VwGH vom 28.05.2013, 2011/17/0066

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2011/17/0067

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger, die Hofräte Dr. Holeschofsky und Dr. Köhler sowie die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerden 1. des Mag. AP in

G und 2. der Mag. ER in M, beide vertreten durch Mag. Petra Cernochova, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Rotenturmstraße 17/15, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark 1.) vom 14. Jänner 2011, Zl. UVS 30.9-43/2010-6, und

2.) vom 14. Jänner 2011, Zl. UVS 30.9-42/2010-6, betreffend Übertretung des Datenschutzgesetzes 2000 (DSG), zu Recht erkannt:

Spruch

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Die Beschwerdeführer sind grundbücherliche Eigentümer der Wohnhausanlage EZ. 254, Grundbuch 6 I, in G.

1.2. Mit den im Wesentlichen gleichlautenden Bescheiden des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 5. März 2010, beide zugestellt am 16. März 2010, wurde den Beschwerdeführern vorgeworfen, als Auftraggeber einer Datenanwendung im Zeitraum 31. Juli 2009 bis 16. November 2009 im Bereich des Stiegenaufganges im Erdgeschoß und im Innenhof der Wohnhausanlage EZ. 254, Grundbuch 6 I, rechtswidrig eine digitale Videoüberwachungsanlage installiert zu haben, ohne vor Aufnahme der Datenanwendung die Meldepflicht an die Datenschutzkommission gemäß § 17 DSG 2000 erfüllt zu haben und, indem sie es unterlassen hätten, über die installierte Videoüberwachungsanlage durch Angabe des Zwecks der Datenanwendung und Angabe von Namen und Adresse des Auftraggebers gemäß § 24 DSG 2000 zu informieren, auch diese Informationspflicht verletzt zu haben. Wegen der Verletzung von § 52 Abs. 2 Z 1, 3 DSG 2000, BGBl. I Nr. 165/1999 in der Fassung BGBl. I Nr. 2/2008, verhängte der Bürgermeister der Stadt Graz eine Geldstrafe von jeweils EUR 700,-- (im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 12 Stunden) und setzte als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens jeweils EUR 70,-- fest.

1.3. Die gegen diese Bescheide erhobenen Berufungen wurden von der belangten Behörde mit den angefochtenen Bescheiden gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG abgewiesen. Der Spruch des erstangefochtenen Bescheides - welcher mit jenem des zweitangefochtenen Bescheides im Wesentlichen gleichlautend ist - lautete wie folgt:

"Spruch

Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. E über die Berufung des Herrn Mag. A, …, vertreten durch Mag. C, Rechtsanwältin in 1080 Wien, …, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 5. März 2010, GZ: …, wie folgt entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird die Berufung mit der Maßgabe

abgewiesen,

als der Spruch wie folgt lautet:

"Mag. A, …, hat im Zusammenwirken mit Mag. E, …, als Auftraggeber einer Datenanwendung im Zeitraum 31. Juli 2009 bis 16. November 2009

1.

Im Bereich des Stiegenaufganges im Erdgeschoss und im Innenhof der Wohnhausanlage EZ. X, Grundbuch …, rechtswidrig eine digitale Videoüberwachungsanalage installiert und damit Daten ermittelt, ohne vor Aufnahme der Datenanwendung die Meldepflicht an die Datenschutzkommission gemäß § 17 Datenschutzgesetz erfüllt zu haben;

2.

Im Bereich des Stiegenaufganges im Erdgeschoss und im Innenhof der Wohnhausanlage EZ. X, Grundbuch …, die Informationspflicht verletzt, indem er es unterlassen hat die Betroffenen (Bestandnehmer) über den Zweck der Datenanwendung, für die die Daten ermittelt werden, und über Namen und Adresse des Auftraggebers entsprechend zu informieren."

Verletzte Verwaltungsvorschriften:

1: § 17 Abs 1 DSG

2: § 24 Abs 1 DSG

Strafnormen:

1: § 52 Abs 2 Z 1 DSG, BGBl. I Nr. 165/99 in der derzeit

geltenden Fassung

2: § 52 Abs 2 Z 4 DSG, BGBl. 1 Nr. 165/99 in der derzeit geltenden Fassung

Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von EUR 140,00 binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten."

