VwGH vom 22.03.2012, 2009/09/0264
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des HS in P, vertreten durch Dr. Edwin Schubert, Rechtsanwalt in 2620 Neunkirchen, Triesterstraße 21, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom , Zl. Senat-NK-08-1051, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als Arbeitgeber zu verantworten, dass er einen
namentlich angeführten tschechischen Staatsangehörigen und einen
namentlich angeführten slowakischen Staatsangehörigen jeweils vom bis zum , acht Stunden pro Tag, vom bis zum , jedenfalls am , gegen 9.00 Uhr und am gegen
9.55 Uhr sowie einen weiteren slowakischen Staatsangehörigen vom bis zum , acht Stunden pro Tag, und vom bis zum , jedenfalls am , gegen 9.55 Uhr in W (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) entgegen § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe durch diese Taten § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG übertreten und es wurden über ihn pro unberechtigt beschäftigten Ausländer jeweils eine Geldstrafe von EUR 5.000,-- und Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils drei Tagen verhängt und ihm Verfahrenskosten auferlegt.
Der angefochtene Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die belangte Behörde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung im Wesentlichen folgenden Sachverhalt ihrer Entscheidung zu Grunde lege:
"Ing. OH ist geschäftsführender Alleingesellschafter der OH Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien, H-Straße 156. Im Tatzeitraum besaß er in T auf dem ehemaligen S-Gelände eine Produktionshalle, wobei lediglich ein Büro eingerichtet war, produziert wurde nichts.
Im Rahmen eines Profitcenters räumte er dem Beschuldigten die Möglichkeit ein, sich unter dem Namen I - OH GmbH selbständig zu machen. Aus diesem Grund wurde auch bei der Raiffeisenbank NT ein eigenes Konto eingerichtet, welches auf die I lautete und für welches der Beschuldigte zeichnungsberechtigt war. Der projektierte Firmenname war I. Tatsächlich entstand daraus die IS GmbH, die seit im Firmenbuch eingetragen und deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschuldigte seit ist. Die ursprüngliche Geschäftsanschrift lautete T, S-Gasse 5. Es handelte sich dabei ebenfalls um eine Adresse im ehemaligen S-Gelände.
Dem Beschuldigten war von Ing. OH angeboten worden, als Betriebsleiter in der Apparatetechnologie tätig zu sein und dafür die I aufzugeben. Er entschloss sich jedoch, in der I weiter zu arbeiten und sich in der Folge selbständig zu machen.
Die O Handel GmbH betrieb im Tatzeitraum lediglich den Handel mit Industrieanlagen, wenngleich sie über ca. 10 Gewerbeberechtigungen, darunter auch über die der Schlosserei, verfügte. Eine weitere Betriebsstätte gemäß § 46 GewO1994 mit Standort T hatte sie nicht.
Mit Schreiben vom ereilte die Firma M GmbH (im Folgenden kurz: Fa. M) vermeintlich der OH GmbH den Auftrag, für das Bauvorhaben 'F' in W (Neubau Schul- und Internatsgebäude) Montagearbeiten durchzuführen. Als Pauschalpreis wurde pro Stunde ein Betrag von EUR 24,-- exkl. USt. vereinbart. Dieser Auftrag wurde an die Adresse T-Straße 1, T, übermittelt, zumal die Geschäftsanbahnung mit dem Beschuldigten erfolgt war. Da der Zeuge Ing. RMH zum damaligen Zeitpunkt Montageleiter bei der Fa. M war, unterfertigte er den Auftrag vom namens der Firma M, nachdem der Zeuge G zuvor festgestellt hatte, dass in einem bestimmten Arbeitsbereich ein Mangel an Arbeitskräften herrschte. Das Material für die Ausführung der Fassade wurde zur Gänze von der Fa. M beigestellt. Um das entsprechende Werkzeug musste sich der Auftragnehmer selbst kümmern. Im Wesentlichen benötigte man für die Montage der Glasfassaden eine Hilti, einen Akkuschrauber, eine Wasserwaage sowie einen Werkzeugkoffer. Von der Fa. M selbst wurde allenfalls ein Nivelliergerät zur Verfügung gestellt. Da bereits die Stahlkonstruktion fertig gestellt war, mussten lediglich die Glasplatten montiert werden. Deshalb erfolgte die Verrechnung nicht nach Quadratmeterpreisen, sondern nach Stunden. Nähere schriftliche Vereinbarungen gab es zum gegenständlichen Werkvertrag nicht. Die Einzelheiten wurden vom Zeugen G, dem Baustellenkoordinator der Fa. M, an Ort und Stelle festgelegt. Die vom Beschuldigten zur Verfügung gestellten Ausländer wurden an Ort und Stelle vom Zeugen G in ihre Arbeit eingewiesen. Im Vorfeld war mit der Fa. M nicht besprochen worden, dass die OH GmbH den Auftrag nicht selbst durchführen, sondern sich anderer Personen bedienen würde. Erst im Zuge der Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes erfuhr der Zeuge H, dass die eingesetzten Ausländer aufgrund von ausländischen Gewerbeberechtigungen tätig waren. Der Zeuge W war Projektleiter der Baustelle 'F'. Im Zuge der Auftragsvergabe wurde lediglich überprüft, ob die Firma OH GmbH über die entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt.
