VwGH vom 26.03.2015, Ra 2014/17/0006
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr Holeschofsky sowie die Hofrätinnen Mag Dr Zehetner, Maga Nussbaumer-Hinterauer, Dr Leonhartsberger und Hofrat Mag Brandl als Richterinnen bzw Richter, im Beisein der Schriftführerin Maga Schubert-Zsilavecz, über die Revision der T BetriebsGmbH in G, vertreten durch Dr Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom , LVwG 61.4- 2369/2014-8, betreffend Landes-Lustbarkeitsabgabe, zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Steiermark hat der Revisionswerberin Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid vom schrieb der Bürgermeister der Stadt Graz der Revisionswerberin gemäß § 5 des Steiermärkischen Landes-Lustbarkeitsabgabegesetzes (in der Folge: Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG) jeweils für Februar 2012 für das Halten von fünf Geldspielapparaten am Standort K und jeweils eines Geldspielapparats an den Standorten R und M, sowie für den Zeitraum vom bis für das Halten von drei Geldspielapparaten am Standort N Landes-Lustbarkeitsabgabe in der Höhe von insgesamt EUR 5.355,-- vor. Der Bescheid wurde der Revisionswerberin am durch Hinterlegung zugestellt. Mit dem am eingelangten Schreiben vom teilte die Beschwerdeführerin dem Magistrat der Stadt Graz mit, dass sie die Geldspielapparate an den Standorten M, K, und N während der gewerbebehördlich genehmigten Frist betrieben habe und diese Apparate jeweils mit dem Tag des Ablaufens der Bewilligungsplakette (Standort M ; Standort K und Standort N betreffend zwei Apparate und betreffend einen Apparat) von den Standorten abgezogen und nicht mehr weiterbetrieben habe. Jeweils ab diesen Zeitpunkten seien keine weiteren Abgaben vorzuschreiben und zu entrichten gewesen.
Diesen Bescheid bekämpfte die Revisionswerberin hinsichtlich der für die Standorte M, K und N vorgeschriebene Landes-Lustbarkeitsabgabe mit der Begründung, dass die entsprechenden Apparate mit Ablauf ihrer jeweiligen Genehmigungsfrist außer Betrieb gesetzt und von den Standorten abgezogen worden seien. Diese Geräte hätten sich daher im Vorschreibungszeitraum nicht mehr in Betrieb befunden.
Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Steiermark die dagegen erhobene als Beschwerde zu wertende Berufung der Revisionswerberin als unbegründet ab und erklärte die ordentliche Revision für unzulässig.
Begründend führte das Landesverwaltungsgericht Steiermark aus, dass die Revisionswerberin laufend die Festsetzungsbescheide für diese Standorte bekommen und gegen diese auch Berufung, jedoch unter Anführung anderer Argumente, erhoben habe. Es wäre ihr daher sowohl zumutbar als auch ihre Pflicht gewesen, ihre Rückstandsausweise zu kontrollieren und die Abgabenbehörde rechtzeitig von der Abziehung der Geräte zu verständigen. Nach einer rückwirkenden Verständigung könne sich die Abgabenbehörde nicht mehr über das Außerbetriebnehmen einzelner Geräte überzeugen. Dadurch werde der Behörde die Kontrollmöglichkeit genommen. Im vorliegenden Fall sei die Abgabenbehörde erst mit dem bei ihr am eingelangten Schreiben vom von der Außerbetriebnahme der Geldspielapparate an den betreffenden Standorten verständigt worden.
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und/oder Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Das Verwaltungsgericht legte die Akten vor. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die außerordentliche Revision als unbegründet abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach § 34 Abs 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs 3 VwGG) zu überprüfen.
Die vorliegende Revision erweist sich im Hinblick auf die darin aufgeworfene Frage nach dem Bestehen der Abgabepflicht gemäß Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG bis zur Bekanntgabe der Außerbetriebnahme der Apparate trotz fehlender Verpflichtung zur An- und Abmeldung nach diesem Gesetz als zulässig.