1.4. Begründend führte die belangte Behörde in den im Wesentlichen gleichlautenden Bescheiden unter "Feststellungen" aus, dass einer Aussage des Erstbeschwerdeführers vor dem Bürgermeister der Stadt Graz vom 30. Oktober 2009 zu entnehmen sei, dass über gemeinsamen Auftrag der Beschwerdeführer die Kameras durch eine Firma eingebaut und in Betrieb genommen worden seien. Als Grund habe er Schutz vor Vandalismus, "Sandlern und Drogensüchtigen", die dort nächtigten, angegeben. Er habe ausgesagt, auch den damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführer beauftragt zu haben, wegen dieser Videokameras Kontakt mit der Datenschutzkommission aufzunehmen, habe aber zum damaligen Zeitpunkt den Stand des Anmeldeverfahrens nicht angeben können.

In der durch die belangte Behörde durchgeführten Berufungsverhandlung habe der Erstbeschwerdeführer sein Vorbringen insofern relativiert, als die Zweitbeschwerdeführerin sich vorwiegend in Amerika aufhalte und er sie aus diesem Grund auch in der Sache der Installierung der Kameras vertreten hätte. Wichtige Informationen hätte er ihr immer wieder zukommen lassen und sie hätte aus diesem Grund auch entsprechend Bescheid gewusst.

Die vom Erstbeschwerdeführer behauptete Information des ehemaligen Rechtsvertreters, die entsprechenden datenschutzrechtlichen Schritte in die Wege zu leiten, habe im Beweisverfahren nicht verifiziert werden können.

Der Anzeiger P habe im Wesentlichen die Ausführungen des im erstinstanzlichen Verfahrensakt befindlichen Schriftsatzes der Rechtsvertreter des Anzeigers vom 3. August 2009 bestätigt, wonach von Ende Juli 2009 bis 16. November 2009 insgesamt drei Kameras installiert gewesen seien, wobei er auf Grund eines rot leuchtenden Lichtes dieser Kameras angenommen habe, dass diese auch in Betrieb gewesen seien.

1.5. Im Rahmen der "Beweiswürdigung" führte die belangte Behörde aus, dass sich die getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Installation der Kameras in der Wohnhausanlage EZ. 254, Grundbuch 6 I, auf die Angaben des Anzeigers P gründeten, die mit jenen des Erstbeschwerdeführers hinsichtlich der vorgenommenen Installation übereinstimmten. Der Erstbeschwerdeführer habe noch in der Berufung behauptet, die Kameras seien nicht in Betrieb genommen worden, habe dies in der Berufungsverhandlung aber insofern relativiert, als er nunmehr eine Inbetriebnahme bestätigt habe, jedoch lediglich eine Aufzeichnung durch diese Kameras bestritten habe. Bestätigt habe er hingegen, dass der Einbau und die Inbetriebnahme der Kameras über seinen Auftrag und jenen der Zweitbeschwerdeführerin, die er auf Grund deren Abwesenheit vertreten habe, erfolgt sei.

1.6. In der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlagen aus, dass eine Datenermittlung im Sinne des § 24 Abs. 1 DSG 2000 sehr wohl auch ohne Abspeicherung mittels Speichermedium möglich sei, sodass dieser Tatbestand als erfüllt anzusehen sei, wenngleich eine diesbezügliche Spruchergänzung vorzunehmen gewesen sei, nachdem die "Inbetriebnahme" der Digitalkameras (somit eine Ermittlung von Daten) in der Begründung der angefochtenen Straferkenntnisse innerhalb der zur Verfolgung offen stehenden Frist festgehalten worden sei.

Hinsichtlich des zweitgenannten Deliktes sei davon auszugehen gewesen, dass die von den Beschwerdeführern behauptete Erfüllung der Informationspflicht weder aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt noch aus den durch die Berufungsbehörde durchgeführten Ermittlungen habe festgestellt werden können, sie somit auch diese Übertretungen zu verantworten hätten. Die diesbezügliche Spruchkorrektur basiere auf § 66 Abs. 4 AVG.

