VwGH vom 23.11.2010, 2007/11/0032

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2007/11/0033

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner sowie Senatspräsident Dr. Gall und Hofrat Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerden 1. der M H und 2. des Dipl. KH-Bw G H, beide in Graz, vertreten durch Piaty Müller-Mezin Schoeller Rechtsanwälte GmbH, in 8010 Graz, Glacisstraße 27/2, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 4. Jänner 2007,

1. Zl. UVS 30.19-45,61/2006-10 (protokolliert zur hg. Zl. 2007/11/0032) sowie 2. Zl. UVS 30.19-44,60/2006-18 (protokolliert zur hg. Zl. 2007/11/0033), betreffend Übertretungen des Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer sind schuldig, dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit jeweils gleichlautenden Straferkenntnissen des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 16. August 2006 wurden die Beschwerdeführerin M H (in der Folge: Erstbeschwerdeführerin) und der Beschwerdeführer Dipl. KH-Bw G H (in der Folge: Zweitbeschwerdeführer) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es laut Strafantrag des Arbeitsinspektorates Graz vom 4.5.2004 als handelsrechtliche Geschäftsführerin/handelsrechtlicher Geschäftsführer der Krankenhaus der Elisabethinen GmbH und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Arbeitgebers mit dem Sitz in 8020 Graz, Elisabethinergasse 14, zu verantworten, dass

I.) die Arbeitnehmer

a) Dr. T. vom 6.3.2004, 7 Uhr 30 bis 8.3.2004, 14 Uhr 30 somit 55 Stunden und vom 14.2.2004, 7 Uhr 30 bis 16.2.2004, 16 Uhr 30 somit 57 Stunden und

b) Dr. O. vom 28.2.2004, 7 Uhr 30 bis 1.3.2004, 15 Uhr 00 - 55,5 Stunden beschäftigt wurden, obwohl die Arbeitszeit bei verlängerten Diensten an Wochenenden für Ärzte 49 Stunden nicht überschreiten darf,

II.) die Arbeitnehmer

a) Dr. O. vom 12.1.2004 bis 18.1.2004, 88 Stunden, vom 23.2.2004 bis 29.2.2004, 86,5 Stunden und vom 8.3.2004 bis 14.3.2004, 85,5 Stunden

b) Dr. J. vom 5.1.2004 bis 11.1.2004 85 Stunden und vom 1.2.2004 bis 8.2.2004, 85 Stunden und vom 1.2.2004 bis 8.2.2004, 79 Stunden,

(§ 12 (1) KA-AZG)

II. a) EUR 218,--; b) EUR 218,--; c) EUR 218,--; d) EUR 218,--

; zusammen daher EUR 872,-- (§ 12 (1) KA-AZG)

III. a) EUR 36,--; b) EUR 36,--; c) EUR 36,--; zusammen daher

EUR 108,--; nach § 27 (1) ARG

IV. EUR 218,-- nach § 12 (1) Krankenanstalten-

Arbeitszeitgesetz; insgesamt also EUR 1.634,--.

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von zu

I) a und b) jeweils 1 Tag, zu II) a, b, c, d jeweils 1 Tag,

III) a, b und c) jeweils 1 Tag; IV) 1 Tag; zusammen daher 10 Tage

gemäß § 16 Abs. 1 und 2 VStG 1991.

II. Die Berufung wird betreffend Spruchpunkte II.) a bis

II. d dem Grunde und der Höhe nach

abgewiesen.

Die Berufungswerberin/der Berufungswerber hat je Spruchpunkt als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von EUR 43,60 binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.

III. Der Berufung wird betreffend Spruchpunkte III.) a und III.) c

Folge gegeben,

das Straferkenntnis in diesen Punkten behoben und das Verfahren eingestellt,

betreffend Spruchpunkt II.) b wird die Berufung dem Grunde und der Höhe nach mit der Maßgabe folgender Spruchneufassung

abgewiesen:

... III. 'der Arbeitnehmerin Monika S., die während der Zeit der Wochenruhe beschäftigt wurde, in der Woche vom 26.012004 bis 01.02.2004 lediglich eine Wochenruhe im Ausmaß von 23,5 Stunden gewährt wurde, obwohl diese Arbeitnehmerin Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden hatte.'

