss der Beitrag, den die diskriminierende Maßnahme zur Erreichung des zwingenden Allgemeininteresses leistet, „in einem angemessenen Verhältnis zur Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs stehen“. Außerdem ist eine Maßnahme nur dann verhältnismäßig, „wenn keine den zwingenden zwischenstaatlichen Dienstleistungsverkehr weniger einschränkende Maßnahmen S. 174mit gleicher Wirksamkeit zur Verfügung stehen“. Bedenkt man, dass der Austausch von Bankgeheimnisdaten ua auf europäische Rechtsakte zurückgeht, verbleibt als schutzwürdiges Interesse nur noch der Schutz des Kunden bei Verstößen gegen die Verschwiegenheitspflicht durch externe Dienstleister in einem anderen Mitgliedstaat. Dabei erscheint es aber jedenfalls unverhältnismäßig, die Dienstleistungsfreiheit aufgrund des Bankgeheimnisses zur Gänze einzuschränken. Diesem Schutzinteresse könnte viel eher schon durch die Erlassung strengerer Haftungsregeln für das auslagernde inländische Kreditinstitut entgegengewirkt werden, ohne dadurch den Dienstleistungsverkehr in irgendeiner Form zu beschränken.

5. Zusammenfassung der Ergebnisse

Damit lassen sich zum Thema Outsourcing und Bankgeheimnis folgende Ergebnisse zusammenfassen:

5.1. Outsourcing im Inland

S. 1755.2. Grenzüberschreitendes Outsourcing

Eine Auslagerung an im Ausland befindliche externe Dienstleister ist nur dann zulässig, wenn die Position des Bankkunden im Hinblick auf den Schutz seiner Daten im Vergleich zu einer Auslagerung im Inland nicht beeinträchtigt wird. Da eine direkte Anwendung von § 38 BWG im Ausland aus völkerrechtlicher Sicht nicht möglich ist, sind insgesamt zwei Kriterien bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Funktionsauslagerung zu beachten:

S. 177§ 6 Bankgeheimnis im Zivilprozess

1. Rechtsstreitigkeiten zwischen Bank und Kunden

1.1. Ausgangspunkt

Dass Kreditinstitute keine dem Bankgeheimnis unterliegenden Informationen offenbaren dürfen, ist auch im Rahmen von Zivilprozessen relevant. Schon wenn ein Kreditinstitut einen Kunden auf Zahlung einer offenen Forderung klagt, wird es zur Rechtsdurchsetzung naturgemäß notwendig sein, im Prozess entsprechende Informationen zur Geschäftsverbindung und der betreffenden Forderung vorzubringen.

Gegenüber dem Kunden als Geheimnisherren ist die Offenbarung von Informationen im Prozess natürlich unproblematisch. Auch gegenüber dem „eigenen“ Rechtsanwalt der Bank bestehen hier keine Probleme, da dieser im Rahmen seiner Tätigkeit als „sonst für das Kreditinstitut tätige Person“ iSd § 38 Abs 1 BWG zweifellos von Kundengeheimnissen erfahren darf.

An einem öffentlichen Zivilprozess sind allerdings eine Reihe weiterer Personen beteiligt, gegenüber denen die Bank sehr wohl zur Verschwiegenheit verpflichtet sein könnte: Dies betrifft einerseits den Richter, andererseits aber auch die am Prozess beteiligte Volksöffentlichkeit. Sie alle sind Dritte im Sinne des Bankgeheimnisses; ihnen gegenüber dürfen Kundengeheimnisse nach den Regeln des externen Bankgeheimnisses also nur dann offenbart werden, wenn dafür ein entsprechender Durchbrechungstatbestand vorliegt.

1.2. Prozessausnahme des § 38 Abs 2 Z 7 BWG

Tatsächlich sieht § 38 Abs 2 Z 7 BWG genau für diesen Fall - nämlich für die Offenbarung von Informationen im Rahmen eines Zivilprozesses zwischen Bank und Kunden - einen eigens normierten DurchbrechungstatbestandS. 178 vor. Das Bankgeheimnis gilt demnach nicht, wenn die Offenbarung von Informationen „zur Klärung von Rechtsangelegenheiten aus dem Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Kunden erforderlich ist“. Diese Prozessausnahme betrifft dabei sowohl die aktive als auch passive Prozessführung: Kreditinstitute dürfen also im Rahmen öffentlicher Zivilprozesse Geheimnisse des Kunden offenbaren, um eigene Ansprüche durchzusetzen und um sich gegen (vermeintliche) Ansprüche des Kunden zur Wehr zu setzen.

1.3. Dogmatische Begründung der Prozessausnahme

Interessant ist, dass die Prozessausnahme nicht zum „Urbestand“ des Bankgeheimnisses zählt, sondern erst im Rahmen der KWG-Novelle 1986 (damals in § 23 Abs 2 Z 5 KWG) in den Katalog der gesetzlich normierten Durchbrechungstatbestände aufgenommen wurde. Der Gesetzgeber wollte damit nach eigenen Worten klarstellen, „daß das Bankgeheimnis die Kreditinstitute nicht daran hindern soll, ihre zivilrechtlichen Ansprüche gegenüber Kunden geltend machen zu können“.

Zwar besteht damit grundsätzlich keine Unsicherheit hinsichtlich der Zulässigkeit einer Bankgeheimnisdurchbrechung. Für die weiteren Ausführungen in diesem Kapitel ist die dogmatische Begründung der Prozessausnahme aber interessant. Dabei zeigt sich schon auf den ersten Blick, dass es in diesem Zusammenhang wohl gar keiner „Klarstellung“ durch den Gesetzgeber bedurfte:

Zum einen erscheint die Durchbrechung schon mit Blick auf die privatrechtlichen Grundlagen des § 38 BWG selbstverständlich. Wie gezeigt wurde, dient das Bankgeheimnis dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Bank und Kunden. Zwar ist das Bankgeheimnis dabei grundsätzlich nicht leistungsbezogen. Allerdings knüpft die Verschwiegenheitspflicht an der Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunden an. Der Schutz des damit verknüpften Vertrauensverhältnisses geht aber nicht soweit, dass der Kunde im Verhältnis zur Bank von seiner vertraglichenS. 179 Leistungspflicht befreit wird. Wie auch WECH zu bedenken gibt, findet das Vertrauensverhältnis nämlich dort seine Grenze, „wo es mit dem eigentlichen Zweck des Aufeinanderzugehens der Geschäftspartner nicht vereinbar ist.“ Der Kunde kann sich also keinesfalls hinter dem Bankgeheimnis „verstecken“, wenn es um die Geltendmachung von Ansprüchen durch die Bank geht. Insofern tritt also der Schutz des Vertrauensverhältnisses in den Hintergrund, um der Bank die Geltendmachung ihrer Ansprüche gegenüber dem Kunden im Rahmen des Prozesses zu ermöglichen.

Zum anderen ist es ein „unverzichtbares verfassungsrechtlich geschütztes Grundrecht“, Streitfälle vor Gericht anhängig machen zu können und darüber eine Entscheidung in einem öffentlichen Prozess zu begehren. Eine Ansicht, wonach Banken bestehende Ansprüche gegen ihre Kunden aufgrund des Bankgeheimnisses nicht gerichtlich durchsetzen könnten und ihnen damit effektiver staatlicher Rechtsschutz verwehrt bliebe, wäre daher in hohem Maße begründungsbedürftig.

Tatsächlich war es aus diesen Gründen schon vor Einführung der Prozessausnahme in Lehre und Rsp völlig unbestritten, dass die Verschwiegenheitspflicht Banken nicht daran hindert, in Gerichtsprozessen gegen ihre Kunden die für die Rechtsdurchsetzung notwendigen Vorbringen zu erstatten. Vielmehr wurde für die Offenbarung von Informationen gegenüber den Prozessbeteiligten einhellig ein ungeschriebener Durchbrechungstatbestand angenommen: So war etwa für ARNOLD klar, dass das Interesse der Bank, in einer „Auseinandersetzung mit dem Kunden vor Gericht, sei es zur Geltendmachung eigener Ansprüche [oder] zur Abwehr von Schadenersatzansprüchen“ entsprechende Vorbringen erstatten zu können, dem Geheimhaltungsinteresse des Kunden vorgeht. Auch für JABORNEGG/STRASSER/FLORETTA war die Vorstellung, dass Banken in Prozessen zur Verteidigung gegen Ansprüche und Untermauerung des eigenen Prozessstandpunktes keinerlei Beweise vorbringen könnten, „so absurd, daß an der Notwendigkeit der Annahme einer S. 180weiteren Durchbrechung des Bankgeheimnisses nicht gezweifelt werden kann“. Wären Banken nicht in der Lage, ihre Forderungen gegen Kunden gerichtlich durchzusetzen, würde dies außerdem die Geschäftstätigkeit von Banken insgesamt in Frage stellen. Auch der OGH nahm für diese Fälle eine ungeschriebene Durchbrechung des Bankgeheimnisses an: Es müsse Kreditinstituten bei gerichtlichen Auseinandersetzungen mit dem Kunden nämlich jedenfalls möglich sein, Informationen zur Geschäftsverbindung offenzulegen. „Jede andere Auslegung des § 23 KWG würde die Rechtsverfolgung von Ansprüchen der Bank gegenüber ihrem Kunden geradezu unmöglich machen.“

Insgesamt ist damit klar, dass das Bankgeheimnis also auch ohne die in § 38 Abs 2 Z 7 BWG normierte Prozessausnahme keinesfalls dazu führen könnte, dass das Kreditinstitut an der Verfolgung seiner Ansprüche gegenüber dem Kunden gehindert ist.

2. Rechtsstreitigkeiten mit Dritten

2.1. Ausgangspunkt

Die Frage der Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Rahmen von Zivilprozessen kann sich aber auch in Verfahren zwischen der Bank und Dritten stellen. Als Beispiel dafür nennen JABORNEGG/STRASSER/FLORETTA den Fall eines Entlassungsprozesses der Bank gegen einen Mitarbeiter wegen pflichtwidriger Manipulationen an Kundenkonten, wenn das Vorliegen des Entlassungsgrundes nur bewiesen werden könnte, wenn im Prozess auf die entsprechenden Kundenkonten (und damit dem Bankgeheimnis unterliegende Informationen) eingegangen wird. Aber nicht nur auf Seiten der Bank, sondern auch auf Seiten des jeweiligen Dritten könnte sich die Frage der Durchbrechung des Bankgeheimnisses stellen. Immerhin ist es durchaus vorstellbar, dass auch der beklagte Mitarbeiter auf die Offenlegung von entsprechender Informationen angewiesen sein könnte, um den Prozess zu seinen Gunsten zu entscheiden.

S. 181Auch in diesem Fall besteht das Problem grundsätzlich nicht darin, dass dem Bankgeheimnis unterliegende Informationen dem Prozessgegner offenbart werden. Auch der Mitarbeiter hat ja bereits durch seine Tätigkeit bei der Bank (zulässiger Weise) Kenntnis von den Informationen erlangt. Vielmehr stellt sich auch hier die Frage der Zulässigkeit der Offenbarung gegenüber den übrigen am Prozess beteiligten Personen - also insbesondere dem Richter, gegnerischen Anwälten und der Volksöffentlichkeit.

2.2. Subsumption unter § 38 Abs 2 Z 7 BWG?

Dabei könnte zunächst überlegt werden, ob derartige Fälle über die Prozessausnahme des § 37 Abs 2 Z 7 BWG gelöst werden können. Zwar erscheint eine Subsumption darunter aufgrund des Wortlauts der Bestimmung, die sich ja ausdrücklich auf Rechtsstreitigkeiten „zwischen Kreditinstitut und Kunden“ bezieht, auf den ersten Blick nicht besonders naheliegend. Trotz des eindeutigen Wortlauts vertreten jedoch SOMMER/HIRSCH, dass § 38 Abs 2 Z 7 BWG auch eine Durchbrechung in Prozessen gegen Dritte ermöglicht. Der Wortlaut könne bei extensiver Interpretation nämlich auch so verstanden werden, dass die Klärung von Rechtsangelegenheiten zwischen Bank und Kunden „in einem Prozess nicht Hauptfrage sein muss, sondern es genügt, dass sie Vorfrage ist“.