1.7. Demnach hätten die Beschwerdeführer gegen § 17 Abs. 1 DSG 2000 und auch § 24 Abs. 1 DSG 2000 insofern verstoßen, als sie nicht vor Aufnahme einer Datenanwendung - eine solche sei zweifellos anzunehmen gewesen - eine Meldung an die Datenschutzkommission zwecks Registrierung im Datenverarbeitungsregister erstattet hätten und auch nicht aus Anlass der Ermittlung von Daten die Betroffenen in geeigneter Weise über den Zweck der Datenanwendung, für welchen die Daten ermittelt wurden, und über Namen und Adresse des Auftraggebers informiert hätten.

Wie der Eingabe eines seinerzeitigen Bestandnehmers einer Wohnung im gegenständlichen Hause Ha-Gasse 10, G, zu entnehmen sei, sei es zu einem Eingriff in dessen Recht auf Geheimhaltung schutzwürdiger personenbezogener Daten, gegen die er sich vehement auch ausgesprochen habe, gekommen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sei Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG seien die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmten, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens sei besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes seien die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten seien bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Demnach sei - hinsichtlich beider Beschwerdeführer - bei der getroffenen Entscheidung als erschwerend nichts, als mildernd die bislang verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Die ausgesprochene Strafe entspreche dem Unrechtsgehalt der Übertretung, wie auch dem "gesetzten", zumindest als fahrlässig zu bewertenden Verschulden, dies bei einem möglichen Strafrahmen von bis zu EUR 10.000,-- gemäß § 52 Abs. 2 DSG 2000. 1.8. Die anlässlich der Berufungsverhandlung bekannt gegebenen persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Erstbeschwerdeführers - keinerlei Einkommen, es liege eine Pfändung bis auf das Existenzminimum vor, Sorgepflichten für die geschiedene Ehegattin und zwei Kinder, kein Vermögen, Belastungen EUR 200.000,-- für die Liegenschaft - seien ebenfalls berücksichtigt worden und es sei eine Strafherabsetzung schon aus Gründen der Gewährleistung der einzuhaltenden Schutzzweckinteressen nicht möglich gewesen. In diesem Zusammenhang werde ergänzend zu den bisherigen Ausführungen auch noch festgestellt, dass die Verhängung einer Geldstrafe sogar dann gerechtfertigt sei, wenn der Bestrafte über keinerlei Einkommen verfüge. Eine Geldstrafe wäre auch dann zu verhängen, wenn die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Bestraften es wahrscheinlich erscheinen ließen, dass er nicht in der Lage sein werde, sie zu bezahlen. Nur bei der Bemessung ihrer Höhe seien gemäß § 19 VStG neben den mildernden und erschwerenden Umständen auch die Vermögens- und Familienverhältnisse zu berücksichtigen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 6. Dezember 1965, Zl. 0926/65).

1.9. Nachdem die Zweitbeschwerdeführerin nicht zur anberaumten Berufungsverhandlung erschienen sei, seien ihre Einkommensverhältnisse mit EUR 1.500,-- "monatlich netto" geschätzt worden. Werde, wie im vorliegenden Fall, bei der Strafbemessung von einem geschätzten Einkommen ausgegangen, habe es der Berufungswerber seiner unterlassenen Mitwirkung zuzuschreiben, wenn die Behörde bei dieser Einschätzung zu seinem Nachteil Umstände unberücksichtigt gelassen hat, die ihr ohne seine Mitwirkung nicht zur Kenntnis gelangen konnten (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 1981, Zl. 3033/80).

1.10. In Anbetracht sämtlicher objektiver und subjektiver Strafbemessungsgründe sei somit auf Basis der zitierten gesetzlichen Bestimmungen aus den angeführten Erwägungen in beiden Verfahren wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden gewesen.

1.11. Gegen diese Bescheide richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die belangte Behörde legte die Akten beider Verwaltungsverfahren vor und erstattete jeweils eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. § 1 VStG in der am 9. Februar 2011 geltenden Fassung gemäß BGBl. Nr. 52/1991 lautete:

"Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit

§ 1. (1) Als Verwaltungsübertretung kann eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.

(2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre."