Das Gesetz vom über die Einhebung einer Landes-Lustbarkeitsabgabe (Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG) lautet auszugsweise in der für den Vorschreibungszeitraum maßgeblichen Fassung und zwar § 1 idF LGBl Nr 33/2011, § 2 in der Stammfassung LGBl Nr 27/1995, § 3 idF LGBl Nr 84/2010 sowie § 5 Abs 1 und 2 in der Stammfassung LGBl Nr 27/1995 wie folgt:
" § 1
Gegenstand der Abgabe
Der Abgabepflicht unterliegt das Halten von Geldspielapparaten gemäß § 5a Abs 3 des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes, LGBl Nr 192/1969, in der jeweils geltenden Fassung, sowie dem Glücksspielgesetz, BGBl Nr 620/1989, in der Fassung BGBl I Nr 111/2010, unterliegenden Glücksspielautomaten, ausgenommen Ausspielungen gemäß § 2 des Glücksspielgesetzes durch Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 GSpG, unabhängig davon, ob diese in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten oder in Privaträumen (z. B. Vereinslokalen) aufgestellt sind.
§ 2
Abgabepflicht
Abgabepflichtig ist der Bewilligungsinhaber (Konzessionär); im Falle, dass keine Bewilligung (Konzession) erforderlich ist oder trotz des Erfordernisses nicht vorliegt, derjenige, auf dessen Rechnung die Geldspielapparate bzw. Glücksspielautomaten betrieben werden.
§ 3
(1) Die monatliche Abgabe beträgt 630 Euro je Geldspielapparat bzw. Glücksspielautomat.
(2) Wenn die Aufstellung eines Geldspielapparates bzw. eines Glücksspielautomaten nach dem 15. eines Monats erfolgt oder deren Aufstellung vor dem 16. eines Monats beendet wird, so ist nur die Hälfte der monatlichen Abgabe im Sinne des Abs 1 zu entrichten.
...
§ 5
Erhebung und Abfuhr der Abgabe
(1) Der Abgabepflichtige hat die Abgabe selbst zu bemessen und monatlich spätestens am 15. jeden Monats für den vorangegangenen Monat an jene Gemeinde zu entrichten, in der der Geldspielapparat (Glücksspielautomat) gehalten wird.
(2) Die Vorschreibung, Einhebung und zwangsweise Einbringung der Abgabe obliegen den Gemeinden als Abgabenbehörden erster Instanz.
..."
Die Revisionswerberin bestreitet in Bezug auf die Abgabepflicht der Stmk Landes-Lustbarkeitsabgabe eine gesetzliche Verpflichtung zur Überprüfung von Rückstandsausweisen. Eine Anmeldung von Geldspielapparaten sei im Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG nicht vorgesehen, weshalb Geldspielapparate auch nicht abgemeldet werden könnten. Es bestehe auch keine gesetzliche Verpflichtung zu einer entsprechenden Mitteilung über die Abziehung der Apparate. Die Abgabepflicht werde allein durch das Halten der Apparate ausgelöst und beziehe sich ausschließlich auf jene Zeiträume, in denen der die Abgabepflicht auslösende Sachverhalt tatsächlich vorliege.
