VwGH vom 15.12.2014, 2011/17/0333

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler sowie die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schubert-Zsilavecz, über die Beschwerde der B GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 13. Oktober 2011, Zlen. UVS- 02/13/4455/2011-33, UVS-02/V/13/9325/2011, UVS-02/V/13/9327/2011, betreffend Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch das vorübergehende Unbrauchbarmachen von Videokameras während einer Kontrolle nach GSpG, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Beschwerde der beschwerdeführenden Partei, mit welcher diese beantragte, das im Zuge von drei Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) in drei Lokalen erfolgte Unbrauchbarmachen der zur Überwachung angebrachten Videokameras für rechtswidrig zu erklären, als unbegründet ab.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde aus, am 14. April 2011 seien vom Finanzamt Wien 3/11 Schwechat Gerasdorf, vom Finanzamt Wien 4/5/10 und vom Finanzamt Wien 2/20/21/22 in jeweils einem "Glücksspiellokal" der beschwerdeführenden Partei Kontrollen durchgeführt worden. Aufgrund der Videoüberwachung aller drei Lokale hätten die Einsatzleiter die anwesenden Angestellten gebeten, die Videoaufzeichnungen abzustellen. Dies sei jedoch in allen drei Lokalen verweigert worden, unter anderem mit dem Hinweis darauf, dass sich das jeweilige Aufzeichnungsgerät in einer verschlossenen Kammer befände, welche von den Bediensteten nicht geöffnet werden könne. Daraufhin hätten die einschreitenden Beamten die weiteren Videoaufzeichnungen dadurch verhindert, dass sie die angebrachten Videokameras in zwei Lokalen "in den toten Winkel" verdreht hätten bzw. (im dritten Lokal) mit Papieraufklebern vorübergehend unbrauchbar gemacht hätten. Zu einer Beschädigung der Kameras sei es nicht gekommen.

Eine an die Datenschutzkommission gerichtete Anfrage, mit dem Ersuchen mitzuteilen, ob die beschwerdeführende Partei berechtigt sei bzw. im Zeitpunkt der Kontrollen gewesen sei, in ihren Lokalen, in welchen die Videokameras montiert gewesen seien, eine Videoüberwachung zu betreiben, habe ergeben, dass weder die beschwerdeführende Partei noch deren Geschäftsführer eine Meldung beim Datenverarbeitungsregister eingebracht hätten.

Es könne nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass es sich bei den zur Vorfallszeit verwendeten Speichermedien der Videoaufzeichnungen um analoge Speichermedien gehandelt habe. Die Beweisergebnisse würden eher für digitale Aufzeichnungen sprechen. Entgegen der Ankündigung in der Beschwerde seien die Speichermedien nicht vorgelegt worden. Ein diesbezügliches Ersuchen der belangten Behörde sei nach einer Fristverlängerung dahin beantwortet worden, dass die Aufzeichnungen (angeblich VHS-Kassetten) gelöscht worden seien. Wenn nun diese Aufzeichnungen entgegen der Ankündigung und dem damit verbundenen Antrag nicht vorgelegt worden seien, so sei dies letztendlich für die Feststellung entscheidend, dass von einem digitalen Speichermedium auszugehen sei. Es sei der Eindruck entstanden, dass sich die Behauptung der analogen Eigenschaft des Speichermaterials erst aufgrund der rechtlichen Überlegungen der beschwerdeführenden Partei ergeben haben könnte, zumal analoge Speichermedien heutzutage kaum mehr installiert würden.

Da somit von einem digitalen Speichermedium auszugehen sei, sei eine nicht gemeldete Videoüberwachung nicht rechtmäßig. Auf die Durchführung einer nach dem Datenschutzgesetz 2000 (DSG 2000) unzulässigen Videoaufzeichnung bestehe kein subjektives Recht und könne ein solches daher auch nicht verletzt sein.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

1.3. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

1.4. Die Bundesministerin für Finanzen übermittelte eine Stellungnahme, in welcher beantragt wird, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.2. § 67a AVG in der Fassung vor BGBl. I Nr. 33/2013 lautete auszugsweise:

"§ 67a. Die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern entscheiden:

...

2. über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern

..."

§ 50 Abs. 4 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 in der Fassung

BGBl. I Nr. 73/2010, lautet:

"Behörden und Verfahren

§ 50.

...

(4) Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren.

..."

§ 18 Abs. 1 (in der Stammfassung) sowie § 50a Abs. 1 bis 5 und § 50c Abs. 1 und 2 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 133/2009 lauteten:

"Aufnahme der Verarbeitung

§ 18. (1) Der Vollbetrieb einer meldepflichtigen Datenanwendung darf - außer in den Fällen des Abs. 2 - unmittelbar nach Abgabe der Meldung aufgenommen werden.

...

Videoüberwachung

Allgemeines

§ 50a. (1) Videoüberwachung im Sinne dieses Abschnittes bezeichnet die systematische, insbesondere fortlaufende Feststellung von Ereignissen, die ein bestimmtes Objekt (überwachtes Objekt) oder eine bestimmte Person (überwachte Person) betreffen, durch technische Bildaufnahme- oder Bildübertragungsgeräte. Für derartige Überwachungen gelten die folgenden Absätze, sofern nicht durch andere Gesetze Besonderes bestimmt ist.