Im Übrigen bleibt der Spruch aufrecht.

Die Berufungswerberin/der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von EUR 7,20 binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.

IV. Die Berufung gegen Spruchpunkt IV). wird dem Grunde und der Höhe nach

abgewiesen.

Die Berufungswerberin/der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von EUR 43,60 binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG

§§ 24, 45 Abs 1 Z 2 erster Fall (betreffend III. a und III c) VStG"

Die belangte Behörde begründete ihre Bescheide im Wesentlichen, nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens, der Verwaltungsorganisation der Betreiberin des Krankenhauses, der Krankenhaus der Elisabethinen GmbH, deren selbständig vertretungsbefugte handelsrechtliche Geschäftsführer die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer seien, sowie nach Zitierung der maßgebenden Rechtsvorschriften und der "dienstrechtlichen Rahmenbedingungen" sowie einer Betriebsvereinbarung mit Stand 8/2000, damit, bereits im Jänner 2003 sei das Krankenhaus durch einen Vertreter des Arbeitsinspektorats und der Arbeiterkammer kontrolliert worden, es sei bereits damals unter anderem festgestellt worden, dass es zu Überschreitungen der Arbeitszeit und Nichteinhaltung der wöchentlichen Ruhezeit gekommen sei und keine Aufzeichnungen über die tatsächliche Arbeitszeit geführt worden seien. Diese Feststellungen seien der Gesellschaft mit der Aufforderung um Behebung zur Kenntnis gebracht worden. Am 28. April 2004 habe neuerlich eine Kontrolle stattgefunden, wobei die aus dem Spruch ersichtlichen Übertretungen nach dem KA-AZG und dem ARG festgestellt worden seien.

Die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer hätten die objektive Tatbestandsverwirklichung nicht bestritten. Lediglich zu den Spruchpunkten IIIa und IIIc des erstinstanzlichen Bescheides sei festgestellt worden, dass diesbezüglich die Bestimmungen des Arbeitsruhegesetzes eingehalten worden und die Strafverfahren daher einzustellen seien. Alle weiteren Übertretungen seien objektiviert worden. Hinsichtlich der Spruchpunkte II, III und IV sei den Beschwerdeführern jedenfalls schon im Hinblick auf die Aufforderung nach der Kontrolle im Jahre 2003, die Missstände zu beheben, Vorsatz anzulasten, zu Spruchpunkt I jedenfalls Fahrlässigkeit. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG, wie von den Beschwerdeführern angestrebt, sei nicht möglich, weil nach dieser Bestimmung vorgesehen sei, dass das Verschulden des Beschuldigten geringfügig sei und die Folgen der Übertretung unbedeutend. Da bereits die Voraussetzung des geringfügigen Verschuldens der Beschuldigten nicht vorliege, könne diese Bestimmung nicht zur Anwendung kommen. Auch die Anwendung des § 20 VStG sei zu verneinen. Da die Beschwerdeführer lediglich ein Tatsachengeständnis ohne Eingeständnis der subjektiven Merkmale der strafbaren Handlungen abgelegt hätten, sodass lediglich die bisherige Unbescholtenheit als Milderungsgrund herangezogen werden könne, seien die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG nicht gegeben.