2.2.1. Die §§ 4, 17, 24, 52 DSG 2000, BGBl. I Nr. 165/1999, lauteten in dem der Bestrafung zu Grunde gelegten Tatzeitraum (§ 52 in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2005) auszugsweise:

"Definitionen

§ 4. Im Sinne der folgenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

§ 17. (1) Jeder Auftraggeber hat, soweit in den Abs. 2 und 3 nicht anderes bestimmt ist, vor Aufnahme einer Datenanwendung eine Meldung an die Datenschutzkommission mit dem in § 19 festgelegten Inhalt zum Zweck der Registrierung im Datenverarbeitungsregister zu erstatten. Diese Meldepflicht gilt auch für Umstände, die nachträglich die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit einer Meldung bewirken.

(2) Nicht meldepflichtig sind Datenanwendungen, die

(3) Weiters sind Datenanwendungen für Zwecke

1. des Schutzes der verfassungsmäßigen Einrichtungen der Republik Österreich oder

§ 24. (1) Der Auftraggeber einer Datenanwendung hat aus Anlaß der Ermittlung von Daten die Betroffenen in geeigneter Weise

1. über den Zweck der Datenanwendung, für die die Daten ermittelt werden, und

2. über Namen und Adresse des Auftraggebers,

zu informieren, sofern diese Informationen dem Betroffenen nach den Umständen des Falles nicht bereits vorliegen.

(2) Über Abs. 1 hinausgehende Informationen sind in geeigneter Weise zu geben, wenn dies für eine Verarbeitung nach Treu und Glauben erforderlich ist; dies gilt insbesondere dann, wenn

1. gegen eine beabsichtigte Verarbeitung oder Übermittlung von Daten ein Widerspruchsrecht des Betroffenen gemäß § 28 besteht oder

2. es für den Betroffenen nach den Umständen des Falles nicht klar erkennbar ist, ob er zur Beantwortung der an ihn gestellten Fragen rechtlich verpflichtet ist, oder

3. Daten in einem Informationsverbundsystem verarbeitet werden sollen, ohne daß dies gesetzlich vorgesehen ist.

(3) Werden Daten nicht durch Befragung des Betroffenen, sondern durch Übermittlung von Daten aus anderen Aufgabengebieten desselben Auftraggebers oder aus Anwendungen anderer Auftraggeber ermittelt, darf die Information gemäß Abs. 1 entfallen, wenn

1. die Datenverwendung durch Gesetz oder Verordnung vorgesehen ist oder

2. die Information im Hinblick auf die mangelnde Erreichbarkeit von Betroffenen unmöglich ist oder

3. wenn sie angesichts der Unwahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Betroffenenrechte einerseits und der Kosten der Information aller Betroffenen andererseits einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn Daten für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung oder Statistik gemäß § 46 oder Adreßdaten im Rahmen des § 47 ermittelt werden und die Information des Betroffenen in diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist. Der Bundeskanzler kann durch Verordnung weitere Fälle festlegen, in welchen die Pflicht zur Information entfällt.

(4) Keine Informationspflicht besteht bei jenen Datenanwendungen, die gemäß § 17 Abs. 2 und 3 nicht meldepflichtig sind.

Verwaltungsstrafbestimmung

§ 52 . (1)

…

(2) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 9 445 Euro zu ahnden ist, wer

1. Daten ermittelt, verarbeitet oder übermittelt, ohne seine Meldepflicht gemäß § 17 erfüllt zu haben oder

…

3. seine Offenlegungs- oder Informationspflichten gemäß den §§ 23, 24 oder 25 verletzt oder

…"

2.2.2. Mit der Novelle zum Bundesgesetz über den Schutz personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz 2000), BGBl. I Nr. 165/1999 (im Folgenden: DSG 2000), durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 133/2009 wurden insbesondere die Regelungen betreffend die Videoüberwachung neu gefasst.

In dieser Fassung lauten die §§ 4, 17, 24, 50a, 50b, 50c, 52 DSG 2000 (auszugsweise):

"Definitionen

§ 4. Im Sinne der folgenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

§ 17. (1) Jeder Auftraggeber hat, soweit in den Abs. 2 und 3 nicht anderes bestimmt ist, vor Aufnahme einer Datenanwendung eine Meldung an die Datenschutzkommission mit dem in § 19 festgelegten Inhalt zum Zweck der Registrierung im Datenverarbeitungsregister zu erstatten. Diese Meldepflicht gilt auch für Umstände, die nachträglich die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit einer Meldung bewirken (Änderungsmeldung). Für manuelle Dateien besteht eine Meldepflicht nur, soweit die Inhalte zumindest einen der Tatbestände des § 18 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllen.