SOMMER/HIRSCH sind soweit ersichtlich die einzigen Vertreter dieser Ansicht in der Literatur. Das exakte Gegenteil vertritt ua LAURER: Aufgrund des deutlichen Wortlauts bestehe „kein Zweifel [...], dass im Verfahren zwischen anderen Personen als KI und Kunden die Durchbrechung nicht gilt“. Auch APATHY vertritt die Ansicht, dass sich die kodifizierte Prozessausnahme lediglich auf Verfahren zwischen Bank und Kunden bezieht.

S. 182Tatsächlich kann die von SOMMER/HIRSCH befürwortete extensive Wortlautinterpretation aber nicht überzeugen. Denkt man etwa an den genannten Beispielfall des Entlassungsprozesses, geht es dabei schlicht um die Offenbarung von Kundengeheimnissen in einer Rechtsangelegenheit zwischen der Bank und einem Mitarbeiter. Wie man hier dazu gelangen sollte, dass die Klärung von Rechtsangelegenheiten zwischen der Bank und ihrem Kunden eine Vorfrage des Prozesses zwischen der Bank und ihrem Mitarbeiter sein soll, leuchtet nicht unmittelbar ein. Außerdem sprechen neben dem Wortlaut der Bestimmung auch die Materialien eindeutig von Rechtsstreitigkeiten zwischen Bank und Kunden, was ebenfalls gegen eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 38 Abs 2 Z 7 BWG für derartige Fälle spricht.

Da es somit an einem kodifizierten Durchbrechungstatbestand fehlt, stellt sich die Frage, ob für Prozesse zwischen Bank und Dritten ein ungeschriebener Durchbrechungstatbestand angenommen werden könnte. Anhaltspunkte dafür lassen sich in der Rsp des OGH finden.

2.3. Rechtsprechung des OGH

Tatsächlich befasste sich der OGH - soweit ersichtlich - bereits in drei Fällen mit der Frage der Durchbrechung des Bankgeheimnisses in Prozessen zwischen Bank und Dritten.

2.3.1. Ältere Rechtsprechung

Zum ersten Mal wurde diese Frage im Jahr 1983 - und damit sogar vor der Kodifizierung der Prozessausnahme in § 23 KWG - vom OGH behandelt. Der Entscheidung 6 Ob 613/83 lag ein Fall zugrunde, in der eine in Anspruch genommene Bürgin die Bank auf Herausgabe vonS. 183 Rechtsbehelfen und Sicherungsmitteln iSd § 1358 ABGB klagte. Die beklagte Bank beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und verwies dabei auf § 23 KWG, wonach im Prozess zur Aufhebung des Bankgeheimnisses die Zustimmung des Kunden erforderlich sei. Eine solche Zustimmung des Kunden sei aber nicht vorgelegen. Der OGH verwarf diesen Einwand, begründete dies allerdings nur sehr knapp: Es sei anerkannt, dass das Bankgeheimnis in Prozessen zwischen Bank und Kunden durchbrochen ist. Eine anderslautende Auslegung des Bankgeheimnisses würde - wie schon oben erwähnt - „die Rechtsverfolgung von Ansprüchen der Bank gegenüber ihren Kunden geradezu unmöglich machen“. Nichts anderes könne aber „für den Bürgen gelten, der die Schuld des Hauptschuldners gegenüber der Bank bezahlt und damit in die Rechte des bisherigen Gläubigers eintritt“. Auch der Bürge könne seine Rechte ohne Offenbarung des Bankgeheimnisses nicht durchsetzen, weshalb auch in diesem Fall das Bankgeheimnis durchbrochen sei.

In diesem Sinne entschied der OGH auch in 7 Ob 707/88: Dabei ging es um Schadenersatzforderungen einer Bank gegen ein ehemaliges Vorstandsmitglied. Die Bank brachte vor, dass der Beklagte „durch übermäßige Kreditgewährung an zahlungsunfähige Schuldner, sowohl in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied der Klägerin als auch als Bankdirektor, einen Schaden von über 28 Mill. S verursacht“ habe. Auch hier stellte sich die Frage, ob die Bank dazu berechtigt war, die dem Bankgeheimnis unterliegenden Informationen zu den in Rede stehenden Krediten im Prozess zu offenbaren. Die Stellungnahme des OGH fiel auch in dieser Entscheidung denkbar knapp aus: Der OGH verwies auf seine Rsp in 6 Ob 613/83, in der er die Durchbrechung des Bankgeheimnisses zugunsten des Bürgen angenommen hatte. In der Folge hielt der OGH lediglich fest, dass dieselben Grundsätze „auch für Auseinandersetzungen einer Bank mit ihren ehemaligen Angestellten oder Funktionären gelten“ müssten.

2.3.2. 6 Ob 157/14b

Ausführlicher befasste sich der OGH mit dieser Frage jedoch in einer jüngeren Entscheidung, auf die im Verlauf dieses Kapitels noch zurückzukommen sein wird: In 6 Ob 157/14b hatte der OGH einen Fall zu beurteilen, in dem es um Rückforderungsansprüche der Hypo Alpe AdriaS. 184 gegen ehemalige Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ging. Die Hypo brachte dabei ua vor, mehrere „im Einzelnen konkret bezeichnete Kreditverhältnisse seien notleidend gewesen und hätten bereits im Jahresabschluss [...] wertberichtigt werden müssen, was aber schuldhaft und grob sorgfaltswidrig“ unterlassen worden sei. Aus dem Umstand, dass die relevanten Informationen über die notleidenden Kredite dem Bankgeheimnis unterliegen, leiteten die Beklagten den Standpunkt ab, dass die Hypo diese Informationen im Prozess nicht offenbaren dürfe.

Zwar wich der OGH hinsichtlich des Ergebnisses nicht von der bisherigen Rsp ab. Allerdings begründete er seine Entscheidung hier wesentlich ausführlicher:

Zunächst führte der OGH aus, dass der „lapidare Satz“ in der Entscheidung 7 Ob 707/88, „dieselben Grundsätze müssten aber auch für Auseinandersetzungen einer Bank mit ihren ehemaligen Angestellten oder Funktionären gelten, [...] als Begründung einer Durchbrechung des Bankgeheimnisses nicht aufrechterhalten werden“ könne. Dies insbesondere auch deshalb, da aufgrund der geänderten Rechtslage in Prozessen zwischen der Bank und Kunden nicht mehr auf einen ungeschriebenen Durchbrechungstatbestand zurückgegriffen werden müsse.

Im Ergebnis befürwortete der OGH aber auch hier die Durchbrechung des Bankgeheimnisses. Dabei sei es gar nicht ausschlaggebend, ob die „Durchbrechung des Bankgeheimnisses auf eine extensive Interpretation von § 38 Abs 2 Z 7 BWG oder schlicht darauf gestützt wird, dass der Katalog der Ausnahmen vom Bankgeheimnis in § 38 Abs 2 BWG nach herrschender Auffassung nicht taxativ ist und hier ein gesetzlich nicht geregelter Ausnahmetatbestand vorliegt“. Es sei nämlich jedenfalls klar, dass es „dem Kreditinstitut wie jedem anderen Rechtssubjekt möglich sein [muss], unter den sonstigen Anspruchsvoraussetzungen Schadenersatz von Schädigern zu verlangen und gerichtlich durchzusetzen“. Für den OGH waren dabei insbesondere auch verfassungsrechtliche Gesichtspunkte ausschlaggebend: Würde man nämlich der Bank die Möglichkeit nehmen, die Kreditdaten im Prozess zu offenbaren, stünde diese „Ungleichbehandlung des klagenden Kreditinstituts unter dem Verdacht, gleichheitswidrig und damit verfassungswidrig zu sein“.

S. 1852.4. Stellungnahme

Tatsächlich erscheint der vom OGH in 6 Ob 157/14b gewählte Ansatz überzeugend. Im Ergebnis steht man im Verhältnis „Bank - Dritter“ nämlich insgesamt vor einer „Alles oder Nichts“-Situation: Die Antwort auf die Frage der Durchbrechung des Bankgeheimnisses entscheidet letztlich darüber, ob der Bank effektiver staatlicher Rechtsschutz ermöglicht wird. Dasselbe gilt naturgemäß auch für den jeweiligen Dritten - etwa den (ehemaligen) Mitarbeiter der Bank -, der auf die Offenlegung von Informationen angewiesen ist.

Zwar schlägt hier der zuvor im Verhältnis „Bank - Kunde“ ins Treffen geführte Gedanke nicht durch, dass sich Kunden hinsichtlich ihrer eigenen Verpflichtungen aus der Geschäftsverbindung nicht hinter dem Bankgeheimnis verstecken können. In Prozessen zwischen der Bank und Dritten ist der Kunde ja nur mittelbar Teil des Rechtsstreits, da es nicht um Ansprüche gegen ihn, sondern (nur) um ihn betreffenden Informationen geht. Das ändert allerdings nichts an der Alternativlosigkeit der Situation: Wäre man etwa in 6 Ob 157/14b der Ansicht der Beklagten Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gefolgt, hätte die Bank im Verfahren nämlich nicht nur nichts beweisen, sondern nicht einmal ordnungsgemäß vorbringen können. Dasselbe gilt freilich auch für die zuvor genannten Fälle: In 6 Ob 613/83 wäre der Bürge ohne die Durchbrechung des Bankgeheimnisses ebenso daran gehindert gewesen, seine Rechtspositionen im Prozess gegen die Bank durchzusetzen. Eine Auslegung des § 38 BWG, wonach Prozessparteien die Möglichkeit genommen wird, im Zivilprozess entsprechende Vorbringen zu erstatten, sähe sich aber - wie der OGH zutreffend hervorhob - erheblichen rechtsstaatlichen Bedenken ausgesetzt. Würde man die jeweilige Prozesspartei nämlich daran hindern, relevante Informationen zu offenbaren, würde dies darauf hinauslaufen, dass ihr ein wirksamer Zugang zu staatlichem Rechtsschutz verwehrt bliebe. Wie bereits erwähnt, handelt es sich dabei allerdings um ein „unverzichtbares verfassungsrechtlich geschütztes Grundrecht“. Zurecht wurde deshalb auch in der Literatur hervorgehoben,S. 186 dass eine derartige Auslegung von § 38 BWG als verfassungswidrig einzustufen wäre.

Hinzu kommt, dass es in Verfahren dem bloßen Zufall überlassen sein kann, für welche Seite die Offenbarung von Bankgeheimnisinformationen prozessentscheidend sein kann. Wie JABORNEGG/STRASSER/FLORETTA bemerken, müsste dann aber stets derjenige den Prozess verlieren, der hinsichtlich bestimmter Tatsachen zufällig gerade nicht auf die Offenlegung von Kundengeheimnissen angewiesen ist. Der Prozessausgang würde damit dem bloßen Zufall überlassen.

Mit dem OGH ist daher insgesamt davon auszugehen, dass aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen das Bankgeheimnis auch ohne Vorliegen eines ausdrücklichen Durchbrechungstatbestandes in Prozessen zwischen Bank und Dritten durchbrochen ist. Auch in diesen Fällen ist eine Offenlegung von Informationen gegenüber allen am öffentlichen Zivilprozess beteiligen Personen zulässig.