Gegen diese Bescheide, soweit mit ihnen die Berufungen gegen die Spruchpunkte I, II, IIIb und IV der erstinstanzlichen Bescheide als unbegründet abgewiesen wurden, richten sich die vorliegenden Beschwerden, in welchen die Beschwerdeführer erklären, in ihren gesetzlich gewährleisteten subjektiven Rechten auf gesetzmäßige Lösung der Verschuldensfrage durch rechtlich richtige Anwendung der §§ 5, 20 und 21 VStG verletzt zu sein, und die kostenpflichtige Aufhebung der angefochtenen Bescheide beantragen.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsstrafakten vor und beantragt in ihren Gegenschriften die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die beiden Beschwerden infolge ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbunden und über die Beschwerden erwogen:

Folgende Bestimmungen des Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetzes, BGBl. I Nr. 8/1997, in der vor dem Tatzeitraum zuletzt geänderten Fassung des BGBl. I Nr. 146/2003, sind (auszugsweise) von Interesse:

"Geltungsbereich

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Beschäftigung von Dienstnehmer/innen, die in

1. Allgemeinen Krankenanstalten, ...

als Angehörige von Gesundheitsberufen tätig sind oder deren Tätigkeit sonst zur Aufrechterhaltung des Betriebes ununterbrochen erforderlich ist. ...

Arbeitszeit

§ 3. (1) Die Tagesarbeitszeit darf 13 Stunden nicht überschreiten, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird.

(2) Die Wochenarbeitszeit darf

1. innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von bis zu 17 Wochen im Durchschnitt 48 Stunden und

2. in den einzelnen Wochen des Durchrechnungszeitraumes 60 Stunden

nicht überschreiten, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird.

(3) Im Rahmen seiner Mitwirkungsbefugnis bei der Arbeitszeitgestaltung hat das jeweils zuständige betriebliche Vertretungsorgan das Einvernehmen mit Vertreter/innen der betroffenen Dienstnehmer/innen (§ 1 Abs. 2 Z 1 und 1a bzw. Z 2 bis 12), die den Verhandlungen beizuziehen sind, herzustellen.

(4) Der Durchrechnungszeitraum gemäß § 4 Abs. 1, 4 und 5 kann durch Betriebsvereinbarung (Abs. 3) auf bis zu 26 Wochen ausgedehnt werden. ...

Verlängerter Dienst

§ 4. (1) Werden Dienstnehmer/innen während der Arbeitszeit nicht durchgehend in Anspruch genommen, können durch Betriebsvereinbarung längere Arbeitszeiten zugelassen werden, wenn dies aus wichtigen organisatorischen Gründen unbedingt notwendig ist (verlängerte Dienste). Eine Verlängerung ist nur insoweit zulässig, als die zu erwartende Inanspruchnahme innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen im Durchschnitt 48 Stunden pro Woche nicht überschreitet.

...

(4) Bei verlängerten Diensten darf

1.die Arbeitszeit der

§ 8. (1) In außergewöhnlichen und unvorhersehbaren Fällen finden die Bestimmungen der §§ 3, 4, 6 und 7 keine Anwendung, wenn

1. die Betreuung von Patienten/Patientinnen nicht unterbrochen werden kann oder

2. eine sofortige Betreuung von Patienten/Patientinnen unbedingt erforderlich wird und durch andere organisatorische Maßnahmen nicht Abhilfe geschaffen werden kann.

Aufzeichnungspflicht

§ 11. (1) Der/die Dienstgeber/in hat zur Überwachung der in diesem Bundesgesetz geregelten Angelegenheiten im Betrieb bzw. in der Dienststelle Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden zu führen.

(2) Der/die Dienstgeber/in hat die Vornahme von Arbeiten gemäß § 8 Abs. 1 gesondert aufzuzeichnen.

(3) Die Verpflichtung zur Führung von Aufzeichnungen über die Ruhepausen gemäß § 6 Abs. 1 und 2 entfällt, wenn

1. durch Betriebsvereinbarung oder im Einvernehmen mit der Personalvertretung

§ 12. (1) Dienstgeber/innen, die

1. Dienstnehmer/innen über die Grenzen gemäß §§ 3 oder 4 hinaus beschäftigen,

§ 4. Der Arbeitnehmer, der nach der für ihn geltenden Arbeitszeiteinteilung während der Zeit der Wochenendruhe beschäftigt wird, hat in jeder Kalenderwoche an Stelle der Wochenendruhe Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden (Wochenruhe). Die Wochenruhe hat einen ganzen Wochentag einzuschließen

Strafbestimmungen

§ 27. (1) Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und 2, §§ 6, 6a, 7, 8 und 9 Abs. 1 bis 3 und 5 oder den §§ 10 bis 22b, 22c zweiter Satz, 22d, 24 und 25 zuwiderhandeln, sind, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis 1 180 Euro zu bestrafen. ..."

