VwGH vom 02.07.2010, 2007/09/0348
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des GM in W, vertreten durch Dr. Armin Bammer, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Esteplatz 4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom , Zl. Senat-MI-05-2019, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch die belangte Behörde für schuldig erkannt, er habe als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der OER GmbH (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) als Arbeitgeber in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass entgegen § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) am 13 namentlich angeführte ausländische Staatsangehörige (slowakische, bulgarische, ein marokkanischer sowie ein bosnischer Staatsbürger) als Arbeitnehmer (nach der Aktenlage: bei der Räumung eines Gerichtsgebäudes) beschäftigt worden seien, für die weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung (§ 4), eine Zulassung als Schlüsselkraft, eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) ausgestellt worden sei, die Ausländer seien auch nicht im Besitz einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis (§ 14a) bzw. eines Befreiungsscheines (§ 15) oder eines Niederlassungsnachweises gewesen. Der Beschwerdeführer habe § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG in 13 Fällen übertreten. Er wurde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung des § 20 VStG in 13 Fällen mit Geldstrafen von jeweils EUR 1.000,-- bestraft und ihm jeweils in 13 Fällen Ersatzfreiheitsstrafen von einem Tag auferlegt.
Der angefochtene Bescheid wurde nach Darstellung des Verfahrensganges sowie von Rechtsvorschriften im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer weder bestritten habe, dass er zur Vertretung der OER GmbH berufen und sohin für die angelasteten Verwaltungsstrafdelikte verantwortlich sei und er habe ebenfalls nicht in Abrede gestellt, dass im vorliegenden Fall eine Arbeitskräfteüberlassung seitens der PP GmbH an das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen stattgefunden habe, wobei die überlassenen Arbeitskräfte Tätigkeiten erledigt hätten, die ansonsten von Arbeitskräften des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens vorgenommen und vor Ort verrichtet worden seien. Das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung sei weder vom Beschwerdeführer bestritten worden, und es ergebe sich auch aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Vertragswerk betreffend die Überlassung von Arbeitskräften zweifelsfrei der Tatbestand einer Arbeitskräfteüberlassung.
Hinsichtlich des Verschuldens sei von § 5 Abs. 1 VStG auszugehen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimme, bei der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne dieser Vorschrift. Der Beschwerdeführer hätte deshalb für seine verwaltungsstrafrechtliche Entlastung Umstände, wie sein mangelndes Verschulden dartun müssen, so etwa das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems. Eine bloße Weisungserteilung reiche jedenfalls für sich allein zur Entlastung des Beschwerdeführers nicht aus, um die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG sicherzustellen. Entscheidend sei vielmehr, ob eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Arbeitgeber erteilten Weisungen tatsächlich erfolgt sei, wobei selbst das Erstellen eines Formulars zur Verhinderung illegaler Beschäftigung oder auch die stichprobenartige Kontrolle zwei- bis dreimal pro Woche betreffend Arbeits- und Aufenthaltsberechtigungen dem Erfordernis einer wirksamen Überwachung der Einhaltung der Anweisung des Arbeitgebers, insbesondere auch betreffend die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nicht genügten. Dazu habe vorliegendenfalls der vor Ort anwesende und von der belangten Behörde als Zeuge befragte im Unternehmen des Beschwerdeführers Verantwortliche angegeben, es habe keine nähere Kontrolle des von der PP GmbH überlassenen Personals stattgefunden, er habe einfach am Vortag eine Liste erhalten, welche Personen am nächsten Tag kommen würden, wobei er diese Personen dann in seine eigene Liste aufgenommen habe, und wenn etwa eine andere Person gekommen sei, als in der ursprünglichen Liste gestanden sei, habe er dann mit der PP GmbH Rücksprache gehalten und sich bestätigen lassen, dass es sich auch um eine Arbeitskraft dieses Unternehmens handle. Selbst wenn der Beschwerdeführer dazu vorgebracht habe, dass die Anmeldungen zur Sozialversicherung von der PP GmbH an das Büro des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens gefaxt worden seien, ergebe sich aus einer Anmeldung zur Gebietskrankenkasse noch nicht die Berechtigung auch tatsächlich Tätigkeiten im Bundesgebiet durchführen zu dürfen.