3. Zulässiger Umfang der Offenlegung

Im Zusammenhang mit der Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Prozess wird in der Lehre auch die Frage diskutiert, in welchem Umfang die Offenlegung von Informationen zulässig ist. Dabei wird an einigen Stellen die Auffassung vertreten, die Durchbrechung des Bankgeheimnisses ermögliche keine „unbegrenzte Offenbarung“ von Informationen im Prozess. Kreditinstitute hätten sich bei ihren Vorbringen vielmehr auf das unbedingt notwendige Ausmaß zu beschränken. Der erforderliche Umfang der offenzulegenden Informationen sei dabei nach den Umständen zum Zeitpunkt der Offenbarung objektiv zu beurteilen.

S. 187Dabei stützt man sich in der Lehre im Wesentlichen darauf, dass nach dem Wortlaut von § 38 Abs 2 Z 7 BWG eine Weitergabe von Informationen nur zulässig ist, sofern dies zur Klärung von Rechtsangelegenheiten „erforderlich ist“. Auch in den Materialien zur KWG-Novelle 1986 wird ausgeführt, dass eine Offenbarung nur insofern zulässig sei, „als es für die Rechtsdurchsetzung unbedingt erforderlich ist“. Die Beschränkung gehe nach Ansicht der Lehre jedoch nicht so weit, dass sich Banken dem Risiko eines Prozessverlustes aussetzen müssten. Insofern sei „jedes Vorbringen zulässig, das für den Prozesserfolg notwendig ist“.

Beispiele, anhand derer die geforderte Begrenzung illustriert werden könnte, nennen die Vertreter dieser Ansicht allerdings nicht. Ein Grund dafür könnte sein, dass sich aus den in der Lehre genannten Kriterien tatsächlich kaum adäquate Handlungsanleitungen für die Praxis ableiten lassen. Der Hinweis, sich bei Vorbringen auf das Allernötigste beschränken zu müssen, ohne sich dabei aber dem Risiko eines Prozessverlustes auszusetzen, erscheint tatsächlich auch wenig hilfreich. Dies insbesondere deshalb, weil für den Ausgang eines Prozesses naturgemäß die Zusammenschau mehrerer Beweise und Vorbringen ausschlaggebend sein kann. Daher lässt sich ex ante aber in der Regel nur selten mit ausreichender Sicherheit feststellen, welche Beweise „unbedingt erforderlich“ sind, um einen Prozessverlustzuvermeiden,undwannrisikolose „Zurückhaltung“ möglich ist. Um einen Prozessverlust zu vermeiden, werden Banken daher ein nachvollziehbares Interesse daran haben, alle relevanten Beweise vorzubringen.

Insgesamt erscheint es daher geboten, sich nicht in Begrifflichkeiten zu verlieren sondern den Zweck der Prozessausnahme im Auge zu behalten: Dass der vom Gesetzgeber gewählte Begriff der „Erforderlichkeit“ nicht extensiv auszulegen ist, ergibt sich schon daraus, dass mit § 38 Abs 2 Z 7 BWG eindeutig klargestellt werden sollte, dass das Bankgeheimnis der Durchsetzung der Rechte der Bank nicht im Weg steht. Um einemS. 188 klagenden oder sich verteidigenden Kreditinstitut die Durchsetzung seiner Rechte zu ermöglichen, muss es aber zulässig sein, alle prozessrelevanten Beweise vorzubringen, die dem Prozesserfolg zuträglich sein können. Auf diesen Umstand weißt auch ARNOLD hin: Gibt die Rechtsordnung der Bank die Möglichkeit, eigene Ansprüche durchzusetzen, „muß die Kreditunternehmung auch alle zivilprozessualen Mittel ergreifen [...können], die ihr dies ermöglichen“. Auch kann dem Gesetzgeber wohl keinesfalls unterstellt werden, Banken nur beschränkten Rechtsschutz gewähren oder in missliche Abwägungssituationen versetzen zu wollen. Damit liefe man nämlich letztlich Gefahr, die Wirksamkeit der Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Prozess insgesamt in Frage zu stellen. Zusammenfassend ist daher entgegen den in der Lehre genannten Argumenten eine Auslegung von § 38 BWG zu befürworten, wonach Banken in Prozessen grundsätzlich alle prozessrelevanten Informationen vorberingen können.

4. Zwischenergebnis

Damit kann folgendes Zwischenergebnis festgehalten werden:

S. 1895. Folgefrage: Möglichkeit eines Öffentlichkeitsausschlusses?

5.1. Ausgangspunkt

Die Durchbrechung des Bankgeheimnisses für den Zivilprozess wirft aber auch eine schwierige Folgefrage auf: Es könnte nämlich überlegt werden, ob zur Abmilderung des Geheimnisbruchs und zum Schutz des Bankkunden unter gewissen Umständen ein Ausschluss der Öffentlichkeit vom Prozess möglich ist. Tatsächlich werden Kunden in vielen Fällen daran interessiert sein, dass die (zulässigerweise) im Prozess offenbarten Informationen weiterhin keinem größeren Personenkreis bekannt werden. Zwar ist die Bank auch nach erfolgtem Prozess weiterhin zur Verschwiegenheit verpflichtet und darf ihrerseits keine Informationen über den Kunden preisgeben. Insbesondere aufgrund der Volksöffentlichkeit von Zivilprozessen ist es allerdings keineswegs ausgeschlossen, dass die im Rahmen des Prozesses offenbarten Informationen darüber hinaus publik werden. Klagt eine Bank ihren säumigen Kunden etwa auf Zahlung ausständiger Kreditraten, wird der Kunde aber in aller Regel vermeiden wollen, dass Informationen zu seiner (schlechten) Bonität über die am Verfahren beteiligten Personen hinaus an die Öffentlichkeit geraten.

5.2. Besonderer Stellenwert des Öffentlichkeitsgrundsatzes

Diese Frage muss vor dem Hintergrund betrachtet werden, dass dem Grundsatz der Volksöffentlichkeit von Gerichtsverfahren aufgrund rechtsstaatlicher Erwägungen von besonders hohem Stellenwert ist. Die öffentliche Durchführung von Gerichtsverfahren soll aus historischer Sicht nämlich insbesondere der Kontrolle der Gerichtsbarkeit durch das Volk und dem Schutz vor staatlicher Willkür dienen. Der ÖffentlichkeitsgrundsatzS. 190 ist damit vor allem eine „Absage an die Kabinettjustiz“ und soll außerdem zu einer „Schulung des allgemeinen Rechtsgefühls und Rechtsbewusstseins“ in der Bevölkerung beitragen.

Dieser herausragenden rechtsstaatlichen Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes wird gleich mehrfach gesetzlich Rechnung getragen: Zum einen ist der Öffentlichkeitsgrundsatz in Art 90 Abs 1 B-VG und Art 6 Abs 1 EMRK verfassungsrechtlich verankert. Zum anderen ist auch in § 171 ZPO ausdrücklich geregelt, dass die „Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte, einschließlich der Verkündung der richterlichen Entscheidung“ öffentlich erfolgt. Flankiert wird § 171 ZPO durch die Sanktion des § 477 Z 7 ZPO, der die Nichtigkeit eines Urteils für den Fall anordnet, dass die Öffentlichkeit ungerechtfertigter Weise ausgeschlossen wurde.

Dieser besonders hohen Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes ist es geschuldet, dass die ZPO einen Ausschluss der Öffentlichkeit grundsätzlich nur in zwei Fällen zulässt. Einen darüberhinausgehenden Ausschlusstatbestand zum Schutz sensibler oder geheimer Informationen enthält die ZPO dabei nicht. Fraglich ist daher, ob die allgemeinen Regelungen für Fälle des Bankgeheimnisses fruchtbar gemacht werden können.

5.3. Rechtsgrundlagen für einen Öffentlichkeitsausschluss

5.3.1. § 172 Abs 1 ZPO

5.3.1.1. Gefährdung der Sittlichkeit und öffentlichen Ordnung

So ist ein Ausschluss gemäß § 172 Abs 1 ZPO dann möglich, wenn durch die Volksöffentlichkeit des Prozesses „die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet erscheint“ oder „die begründete Besorgnis besteht, dass die Öffentlichkeit der Verhandlung zum Zwecke der Störung der S. 191Verhandlung oder der Erschwerung der Sachverhaltsfeststellung missbraucht werden würde“. Schon der Wortlaut dieser Bestimmung lässt vermuten, dass der Anwendungsbereich des § 172 Abs 1 ZPO auf besonders krasse Fälle beschränkt ist. Dieser Eindruck wird durch einen Blick auf einschlägige Literaturstellen bestätigt: Ein Ausschluss der Öffentlichkeit ist demnach grundsätzlich nur dann zulässig, wenn „Vorgänge in der Verhandlung, insb deren Inhalt, dazu beitragen können, in der Öffentlichkeit außerhalb der Verhandlung Unruhe herbeizuführen“. Wie SENGSTSCHMID anmerkt, wird bei „normalen politischen und wirtschaftlichen Verhältnissen“ die öffentliche Ordnung in aller Regel aber als so gefestigt anzusehen sein, „dass ein Zivilprozess sie nicht gefährden kann“. In vielen „heiklen“ Fällen könne die Öffentlichkeit eines Prozesses sogar positive Wirkungen entfalten: Gehe es etwa um das Verhalten prominenter Amtsträger, „das zu Zweifeln am Funktionieren der bestehenden demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung Anlass geben könnte“, sei die Öffentlichkeit gerade nicht auszuschließen, da ein Geheimverfahren wohl „nur zu schlimmen Gerüchten Anlass geben [könnte], die die öffentliche Ordnung viel eher gefährden“. Damit zeigt sich aber insgesamt, dass dieser Ausschlusstatbestand nur von eher geringer Praxisrelevanz ist und in der Frage des Bankgeheimnisses nicht weiterhilft.

5.3.1.2. Missbrauch der Öffentlichkeit

Ähnliches gilt auch für die Möglichkeit des Ausschlusses aufgrund der Störung der Verhandlung oder eines befürchteten Missbrauchs der Öffentlichkeit, an den ebenfalls besonders strenge Anforderungen gesetzt werden. Durch diesen Tatbestand soll eine „Zweckentfremdung“ der Öffentlichkeit verhindert werden: Ein Ausschluss ist etwa dann gerechtfertigt, wenn „Zuhörer erkennbar erschienen sind, [..] um Unruhe herbeizuführen“ oder durch Drohungen des Publikums die Aussagebereitschaft von Parteien und Zeugen beeinflusst werden soll. Ein AusschlussS. 192 der Öffentlichkeit ist aber auch in solchen Fällen nur dann zulässig, wenn Maßnahmen der Sitzungspolizei nicht erfolgreich waren. Wie streng dieser Ausschlusstatbestand auszulegen ist, zeigt sich auch daran, dass nach der Lehre und Rsp „bloße Hemmungen, Tatsachen öffentlich kundzutun“ oder der Umstand, „dass sich allenfalls Zeugen wegen der im Gerichtssaal anwesenden Personen befangen fühlen oder Angst haben, in Gegenwart dieser Personen auszusagen“ einen Ausschluss nicht rechtfertigen können. Auch die Befürchtung, dass der Sachverhalt deshalb nicht erörtert werden kann, weil eine Partei Geheimnisse preisgeben müsste, kann - wie SCHRAGEL betont - nicht als Missbrauch der Öffentlichkeit iSd § 172 Abs 1 ZPO gewertet werden. Auch aus diesem Tatbestand lässt also kein bankgeheimnisspezifischer Ausschlussgrund ableiten.

5.3.1.3. Ausschluss im Interesse der Rechtspflege

Weiter als § 172 Abs 1 ZPO geht Art 6 EMRK, der einen Ausschluss der Öffentlichkeit auch „im Interesse der Rechtspflege“ („interests of justice“) zulässt. Unter Interessen der Rechtspflege iSd Art 6 EMRK fallen zum einen - parallel zu § 172 Abs 1 ZPO - die Wahrung der Ordnung im Verhandlungssaal und die Sicherstellung eines ungestörten Verfahrensablaufs. Zum anderen kann die Öffentlichkeit aber auch dann ausgeschlossen werden, wenn das erkennende Gericht befürchtet, „nur so könne eine wahrheitsgemäße oder unbefangene Zeugenaussage erreicht werden“.

