VwGH vom 11.04.2011, 2011/17/0048
Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung
verbunden):
2011/17/0050
2011/17/0049
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und den Hofrat Dr. Köhler sowie die Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde 1. des Dr. JS,
2. des Dr. JH und 3. des Dr. MG, alle in B und alle vertreten durch Brandl Talos, Rechtsanwälte in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 116, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom , zu 1. Zl UVS- 06/FM/40/5225/2010-2, zu 2.) UVS-06/FM/40/5226/2010-2 und zu 3.) UVS-06/FM/40/5227/2010-2, jeweils betreffend Übertretung des Wertpapieraufsichtsgesetzes, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Mit drei Straferkenntnissen je vom wurde über die Beschwerdeführer als Vorstände der V AG gemäß § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung nach außen Berufene wegen einer als irreführend qualifizierten Aussage in einer Marketingmitteilung im Sinne des § 41 WAG jeweils eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von EUR 10.000,-- wegen Übertretung des § 95 Abs. 2 Z 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 1 und 2 WAG verhängt.
1.2. Die Beschwerdeführer erhoben Berufung, in der sie unter anderem vorbrachten, dass die V AG im Jänner 2009 den Compliance-Beauftragten, Herrn K, zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG unter anderem für Verstöße gegen das WAG bestellt hätte. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde hätte diese Bestellung im Straferkenntnis erster Instanz falsch beurteilt.
Den Berufungen war die Bestellungsurkunde von Herrn K beigelegt, welche eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten für folgende Bereiche nannte:
"i) Geldwäscherei gemäß BWG
ii) Meldepflichten gemäß BWG, WAG und BörseG und
iii) Compliance gemäß WAG und BörseG."
Die Beschwerdeführer wiesen darauf hin, dass der Compliance-Beauftragte die Verantwortung für Verstöße gegen das WAG übernehmen hätte sollen, da es schließlich auch seine Aufgabe gewesen sei, diese zu verhindern.
1.3. Mit den drei gleich aufgebauten und im Wesentlichen inhaltsgleichen angefochtenen Bescheiden wies die belangte Behörde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Berufungen als unbegründet ab.
Begründend wird in den drei Bescheiden nach Wiedergabe des Inhalts der Berufung der Beschwerdeführer ausgeführt, dass der im Spruch des jeweils erstinstanzlichen Straferkenntnisses beschriebene Sachverhalt als erwiesen festgestellt werde. Als entscheidungsrelevanter Sachverhalt werde angenommen, dass die V AG auf ihrer Website mit der Formulierung "Hohe Sicherheit - die Anleihen sind zur Anlage von Mündelgeldern geeignet" für Wohnbauanleihen geworben habe. Durch das Anklicken einer weiteren Seite ("H-Anleihen") sei man zur Auswahl mehrerer H-Anleihen gekommen. Durch das Anklicken einer konkreten Fact-Card hätten sich Interessenten über die jeweilige Anleihe näher informieren können. Die Werbeanzeige sei zumindest im Zeitraum vom bis zum (das sei die angelastete Tatzeit, tatsächlich aber seit bis zum ) auf der besagten Homepage abrufbar gewesen. Für einen Teil der Wohnbauanleihen hätte in diesem Zeitraum eine Landeshaftung bestanden, für jene Wohnbauanleihen, die ab dem ausgegeben worden seien, habe hingegen keine Landeshaftung bestanden. Im Jahr 2007 habe es bei der Bank eine Arbeitsgruppe gegeben, die in allen Bereichen den Hinweis auf die Landeshaftung berichtigen hätte sollen. Projektabwickler bzw. Projektleiter sei Herr Z gewesen. Herr K sei Mitglied dieser Arbeitsgruppe gewesen. Seitens der Arbeitsgruppe seien die Bereichsverantwortlichen beauftragt worden, in ihrem Bereich eine entsprechende Prüfung vorzunehmen und die durchgeführten Prüfungen Herrn Z zu melden. Eine Überprüfung durch Herrn Z, ob tatsächlich in sämtlichen Bereichen nach Hinweisen auf die Landeshaftung gesucht worden sei bzw. ob alle Hinweise gefunden und berichtigt worden seien, sei nicht erfolgt. Weder Herr Z noch Herr K hätten die Homepage einer Überprüfung unterzogen. Herr K sei erst durch die Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens auf den fehlerhaften Hinweis auf der Homepage aufmerksam geworden. Gleiches gelte für die Vorstandsmitglieder.