Erst im Nachhinein wurde der Zeuge Ing. OH vom Beschuldigten über die mit den Ausländern abgeschlossenen Werkverträge informiert. Es war ihm auch bekannt, dass sich der Berufungswerber einen Stempel nur mit 'I' ohne Hinweis auf die OH GmbH anfertigen ließ. Die Abkürzung 'I', welche vom Beschuldigten auch in seinen Visitenkarten verwendet wurde, bedeutet: Industrie Anlagen Service. Unter dieser Abkürzung - allerdings mit dem Zusatz OH GmbH - schloss er auch mit den verfahrensgegenständlichen Ausländern die Werkverträge ab. Ein etwaiger Profit aus den mit den Ausländern abgeschlossenen Geschäften wäre laut der glaubwürdigen Aussage des Zeugen Ing. OH dem Berufungswerber und nicht etwa der OH GmbH zugeflossen. Gegenüber der Fa. M trat als Ansprechpartner nur der Berufungswerber auf. Dem Zeugen W war Ing. OH nicht bekannt, mit ihm wurde über die Abwicklung des Auftrags auch nicht verhandelt.
Am fand gegen 09.50 Uhr durch Beamte des Finanzamtes Amstetten Melk Scheibbs auf der Baustelle 'F' eine Kontrolle statt, im Rahmen welcher die verfahrensgegenständlichen Ausländer bei der Montage von Glasfassaden angetroffen wurden. Die ausländischen Arbeitskräfte gaben vor, selbständig tätig zu sein und legten als Werkverträge titulierte Dokumente vor. Als Auftraggeber scheint in den Werkverträgen vom jeweils die I - OH GmbH, Industrie Anlagen Service, T-Straße 1, T, auf. Die Ausländer montierten fertiges Glas in Alurahmen, die sie zuvor gefertigt hatten.
Am fand gegen 09.00 Uhr auf der Baustelle des 'F' in W neuerlich eine Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes Amstetten Melk Scheibbs statt, im Rahmen welcher der slowakische Staatsangehörige PL und der tschechische Staatsangehörige JB bei der Montage von Glasfassaden angetroffen wurden.
Am fand gegen 09.55 Uhr eine weitere Kontrolle durch das Finanzamt Amstetten Melk Scheibbs statt. Dabei stellte der Vertragsbedienstete J-D fest, dass AK, PL und JB auf der Baustelle in W wiederum mit der Montage von Glasfassaden beschäftigt waren.
Der Zeuge G bestimmte, wann die Ausländer zur Arbeit kommen sollen und wann sie die Baustelle verlassen dürfen. Die Arbeitszeit war üblicherweise von Montag bis Freitag jeweils ca. 9 Stunden. Die Arbeitspartie bestand aus insgesamt 7 Personen. Je nach Arbeitserfordernis arbeiteten alle zusammen, in Teilgruppen oder einzeln.
Wenn JB zum Arzt gehen oder Urlaub machen wollte, dann musste er dies mit dem Zeugen G absprechen. Den Lohn für die geleisteten Arbeiten erhielt er von der Firma I auf sein Konto in Tschechien überwiesen. Die Fa. M hatte mit der Entlohnung der Ausländer nichts zu tun. Sie erfolgte durch den Beschuldigten nach Stunden, wobei der Stundensatz EUR 17,-- brutto betrug.
Die Herren PL und AK arbeiteten zu denselben Bedingungen wie JB. Der slowakische Staatsangehörige PL hatte laut eigenen Angaben schon seit Mitte Mai 2007 in W auf der Baustelle gearbeitet und erhielt seit damals seine Entlohnung von der Firma 'I' auf sein Konto überwiesen. Im Februar, März und April 2007 war sein Lohn vom Berufungswerber in bar ausbezahlt worden.
Die Firma 'I' hatte somit die 3 ausländischen Arbeitskräfte als Leiharbeiter auf Stundenbasis der Fa. M überlassen.
Wenngleich der Beschuldigte in seiner Funktion in der Firma 'I' befugt war, die Werkverträge mit der Firma M abzuschließen, so hatte er offiziell keine Funktion, die ihn nach außen legitimiert hätte, für die Firma OH GmbH einzuschreiten. Er war weder handelsrechtlicher Geschäftsführer noch verantwortlicher Beauftragter.
Mangels einer Betriebsstätte in T wäre die Fa. OH GmbH nach den gewerberechtlichen Vorschriften auch nicht berechtigt gewesen, von ihrer dortigen Niederlassung aus geschäftlich tätig zu werden."