Im Gegensatz zum Lustbarkeitsabgabegesetz 2003, das in § 1 Abs 2 Z 3 idF LBGl Nr 34/2011 in Bezug auf Apparate betreffend den Abgabengegenstand wortgleich wie § 1 Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG auf das Halten entsprechender Apparate abstellt, enthält das Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG weder eine Verpflichtung zur Meldung des Haltens von Spielapparaten bzw eine widerlegbare Fiktion, wonach bewilligungspflichtige Apparate gemäß § 5a Abs 1 Stmk VeranstaltungsG mit Rechtskraft der Bewilligung als aufgestellt gelten, es sei denn, der Halter weist das Gegenteil nach (vgl § 2 Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 idF LGBl Nr 50/2003), noch eine Verpflichtung zur Entrichtung der Abgabe - allenfalls über das Ende des tatsächlichen Haltens der Apparate (Automaten) hinaus - bis zum Ablauf des Kalendermonats, in dem die Abmeldung gegenüber der Abgabenbehörde des Apparates (Automaten) erfolgt oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlangt, dass der Apparat vom Abgabepflichten nicht mehr gehalten wird (vgl § 6 Abs 3 Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 idF LGBl Nr 50/2003). Die Abgabepflicht gemäß § 1 Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG knüpft vielmehr ausschließlich an das Halten von Geldspielapparaten bzw Glücksspielautomaten an, wofür das Betreiben derselben maßgeblich ist (vgl , zum Wiener Vergnügungssteuergesetz - VGSG). Für das Ende der Abgabepflicht ist nach dem Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG mangels einer entsprechenden gesetzlichen Bestimmung nicht die Abmeldung eines Apparates bzw Automaten oder die Mitteilung an die Behörde von der Außerbetriebnahme eines solchen von Bedeutung, weshalb die Verpflichtung zur Entrichtung der Landes-Lustbarkeitsabgabe nur für den Zeitraum des Haltens eines Apparates bzw Automaten besteht (vgl , , 96/15/0175, und , 92/17/0277).
Da gemäß § 5 Abs 1 Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG der Abgabepflichtige die Abgabe selbst zu bemessen hat, hat er eine Außerbetriebnahme von Apparaten von sich aus bei der Erklärung des selbst berechneten Betrages zu berücksichtigen. Gemäß - mangels abweichender Vorschriften im Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG anzuwendenden - § 201 Abs 2 Z 3 erster Fall BAO kann eine Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn kein selbst berechneter Betrag bekannt gegeben wird. Aus dem Umstand, dass der Abgabepflichtige für einzelne Abgabenzeiträume weder eine Abgabe entrichtet, noch einen selbst errechneten Abgabenbetrag bekannt gibt, ist noch nichts über das tatsächliche Halten solcher Automaten ausgesagt. Aus dem Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG ist auch nicht abzuleiten, dass in diesem Fall sich die Abgabepflicht jedenfalls bis zur Bekanntgabe der Außerbetriebnahme eines Apparates verlängern würde.
Ebenso wenig ist allein aus der in § 120a BAO für Landes- und Gemeindeabgaben normierten Verpflichtung zur Anzeige aller für die Begründung, Änderung und Beendigung der Abgabepflicht wesentlichen Umstände eine zeitliche Ausdehnung der Abgabepflicht im Falle der Verletzung dieser Anzeigepflicht abzuleiten.
Aus dem vom Landesverwaltungsgericht Steiermark zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , 2007/15/0046, ergibt sich kein Anhaltspunkt für eine Ausdehnung der Abgabepflicht über den Zeitraum des tatsächlichen Haltens von Apparaten hinaus bis zur Mitteilung der Außerbetriebnahme gegenüber der Abgabenbehörde. Dieses Erkenntnis betrifft im Gegensatz zum vorliegenden Fall nicht die Stmk Landes-Lustbarkeitsabgabe, sondern die für einen angemeldeten Geldspielapparat an die Standortgemeinde zu entrichtende Gemeinde-Lustbarkeitsabgabe nach dem LustbarkeitsabgabeG 2003. Wie bereits dargelegt, enthält das LustbarkeitsabgabeG 2003 im Gegensatz zum Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG Bestimmungen über eine Meldepflicht von Apparaten und die widerlegbare gesetzliche Fiktion, dass Apparate mit Rechtskraft ihrer Bewilligung als aufgestellt gelten (§ 2). Weiters ergibt sich aus § 6 Abs 3 leg cit, dass die Abgabepflicht sich über den Zeitraum des eigentlichen Haltens der Apparate und Automaten hinaus, erstreckt, wenn keine Abmeldung erfolgt oder die Abgabenbehörde sonst keine Kenntnis darüber erlangt, dass der Apparat (Automat) nicht mehr gehalten wird.