Dieser Sachverhalt ergebe sich aus dem erstinstanzlichen Akt, insbesondere den dort einliegenden Screenshots, die die inkriminierte Werbung auf der Homepage im Tatzeitraum wiedergäben. Zudem seien in der Verhandlung vor der belangten Behörde der Erstbeschwerdeführer, Herr K und Herr Z gehört worden, deren Aussagen als glaubhaft einzustufen seien. Seitens der Beschwerdeführer (des jeweiligen Berufungswerbers in den Verfahren vor der belangten Behörde) sei die Verwirklichung der objektiven Tatseite eingestanden worden. Den Ausführungen der Beschwerdeführer in den Berufungen sei zu entnehmen, dass im Tatzeitraum auch Wohnbauanleihen angeboten und via Homepage beworben worden seien, für die keine Landeshaftung bestanden habe. Die Feststellungen über die Tätigkeit der Arbeitsgruppe basierten auf den Aussagen des Herrn K und des Herrn Z. Ausführungen zu einem vom Vorstand eingerichteten Kontrollsystem, insbesondere im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Arbeitsgruppe, seien nicht getätigt worden. Nach Wiedergabe des § 41 des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 (WAG), BGBl. I Nr. 60/2007 in der Fassung BGBl. I Nr. 107/2007, und des § 95 Abs. 2 Z 1 WAG führte die belangte Behörde aus, aus dem äußeren Erscheinungsbild und dem Inhalt des Textes lasse sich unschwer der Schluss ziehen, dass die inkriminierte Website die Vorteile der H-Wohnbauanleihen anpreise und damit als Marketingmitteilung zu qualifizieren sei. Die Homepage und auch die betreffende Website sei allgemein aufrufbar und richte sich an potentielle Kunden (einschließlich Privatkunden). In der Information, die als solche nach § 41 Abs. 1 WAG zu qualifizieren sei, würden allgemein H-Wohnbauanleihen "zur Anlage als Mündelgeld geeignet" beworben, ohne dass zwischen solchen mit und solchen ohne Landeshaftung differenziert werde. Ohne Landeshaftung sei aber - wie offenbar auch die Berufungswerber erkannt hätten - die Eignung zur Anlage als Mündelgeld im Sinne des § 230b Z 1 ABGB nicht gegeben. Die Marketingmitteilung sei daher inhaltlich nicht zutreffend und zudem irreführend gewesen, da der durchschnittliche Privatkunde dadurch zur fälschlichen Ansicht gelangen hätte können, dass sämtliche angebotenen Wohnbauanleihen zur Anlage als Mündelgeld geeignet seien. Das Tatbild verlange aber nicht, dass es tatsächlich bei einer Person zu einer Irreführung gekommen sei.
Die objektive Tatseite sei daher verwirklicht.
Bestritten sei jedoch die verwaltungsstrafrechtliche
Verantwortlichkeit gemäß § 9 Abs. 1 VStG sowie das Verschulden.