Die belangte Behörde begründete weiters ihre Beweiswürdigung und führte zur rechtlichen Schlussfolgerung aus, dass gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 leg. cit. vorliege, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich seien. Im vorliegenden Fall seien die Arbeitskräfte ausschließlich für die Firma M tätig gewesen, wobei sie vom Beschwerdeführer diesem Unternehmen als Arbeitskräfte überlassen worden seien. Sie seien zur persönlichen Erbringung der Leistung verpflichtet gewesen und hätten sich nicht durch andere Personen vertreten lassen können. Sie hätten das von der Firma M zur Verfügung gestellte Arbeitsmaterial verwendet und für die Montage der Glasplatten ihr eigenes Werkzeug. Sie seien vom Beschwerdeführer nach Stunden entlohnt worden, der wiederum die geleisteten Stunden an die Firma M zu einem höheren Betrag weiterverrechnet habe.
Die belangte Behörde komme daher zum Ergebnis, dass die ausländischen Arbeitskräfte vom Beschwerdeführer an die Firma M überlassen worden seien und von dieser zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis eingesetzt worden seien.
Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer von der Kontrolle am informiert gewesen sei und spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte wissen müssen, dass die Ausländer über die entsprechenden Bewilligungen nach dem AuslBG verfügen hätten müssen.
Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei die Überlassung der Ausländer nicht mehr fahrlässig, sondern vorsätzlich erfolgt.
Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer über ein monatliches Einkommen von etwa EUR 1.500,-- verfüge und über kein wesentliches Vermögen, er habe keine Sorgepflichten. Als mildernd sei die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu berücksichtigen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die im angefochtenen Bescheid angeführten ausländischen Staatsangehörigen in den von der belangten Behörde festgestellten Zeiträumen auf seinen Auftrag hin die im angefochtenen Bescheid angeführten Arbeitsleistungen mit Material der Firma M verrichtet haben. Er stellt auch nicht in Abrede, dass ein etwaiger Profit aus den mit den Ausländern abgeschlossenen Geschäften ihm selbst und nicht etwa der OH GmbH zugeflossen wäre.
Der Verwaltungsgerichtshof vermag bei dieser Sachlage angesichts des § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist, die Schlussfolgerung der belangten Behörde nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall als Beschäftiger im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG qualifiziert worden ist, näherhin als Überlasser der Arbeitskräfte im Verhältnis zur Firma M.
Wenn der Beschwerdeführer den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig hält, weil ihm Herr Ing. OH die Möglichkeit eingeräumt habe, sich innerhalb der OH GmbH selbständig zu machen, und ausführt, dass es sich dabei um eine eigene selbständige Abteilung innerhalb dieser GmbH gehandelt habe, so tritt er auch mit dieser Ausführung der Feststellung der belangten Behörde, dass bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Profit der Verwendung der gegenständlichen Ausländer ihm selbst, nämlich dem Beschwerdeführer, zufließen hätte sollen, letztlich nicht entgegen, auch die Ausführung des Beschwerdeführers, dass die verfahrensgegenständlichen "Gewerke" steuerlich unter der Steuernummer der OH GmbH erfasst gewesen seien, vermag daran nichts zu ändern.
Der Umstand, dass Ing. OH als Geschäftsführer der OH GmbH wegen desselben Sachverhaltes mit Straferkenntnis vom wegen derselben Beschäftigung der Ausländer durch die OH GmbH für schuldig erkannt worden sei, schließt nicht zwingend aus, dass auch der Beschwerdeführer für diese Beschäftigung im eigenen Namen verantwortlich war, weil eine Beschäftigung sowohl durch den Beschwerdeführer selbst als auch durch die angeführte GmbH möglich wäre.
Die Auffassung des Beschwerdeführers, die Ausländer hätten im vorliegenden Fall jeweils Werkverträge zu erfüllen und seien nicht als unselbständige Arbeitskräfte anzusehen, hat die belangte Behörde auf nachvollziehbare Weise verworfen, indem sie darlegte, dass für die Ausländer jeweils die Arbeitszeiten der Firma M festgelegt waren, dass die Ausländer der Aufsicht der Firma M, deren Material sie verwendeten, unterlagen. Zutreffend hat die belangte Behörde letztlich vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 2 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes den Einsatz der Arbeitskräfte als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG durch die Firma M gewertet (vgl. zu einem ähnlichen Sachverhalt etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/09/0345, mwN).
Auch die Verfahrensrügen des Beschwerdeführers führen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, weil der Beschwerdeführer nicht darlegt, dass die Einvernahme jener Zeugen, hinsichtlich derer er rügt, sie wären nicht einvernommen worden, zu einem anderen, für ihn günstigeren Ergebnis hätte führen können.
Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde ausreichend schlüssig begründet, weshalb sie im vorliegenden Fall zum Ergebnis gelangte, dass trotz des geringen Einkommens des Beschwerdeführers und seiner verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit doch Geldstrafen in der von ihr festgesetzten Höhe verhängt werden mussten. In diesem Sinne hat die belangte Behörde auch zutreffend dargelegt, weshalb sie vom Vorsatz des Beschwerdeführers ab dem ausging.
Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am
Fundstelle(n):
QAAAE-91204