(1a) Die Meldung ist in elektronischer Form im Wege der vom Bundeskanzler bereit zu stellenden Internetanwendung einzubringen. Die Identifizierung und Authentifizierung kann insbesondere durch die Bürgerkarte (§ 2 Z 10 des E-Government-Gesetzes, BGBl. I Nr. 10/2004) erfolgen. Nähere Bestimmungen über die Identifizierung und Authentifizierung sind in die gemäß § 16 Abs. 3 zu erlassende Verordnung aufzunehmen. Eine Meldung in Form von E-Mail oder in nicht-elektronischer Form ist für manuelle Dateien sowie bei einem längeren technischen Ausfall der Internetanwendung zulässig.

(2) Nicht meldepflichtig sind Datenanwendungen, die

(3) Weiters sind Datenanwendungen für Zwecke

1. des Schutzes der verfassungsmäßigen Einrichtungen der Republik Österreich oder

§ 24. (1) Der Auftraggeber einer Datenanwendung hat aus Anlass der Ermittlung von Daten die Betroffenen in geeigneter Weise

1. über den Zweck der Datenanwendung, für die die Daten ermittelt werden, und

2. über Namen und Adresse des Auftraggebers,

zu informieren, sofern diese Informationen dem Betroffenen nach den Umständen des Falles nicht bereits vorliegen.

(2) Über Abs. 1 hinausgehende Informationen sind in geeigneter Weise zu geben, wenn dies für eine Verarbeitung nach Treu und Glauben erforderlich ist; dies gilt insbesondere dann, wenn

1. gegen eine beabsichtigte Verarbeitung oder Übermittlung von Daten ein Widerspruchsrecht des Betroffenen gemäß § 28 besteht oder

2. es für den Betroffenen nach den Umständen des Falles nicht klar erkennbar ist, ob er zur Beantwortung der an ihn gestellten Fragen rechtlich verpflichtet ist, oder

3. Daten in einem Informationsverbundsystem verarbeitet werden sollen, ohne daß dies gesetzlich vorgesehen ist.

(2a) Wird dem Auftraggeber bekannt, dass Daten aus einer seiner Datenanwendungen systematisch und schwerwiegend unrechtmäßig verwendet wurden und den Betroffenen Schaden droht, hat er darüber unverzüglich die Betroffenen in geeigneter Form zu informieren. Diese Verpflichtung besteht nicht, wenn die Information angesichts der Drohung eines nur geringfügigen Schadens der Betroffenen einerseits oder der Kosten der Information aller Betroffenen andererseits einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert.

(3) Werden Daten nicht durch Befragung des Betroffenen, sondern durch Übermittlung von Daten aus anderen Aufgabengebieten desselben Auftraggebers oder aus Anwendungen anderer Auftraggeber ermittelt, darf die Information gemäß Abs. 1 entfallen, wenn

1. die Datenverwendung durch Gesetz oder Verordnung vorgesehen ist oder

2. die Information im Hinblick auf die mangelnde Erreichbarkeit von Betroffenen unmöglich ist oder

3. wenn sie angesichts der Unwahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Betroffenenrechte einerseits und der Kosten der Information aller Betroffenen andererseits einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn Daten für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung oder Statistik gemäß § 46 oder Adreßdaten im Rahmen des § 47 ermittelt werden und die Information des Betroffenen in diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist. Der Bundeskanzler kann durch Verordnung weitere Fälle festlegen, in welchen die Pflicht zur Information entfällt.

(4) Keine Informationspflicht nach Abs. 1 besteht bei jenen Datenanwendungen, die gemäß § 17 Abs. 2 und 3 nicht meldepflichtig sind.