Die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer bestreiten nicht die Begehung der ihnen angelasteten Taten und dass sie für die Übertretungen als handelsrechtliche Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufene Organe einzutreten haben, sie bestreiten jedoch ihr Verschulden und rügen, dass die belangte Behörde nicht § 21 VStG bzw. § 20 VStG angewendet habe. Sie stützen sich im Wesentlichen (zusammengefasst) darauf, dass es sich bei den anlässlich der Kontrolle des Arbeitsinspektorats im Jänner 2003 vorgeschlagenen und bearbeiteten Maßnahmen um solche gehandelt habe, die erst längerfristig greifen würden, weshalb im Jahr 2004 noch Übertretungen aufgetreten seien und es insbesondere schwierig gewesen sei, geeignetes fachlich ausgebildetes Personal zu finden. Darüber hinaus sei von ihnen im Verwaltungsstrafverfahren mehrfach vorgebracht worden, dass die aufgetretenen Arbeitszeitüberschreitungen durch verlängerte Dienste von der ärztlichen Belegschaft mitgetragen worden seien, da diese so ein Mehr an zusammenhängender Freizeit konsumieren hätte können. Die Ärzteschaft lehne einen geteilten Wochenendnachtdienst strikt ab. Auch zu Spruchpunkt IIIb sei die Nichteinhaltung der Wochenruhe auf den offenen Wunsch der Dienstnehmerin zurückzuführen gewesen. Die belangte Behörde habe es unterlassen festzustellen, dass die Überschreitungen laut Punkt I und Punkt II in die Osterwoche sowie in die Semesterferien im Februar gefallen seien, in welcher Zeit es zu einer "personellen Verdünnung" gekommen sei und in dieser Zeit zusätzlich ein namentlich genannter Chirurg erkrankt gewesen sei und mehrere Monate keinen Dienst habe leisten können. Die Beschwerdeführer hätten sich redlich bemüht, durch "Personalaufstockungen etc". Gesetzesübertretungen lückenlos zu vermeiden und es sei danach eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen worden, die im Tatzeitraum bereits unmittelbar bevorgestanden sei. Im Gesundheitsbereich sei die lückenlose Hintanhaltung von Überschreitungen auch in Einzelfällen weder möglich noch zumutbar. Eine personelle Aufstockung, die zur Hintanhaltung von Übertretungen von Nöten gewesen sei, sei kurzfristig nicht möglich gewesen und in der festgestellten Umsetzungsperiode seien die Übertretungen trotz eingeleiteter Maßnahmen nicht gänzlich vermeidbar gewesen. Mangels Fahrlässigkeit liege ein Verschulden der Beschwerdeführer nicht vor.

Mit diesem Vorbringen vermögen es die Beschwerdeführer nicht, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide aufzuzeigen.

Zunächst ist den Beschwerdeführern, soweit sie vorbringen, dass im "Gesundheitsbereich" eine lückenlose Hintanhaltung von Überschreitungen auch in Einzelfällen weder möglich noch zumutbar sei, zu entgegnen, dass es sich bei den hier anzuwendenden Vorschriften des Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetzes um spezielle Regelungen der Gestaltung der Arbeitszeit in Einrichtungen, die dem "Gesundheitsbereich" dienen, handelt und dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden kann, dass er bei der Erlassung dieser Regelungen die speziellen Gegebenheiten und Erfordernisse derartiger Einrichtungen außer Betracht gelassen hat. Die nicht näher präzisierten oder durch konkretes, sachverhaltsbezogenes Vorbringen untermauerten Behauptungen der Beschwerdeführer sind daher nicht geeignet, die Ausführungen der belangten Behörde in den angefochtenen Bescheiden zu erschüttern.