Die Landes-Lustbarkeitsabgabe wird zwar wie die im Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 geregelte, der Standortgemeinde zufließende Lustbarkeitsabgabe von der Gemeinde eingehoben und hat in Bezug auf Apparate und Automaten den gleichen Abgabegegenstand. Im Hinblick darauf, dass das Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG im Gegensatz zum danach in Kraft getretenen Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 weder eine Meldepflicht für Apparate noch eine Ausdehnung der Abgabepflicht über den Zeitraum des Haltens von Apparaten hinaus normiert, ist angesichts des klaren Gesetzeswortlauts in § 1 Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG zum Gegenstand der Abgabe entgegen den Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Revisionsbeantwortung keine planwidrige, im Wege der Analogie zu schließende Gesetzeslücke zu erkennen.
Demnach kann die Abgabepflicht für Februar 2012 nicht ausschließlich daraus abgeleitet werden, dass die Revisionswerberin erst mit dem am bei der Abgabenbehörde eingelangten Schreiben die Außerbetriebnahme der Apparate mitgeteilt hat und gegen die, die Vorperioden betreffenden Festsetzungsbescheide die Außerbetriebnahme nicht eingewendet hat. Da gemäß § 2 Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG die Abgabepflicht unabhängig von einer Bewilligung eines Apparates und deren Dauer auch für den bewilligungswidrigen Betrieb besteht, ist - entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin - aus dem bloßen Auslaufen einer Genehmigung nicht automatisch auf das Ende der Abgabepflicht zu schließen. Wesentlich ist gemäß § 1 Stmk Landes-LustbarkeitsabgabeG vielmehr ausschließlich der Zeitraum des Haltens der Apparate, bezogen auf den konkreten Sachverhalt, ob die Apparate an den betreffenden Standorten im Februar 2012 von der Revisionswerberin tatsächlich noch gehalten wurden. Dazu fehlen jedoch entsprechende Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis.
Unabhängig davon setzt die erstmalige Festsetzung einer Selbstberechnungsabgabe nach § 201 Abs 2 Z 3 erster Fall BAO voraus, dass im Zeitpunkt der Bescheiderlassung die Nichtbekanntgabe des selbst berechneten Betrages gegeben ist. Die Mitteilung der Revisionswerberin vom über die Außerbetriebnahme und Abziehung der an den Standorten M, K und N jeweils bereits in den Jahren 2010 bzw 2011 mit Ablauf der jeweiligen Genehmigungsfrist samt Hinweis, dass deshalb seither keine weiteren Abgaben vorzuschreiben und zu bezahlen wären, ist als Selbstberechnung der für die jeweiligen Apparate abzuführenden Abgabe zu beurteilen und zwar jedenfalls für jene Zeiträume, für die noch kein Festsetzungsbescheid erlassen wurde. Diese Mitteilung langte am bei der Abgabenbehörde ein. Zu diesem Zeitpunkt war der erstinstanzliche Abgabenbescheid noch nicht zugestellt und somit gemäß § 97 Abs 1 lit a BAO noch nicht erlassen. Die Voraussetzungen für die Erlassung eines erstmaligen Festsetzungsbescheides gemäß § 201 Abs 2 Z 3 BAO lagen daher im für die Erlassung wesentlichen Zeitpunkt der Zustellung des Festsetzungsbescheides an die Revisionswerberin nicht vor. Die erstinstanzliche Abgabenbehörde hätte vielmehr die Mitteilung der Revisionswerberin vom in Bezug auf den Abgabenzeitraum Februar 2012 dahin berücksichtigen müssen, dass sie ein Ermittlungsverfahren zum Halten der Geräte durchführt. Eine erstmalige Festsetzung der Landes-Lustbarkeitsabgabe wäre gemäß § 201 Abs 1 BAO nach Maßgabe der Abs 2 und 3 nur zulässig gewesen, soweit sich die Selbstberechnung vom betreffend bestimmter Geräte als nicht richtig erwiesen hätte. Dazu hat aber weder die Abgabenbehörde noch das Landesverwaltungsgericht Feststellungen getroffen.
Das angefochtene Erkenntnis war somit aus den dargelegten Gründen wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Von der von der Revisionswerberin beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 4 und 6 VwGG abgesehen werden.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, in der Fassung BGBl II Nr 8/2014.
Wien, am