Im Lichte dessen wird in der Lehre die Ansicht vertreten, dass § 172 Abs 1 ZPO im Wege einer grundrechtskonformen Interpretation dahingehend auszulegen ist, dass „auch allein Interessen der Rechtspflege [...] die Ausschließung der Öffentlichkeit rechtfertigen“ können. Dies sei insbesondere im Zusammenhang mit staatlich anerkannten VerschwiegenheitspflichtenS. 193 relevant: Immerhin könnten von der Verschwiegenheitspflicht geschützte „Parteien oder Zeugen Hemmungen haben, gewisse rechtlich erhebliche Tatsachen vor der Öffentlichkeit kundzutun“, wenn diese Tatsachen einer Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Außerdem würden geschützte Parteien einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Prozessgegner oder Zeugen auch in vielen Fällen nur dann von der Verschwiegenheitspflicht entbinden, wenn es im Gegenzug zum Ausschluss der Öffentlichkeit kommt. Andernfalls hätte die geschützte Partei ja das Bekanntwerden von Informationen zu befürchten. In einem solchen Fall sei daher eine „Erschwerung der Sachverhaltsdarstellung“ zu befürchten.

Blickt man auf das Bankgeheimnis, wird aber gerade das Argument, das Bestehen einer Verschwiegenheitspflicht könnte die (vollständige) Sachverhaltsermittlung im Prozess erschweren, in vielen Fällen nicht durchschlagen. Ganz im Gegenteil: Geht es um Vorbringen der Bank, ist diese ja gerade an der vollständigen Offenbarung von Informationen interessiert. Die Sachverhaltsermittlung ist in solchen Fällen also gerade nicht beeinträchtigt, sondern liegt im Interesse der Bank. Dabei besteht auch nicht die Gefahr, dass der geschützte Kunde die Bank nur für den Fall eines Öffentlichkeitsausschlusses von der Verschwiegenheitspflicht entbindet. Wie oben bereits ausführlich dargelegt wurde, ist die Verschwiegenheitspflicht im Prozess durchbrochen und eine Entbindung daher gar nicht notwendig.

Eine Erschwerung der Sachverhaltsermittlung erschiene also überhaupt nur dann denkbar, wenn die Gefahr besteht, dass der Kunde selbst Tatsachen nicht vollständig oder wahrheitsgemäß widergibt, weil er dadurch das Bekanntwerden seiner Geheimnisse über den Prozess hinaus riskieren würde. Aus Art 6 EMRK einen allgemeinen Ausschlussgrund zum Schutz des Bankgeheimnisses abzuleiten, ist mE aber auch in einem solchen Fall nicht möglich. Tatsächlich ist der Ausschlussgrund des Art 6 EMRK nach herrschender Auffassung nämlich als eng auszulegende Härteklausel zu verstehen und demnach nur in besonderen AusnahmefällenS. 194 anwendbar. Wie PIECK hervorhebt, könnten Gerichte durch eine zu weitgehende Auslegung nämlich „den Grundsatz der öffentlichen Verhandlung praktisch aufheben“. Genau aus diesem Grund sieht Art 6 EMRK auch ausdrücklich vor, dass dieser Ausschlusstatbestand nur „unter besonderen Umständen“ und jeweils nur im „erforderlichen Umfang“ zulässig ist. Wie streng dieser Ausschlusstatbestand auszulegen ist, zeigt ein Blick auf die Rsp des EGMR, der bereits mehrfach betont hat, dass aus Art 6 EMRK kein allgemeiner Ausschlussgrund zum Schutz von Geheimnissen abgeleitet werden kann. Aufgrund der tragenden Rolle des Öffentlichkeitsgrundsatzes sei ein Ausschluss der Öffentlichkeit vielmehr nur dann zulässig, wenn dies im Einzelfall zum Schutz öffentlicher Interessen unbedingt notwendig erscheint. Aber selbst dann ist vom jeweiligen Gericht zu überprüfen, ob nicht durch gelindere Mittel, wie etwa durch einen bloß zeitweiligen Öffentlichkeitsausschluss, einem Geheimhaltungsbedürfnis Rechnung getragen werden könnte. In diesem Sinne befand der EGMR bereits in mehreren Fällen den Ausschluss der Öffentlichkeit für unzulässig. So hob er ua im Zusammenhang mit dem Schutz von Staatsgeheimnissen hervor, „[that] the presence of classified information in the case file [...] does not automatically warrant exclusion of the public“.

Damit zeigt sich aber, dass § 172 Abs 1 ZPO auch im Lichte des Art 6 EMRK keinen generellen Ausschlussgrund zum Schutz des Bankgeheimnisses oder sonstiger Verschwiegenheitspflichten bildet. Auch kann vor dem Hintergrund der Rsp des EGMR nicht angenommen werden, dass der Schutz des Bankgeheimnisses im Einzelfall als ausreichend gravierendS. 195 angesehen werden kann, um einen Ausschluss der Öffentlichkeit zu rechtfertigen.

5.3.2. § 172 Abs 2 ZPO

Darüber hinaus besteht gemäß § 172 Abs 2 ZPO auch die Möglichkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit, „wenn zum Zwecke der Entscheidung des Rechtsstreites Tatsachen des Familienlebens erörtert und bewiesen werden müssen“. Unter den Begriff des Familienlebens fallen dabei grundsätzlich jene Tatsachen, die sich im Familienverband ereignen oder die Beziehungen zwischen Familienmitgliedern betreffen. Durch die Kodifizierung von § 172 Abs 2 ZPO wollte der Gesetzgeber nach eigenen Worten verhindern, dass Parteien oder Zeugen „aus begreiflicher Scheu [...] manches ganz übergehen oder doch nur andeuten, was das Gericht genau wissen sollte“.

Auch aus § 172 Abs 2 ZPO lässt sich aber kein Ausschlussgrund zum Schutz des Bankgeheimnisses ableiten. Zwar wird der Begriff des Familienlebens im Lichte von Art 6 und 8 EMRK mittlerweile weit ausgelegt: Art 6 EMRK ermöglicht den Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz des Privatlebens der Prozessparteien und rekurriert dabei auf den Schutzbereich des Grundrechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Art 8 EMRK. Nach diesen Grundrechten ist - nomen est omen - nicht nur das Familienleben, sondern auch das Privatleben geschützt. Allerdings wird der Begriff des „Privatlebens“ in der Lehre als nur schwer definierbar angesehen. In seiner grundrechtlichen Stoßrichtung zielt Art 8 EMRK jedoch eindeutig auf den Schutz der elementarsten Persönlichkeitsbereiche ab: Darunter fällt neben dem Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper, der Achtung zwischenmenschlicher Beziehungen und der individuellen Kommunikation auch das Recht auf freieS. 196 Gestaltung der eigenen Lebensführung. Dieses elementare Grundrecht mit dem Schutz des Bankgeheimnisses gleichzusetzen, würde zu weit gehen. Die ganz spezifische Stoßrichtung des Schutzes der menschlichen Intimsphäre hob - mit überaus deutlichen Worten - schon CANARIS hervor: Es gehe nicht an, die „für die Respektierung der Intimsphäre entwickelten Grundsätze“ ohne weiteres auf das Bankgeheimnis umzulegen, wolle man nicht „Heiligtümer in Vorhöfe zerren“. Zwar könne es in Einzelfällen vorkommen, dass dem Bankgeheimnis unterliegende Tatsachen auch die Intimsphäre betreffen. Der vermögensrechtliche Bereich des Bankgeheimnisses sei davon aber keinesfalls pauschal umfasst.

Tatsächlich ist es - wie auch SENGSTSCHMID betont - durchaus denkbar, dass sich in gewissen Fällen Tatsachen des Privat- oder Familienlebens mit vom Bankgeheimnis geschützten Informationen überschneiden (man denke etwa an die Offenlegung von Unterhaltszahlungen öä). Ist dies der Fall, kommt ein Ausschluss der Öffentlichkeit selbstverständlich in Betracht; allerdings im Lichte des Schutzes des Privat- und Familienlebens und nicht zum Schutz von Informationen, die dem Bankgeheimnis unterliegen.

Aber auch in einem solchen Fall gilt es zu bedenken, dass nicht jede Erörterung von Tatsachen des Privat- oder Familienlebens zwingend zu einem Ausschluss der Öffentlichkeit führen muss. Der Grundsatz der Öffentlichkeit wird zum Schutz des Familienlebens nämlich keineswegs automatisch beseitigt. Wie SENGSTSCHMID anmerkt, sind vielmehr nur erforderliche und verhältnismäßige Einschränkungen der Öffentlichkeit zulässig. Ein Ausschluss sei demnach nur bei Überwiegen schutzwürdiger Interessen gerechtfertigt, nämlich dann, wenn die Individualinteressen das allgemeine Interesse an einer Öffentlichen Verhandlung überwiegen. Auf diesen Umstand weisen aus grundrechtlicher Sicht auch GRABENWARTER/PABEL hin: Informationen, deren Publikwerden „dem Betreffenden zwar unangenehm ist, diesen aber nicht in den Augen der S. 197Allgemeinheit bloßstellt, vermögen die Verhältnismäßigkeit eines Öffentlichkeitsausschlusses regelmäßig nicht zu begründen“.

5.3.3. Zwischenergebnis

Als Zwischenergebnis lässt sich daher festhalten, dass für einen Ausschluss der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis nach der hier vertretenen Auffassung keine Rechtsgrundlage besteht.

5.4. Rechtsprechung des OGH

An dieser Stelle ist auf die bereits genannte Entscheidung 6 Ob 157/14b zurückzukommen. Tatsächlich hat sich der OGH in diesem Fall auch mit der Frage des Ausschlusses der Öffentlichkeit befasst. Die klagende Bank hat im Rahmen des Verfahrens nämlich zur „Ermöglichung eines vollständigen Vorbringens unter gleichzeitiger Einhaltung des Bankgeheimnisses“ den Ausschluss der Öffentlichkeit für die Dauer des Vorbringens von dem Bankgeheimnis unterliegenden Informationen beantragt.

Bedenkt man den erwähnten hohen (verfassungsrechtlichen) Stellenwert des Öffentlichkeitsgrundsatzes sowie den eben erörterten Umstand, dass für einen Ausschluss der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis keine Rechtsgrundlage besteht, ist es überraschend, dass der OGH ihn im vorliegenden Fall für zulässig befand. Der OGH stützte seine Entscheidung dabei im Wesentlichen auf zwei Argumente:

Zum einen hielt der OGH fest, dass grundsätzlich alle am Verfahren beteiligten Parteien zur Verschwiegenheit verpflichtet seien. Dies ergebe sich insbesondere aus den einschlägigen Standesregeln (§ 58 RStDG für Richter und Richteramtsanwärter [Art III RStDG], § 4 Abs 1, § 9 Abs 3 RPG für Rechtspraktikanten, § 9 Abs 3 RAO für Rechtsanwälte). Auch die Beklagten seien im gegenständlichen Fall gemäß § 38 Abs 1 Satz 1 und 3 BWG zur Verschwiegenheit verpflichtet. Deshalb sei es grundsätzlich gewährleistet, „dass in einem Zivilprozess Umstände, die wie hier an sich dem Bankgeheimnis unterliegen, den Gerichtssaal nicht verlassen“. Dies gelte jedoch nicht, wenn die Volksöffentlichkeit im Gerichtssaal anwesend sei, weil diese keine Verschwiegenheitspflicht treffe.