Nach § 5 Abs. 2 VStG entschuldige die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt habe, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet sei und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften nicht habe einsehen können. Wer ein Gewerbe betreibe, sei verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten, dabei sei auch eine irrige Gesetzesauslegung im Sinne eines Rechtsirrtums, kein Umstand, der den Beschuldigten zu entschuldigen vermöge, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden könne, dass dieser unverschuldet sei und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen habe können. Der Beschwerdeführer habe sich aber unbestritten vor der Kontrolle nicht mit den zuständigen Behörden betreffend die Zulässigkeit der Beschäftigung der ihm von der PP GmbH überlassenen Ausländer in Verbindung gesetzt, das diesbezügliche Gespräch mit Behördenvertretern des Hauptzollamtes Wien, Team KIAB, habe erst nach der Kontrolle stattgefunden und es befreie ihn deshalb auch nicht von einem Verschulden, wenn sich etwa tatsächlich die Kontrollorgane nicht sofort über die aktuelle Rechtslage im Klaren gewesen seien, zumal bei der Einholung einer entsprechenden Auskunft der Beschwerdeführer wohl behördenintern an die zuständige Stelle verwiesen worden wäre, sodass von vornherein keine diesbezüglichen Unklarheiten, wie sie nach Durchführung der gegenständlichen Kontrolle abgeklärt worden seien, entstanden wären.
Das Ausmaß des Verschuldens des Beschwerdeführers bei der Deliktsetzung könne im vorliegenden Fall trotz der in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der notwendigen objektiven gebotenen, sowie auch zumutbaren Sorgfalt, dies in Gesamtbetrachtung aller tatbegleitenden Umstände gerade noch als gering angesehen werden, und es sei ihm weiters zuzubilligen, dass sämtliche der ihm von der PP GmbH überlassenen Arbeitskräfte bei der Wiener Gebietskrankenkasse angemeldet gewesen seien, woraus sich ebenfalls ein Milderungsgrund ableite. Zumal darüber hinaus im Verfahren keinerlei Erschwerungsgründe festgestellt hätten werden können, sei auf Grund der Bedeutung der Milderungsgründe im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes von einem erheblichen Überwiegen derselben auszugehen und es sei der belangten Behörde deshalb möglich gewesen, die Bestimmung des § 20 VStG im Höchstausmaß anzuwenden und so die jeweils verhängte Strafe - im Vergleich zu der von der Behörde erster Instanz verhängten Strafe -
bis zur Hälfte herabzusetzen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 68/2002, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Feststellungen der belangten Behörde nicht, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG durch das von ihm vertretene Unternehmen verantwortlich war. Der Beschwerdeführer bestreitet weiters nicht, dass die im angefochtenen Bescheid angeführten ausländischen Staatsangehörigen dem von ihm vertretenen Unternehmen von der PP GmbH überlassen waren und im Betrieb des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens für dieses Arbeitsleistungen erbracht haben.
Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid aber deswegen für rechtswidrig, weil er sich sowohl bei Einholung des Angebots der PP GmbH als auch bei der tatsächlichen Angebotserteilung bei dieser GmbH erkundigt habe, ob die überlassenen Arbeitskräfte auch über eine entsprechende Arbeitsbewilligung verfügten. Dies sei für den Beschwerdeführer die Voraussetzung für die Beauftragung dieser Firma gewesen und es sei ihm seitens der PP GmbH wiederholt versichert worden, dass alle Arbeitskräfte über Arbeitsbewilligungen verfügten. Unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens dürfe die Frage der Zumutbarkeit nicht außer Acht gelassen werden. Die Anforderungen an die objektive Sorgfaltspflicht seien nicht zu überspannen. Der Beschwerdeführer habe gerade im Zusammenhang mit der Beauftragung eines spezialisierten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens die ihm zumutbare Sorgfalt jedenfalls eingehalten. Dem Beschwerdeführer wäre auch vor der Kontrolle gar nicht möglich gewesen, eine Auskunft bei der Behörde einzuholen, weil offensichtlich die zuständigen Behörden selbst nicht über die geltende Rechtslage informiert gewesen seien. Es könne daher dem Beschwerdeführer nicht Unkenntnis der Gesetze vorgeworfen werden, wenn Rechtsnormen nicht eindeutig seien bzw. diese laufend geändert würden, sodass selbst die zuständigen Behörden die geltende Rechtslage nicht kennen würden. Die belangte Behörde hätte daher mangels Verschuldens des Beschwerdeführers von einer Bestrafung absehen müssen oder zumindest in Anwendung des § 21 VStG von einer Bestrafung absehen müssen.
Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.
Als Beschäftigung im Sinne des AuslBG gilt nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 2 lit. a leg. cit.), sondern ebenso die Verwendung überlassener Arbeitskräfte (§ 2 Abs. 2 lit. e leg. cit.). Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren, macht es daher keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass eine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Genehmigung oder Bestätigungen vorliegt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. strafbar (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/09/0085).
Bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2002/09/0207). Bei Ungehorsamsdelikten hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Wenn der Beschwerdeführer insoferne vorbringt, es sei ihm nicht zumutbar gewesen, zu erkennen, dass er als für das von ihm vertretene Unternehmen verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher auch bei der Verwendung überlassener Arbeitskräfte für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG sorgen müsse, so trifft dies nicht zu.
Unkenntnis eines Gesetzes kann nämlich nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass dieser unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es besteht daher für den Arbeitgeber - ebenso wie für den Verwender überlassener Arbeitskräfte - grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen, wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Selbst auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern hätte sich der Beschwerdeführer nicht verlassen dürfen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 97/09/0281), umso weniger durfte er auf Auskünfte von Geschäftspartnern - hier dem Überlasser der von ihm verwendeten Arbeitskräfte - vertrauen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/09/0126, mwN).
Es wäre daher dem Beschwerdeführer oblegen, als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durch eine ausreichende Kontrolle in seinem Unternehmen zu sorgen. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Kontrollpflichten des Beschäftigers denen des Überlassers gleich sind (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2003/09/0123, und vom , Zl. 2001/09/0222). Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei ineinander greifenden täglichen Identitätsprüfungen aller in einem Betrieb eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller - bereits zu Beginn der Arbeiten und auch später hinzukommender - neu eingesetzter Arbeitskräfte gewährleistet ist und durch den Verantwortlichen die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht wird (vgl. etwa das angeführte hg. Erkenntnis vom ). Die bloße Erteilung von Weisungen, etwa das AuslBG, sei einzuhalten und die Wahrnehmung einer nicht näher bezeichneten Oberaufsicht reichen etwa nicht aus (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/09/0155). Diese Erfordernisse waren im Beschwerdefall nicht einmal ansatzweise erfüllt.
Auch durch die Strafzumessung wurde der Beschwerdeführer in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten durch den angefochtenen Bescheid nicht verletzt, zumal die belangte Behörde ohnehin im Wege der außerordentlichen Strafmilderung Strafen von nur der Hälfte der im Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe verhängt hat. Dass die belangte Behörde gemäß § 21 VStG - wie vom Beschwerdeführer gewünscht - von der Verhängung einer Strafe absehen hätte dürfen, weil das Verschulden des Beschwerdeführers geringfügig gewesen sei und die Folgen der Übertretung unbedeutend seien, kann vom Verwaltungsgerichtshof nicht erkannt werden. Die zweitgenannte Voraussetzung, nämlich dass die Folgen der Übertretung unbedeutend wären, musste von der belangten Behörde nicht als erfüllt angesehen werden, weil die Beschäftigung von Ausländern ohne Zulassung zum Arbeitsmarkt - gerade im vorliegenden Fall, in welchem es sich um die Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften mit geringer Qualifikation, also in einem besonders bedrohten Sektor des Arbeitsmarktes geht - eine Beeinträchtigung der Interessen der dem österreichischen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehenden Arbeitskräfte bedeutet auch die Zielsetzung der Vermeidung der Wettbewerbsverzerrung beeinträchtigt wurde, was zu Recht zur Verneinung der Anwendbarkeit des § 21 VStG geführt hat.
Nach dem Gesagten liegt die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtswidrigkeit sohin nicht vor, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am