9a. Abschnitt

Videoüberwachung

Allgemeines

§ 50a. (1) Videoüberwachung im Sinne dieses Abschnittes bezeichnet die systematische, insbesondere fortlaufende Feststellung von Ereignissen, die ein bestimmtes Objekt (überwachtes Objekt) oder eine bestimmte Person (überwachte Person) betreffen, durch technische Bildaufnahme- oder Bildübertragungsgeräte. Für derartige Überwachungen gelten die folgenden Absätze, sofern nicht durch andere Gesetze Besonderes bestimmt ist.

(2) Für Videoüberwachung gelten die §§ 6 und 7, insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 7 Abs. 3). Rechtmäßige Zwecke einer Videoüberwachung, insbesondere der Auswertung und Übermittlung der dabei ermittelten Daten, sind jedoch vorbehaltlich des Abs. 5 nur der Schutz des überwachten Objekts oder der überwachten Person oder die Erfüllung rechtlicher Sorgfaltspflichten, jeweils einschließlich der Beweissicherung, im Hinblick auf Ereignisse nach Abs. 1. Persönlichkeitsrechte nach § 16 ABGB bleiben unberührt.

(3) Ein Betroffener ist durch eine Videoüberwachung dann nicht in seinen schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen (§ 7 Abs. 2 Z 3) verletzt, wenn

(4) Ein Betroffener ist darüber hinaus durch eine Videoüberwachung ausschließlich dann nicht in seinen schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen (§ 7 Abs. 2 Z 3) verletzt, wenn sie nicht im Rahmen der Vollziehung hoheitlicher Aufgaben erfolgt und

1. bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, das überwachte Objekt oder die überwachte Person könnte das Ziel oder der Ort eines gefährlichen Angriffs werden, oder

2. unmittelbar anwendbare Rechtsvorschriften des Völker- oder des Gemeinschaftsrechts, Gesetze, Verordnungen, Bescheide oder gerichtliche Entscheidungen dem Auftraggeber spezielle Sorgfaltspflichten zum Schutz des überwachten Objekts oder der überwachten Person auferlegen, oder

3. sich die Überwachung in einer bloßen Echtzeitwiedergabe von das überwachte Objekt/die überwachte Person betreffenden Ereignisse erschöpft, diese also weder gespeichert (aufgezeichnet) noch in sonst einer anderen Form weiterverarbeitet werden (Echtzeitüberwachung), und sie zum Zweck des Schutzes von Leib, Leben oder Eigentum des Auftraggebers erfolgt.

(5) Mit einer Videoüberwachung nach Abs. 4 dürfen nicht Ereignisse an Orten festgestellt werden, die zum höchstpersönlichen Lebensbereich eines Betroffenen zählen. Weiters ist die Videoüberwachung zum Zweck der Mitarbeiterkontrolle an Arbeitsstätten untersagt.

…

Besondere Protokollierungs- und Löschungspflicht

§ 50b. (1) Jeder Verwendungsvorgang einer Videoüberwachung ist zu protokollieren. Dies gilt nicht für Fälle der Echtzeitüberwachung.

…

Meldepflicht und Registrierungsverfahren

§ 50c. (1) Videoüberwachungen unterliegen der Meldepflicht gemäß den §§ 17 ff. Sofern der Auftraggeber nicht in der Meldung zusagt, die Videoüberwachungsdaten zu verschlüsseln und unter Hinterlegung des einzigen Schlüssels bei der Datenschutzkommission sicherzustellen, dass eine Auswertung der Videoaufzeichnungen nur im begründeten Anlassfall durch eine bestimmte Stelle stattfindet, unterliegen sie der Vorabkontrolle (§ 18 Abs. 2). Bestimmte Tatsachen im Sinn von § 50a Abs. 4 Z 1 müssen bei Erstattung der Meldung glaubhaft gemacht werden. Soweit gemäß § 96a des Arbeitsverfassungsgesetzes 1974 - ArbVG, BGBl. Nr. 22, Betriebsvereinbarungen abzuschließen sind, sind diese im Registrierungsverfahren vorzulegen.