S. 198Zum anderen sei nicht zu erwarten, dass die betroffenen Kunden ihre Zustimmung zur Offenbarung des Bankgeheimnisses erteilen würden. Kreditnehmer, die - wie im vorliegenden Fall - ihre Kredite nicht mehr vertragsgemäß bedienen können, „müssten ja dann damit rechnen, dass auf diese Weise ihre mangelnde Kreditwürdigkeit öffentlich wird, was ihnen in ihren Geschäftsbeziehungen naturgemäß schaden wird“. Es sei daher notwendig, die Öffentlichkeit von den Verhandlungen auszuschließen, „um der Klägerin die Verfolgung ihrer Ansprüche und gleichzeitig die Einhaltung des Bankgeheimnisses gegenüber der Öffentlichkeit zu ermöglichen“.

Auf welche Rechtsgrundlage der OGH diese Möglichkeit stützt, geht aus dem Urteil allerdings nicht hervor. Der OGH merkte lediglich etwas kryptisch an, dass der Ausschluss im vorliegenden Fall „nicht über den erforderlichen Umfang iSd Art 6 Abs 1 letzter Satz EMRK“ hinausgehe, da der Ausschluss der Öffentlichkeit nur die Dauer des Vorbringens der klagenden Partei zu bankgeheimnisrelevanten Themen betreffe.

5.5. Kritik der Entscheidung des OGH

Insgesamt lässt der OGH den Rechtsanwender im vorliegenden Fall etwas ratlos zurück. Überraschend ist zunächst, dass nach Ansicht des OGH eine Anspruchsverfolgung offenbar nur dann möglich sein soll, wenn durch einen Ausschluss der Öffentlichkeit „gleichzeitig die Einhaltung des Bankgeheimnisses gegenüber der Öffentlichkeit“ ermöglicht wird. Dahingehende Gedanken wurden vom OGH bislang in noch keinem Verfahren geäußert, in dem es zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses kam - unabhängig davon ob es sich um einen „klassischen“ Fall des § 38 Abs 2 Z 7 BWG oder eine ungeschriebene Durchbrechung des Bankgeheimnisses handelte. Dass trotz (gesetzlich angeordneter) Durchbrechung des Bankgeheimnisses für (grundsätzlich öffentliche) Zivilprozesse eine Bank nur dann Vorbringen erstatten dürfte, wenn die Öffentlichkeit vom Verfahren ausgeschlossen wird, hat auch in der Lehre bislang noch niemand vertreten.

Dieser Sinneswandel lässt sich wohl nur dadurch erklären, dass der OGH im vorliegenden Fall nicht hinreichend zwischen der Frage der Durchbrechung des Bankgeheimnisses und der Möglichkeit eines Öffentlichkeitsausschlusses differenziert. Stattdessen verschwimmen diese beiden Kategorien an einigen Stellen.

S. 199Besonders deutlich zeigt sich dies an der Diskussion um das Einholen von Zustimmungserklärungen von den betroffenen Kunden. Laut OGH sei ein Ausschluss der Öffentlichkeit ja ua deshalb zu befürworten, da „mit einer Entbindung vom Bankgeheimnis [durch die Kunden] kaum jemals zu rechnen“ sei. Inwiefern diese (sicher zutreffende) Feststellung ein Argument zugunsten des Ausschlusses der Öffentlichkeit sein soll, ist jedoch nicht ersichtlich. In Prozessen mit Kunden ist eine Bank gar nicht auf eine Entbindung durch den Kunden angewiesen: Die Durchbrechung des Bankgeheimnisses ist hier vielmehr in § 38 Abs 2 Z 7 BWG explizit angeordnet. Eine Entbindung durch den Kunden ist aber selbstverständlich auch dann nicht notwendig, wenn das Bankgeheimnis in Prozessen gegen Dritte aufgrund eines ungeschriebenen Ausnahmetatbestandes durchbrochen ist. Der OGH spricht damit also ein Problem an, das bereits in einem vorgelagerten Schritt gelöst wurde und den Ausschluss der Öffentlichkeit gar nicht betrifft.

Irreführend ist auch die Diskussion um die Geheimhaltungspflicht der übrigen am Prozess beteiligten Personen. Wie bereits erwähnt, geht der OGH ja davon aus, dass aufgrund der Geheimhaltungspflicht aller Prozessbeteiligten gewährleistet ist, dass die dem Bankgeheimnis unterliegenden Informationen den Gerichtssaal nicht verlassen. Die Geheimhaltung könne letztendlich aber nur gewährleistet werden, wenn die Öffentlichkeit vom Verfahren ausgeschlossen werde. Aber auch hier ist nicht klar, wie dieses Argument einen Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen soll: Zum einen ist zu bedenken, dass ein Rechtsanwalt nur zur Verschwiegenheit über jene Tatsachen verpflichtet ist, „deren Geheimhaltung im Interesse seiner Partei gelegen ist“. Aus dem vom OGH zitierten § 9 Abs 2 RAO lässt sich also keine generelle Pflicht zur Verschwiegenheit über alle Informationen ableiten, die dem Bankgeheimnis unterliegen und im Rahmen eines Zivilprozesses offenbart werden. Schon der Gedanke des OGH, alle am Prozess beteiligten Personen seien zur Verschwiegenheit verpflichtet, ist damit nicht völlig zutreffend.

Zum anderen erweckt der OGH mit dieser Diskussion den Eindruck, als sei lediglich die Offenbarung von Informationen gegenüber der Öffentlichkeit aus Sicht des Bankgeheimnisses problematisch. Dies scheint auch in der Lehre für Missverständnisse zu sorgen: So führt etwa SENGSTSCHMID in Anlehnung an das vorliegende Urteil aus, dass ein Ausschluss der Öffentlichkeit laut dem OGH offenbar dann gerechtfertigt sei, wenn eine Verschwiegenheitspflicht nur „gegenüber der Öffentlichkeit, S. 200nicht aber dem Prozessgegner und dem Gericht“ bestehe. Dass diese Feststellung mit Blick auf das Bankgeheimnis unrichtig ist, wurde aber bereits dargelegt. Denn jegliche Offenbarung von Bankgeheimnisinformationen an Dritte - auch wenn diese selbst geheimhaltungspflichtig sind - ist grundsätzlich nur bei Vorliegen eines Durchbrechungstatbestandes erlaubt. Gerade deshalb ist - wie ebenfalls bereits erwähnt - die Offenbarung von Informationen im Prozess nur deshalb zulässig, da für Zivilprozesse eine (ungeschriebene) Durchbrechung des Bankgeheimnisses besteht. Ist das Bankgeheimnis für den Prozess durchbrochen, ist erst in einem nächsten Schritt zu klären, ob Gründe für einen Ausschluss der Öffentlichkeit vorliegen.

Problematisch ist schließlich auch, dass der OGH nicht preisgibt, auf welche Rechtsgrundlage er den Ausschluss der Öffentlichkeit stützt. Auf die Fälle des § 172 ZPO geht der OGH nicht ein. Ob sich der OGH der - in der vorliegenden Arbeit nicht geteilten - Ansicht in der Lehre anschließt, dass ein Ausschluss „im Interesse der Rechtspflege“ auf Grundlage des Art 6 EMRK befürworten, lässt sich seinen Ausführungen ebenfalls nicht entnehmen. Wie die obigen Ausführungen zu Art 6 EMRK bereits gezeigt haben, ist der Hinweis, dass ein Ausschluss im vorliegenden Fall „nicht über den erforderlichen Umfang iSd Art 6 Abs 1 letzter Satz EMRK“ hinausgehe, nicht geeignet, einen Ausschluss der Öffentlichkeit zu rechtfertigen. Im Ergebnis kann der Entscheidung des OGH daher nicht gefolgt werden.

5.6. Geheimhaltung im Prozess als rechtspolitische Fragestellung

Insgesamt ist zu vermuten, dass die Frage des Öffentlichkeitsausschlusses zum Schutz von Geheimnissen wohl nicht isoliert für das Bankgeheimnis gelöst werden kann. Vielmehr ist damit ein allgemeiner Problemkomplex angesprochen, dem unter dem Überbegriff „GeheimnisschutzS. 201 im Zivilprozess“ bereits diverse Abhandlungen (freilich aus unterschiedlichen Blickwinkeln) gewidmet wurden. Die Frage, wie mit sensiblen Informationen in Prozessen umgegangen werden soll, stellt sich nämlich auch im Zusammenhang mit anderen gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten, wie etwa § 54 ÄrzteG, § 9 Abs 2 RAO, § 37 NO oder § 17 PatAnwG, aber insbesondere auch im Zusammenhang mit Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. Im Ergebnis steht man dabei immer vor derselben Situation: Sollen im Rahmen eines Zivilprozesses Tatsachen erörtert werden, die der Geheimnissphäre einer Partei oder eines Zeugen zugeordnet werden können, fehlt es an einer entsprechenden Möglichkeit zum Ausschluss der Öffentlichkeit.

In der Literatur wurde das Fehlen eines allgemeinen Ausschlusstatbestands zum Schutz von Geheimnisinteressen dabei häufig kritisiert: So hielt etwa SIMOTTA fest, dass „auf die Persönlichkeitsrechte und die Geheimhaltungsinteressen der Zeugen und Parteien nur wenig Rücksicht genommen wird“ und deshalb eine Erweiterung der Ausschlusstatbestände des § 172 ZPO erforderlich sei. Auch FASCHING gab zu bedenken, dass die „Persönlichkeitssphäre der Parteien und Zeugen [...] erheblich durch die Offenlegung von Details aus dem Intimbereich oder aus einem berechtigt geschützten Geheimhaltungsbereich gefährdet oder verletzt“ werden können. Ähnlich äußerte sich auch ADAMOVIC, der findet, dass die Öffentlichkeit „kein selbständiger Wert [ist], dem die Wahrheitsfindung geopfert werden müsste. Sie ist vergleichbar dem Sabbat: Der Sabbat ist für den Menschen da, nicht der Mensch für den Sabbat.“S. 202 Ebenso merkt ZIMMERMAN an, dass die aktuelle Gesetzeslage „dem vielfachen Wunsch der Parteien nach Vertraulichkeit nicht gerecht“ werde. Als mögliches Vorbild für eine entsprechende Regelung in der ZPO nennt ADAMOVIC dabei § 229 Abs 1 Z 2 StPO, der in Strafverfahren den Ausschluss der Öffentlichkeit ermöglicht, wenn Umstände „des persönlichen Lebens- oder Geheimnisbereiches eines Angeklagten, Opfers, Zeugen oder Dritten“ zu erörtern sind. Für ADAMOVIC ist es dabei „ein Gebot der materiellen Gerechtigkeit, Gleiches gleich zu behandeln“ und - wie in der StPO - auch in der ZPO den Interessen der Betroffenen an der Geheimhaltung ihrer Informationen den Vorzug vor der Öffentlichkeit von Gerichtsverfahren zu geben.

In dieser Diskussion darf mE aber zweierlei nicht außer Acht gelassen werden: Zum einen ist im Zusammenhang mit dem von ADAMOVIC gezogenen Vergleich zwischen ZPO und StPO jedenfalls zu bedenken, dass es nach ganz herrschender Rsp des VfGH prinzipiell zulässig ist, in verschiedenen Verfahrensordnungen differenzierende Regelungen vorzusehen („Ordnungssystem-Judikatur“). Aus der bloß unterschiedlichen Regelung der Öffentlichkeitsausschlussgründe ergibt sich also keinesfalls schon von vornherein eine Gleichheitswidrigkeit. Aber auch die erwähnte historische Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes macht es notwendig, Erweiterungen von Ausschlussgründen (wenn überhaupt) nur sehr behutsam vorzunehmen. Zu weit geht es dabei mE jedenfalls, wenn etwa SIMOTTA die Möglichkeit eines Öffentlichkeitsausschlusses aus Gründen des Datenschutzes fordert. Da nämlich jede Personenbezogene Information - also auch schon der Name einer Person - dem Datenschutzrecht unterliegt, wäre damit der Öffentlichkeitsgrundsatz im Ergebnis wohl endgültig beseitigt.