Den Beschwerdeführern ist ferner zu entgegnen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits zu den Bestimmungen des § 20 AZG ("außergewöhnliche Fälle") in seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. ua. das hg. Erkenntnis vom 8. Juni 1993, Zl. 93/18/0025) ausgeführt hat, dass das Einverständnis des betreffenden Arbeitnehmers kein Kriterium darstellt, auf Grund dessen das Vorliegen des Tatbestandes des § 20 Abs. 1 AZG zu bejahen wäre. Es besteht keine Grundlage, diese Rechtsprechung in Ansehung des § 8 KA-AZG (auch in dieser Bestimmung finden sich die Regelungen für "außergewöhnliche Fälle") nicht anzuwenden, sodass die Zustimmung des betreffenden Arbeitnehmers die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung nicht ersetzen kann. Soweit die Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführer somit ins Treffen führen, die Arbeitszeitüberschreitungen seien "von der ärztlichen Belegschaft mitgetragen" worden und die Nichteinhaltung der Wochenruhe sei auf den Wunsch der Dienstnehmerin S. zurückzuführen, zeigen sie mangels Relevanz der Einwilligung oder des Wunsches der betroffenen Arbeitnehmer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf.

Wie schon die belangte Behörde ausgeführt hat, erfordert das Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG, dass das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend. Die Behörde kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um sie von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Diese Voraussetzungen werden weder von der Erstbeschwerdeführerin noch vom Zweitbeschwerdeführer erfüllt. Unbestritten wurde bereits im Jahr 2003 eine Kontrolle vorgenommen, bei der im Wesentlichen gleiche Übertretungen festgestellt und das Unternehmen, deren handelsrechtliche Geschäftsführer die Beschwerdeführer waren, aufgefordert wurden, die Missstände zu beheben. Nach den unbestrittenen Feststellungen der angefochtenen Bescheide lag diese Kontrolle mehr als ein Jahr vor den gegenständlich festgestellten Straftaten. Weder die Erstbeschwerdeführerin noch der Zweitbeschwerdeführer zeigen in ihren Beschwerden auf, aus welchen konkreten, sachverhaltsbezogenen Gründen es nicht möglich gewesen wäre, in der zur Verfügung stehenden Zeit organisatorische Maßnahmen zu setzen, die die Einhaltung der Vorschriften über die Arbeitszeit gewährleisten. Hinzu kommt, dass die aus dem Spruch ersichtlichen Überschreitungen der Arbeitszeiten bzw. die Unterschreitung der Wochenruhe keineswegs geringfügig waren.

Im Lichte des Beschwerdevorbringens sind keine Gründe erkennbar, an denen der Zeitraum von rund einem Jahr nicht für entsprechende organisatorische Maßnahmen ausgereicht hätte. Desgleichen ist nicht erkennbar, warum eine personelle Vorsorge für die - jederzeit mögliche und nie auszuschließende - Erkrankung eines Arztes und für die Sicherstellung eines geordneten Betriebes innerhalb der Semesterferien nicht möglich gewesen wäre.

Schließlich liegen auch die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG, die ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe - nicht der Zahl, sondern dem Gewicht nach - erfordern, nicht vor. Zutreffend hat die belangte Behörde darauf verwiesen, dass die Beschwerdeführer zwar ein Tatsachengeständnis abgelegt haben, jedoch die subjektiven Merkmale der Tatbegehung bestritten haben. Es verbleibt daher als bei der Strafbemessung zu wertender Milderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit der Beschwerdeführer. Bei dieser Konstellation kann jedoch nicht von einem - dem Gewicht nach - beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gesprochen werden (vgl. die in Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahren, 6. Aufl, in E. 7b zu § 20 VStG, 1363, dargestellte hg. Rechtsprechung).

Die Beschwerden erweisen sich somit als unbegründet, sie waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 23. November 2010