Nach einer im erstinstanzlichen Akt einliegenden Urkunde sei
Herr K per zum verantwortlichen Beauftragten für die Meldepflichten und Compliance gemäß WAG bestellt worden. Verfahrensgegenständlicher Sachverhalt sei eine Marketingmitteilung gemäß § 41 Abs. 1 WAG. Diese Norm sei Teil des 6. Abschnitts des WAG, der den Titel "Information für Kunden" trage. Marketing falle schon nach dem Wortlaut, aber auch nach dem Sinngehalt, nicht unter Meldepflichten (was unbestritten sei) und - wie näher darzulegen sein werde - auch nicht unter "Compliance". Unter Hinweis auf den Standard Compliance Code und die darin enthaltene Begriffsumschreibung von Compliance als "ein Organisationskonzept, dessen Ziel es ist, ein von Fairness, Solidarität und Vertrauen getragenes Verhältnis der Informationssymmetrie zwischen den Kunden, dem Kreditinstitut und den Mitarbeitern zu erreichen, Interessenskonflikte zu bewältigen und die Einhaltung geltender Gesetze und sonstiger (z.B. bankinterner) Regelungen sicher zu stellen", wird ausgeführt, dass Marketing nicht unter den Begriff Compliance falle. Nach dem in den Berufungen vertretenen Begriffsverständnis wäre der Compliance Officer für sämtliche Übertretungen des WAG (und nach der Bestellungsurkunde auch nach dem Börsegesetz) verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Abgesehen davon, dass eine solche "Allverantwortlichkeit" mit § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG in Konflikt geraten würde, bedürfte es nicht der weiteren Bestellung zum Verantwortlichen für die Meldepflichten nach dem WAG. Die Bestellung für zwei Bereiche des WAG (Meldepflichten und Compliance) spreche zudem nach ihrem objektiven Gehalt (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , 2007/07/0063, zur Auslegung einer Bestellungsurkunde nach § 9 Abs. 2 VStG) gegen eine Allverantwortlichkeit nach dem WAG. Es wird in der Folge auf die hg. Rechtsprechung zur genauen Formulierung von Bestellungen gemäß § 9 Abs. 2 VStG eingegangen. Nach der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liege somit keine wirksame Bestellung vor. Herrn Mag. K treffe daher für diese Marketingmitteilung keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Im Umkehrschluss ergebe sich damit nach § 9 Abs. 1 VStG die Verantwortlichkeit der zur Vertretung nach außen befugten Vorstandsmitglieder (der Beschwerdeführer).
Zum Einwand des fehlenden Verschuldens wird ausgeführt, dass die Verwaltungsübertretung nach § 41 Abs. 1 und 2 WAG zu den Ungehorsamsdelikten gehöre. Die Beschwerdeführer hätten daher zu beweisen gehabt, dass ihnen die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen sei. Schuldausschließende Umstände seien im Verfahren keine hervorgekommen. Vielmehr habe das Ermittlungsverfahren gezeigt, dass zwar eine Arbeitsgruppe zur Berichtigung der Informationen nach § 41 Abs. 1 WAG eingesetzt worden sei, deren Arbeit aber in keiner Weise kontrolliert worden sei. Herr Z habe sich die Vornahme der notwendigen Änderungen durch die Bereichsleiter telefonisch bestätigen lassen, eine Überprüfung auf Richtigkeit und Vollständigkeit der Änderungen sei nicht erfolgt. Eine Kontrolle von Herrn Z durch Herrn Mag. K sei nicht erfolgt. Herr Mag. K sei auch erst im Jahr 2009 für Teilbereiche des WAG zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden. Dass der Vorstand eine Kontrolle der Ausführungen in den Marketingaussagen vorgenommen oder angeordnet hätte, sei nicht einmal behauptet worden. Die Vorstände hätten sich auf die Arbeitsgruppe verlassen, ohne ein Kontrollsystem zu etablieren, das geeignet gewesen wäre, einen Verstoß wie den angelasteten wirksam zu verhindern. Die inkriminierte Formulierung in der Marketingmitteilung als Teil einer Website hätte sich schon durch standardisierte Suchprogramme leicht auffinden lassen. Da die gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen worden sei, sei die Verwaltungsübertretung fahrlässig begangen worden. Zum Hinweis auf § 21 Abs. 1 VStG in den Berufungen wird die hg. Rechtsprechung zitiert, der zufolge Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/09/0141). Von einem geringen Verschulden im Sinn des § 21 VStG sei jedoch nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibe. Abschließend wird zur Strafbemessung nach Wiedergabe des Inhalts des § 19 Abs. 1 und 2 VStG und dem Hinweis auf die Strafdrohung gemäß § 95 Abs. 2 Z 1 WAG bis zu EUR 50.000,-- ausgeführt, dass § 41 Abs. 1 und 2 WAG eine Schutzbestimmung zu Gunsten von potentiellen Kunden vor Beeinflussung durch unzutreffende Informationen sei. Mit der inkriminierten Marketinginformation seien unzutreffende Fakten publiziert worden und habe die Gefahr bestanden, dass interessierte Kunden dadurch in die Irre geführt würden. Der Unrechtsgehalt der verwirklichten Verwaltungsübertretung sei daher nicht als gering zu beurteilen. Die Übertretung sei fahrlässig begangen worden und das Verschulden könne nicht als geringfügig angesehen werden, weil weder hervorgekommen sei, dass die Einhaltung der verletzten Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, die die Beschwerdeführer nicht einzuhalten in der Lage gewesen wären, noch dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Bei der Strafbemessung werde überdies von überdurchschnittlichen Vermögensverhältnissen (es werden die jeweiligen Jahresverdienstsummen der Beschwerdeführer angegeben), keinen Sorgepflichten und einer nach der Aktenlage gegebenen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit ausgegangen (dies hinsichtlich des Erstbeschwerdeführers; beim Zweit- und beim Drittbeschwerdeführer wurde überdies auf Sorgepflichten für jeweils zwei Kinder Bedacht genommen). Angesichts dieser Strafbemessungsgründe sei die Geldstrafe angemessen. Mangels weiterer Milderungsgründe (Erschwerungsgründe lägen keine vor), angesichts der längeren Tatzeit und der fehlenden Schuldeinsicht komme eine Herabsetzung der Geldstrafe insbesondere aus spezialpräventiven Gründen nicht in Frage.