Abseits der rechtspolitischen Überlegungen ist aber zusammenfassend festzuhalten, dass die ZPO für einen Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz des Bankgeheimnisses de lege lata keine taugliche Grundlage bietet.

S. 2036. Zusammenfassung der Ergebnisse

S. 205§ 7 Onlinegeschäft

1. Ausgangspunkt

Die Welle der Digitalisierung hat auch die Kreditwirtschaft erreicht. Wie schon in Kapitel § 5 zum Outsourcing erwähnt wurde, befindet sich die Abwicklung des Bankgeschäfts im Wandel und verlagert sich zunehmend von den Filialen in das Internet. Nahezu jede Bankdienstleistung - von Überweisungen bis hin zu komplizierten Wertpapiergeschäften - kann mittlerweile online durchgeführt werden. Dieses breite Online-Angebot der Banken trifft dabei auch augenscheinlich den „Nerv“ der Kunden: Bereits 80 Prozent der Bankkunden in Österreich erledigen ihre Bankgeschäfte online, mehr als die Hälfte verwaltet ihr Geld über Apps auf mobilen Geräten. Im Fokus der Banken steht dabei die Erhöhung des Komforts für ihre Kunden, denen Bankdienstleistungen ortsungebunden und rund um die Uhr zur Verfügung stehen sollen. Gleichzeitig gehen mit einem geringeren Bedarf an Filialen und damit auch an Personal aber natürlich erhebliche Kostenvorteile einher, die die Digitalisierung zweifellos ebenso befördern.

Die Verlagerung wesentlicher Teile des Bankverkehrs von den Filialen ins Internet wirft aber auch diverse rechtliche Fragestellungen auf. Zu denken ist etwa an die Problematik „dauerhafter Datenträger“, zu der der EuGH erst jüngst Stellung genommen hat. Zu denken ist aber auch die Frage der digitalen Kundenidentifikation zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und das Problem der Kundenauthentifikation zur Vermeidung des Missbrauchs von Zahlungskonten.

Vom Bankgeheimnis erwartet man sich hier vermutlich weniger Probleme. Zwar sind vom Anwendungsbereich des Bankgeheimnisses - wie schon oben (S. 57) erwähnt - selbstverständlich nicht nur analogS. 206 bekanntgewordene Tatsachen umfasst: Unterhält ein Kreditinstitut seine Geschäftsbeziehung zum Kunden über eine Online-Plattform, fallen auf diesem Wege bekannt gewordene Tatsachen ohne Zweifel ebenso unter den Schutz des Bankgeheimnisses. § 38 BWG ist allerdings ebenso ohne Zweifel nicht für das Onlinegeschäft gemacht worden, was in der Folge anhand zweier Beispiele nachvollzogen werden soll.

2. Onlinekreditvergabe

2.1. Entbindung durch rechtsgeschäftliche Erklärung des Kunden

So stellt mittlerweile etwa die Vergabe (kleiner) Kredite im Internet einen zentralen Aspekt des Onlinegeschäfts von Banken dar. Zwar können dabei schon jetzt erhebliche Teile des Antragsprozesses online durchgeführt werden. Der Vorgang endet allerdings mit der Erstellung eines Kreditanbots, das der Kunde ausdrucken oder sich zusenden lassen und dann physisch unterschreiben soll.

An dieser Stelle vollzieht sich ein sogenannter Medienbruch - also eine Art „erzwungener“ Wechsel vom Digitalen ins Analoge. Der Grund dafür ist, dass - ebenso wie bei analogen Kreditvergaben in der Bankfiliale - der Aufnahme von Krediten eine Anfrage bei der Konsumentenkreditevidenz des Kreditschutzverbands von 1870 (KSV) vorausgeht und in weiterer Folge die Aufnahme des Kredits dieser Evidenz gemeldet wird. Der Bankkunde muss im Kreditantrag daher typischerweise sein Einverständnis dazu erklären, dass das Kreditinstitut seine Identitätsdaten, Informationen zur Laufzeit des Kredits, den Kreditrahmen sowie Rückzahlungsvereinbarung an den KSV weitergibt.

Dass derartige Informationen wie der Name und die Kontaktdaten des Kreditnehmers oder die Kreditaufnahme jedenfalls dem Bankgeheimnis unterliegen, ist evident. Unerheblich ist dabei auch, ob im Zeitpunkt der Antragsstellung bereits eine Geschäftsbeziehung zwischen Kunden und Bank bestand, weil auch Informationen, die dem Kreditinstitut in S. 207contrahendo bekannt werden, ebenfalls dem Bankgeheimnis unterliegen.

Möglich ist eine Weitergabe der Daten jedenfalls dann, wenn der Kunde die Bank diesbezüglich vom Bankgeheimnis entbindet. Eine Entbindung vom Bankgeheimnis setzt gemäß § 38 Abs 2 Z 5 bzw Abs 6 BWG allerdings die Einhaltung gewisser Formvorschriften voraus:

Wie bereits erwähnt, ist gemäß § 38 Abs 2 Z 5 BWG eine Entbindung durch den Kunden nur dann gültig, wenn diese ausdrücklich und schriftlich erfolgt. Das vorgesehene Schriftlichkeitserfordernis bedeutet dabei nach allgemeinen Regeln des § 886 ABGB „Unterschriftlichkeit“, weshalb etwa das Verschicken von Emails und SMS-Nachrichten mangels eigenhändiger Unterschrift nicht ausreicht. Verfügt der Kunde also nicht über eine elektronische Signatur im Sinne des § 4 Abs 1 SVG, muss eine Entbindungserklärung jedenfalls eigenhändig unterzeichnet werden. Dies ist auch der Grund für den Medienbruch beim Online-Kredit: Eine Zustimmung durch Anklicken oder sonstige elektronische Bestätigung reicht für eine Entbindung nicht aus.

Zwar hat der Gesetzgeber im Jahr 2017 durch die Einführung von § 38 Abs 6 BWG dem Bedürfnis nach einer elektronischen Entbindung vom Bankgeheimnis in gewissem Umfang Rechnung getragen. Wie bereits erwähnt, kann das Erfordernis der Schriftlichkeit gemäß § 38 Abs 6 BWG seither im Wege einer sogenannten „starken Kundenauthentifizierung“ iSd § 4 Z 28 ZaDiG 2018 ersetzt werden. Der Kunde kann die Bank also etwa durch das Eingeben eines PIN-Codes auf seinem - bei der Bank registrierten - Mobiltelefon vom Bankgeheimnis entbinden. Die Anwendung der starken Kundenauthentifizierung setzt aber naturgemäß voraus, dass der Kreditantragsteller bereits Kunde des Kreditinstituts ist. Bei einer Kreditvergabe an Neukunden hilft diese Entbindungsmöglichkeit daher nicht weiter. Aber auch bei bestehenden Kunden wird § 38 Abs 6 BWG im Onlinegeschäft vermutlich nicht in allen Fällen Abhilfe schaffen können. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 38S. 208 Abs 6 BWG ist nämlich, dass für die Erbringung von Bankgeschäften mit dem Kunden die Verwendung von Fernkommunikationsmitteln vereinbart wurde. Auch im Rahmen älterer Verträge, in die Entsprechendes noch nicht aufgenommen wurde, ist diese neue Entbindungsmöglichkeit daher nicht anwendbar.

2.2. Durchbrechung durch Interessenabwägung

2.2.1. Kein taxativer Ausnahmenkatalog

Es könnte jedoch überlegt werden, ob im Fall der Onlinekreditvergabe überhaupt eine Entbindungserklärung des Kunden notwendig ist. Tatsächlich wird nämlich von Teilen der Lehre versucht, den ungeschriebenen Durchbrechungstatbestand der Interessenabwägung auch für den Fall der Meldung von Kunden- und Kreditinformationen an den KSV fruchtbar zu machen.

2.2.2. Durchbrechung des Bankgeheimnisses bei KSV-Meldungen?

Als Begründung für die Zulässigkeit der Durchbrechung werden dabei im Wesentlichen wirtschaftliche Überlegungen ins Treffen geführt: Zum einen hätten Kreditinstitute durch ein derartiges Meldesystem die Möglichkeit, ihr finanzielles Risiko zu begrenzen. Zum anderen sei es aber der Zweck der Konsumentenkreditevidenz, den Kreditnehmer davor zu schützen, sich sukzessive mit unscheinbar wirkenden Krediten zu übernehmen. In der Lehre wird daher der Standpunkt vertreten, dass Meldungen an den KSV auch „aus gesamtwirtschaftlicher Sicht durchaus positiv zu beurteilen“ seien.

Darüber hinaus dient die Abfrage von Daten der Kleinkreditevidenz aber auch der Überprüfung von Angaben des Kunden durch das Kreditinstitut. Es steht dabei außer Frage, dass es im Interesse der Bank liegt, Schwindeleien der Kreditantragsteller zu entlarven, wohingegen ein schutzwürdiges Interesse des Kunden, unentdeckt falsche Angaben machen zuS. 209 können, keinesfalls besteht. Hinzu kommt außerdem, dass Kreditinstitute nach § 7 VKrG und § 9 HIKrG sogar dazu verpflichtet sind, vor Abschluss eines Kreditvertrags mit Verbrauchern die Bonität bzw Kreditwürdigkeit des Kunden zu überprüfen und insofern sogar einen gesetzlichen Auftrag erfüllen.

Die Gründe dafür, dass eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses für Meldungen an den KSV in der Lehre befürwortet wird, liegen also durchaus auf der Hand: Die Meldungen sind seit Jahren gängige Praxis, stehen in einem Zusammenhang mit der Erfüllung gesetzlicher Pflichten des Kreditinstituts und dienen letztlich sogar dem Schutz des Kunden davor, sich finanziell zu übernehmen.

2.2.3. Anwendung auf KSV-Meldungen problematisch

Allerdings wurde im Rahmen dieser Arbeit bereits gezeigt, dass die Interessenabwägung als Instrument zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses grundsätzlich nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Blickt man auf die bereits genannten Fälle, in denen eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses mittels Interessenabwägung unstrittig befürwortet wird, erscheint die Zulässigkeit einer Durchbrechung für KSV-Meldungen daher eher zweifelhaft.

So wurde bereits gezeigt, dass den ungeschriebenen Durchbrechungen des Bankgeheimnisses typischerweise ein gewisses Moment der Alternativlosigkeit gemein ist. Dies gilt etwa für Fälle, in denen sich die Bank bei Aufrechterhaltung des Geheimnisschutzes selbst strafbar machen würde. Ebenso anerkannte Fälle sind Kollisionen des Bankgeheimnisses mit gesetzlichen Auskunftspflichten, die nicht ohnehin bereits ex lege dem Bankgeheimnis vorgehen. Aber auch im Zusammenhang mit Zivilprozessen der Bank gegen Dritte ist dies besonders augenscheinlich: Wie bereits erwähnt, wurde vor der Kodifizierung der Prozessausnahme in § 23 Abs 2 Z 5 KWG von der Lehre und Rsp eine ungeschriebene Durchbrechung des Bankgeheimnisses in Prozessen zwischen Bank undS. 210 Kunden angenommen. Dasselbe gilt für Prozesse der Bank gegen Dritte, in denen eine Durchbrechung nicht im Wege der kodifizierten Prozessausnahme möglich ist.

Eine ähnliche Situation der Alternativlosigkeit, die eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses ohne Zustimmung des Kunden rechtfertigen könnte, liegt bei Kreditvergaben aber wohl nicht vor. Es ist auch keineswegs so, dass die dadurch geschaffene Hürde prohibitiv hoch wäre, zählt doch - wie bereits erwähnt - die schriftliche Entbindung vom Bankgeheimnis schon bisher zum Standardprozedere jeder (analogen) Kreditvergabe. Das gilt im selben Maße auch für Onlinekredite. Die „Ausweglosigkeit“ besteht hier also vielmehr im von den Kreditinstituten selbst gewählten, modern(er)en Vertriebsweg.