(2) Eine Videoüberwachung ist über § 17 Abs. 2 und 3 hinaus von der Meldepflicht ausgenommen

§ 52. (1)

…

(2) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 10 000 Euro zu ahnden ist, wer

1. Daten ermittelt, verarbeitet oder übermittelt, ohne seine Meldepflicht gemäß den §§ 17 oder 50c erfüllt zu haben oder eine Datenanwendung auf eine von der Meldung abweichende Weise betreibt oder

…

4. seine Offenlegungs- oder Informationspflichten gemäß den §§ 23, 24, 25 oder 50d verletzt oder

…"

Gemäß § 60 Abs. 5 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 133/2009 traten die wieder gegebenen Änderungen des DSG 2000 durch diese Novelle mit 1. Jänner 2010 in Kraft.

2.3. Der den vorliegenden Bestrafungen zu Grunde liegende Tatzeitraum fällt in das Jahr 2009.

Die belangte Behörde hat bei der Angabe der verletzten Verwaltungsvorschrift nur auf das "DSG" ohne nähere Zitierung einer bestimmten Fassung Bezug genommen und hinsichtlich der angewendeten Strafbestimmungen (§ 52 Abs. 2 Z 1 und 4 DSG) auf die "derzeit geltende Fassung" und damit auf die Fassung gemäß BGBl. I Nr. 133/2009 verwiesen.

2.4. Gemäß § 1 Abs. 1 VStG, BGBl. Nr. 52/1991, kann eine Tat nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

Maßgeblich ist daher für die Beurteilung der Strafbarkeit jene Rechtslage, die im Zeitpunkt der Begehung der Verwaltungsübertretung gegolten hat (vgl . Wessely in:

Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, § 1 Rz 7 und 8, und etwa das hg. Erkenntnis vom 23. April 2008, Zl. 2005/03/0243, sowie das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 8. März 2012, B 1003/11 ua). Für die Strafdrohung ist jedoch jedenfalls das in § 1 Abs. 2 VStG verankerte Günstigkeitsprinzip zu beachten, also gegebenenfalls die im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides geltende Rechtslage heranzuziehen.

Die von der belangten Behörde herangezogene Strafbestimmung ist nach dem hier in Betracht kommenden Tatzeitraum in Kraft getreten. Wenngleich nach der hg. Rechtsprechung die Angabe einer falschen Strafsanktionsnorm einen Beschwerdeführer noch nicht in seinen Rechten verletzt, wenn die Strafdrohung mit der richtigen ident ist (vgl. die Nachweise bei Walter/Thienel , Verwaltungsverfahrensgesetze II2, § 44a VStG E 502), erweisen sich die angefochtenen Bescheide in diesem Zusammenhang als inhaltlich rechtswidrig.

Die in § 52 Abs. 2 DSG in der Fassung BGBl. I Nr. 133/2009 enthaltene Strafdrohung ist nicht ident mit der von der belangten Behörde zitierten und sie ist auch nicht günstiger als die im Tatzeitpunkt geltende Fassung der Strafdrohung. Die angefochtenen Bescheide sind aus diesem Grund hinsichtlich der vorgenommenen Strafzumessung in Anwendung der im Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Bescheide geltenden Strafsanktionsnorm des DSG 2000 mit einer Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.

2.5. Zur Strafbarkeit der Tat:

2.5.1. Bei der von den Beschwerdeführern betriebenen Videoüberwachungsanlage handelte es sich nach den Feststellungen der belangten Behörde um eine Echtzeitüberwachungsanlage ohne Aufzeichnung der Bilder.

Zu prüfen ist daher, ob der Betrieb einer solchen Anlage im Tatzeitraum 31. Juli 2009 bis 16. November 2009 melde- und informationspflichtig war. Die durch die Novelle zum DSG BGBl. I Nr. 133/2009 geschaffene Rechtslage (insbesondere etwa die Begriffsbildung für "Videoüberwachung") hat dabei nach den dargestellten Grundsätzen außer Betracht zu bleiben.

Die belangte Behörde hat die Strafbarkeit bejaht, weil sie davon ausgegangen ist, dass auch eine Echtzeitüberwachung eine Datenanwendung im Sinne des DSG 2000 in der hier anwendbaren Fassung dargestellt habe.

2.5.2. Sowohl die Meldepflicht nach § 17 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/1999 als auch die Informationspflicht nach § 24 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/1999 setzten eine Datenanwendung im Sinne des § 4 Z 7 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/1999 voraus.