1.4. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift und verzeichnete Kosten in der Höhe von EUR 57,40.
2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
2.1. a) § 9 Abs. 2 VStG lautet:
"(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden."
b) § 18 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, lautet:
"Einhaltung der Vorschriften ('Compliance')
§ 18. (1) Ein Rechtsträger hat durch Festlegung angemessener Strategien und Verfahren dafür zu sorgen, dass er selbst, seine Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen dieses Bundesgesetzes sowie den Vorkehrungen für persönliche Geschäfte gemäß § 24 dieser Personen nachkommen.
(2) Der Rechtsträger hat angemessene Grundsätze und Verfahren festzulegen und laufend einzuhalten, die darauf ausgelegt sind, jedes Risiko einer etwaigen Missachtung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten sowie die damit verbundenen Risiken aufzudecken. Durch angemessene Maßnahmen und Verfahren sind diese Risiken auf ein Mindestmaß zu beschränken. Hierbei ist zu gewährleisten, dass der FMA alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, sodass sie ihre Befugnisse wirksam ausüben kann. Der Art, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit des Rechtsträgers sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten ist Rechnung tragen.
(3) Ein Rechtsträger hat eine unabhängige Compliance-Funktion dauerhaft einzurichten, die folgende Aufgaben hat:
1. Die Überwachung und regelmäßige Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Verfahren gemäß Abs. 1, sowie der Maßnahmen, die zur Behebung etwaiger Mängel unternommen wurden;
2. die Beratung und Unterstützung der für Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zuständigen relevanten Personen im Hinblick auf die Einhaltung der in diesem Hauptstück für den Rechtsträger festgelegten Pflichten.
(4) Damit die Compliance-Funktion ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnehmen kann, hat der Rechtsträger Folgendes zu gewährleisten:
1. Die mit der Funktion betrauten Personen müssen über die notwendigen Befugnisse, Ressourcen und Fachkenntnisse verfügen und zu allen für sie relevanten Informationen Zugang haben;
2. es ist ein Compliance-Beauftragter zu benennen, der für die Compliance-Funktion und die Erstellung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist;
3. relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, dürfen nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen;
4. das Verfahren, nach dem die Vergütung der in diese Funktion eingebundenen relevanten Personen bestimmt wird, darf weder deren Objektivität beeinträchtigen noch dazu geeignet sein.
Die unter Z 3 und 4 genannten Anforderungen müssen nicht erfüllt werden, wenn der Rechtsträger nachweist, dass diese aufgrund der Art, dem Umfang und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten unverhältnismäßig sind und die Compliance-Funktion auch ohne Erfüllung dieser Anforderungen einwandfrei ihre Aufgabe erfüllt."
c) § 41 WAG 2007 lautet auszugsweise:
"Bedingungen für redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen
§ 41. (1) Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet oder so verbreitet, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, haben zusätzlich die in Abs. 2, 4 und 5 sowie in der aufgrund von Abs. 3 erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen.
(2) Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden.
(3) Die FMA hat mittels Verordnung festzulegen, welche Anforderungen Informationen erfüllen müssen, die die nachfolgenden Angaben enthalten:
1. Einen Vergleich von Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen, Finanzinstrumenten oder Personen, die Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen,
2. einen Hinweis auf die frühere Wertentwicklung eines Finanzinstruments, eines Finanzindexes oder einer Wertpapierdienstleistung,
3. eine Simulation einer früheren Wertentwicklung oder einen Verweis auf eine solche Simulation oder
4. eine künftige Wertentwicklung.