Auch ist nicht klar, welche Interessen dabei wogegen abgewogen werden sollen: Das Interesse des Kunden an der Geheimhaltung von Daten, deren Offenbarung er formunwirksam zugestimmt hat, gegen das Interesse der Bank, einen Kredit zu vergeben? Oder das Geheimhaltungsinteresse des Kunden gegen das Interesse der Bank, einen Kredit ohne Medienbruch zu vergeben? Eine derartige Abwägung kann kaum gelingen. Nicht umsonst ist in den anderen Fällen das Ergebnis ausschlaggebend. Der Verlust der Durchsetzbarkeit subjektiver Rechte, die Verletzung gesetzlicher Auskunftspflichten, die eigene Strafbarkeit sind greifbare Nachteile und betreffen stets rechtlich geschützte Positionen. Im Fall der Rechtsstreitigkeiten der Bank mit Dritten hatte die Durchbrechung des Bankgeheimnisses sogar ausdrücklich eine verfassungsrechtliche Komponente. Dies alles trifft auf die Vergabe von Onlinekrediten nicht zu.

Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die Möglichkeit einer Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Wege einer Interessenabwägung bei KSV-Meldungen nicht besteht. Eine Durchbrechung ist daher nur im Wege einer ausdrücklichen und schriftlichen Entbindung durch den Kunden gemäß § 38 Abs 2 Z 5 und Abs 6 BWG möglich.

3. Kontowechsel-Service

Aber auch in anderen Bereichen des Online-Bankings kommt es zu Überschneidungen mit dem Bankgeheimnis. So trat mit 18.9.2016 zurS. 211 Umsetzung der RL 2014/92/EU das Verbraucherzahlungskontogesetz (VZKG) in Kraft, das inländische Zahlungsdienstleister dazu verpflichtet, ihren Kunden einen sogenannten „Kontowechsel-Service“ anzubieten. Verbrauchern soll es durch ein „klares, schnelles und sicheres Verfahren“ ermöglicht werden, ohne Schwierigkeiten und übermäßige bürokratische Hürden ihr Zahlungskonto zu wechseln und so die „jeweils günstigsten Angebote am Markt zu nutzen“. Dies soll zu einer Steigerung des Wettbewerbs führen und einen an sich mühsamen Kontowechsel - man denke etwa an die mit bestehenden Konten verbundenen Daueraufträge und Einzugsermächtigungen - erheblich erleichtern.

Möchte ein Verbraucher von seinem bisherigen Zahlungsdienstleister zu einem anderen wechseln, kann er seinen neuen Dienstleister gemäß § 16 Abs 1 VZKG zur Einleitung des Kontowechsels ermächtigen. Dieser hat daraufhin den bisherigen Zahlungsdienstleister des Kunden zur Übertragung aller notwendigen Informationen aufzufordern und anschließend binnen fünf Werktagen das neue Konto samt bestehender Daueraufträge und Lastschriften einzurichten (§§ 17, 18 VZKG). Klar ist, dass auch in diesem Bereich bankgeheimnisrelevante Daten betroffen sind. Um die Übermittlung aller notwendigen Kunden- und Kontodaten an den neuen Zahlungsdienstleister zu ermöglichen, muss der Kunde der Übertragung der Daten daher zweifellos schon gemäß § 38 Abs 2 Z 5 BWG zustimmen. Ausweislich der Materialien sieht § 16 Abs 2 VZKG aus diesem Grund auch vor, dass die Ermächtigung des Kunden zur Einleitung eines Kontowechsels schriftlich zu erfolgen hat.

Auch dann, wenn man mit der Lehre bei KSV-Meldungen eine Durchbrechung von § 38 BWG im Wege einer Interessenabwägung befürwortet, wird dies spätestens beim Kontowechsel-Service nicht gelingen. § 16 Abs 2 VZKG sieht die Schriftlichkeit explizit vor, die Materialien verweisen ebenso explizit auf § 38 Abs 2 Z 5 BWG.

S. 212Zu kühn wäre es, den Gesetzgeber in einem Irrtum über die Notwendigkeit der Schriftlichkeit zu wähnen und dieses Erfordernis aus § 16 Abs 2 VZKG „wegzureduzieren“, etwa weil der Gesetzgeber die Möglichkeit einer (hier in der Form ohnehin abgelehnten) Interessenabwägung übersieht. An der Schriftlichkeit und dem damit einhergehenden Medienbruch führt de lege lata also spätestens an diesem Punkt kein Weg mehr vorbei. Auch hier ist im Ergebnis also eine schriftliche Entbindungserklärung erforderlich.

4. Möglichkeit einer Abschwächung des Medienbruchs

4.1. Schriftlichkeitsgebot und Bürgschaft

Das Schriftlichkeitsgebot muss allerdings nicht zwingend zur Folge haben, dass der Kunde im Rahmen einer Online-Kreditaufnahme oder eines Kontowechsels dem Kreditinstitut das unterfertigte Original der Entbindungserklärung per Post übermitteln oder gar physisch in der Filiale anwesend sein muss. Blickt man auf andere Fälle, für die der Gesetzgeber Schriftlichkeit anordnet, zeigt sich vielmehr, dass es Möglichkeiten gibt, einen Medienbruch nicht allzu hart ausfallen zu lassen.

So sieht etwa § 1346 Abs 2 ABGB vor, dass Bürgschaftserklärungen schriftlich abzugeben sind. In 9 Ob 41/12p hielt der OGH jedoch fest, dass auch eine per Telefax übermittelte Bürgschaftserklärung der in § 1346 Abs 2 ABGB vorgesehenen Schriftform entspricht, sofern die zugrundeliegende Urkunde eine eigenhändige Unterschrift des Erklärenden trägt. Zentral ist für den OGH dabei, dass jeder Formzwang - als Ausnahme zur Formfreiheit des § 883 ABGB - einen Formzweck verfolgt. Dieser liege bei der Abgabe von Bürgschaftserklärungen in ihrer Warnfunktion. Hintergrund des durch die 3. TN eingeführten § 1346 Abs 2 ABGB sei die Vermeidung von schweren Folgen unüberlegter Gutstehenserklärungen, also der Schutz des Bürgen. Durch die Schriftform solle dem Bürgen die Bedeutung seiner VerpflichtungS. 213 bewusst gemacht und die Ernstlichkeit seines Verpflichtungswillens außer Frage gestellt werden. Zwar könne es laut OGH psychologisch einen Unterschied machen, ob der Bürge das Original „aus der Hand“ gibt oder die Sendetaste auf seinem Faxgerät betätigt. Dies allein rechtfertigte es jedoch nicht, einer vom Bürgen unterschriebenen und dem Gläubiger gefaxten Bürgschaftserklärung die Wirksamkeit zu versagen. Dass gefaxte Erklärungen möglicherweise fälschungsanfälliger sind, stehe dem nicht entgegen, da es keinen inneren Zusammenhang mit dem Zweck des Formgebots gebe, den Bürgen von einer übereilten Haftungserklärung zu warnen.

4.2. Schriftform im Zeitalter elektronischer Medien

Zwar hat das Faxgerät seine Relevanz im Zeitalter elektronischer Medien weitgehend eingebüßt, es stellt sich aber die Frage, ob die ratio der Telefax-Judikatur nicht auch auf andere Fernkommunikationsmittel übertragbar ist. Dass dem Schriftformerfordernis mangels eigenhändiger Unterschrift nicht durch das Verschicken von SMS-Nachrichten oder nicht (elektronisch) signierter Emails entsprochen werden kann, wurde bereits erwähnt. Es spricht aber wohl nichts dagegen, die Telefax-Judikatur fortzuschreiben und das Versenden eingescannter und mit Originalunterschrift versehener Dokumente via Email (etwa im Anhang als PDF-Dokument) als zulässig zu erachten. Reicht das Versenden eines zuvor eigenhändig unterschriebenen Dokuments via Fax aus, um den Erklärenden vor Übereilung zu schützen und ihm die Bedeutung der Vertragserklärung augenscheinlich zu machen, muss dies auf den Versand eines Original-Scans ebenso zutreffen, es kann schließlich nicht auf die technische Art des Versendungsvorganges ankommen. Ob der Bürge die Kopie der Erklärung faxt oder per Email verschickt, ist daher nicht ausschlagegebend, Wertungsunterschiede zum Fax sind nicht erkennbar.

Darüber hinaus wäre es aber auch denkbar, am Ende eines Dokuments digital zu unterschreiben. Dabei könnte auch eine elektronisch angefertigteS. 214 Unterschrift - etwa auf einem Tablet oder Unterschriften-Pad - eine Unterschrift im Sinne des § 886 ABGB darstellen. In Deutschland wird zu § 126 BGB die Erfüllung des Schriftformerfordernisses durch solche Unterschriften zwar abgelehnt. Der Grund dafür ist aber, dass nach § 126 BGB „eine Urkunde“ zu unterzeichnen ist und nach herrschender Auffassung elektronische Dokumente diese Anforderung nicht erfüllen. Eine solche Vorgabe enthält § 886 ABGB jedoch nicht.

Damit zeigt sich aber, dass ein etwaiger Medienbruch grundsätzlich nicht all zu hart ausfallen muss. Bei der Online-Kreditvergabe wäre das Versenden einer eingescannten und eigenhändig unterschriebenen Entbindungserklärung sicher ein probates Mittel, um einen Medienbruch abzufedern. Auch beim Kontowechsel wären die skizzierten Maßnahmen hilfreich.

Die Anwendung der Grundsätze der Telefax-Judikatur setzt aber voraus, dass sich der Normzweck der jeweiligen Formvorschrift mit jenem bei der Bürgschaft deckt. Dies soll nun mit Blick auf den Onlinekredit und den Kontowechsel überprüft werden.

4.3. Zweck des Schriftlichkeitserfordernisses bei § 38 Abs 2 Z 5 BWG

Wie schon oben (S. 82 ff) gezeigt wurde, besteht kein Zweifel, dass der Formzwang des § 38 Abs 2 Z 5 BWG - ebenso wie bei der Bürgschaft - in erster Linie dem Schutz des Erklärenden vor Übereilung dient. Es soll verhindert werden, „dass der Bankkunde das Kreditinstitut voreilig S. 215und unüberlegt von einer Geheimhaltungspflicht entbindet“. Dem Schriftlichkeitserfordernis des § 38 Abs 2 Z 5 BWG kommt demnach eine Warnfunktion zu.

Immer wieder wird diskutiert, ob der Formzweck nicht auch der Beweissicherung dient. Dabei ist allerdings Vorsicht geboten. Zwar sind schriftliche Erklärungen zweifellos meist leichter beweisbar als mündliche. Fraglich ist allerdings, ob es sich bei der besseren Beweisbarkeit um einen Formzweck oder einen bloßen Reflex des eigentlich aus anderen Gründen vorgesehenen Formerfordernisses handelt. Bereits F. und P. BYDLINSKI gaben diesbezüglich zu bedenken, dass für „die Geringhaltung der Gefahr, dass einmal tatsächlich nicht Vereinbartes rechtlich durchsetzbar wird“ bereits durch die „überzeugende Beweislastregel, dass jedermann für die von ihm behaupteten anspruchsbegründenden Tatsachen beweispflichtig ist“ Sorge getragen werde. Im Hinblick auf das Bankgeheimnis besteht für AVANCINI gar „kaum ein Grund“ vom Schutzzweck der Beweissicherung auszugehen. Im Vordergrund stehe jedenfalls der Schutz des Kunden vor Übereilung.