(2) Für Videoüberwachung gelten die §§ 6 und 7, insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 7 Abs. 3). Rechtmäßige Zwecke einer Videoüberwachung, insbesondere der Auswertung und Übermittlung der dabei ermittelten Daten, sind jedoch vorbehaltlich des Abs. 5 nur der Schutz des überwachten Objekts oder der überwachten Person oder die Erfüllung rechtlicher Sorgfaltspflichten, jeweils einschließlich der Beweissicherung, im Hinblick auf Ereignisse nach Abs. 1. Persönlichkeitsrechte nach § 16 ABGB bleiben unberührt.

(3) Ein Betroffener ist durch eine Videoüberwachung dann nicht in seinen schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen (§ 7 Abs. 2 Z 3) verletzt, wenn

(4) Ein Betroffener ist darüber hinaus durch eine Videoüberwachung ausschließlich dann nicht in seinen schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen (§ 7 Abs. 2 Z 3) verletzt, wenn sie nicht im Rahmen der Vollziehung hoheitlicher Aufgaben erfolgt und

1. bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, das überwachte Objekt oder die überwachte Person könnte das Ziel oder der Ort eines gefährlichen Angriffs werden, oder

2. unmittelbar anwendbare Rechtsvorschriften des Völker- oder des Gemeinschaftsrechts, Gesetze, Verordnungen, Bescheide oder gerichtliche Entscheidungen dem Auftraggeber spezielle Sorgfaltspflichten zum Schutz des überwachten Objekts oder der überwachten Person auferlegen, oder

3. sich die Überwachung in einer bloßen Echtzeitwiedergabe von das überwachte Objekt/die überwachte Person betreffenden Ereignisse erschöpft, diese also weder gespeichert (aufgezeichnet) noch in sonst einer anderen Form weiterverarbeitet werden (Echtzeitüberwachung), und sie zum Zweck des Schutzes von Leib, Leben oder Eigentum des Auftraggebers erfolgt.

(5) Mit einer Videoüberwachung nach Abs. 4 dürfen nicht Ereignisse an Orten festgestellt werden, die zum höchstpersönlichen Lebensbereich eines Betroffenen zählen. Weiters ist die Videoüberwachung zum Zweck der Mitarbeiterkontrolle an Arbeitsstätten untersagt.

...

§ 50c. (1) Videoüberwachungen unterliegen der Meldepflicht gemäß den §§ 17 ff. Sofern der Auftraggeber nicht in der Meldung zusagt, die Videoüberwachungsdaten zu verschlüsseln und unter Hinterlegung des einzigen Schlüssels bei der Datenschutzkommission sicherzustellen, dass eine Auswertung der Videoaufzeichnungen nur im begründeten Anlassfall durch eine bestimmte Stelle stattfindet, unterliegen sie der Vorabkontrolle (§ 18 Abs. 2). Bestimmte Tatsachen im Sinn von § 50a Abs. 4 Z 1 müssen bei Erstattung der Meldung glaubhaft gemacht werden. Soweit gemäß § 96a des Arbeitsverfassungsgesetzes 1974 - ArbVG, BGBl. Nr. 22, Betriebsvereinbarungen abzuschließen sind, sind diese im Registrierungsverfahren vorzulegen.

(2) Eine Videoüberwachung ist über § 17 Abs. 2 und 3 hinaus von der Meldepflicht ausgenommen

"§ 15. (1) Unterhaltungsspielapparate im Sinne dieses Gesetzes sind jene nicht nach § 5 Abs. 1 Z 2, 8, 9 und 10 sowie nach § 6 Abs. 1 Z 5 lit. e zu beurteilenden automatischen Geräte und Spielapparate, die keine Vermögensleistungen des Veranstalters an den Benützer vorsehen und der bloßen Unterhaltung dienen. Münzgewinnspielapparate im Sinne dieses Gesetzes sind Spielautomaten, die die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig (mechanisch oder elektronisch), ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig, herbeiführen, die aber wegen der Begrenzung des - nicht unter Verwendung von Bankomat- oder Kreditkarten - zu leistenden Einsatz und Gewinnes pro Spiel nicht unter das Glücksspielmonopol (§ 1 Abs. 2 Z 7) fallen.

...

(7) Veranstaltungsstätten für den Betrieb von Münzgewinnspielapparaten sind mit einem ständigen Überwachungssystem auszustatten, wenn dies zur Wahrung der in § 18 Abs. 3 genannten Interessen, insbesondere aus sicherheitspolizeilichen Gründen, notwendig ist. Auf Antrag ist diese Notwendigkeit von der Behörde nach Anhörung der Bundespolizeidirektion Wien mit Bescheid festzustellen.

...

§ 18. ...