In § 4 Z 7 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/1999 wurde "Datenanwendung" als die Summe der in ihrem Ablauf logisch verbundenen Verwendungsschritte (Z 8) definiert, die zur Erreichung eines inhaltlich bestimmten Ergebnisses (des Zweckes der Datenanwendung) geordnet sind und zur Gänze oder auch nur teilweise automationsunterstützt, also maschinell und programmgesteuert, erfolgen (automationsunterstützte Datenanwendung).

Gemäß § 4 Z 8 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/1999 war unter " Verwenden von Daten" jede Art der Handhabung von Daten einer Datenanwendung, also sowohl das Verarbeiten (Z 9) als auch das Übermitteln (Z 12) von Daten, zu verstehen.

Das "Verarbeiten von Daten" wurde in § 4 Z 9 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/1999 als das Ermitteln , Erfassen, Speichern, Aufbewahren, Ordnen, Vergleichen, Verändern, Verknüpfen, Vervielfältigen, Abfragen, Ausgeben, Benützen, Überlassen (Z 11), Sperren, Löschen, Vernichten oder jede andere Art der Handhabung von Daten einer Datenanwendung durch den Auftraggeber oder Dienstleister mit Ausnahme des Übermittelns (Z 12) von Daten definiert.

Eine "Datenanwendung" lag also vor, wenn "Verwendungsschritte" im Sinne des Z 8 gesetzt wurden, die "Verwendungsschritte" und das eine Verwendung darstellende Verarbeiten von Daten wurden unter Bezugnahme auf den Begriff der "Datenanwendung" definiert.

Schließlich definierte der Gesetzgeber das " Ermitteln von Daten" in § 4 Z 10 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/1999 als das Erheben von Daten in der Absicht, sie in einer Datenanwendung zu verwenden .

Bei der Echtzeitüberwachung ("real-time monitoring") werden Daten zwar erhoben, diese jedoch nicht gespeichert. Mangels Speicherungsmöglichkeit kann das Erheben der Daten nun auch nicht in der Absicht erfolgen, die Daten in einer Datenanwendung zu verwenden. Somit stellte die Echtzeitüberwachung, anders als die belangte Behörde es angenommen hat, keine Ermittlung im Sinne des § 4 Z 10 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/1999 dar. Ebenso wenig wurde durch die Echtzeitüberwachung das Erfassen von Daten im Sinne des § 4 Z 9 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 165/1999 verwirklicht, da darunter die Aufnahme von Daten auf einem Datenträger zu ihrer weiteren Verwendung zu verstehen ist (zum Begriff "Erfassen" vgl. Jahnel , Handbuch Datenschutzrecht (2010) Rz 3/110; Dohr ua , DSG2, § 4 Anm. 10; vgl. weiters König , Videoüberwachung und Datenschutz - Ein Kräftemessen, in Jahnel ua, Aktuelle Fragen des Datenschutzrechts (2007) 109 (116 ff), Kotschy , Datenschutzrechtliche Rechtsfragen zur Videoüberwachung, in FS Machacek/Matscher (2008) 257 (263 f), die auf eine entsprechende Praxis der Datenschutzkommission im dargestellten Sinn verweist, und Souhrada-Kirchmayer , DSG-Novelle 2010 - Schwerpunkt Videoüberwachung, in Jahnel, Jahrbuch Datenschutzrecht 2010 (2010) 17 (19), sowie Pürgy, Videoüberwachung und Datenschutz, in: N. Raschauer, Datenschutzrecht 2010, 109, der darauf hinweist, dass die Aufnahme von Vorschriften über die Videoüberwachung in die Novelle BGBl. I Nr. 133/2009, erforderlich gewesen sei, weil die Regelungen des DSG 2000 in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung nur von "klassischen" Datenanwendungen ausgegangen seien).

2.5.3. Da somit im gegenständlichen Fall im Tatzeitpunkt keine Melde- oder Informationspflicht bestand, war das Verhalten der Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt auch nicht nach § 52 Abs. 2 Z 1 und 3 DSG 2000 in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2005 strafbar.

2.6. Die angefochtenen Bescheide waren daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufzuheben.

Die Durchführung der von den Beschwerdeführern beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG unterbleiben.

2.7. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 28. Mai 2013