Diese Ansicht deckt sich auch mit dem Ergebnis einer systematischen Interpretation von § 38 Abs 2 BWG. Nach Z 6 leg cit besteht das Bankgeheimnis für allgemein gehaltene bankübliche Auskünfte über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens dann nicht, wenn der Bankkunde der Auskunftserteilung nicht ausdrücklich widerspricht. Die Widerspruchserklärung des Kunden hat dabei nicht schriftlich zu erfolgen. „Hätten die Gesetzgeber aber nur das Interesse der Bank an klar beweisbaren Kundenerklärungen vor Augen gehabt, so hätten sie in beiden Fällen Schriftlichkeit anordnen müssen“. Ähnlich verhält es sich auch mit dem Widerruf einer abgegebenen Entbindungserklärung vom Bankgeheimnis,S. 216 die nach ganz herrschender Auffassung formlos erfolgen kann.

Damit zeigt sich aber insgesamt, dass die Schriftformerfordernisse bei der Bürgschaftserklärung und der Entbindung vom Bankgeheimnis im Kern denselben Zweck verfolgen: Der Erklärende soll durch den Formzwang vor der Abgabe übereilter Willenserklärungen geschützt werden. Ist dies erst einmal erkannt, stellt sich die Situation hier wie beim Telefax dar. Relevant ist der Akt des eigenhändigen Unterschreibens und nicht der gewählte Übermittlungsweg. Es spricht daher nichts dagegen, die Telefax-Judikatur und die hier aufgezeigten Weiterungen auch auf Entbindungserklärungen nach § 38 Abs 2 Z 5 BWG anzuwenden.

4.4. Das Schriftlichkeitserfordernis beim Kontowechsel

Tatsächlich ist auch die Situation im Zusammenhang mit dem Kontowechselservice sehr ähnlich. Das Schriftformerfordernis des § 16 Abs 2 VZKG dient nach den Worten des Gesetzgebers dem Zweck, den in § 38 Abs 2 Z 5 BWG vorgesehenen Wirksamkeitsvoraussetzungen für Entbindungserklärung vom Bankgeheimnis nachzukommen. Insofern besteht Deckungsgleichheit mit den allgemeinen Überlegungen zum Telos des § 38 Abs 2 Z 5 BWG.

Darüber hinaus führt der Gesetzgeber hier allerdings explizit aber auch Beweissicherungsaspekte an. Doch wenn die Materialien „Zwecke der Beweissicherung“ als Grund für das Schriftformerfordernis bei der Ermächtigung zur Einleitung des Kontowechsels nennen, ist dies - wie bereits dargelegt wurde - ein nicht besonders schlagkräftiges Allgemeinmotiv, das bei jeder Formvorschrift ins Treffen geführt werden kann. Dieses „Nebenprodukt“ der Schriftlichkeit macht die Beweisbarkeit noch nicht zum Formzweck. Auch wäre es etwa nicht ersichtlich, warum eine Kontoeröffnung heutzutage bereits zur Gänze online erfolgen können soll, eine pauschale Ermächtigung zum Kontowechsel aber gerade aus Beweissicherungsgründen schriftlich erfolgen müsste.

Einer Übertragung der Ratio der Telefax-Judikatur steht auch nicht entgegen, dass § 16 Abs 2 VKRG vorsieht, dass dem Kunden eine Kopie derS. 217 unterzeichneten Ermächtigung auszuhändigen ist. Nach den Materialen dient dies nämlich dem Zweck, dem Kunden „eine Urkunde an die Hand zu geben, die seine Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dem Kontowechsel enthält“. Der Gesetzgeber hat hier wohl den Fall vor Augen, dass der Kunde die Ermächtigungserklärung direkt in der Bankfiliale unterzeichnet. Sendet der Kunde aber etwa einen Scan der zuvor im Internet heruntergeladenen und eigenhändig unterzeichneten Entbindungserklärung an die Bank, dann verbleibt das Original der Urkunde ohnehin beim Kunden. Das Überreichen einer Kopie der Erklärung durch die Bank wäre damit hinfällig. Im Ergebnis steht man daher an derselben Stelle wie bei der Onlinekreditvergabe: Auch beim Kontowechsel-Service spricht nichts gegen eine Übertragung der Ratio der Telefax-Judikatur.

5. Zusammenfassung der Ergebnisse

S. 219§ 8 Die Tendenz zur Interessenabwägung

1. Grundsätzliches

Als Ergebnis des II. Teils der Arbeit lässt sich - neben den Lösungen der jeweiligen Einzelprobleme - auch festhalten, dass insbesondere in der Literatur der ungeschriebene Durchbrechungstatbestand der Interessenabwägung häufig zur Problemlösung herangezogen wird. Insofern kann, wie auch WECH konstatiert, beim Bankgeheimnis eine gewisse „Tendenz zur Interessenabwägung“ festgestellt werden.

Das ist insofern legitim, als dabei dem Grundgedanken dieses ungeschriebenen Durchbrechungstatbestands gefolgt wird:

Wie sich im Lauf der Arbeit gezeigt hat, kann es durchaus zu Kollisionen von Geheimhaltungsinteressen des Kunden mit rechtlich geschützten Positionen des Kreditinstituts (oder Dritten) kommen, für die zwar der Ausnahmenkatalog des Abs 2 keine Durchbrechung vorsieht, in denen eine Begrenzung des Bankgeheimnisses aber dennoch notwendig erscheint. Man denke hier etwa an den von CANARIS genannten Fall, wonach eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses zulässig ist, um eine unmittelbar drohende, rechtswidrige Schädigung durch den Geheimnisherrn zu verhindern. Dasselbe gilt für den Fall, dass sich die Bank bei der Aufrechterhaltung der Geheimhaltungspflicht eigener Strafbarkeit aussetzen würde. Zu denken ist aber insbesondere auch an die Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Zivilprozess, um der Bank das Vorbringen von Beweisen im Prozess gegen Dritte zu ermöglichen. Aber auch bei der Abtretung von Forderungen wurde gezeigt, dass eine Durchbrechung innerhalb enger Grenzen denkbar ist, wobei hier insbesondere öffentlich-rechtliche Interessen sowie der massive Abbau des Bankgeheimnisses in jüngerer Vergangenheit eine wesentliche Rolle spielen.

S. 2202. Ausweitungstendenzen

In der Literatur werden diese engen Grenzen der Interessenabwägung bisweilen aber (deutlich) ausgeweitet: Für manche ist eine Durchbrechung etwa dann zulässig, wenn „massive Eigeninteressen“ des Kreditinstituts vorliegen, die „das Kundeninteresse an der Geheimhaltung bei wertender Betrachtung“ überwiegen. Einige Autoren befürworten eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses sogar dann, wenn dem Geheimhaltungsinteresse des Kunden bloß (überwiegende) wirtschaftliche Interessen der Bank gegenüberstehen. So wird etwa im Zusammenhang mit der Forderungsabtretung eine Durchbrechung pauschal zum Zweck der „Verbesserung der Liquiditäts- und Finanzierungsstruktur“ von Banken befürwortet. Manche bejahen eine Durchbrechung aber auch dann, wenn der Bank dadurch „die Entwicklung neuer Geschäftsfelder“ oder eine eigenkapitalschonende Bilanzstrukturierung ermöglicht werden soll. Andere wiederum verweisen bei der Begründung schlicht auf ein „Bedürfnis nach einer praktikablen Lösung“ im Einzelfall.

Dass in der Literatur versucht wird, die Grenzen der Interessenabwägung auszuweiten, ist auf den ersten Blick auch gar nicht unverständlich. Immerhin darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die privatrechtlichen Ausnahmen vom Bankgeheimnis in § 38 Abs 2 BWG seit dessen erstmaliger Kodifizierung nicht nennenswert erweitert wurden und damit insbesondere auch neuere Entwicklungen der Kreditwirtschaft großteils unberücksichtigt geblieben sind. Klar ist auch, dass ungeschriebene Durchbrechungstatbestände in der Praxis naturgemäß die Frage nach Weiterungen aufkommen lassen. Den in der Lehre vertretenen Ansätzen merkt man daher - wie auch SPITZER betont - oftmals an, „dass sie versuchen, das Bankgeheimnis dort zu durchbrechen, wo es gerade nötig ist“.

S. 2213. Risiken einer Ausweitung der Interessenabwägung

Diese Ausweitungstendenzen bei der Interessenabwägung sind allerdings krtisch zu sehen. Bei einer zu großzügigen Anwendung der Interessenabwägung besteht nämlich die Gefahr, dass das Bankgeheimnis durch eine Art Universaldurchbrechungstatbestand insgesamt aufgeweicht wird. Die Interessenabwägung beim Bankgeheimnis ist aber „keine beliebige Billigkeitskontrolle“, sondern vielmehr eine notwendige Begrenzung in gravierenden Ausnahmefällen, die immer nur anhand konkreter Fallgruppen erfolgen kann. Wie WECH zutreffend kritisiert, stört an der Annahme eines derart breit gefassten Abwägungstatbestands vor allem seine „fehlende dogmatische Verankerung“.

Man gewinnt den Eindruck, dass in der Literatur oftmals schon der bloße Umstand, dass auf Seiten des Kreditinstituts ein - wie auch immer geartetes - „überwiegendes“ Eigeninteresse vorliegt, eine Durchbrechung im Wege der Interessenabwägung rechtfertigen können soll. Klar ist allerdings, dass dabei keinesfalls jegliche Interessen der Bank berücksichtigt werden können. Vielmehr muss die entscheidende Frage sein, „weshalb man eine Güterabwägung vornehmen und an welchen Maßstäben sie sich orientieren“ soll. Durchschlagende Gründe dafür, warum etwa einseitige wirtschaftliche Interessen eine gesetzlich verankerte Verschwiegenheitspflicht verdrängen sollten, sind nicht ersichtlich. WECH formuliert sogar, dass manche Autoren, wohl „aus Mangel an argumentativer Stärke [...] zur Bekräftigung des Resultats mitunter entsprechende Adjektive“ hinzufügen: Sie nennt dabei ein in der Literatur genanntes „ureigenes wirtschaftliches berechtigtes Interesse“ von Banken an der der Durchführung von Maßnahmen zur Risikosteuerung und Eigenkapitalentlastung.

Der bloße Umstand, dass sich Durchbrechungen des Bankgeheimnisses positiv auf das Eigenkapital der Bank auswirken können, kann eine Durchbrechung ebensowenig zu begründen wie das in der LiteraturS. 222 geäußerte Bedürfnis nach praktikablen Lösungen. Die hinter wirtschaftlichen Eigeninteressen stehende Wertung ist vielmehr in hohem Maße konturlos. Kreditinstitute werden stets daran interessiert sein, für sich wirtschaftliche Vorteile zu lukrieren. Geht man von einer immanenten Grenze des Bankgeheimnisses zugunsten wirtschaftlicher Interessen der Bank aus, wäre damit das Bankgeheimnis vollständig entwertet.

Hier wird vielmehr der Unterschied zu den genannten Fällen, in denen eine Durchbrechung befürwortet wird, besonders deutlich: Sie alle haben gemein, dass es sich dabei um alternativlose Situationen handelt und rechtlich geschützte Positionen bzw besondere gesetzlich anerkannte Interessen des Kreditinstituts (oder Dritter) betroffen sind. Dies gilt für den Verlust der Durchsetzbarkeit subjektiver Rechte gleichermaßen wie für den Schutz vor rechtswidrigen Angriffen auf die eigenen oder die Rechtsgüter Dritter.

Insgesamt muss daher festgehalten werden, dass der Tatbestand der Interessenabwägung nur äußerst zurückhaltend anzuwenden ist. Denn wie auch BECKHUSEN/MARTENS hervorheben, würde eine zu großzügige Anwendung der Interessenabwägung „das Bankgeheimnis in seiner Anwendung letztlich zur Disposition der Banken und in seinem Wesensgehalt in Frage“ stellen.