Diese Anforderungen haben Art. 27 Abs. 3 bis 6 der Richtlinie 2006/73/EG zu entsprechen und müssen gewährleisten, dass diese Angaben redlich, eindeutig und nicht irreführend sind.
…"
d) § 95 Abs. 2 WAG 2007 lautet:
"(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers
1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;
2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen."
2.2. Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, dass die Bestellung von Herrn K zum verantwortlichen Beauftragten für Verstöße gegen das (gesamte) WAG wirksam gewesen sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der Vorschriften bestimmter Gesetze bzw. für bestimmte Rechtsbereiche als zulässig angesehen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/07/0063). Der Verantwortungsbereich von Herrn K sei auch bekannt gewesen. Der Erstbeschwerdeführer habe in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass der Vorstand "eine sorgfältige Delegation an Herrn Mag. K als unseren Compliance-Beauftragten vorgenommen habe". Da die belangte Behörde die Aussage des Erstbeschwerdeführers als glaubwürdig einstufe, glaube sie ihm auch, dass dem Compliance-Beauftragten die Verantwortung für den Bereich delegiert worden sei, in dem der Verstoß geschehen sei. Die rechtliche Beurteilung beruhe somit auf einer Aktenwidrigkeit.
2.3. Dazu ist festzuhalten, dass die Beurteilung, ob eine wirksame Bestellung gemäß § 9 Abs. 2 VStG erfolgte, eine Rechtsfrage ist, die von der Behörde im Strafverfahren insbesondere an Hand der vorgelegten Bestellungsurkunde zu beurteilen ist (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/03/0243). Die Rechtsmeinung und subjektive Einschätzung der zur Vertretung nach außen Berufenen ist dabei nicht ausschlaggebend (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 93/04/0152). Dass die belangte Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung die Aussage des Erstbeschwerdeführers als glaubwürdig eingestuft hat, bezieht sich ausschließlich auf den der Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalt. Ob eine wirksame Bestellung von Herrn K zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG für die Einhaltung des gesamten Wertpapieraufsichtsgesetzes zustande kam, ist auf der Grundlage dieses Sachverhalts und somit insbesondere an Hand der im Verfahren vorgelegten Bestellungsurkunde zu beurteilen.
2.4. Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass Herr K nach dieser Bestellungsurkunde am für folgende Bereiche zum verantwortlichen Beauftragten nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei:
"i) Geldwäscherei gemäß BWG
ii) Meldepflichten gemäß BWG, WAG und BörseG und
iii) Compliance gemäß WAG und BörseG."
Strittig ist im Beschwerdefall, ob die gemäß Punkt iii) erfolgte Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten "im Bereich" "Compliance gemäß WAG" auch eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung des gesamten Wertpapieraufsichtsgesetzes bedeutet.
Die belangte Behörde hat dies aus den folgenden Gründen im Ergebnis zu Recht verneint:
Zunächst ist den Beschwerdeführern zuzustimmen, wenn sie davon ausgehen, dass sich der (Umfang des) Verantwortungsbereich(es) von Herrn K aus "juristischer Interpretation" ergeben muss (vgl. allgemein Wessely in:
Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, § 9 VStG, Rz 7 ff).
Wie sich aus dem oben wieder gegebenen § 18 WAG ergibt (vgl. schon die Überschrift), stellt "Compliance" nicht nur ein englisches Vokabel bzw. einen in der betriebswirtschaftlichen und verwaltungswissenschaftlichen Diskussion verwendeten Begriff dar, sondern auch einen in der österreichischen Rechtssprache verwendeten Rechtsbegriff. Bei der Auslegung einer Bestellungsurkunde nach § 9 Abs. 2 VStG ist daher nicht maßgeblich, welchen Bedeutungsumfang "Compliance" denkmöglich haben kann und wie der Ausdruck in verschiedenen Zusammenhängen verwendet wird, sondern ist auf den vom Gesetzgeber verwendeten Begriff abzustellen. "Compliance gemäß WAG", wie es in der Bestellung heißt, ist aber im Übrigen auch sprachlich von "Compliance des WAG" oder "Compliance hinsichtlich des WAG" oder wie immer man in einer sprachlich zweifelhaften Weise durch Mischung von englischer und deutscher Sprache die Aufgabe "Einhaltung des WAG" zum Ausdruck bringen könnte, zu unterscheiden. Die vordergründige Argumentation der Beschwerde auf der Basis des Wortlauts der Bestellungsurkunde ist daher schon insoferne unrichtig. Auch bei Berücksichtigung des objektiven Erklärungswerts, auf den in der Beschwerde verwiesen wird, kommt der Übertragung kein weiter gehender Inhalt (im Sinne einer Verantwortlichkeit für die Einhaltung des gesamten Wertpapieraufsichtsgesetzes) zu.