(3) Die beantragte Konzession ist hinsichtlich ihrer Dauer, der Art der Veranstaltung, der Veranstaltungszeiten oder hinsichtlich des Personenkreises, vor dem die Veranstaltung stattfinden soll, zu beschränken, wenn dies aus sicherheitspolizeilichen Gründen, aus Gründen des Jugendschutzes, zur Wahrung der kulturellen Interessen, zur Gewährleistung der Betriebssicherheit, zur Vermeidung störender Auswirkungen auf die Umgebung oder aus veterinärrechtlichen oder tierschutzrechtlichen Rücksichten erforderlich ist und behördliche Aufträge sowie die Bedingungen eines die Eignung der Veranstaltungsstätte feststellenden Bescheides zur Wahrung dieser Interessen nicht ausreichen.

Aufnahmen und Berichte über die bei der Überwachung der Veranstaltungsstätte wahrgenommenen Vorkommnisse sind mindestens drei Monate aufzubewahren und Organen der Behörde sowie der Bundespolizeidirektion Wien über Verlangen auszufolgen.

..."

2.3. In der Beschwerde wird ausschließlich vorgebracht, die Videoüberwachung sei entgegen der Ansicht der belangten Behörde zulässigerweise erfolgt, weil es sich bei den in den Lokalen aufgestellten Automaten um Münzgewinnspielautomaten handle, welche dem Wiener Veranstaltungsgesetz unterlägen und dieses eine obligatorische Installierung eines Überwachungssystems anordne. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob eine Genehmigung nach dem DSG 2000 vorliege oder nicht. Die Beamten hätten bei der Kontrolle nicht eine etwaige Aufzeichnung verhindert, sondern die Kameras außer Funktion gesetzt. Die Frage, ob es den Beamten zumutbar sei, sich bei der Kontrolle filmen zu lassen oder nicht, stelle sich daher nicht.

2.4. Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt ein Befolgungsanspruch aus einer solchen, dem Befehlsadressaten bei Nichtbefolgung des Befehls unverzüglich drohenden physischen Sanktion (objektiv) nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. September 2009, Zl. 2008/18/0687, mit weiteren Nachweisen).

Aufgrund des festgestellten Ablaufs der gegenständlichen Kontrollen (die Angestellten verweigerten es, die Videoaufzeichnungen abzustellen, woraufhin die Beamten die Kameras verdrehten bzw. verklebten) ist davon auszugehen, dass die Beamten die anwesenden Angestellten daran gehindert hätten, die Positionen der Kameras wieder zu verändern bzw. die Aufkleber zu entfernen und diese daher das Verdrehen bzw. Verkleben der Kameras dulden mussten. Bei diesen Maßnahmen handelt es sich daher um Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2013, Zlen. 2012/17/0430, 0435).

2.5. Die belangte Behörde hat daher zutreffenderweise über die Beschwerde gemäß § 67a Abs. 1 Z 2 AVG in der Sache entschieden und die vorliegende Beschwerde ist zulässig.

2.6. Mit dem Beschwerdevorbringen vermag die beschwerdeführende Partei jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des in Rede stehenden Aktes der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durch das vorübergehende Unbrauchbarmachen von Videokameras ist es irrelevant, ob die Videoüberwachung rechtmäßig erfolgte.

Entgegen der Annahme der belangten Behörde ist es daher im Beschwerdefall für die Rechtmäßigkeit der Maßnahmen nicht entscheidend, ob die beschwerdeführende Partei berechtigt war, die konkreten Videoüberwachungen durchzuführen.

Es kann im Beschwerdefall aus diesem Grund auch dahingestellt bleiben, ob eine Videoüberwachung nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz durchzuführen gewesen wäre und ob dies die beschwerdeführende Partei von ihrer Verpflichtung nach § 50c DSG 2000 entbunden hätte, diese Videoüberwachung bei der Datenschutzkommission zu melden (vgl. aber § 15 Abs. 7 und § 18 Abs. 3 Wiener Veranstaltungsgesetz bzw. §§ 50a und 50c DSG 2000 in der oben wiedergegebenen Fassung).

Es ist weiters auch nicht von Belang, welches Speichermedium verwendet wurde (sodass gemäß § 50c Abs. 2 Z 2 DSG 2000 keine Meldepflicht für die Überwachung vorgelegen wäre).

2.7. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis vom 27. Februar 2013, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, dargetan hat, ist es den Organen bei Kontrollen nach dem GSpG unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gestattet, jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig sind. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis ausgesprochen, dass der Behörde nicht das Interesse abgesprochen werden könne, die Anfertigung von Videoaufnahmen der Amtshandlung, auf deren weitere Verwendung sie keinerlei Einfluss hat, zu unterbinden. Insbesondere spreche auch der Schutz der Persönlichkeitsrechte der anwesenden Organwalter gegen eine Rechtswidrigkeit der Maßnahme.

Es sind auch im vorliegenden Beschwerdefall keine Umstände vorgebracht worden oder ersichtlich, die das temporäre Abdecken bzw. Verdrehen der Videokameras während der Amtshandlungen als unverhältnismäßig erscheinen ließen.

2.8. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.9. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 15. Dezember 2014