"Compliance gemäß WAG" deutet auf die Aufgaben, die § 18 WAG umschreibt hin. Unabhängig davon, ob der in der betriebswirtschaftlichen
Diskussion gebräuchliche Begriff "Compliance" für das, was damit gemeint ist, zweckmäßig ist, oder ob die damit zusammengefassten Aufgaben nicht besser mit "Compliance-Management" oder "Compliance-Organisation" wiederzugeben wären, geht es doch um organisatorische Maßnahmen, die die Einhaltung von Rechtsvorschriften, aber auch interner Regelungen (hier: des Kreditinstituts), allenfalls auch von ethischen Standards sicherstellen sollen, ist im vorliegenden normativen Zusammenhang jedenfalls von dem vom Gesetzgeber verwendeten Begriff und der ihm vom Gesetzgeber verliehenen Bedeutung auszugehen. Diese Bedeutung erschließt sich im vorliegenden Zusammenhang aus § 18 WAG 2007 (vgl. etwa Kapfer/Resch, in: Gruber/Raschauer (Hrsg.), WAG, § 18 WAG, insbesondere Rz 2 zur Relevanz des jeweiligen Zusammenhangs, in dem der Compliance-Begriff verwendet wird, und Rz 19 ff zum Inhalt nach § 18 WAG 2007). Dieser ordnet die "Festlegung angemessener Strategien und Verfahren" an, die dafür sorgen, dass der Rechtsträger und seine Geschäftsführung und Beschäftigten "den Verpflichtungen dieses Bundesgesetzes" nachkommen. Weiters sind Grundsätze und Verfahren festzulegen, die "darauf ausgelegt sind", jedes Risiko einer etwaigen Missachtung der im WAG festgelegten Pflichten "sowie die damit verbundenen Risiken aufzudecken." Es wird u.a. die Verpflichtung normiert, der FMA alle erforderlichen Unterlagen zur Erfüllung ihrer Aufgaben zur Verfügung zu stellen. Gemäß Abs. 3 ist eine "unabhängige Compliance-Funktion" einzurichten. Deren Aufgabe ist insbesondere die Überwachung und Bewertung der Verfahren nach Abs. 1 und die Beratung und Unterstützung der für Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zuständigen Personen. Gemäß § 18 Abs. 4 WAG 2007 ist ein Compliance-Beauftragter zu benennen, der für die Compliance-Funktion und die Erstellung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist. Insgesamt ergeben sich somit aus § 18 WAG 2007 eine Vielzahl von Verpflichtungen für die Rechtsträger (vgl. im Einzelnen Kapfer/Resch, a.a.O.) Gemäß § 95 Abs. 2 WAG 2007 ist eine Übertretung (u.a.) der §§ 16 bis 22 WAG 2007 durch Verantwortliche eines Rechtsträgers (§ 9 VStG) verwaltungsbehördlich strafbar. Die Nichterfüllung der Anordnungen des § 18 WAG ist somit ausdrücklich unter Strafe gestellt. Daraus ergibt sich, dass die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nach § 9 Abs. 2 VStG für die Einhaltung der Compliance-Bestimmung des § 18 WAG 2007 durchaus möglich ist und nicht ins Leere ginge.
In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 143 BlgNR,
23. GP, 12, wurde zu § 18 WAG 2007 im Wesentlichen nur darauf verwiesen, welche Richtlinienbestimmungen der Europäischen Union mit den einzelnen Absätzen umgesetzt werden (Abs. 1: Art. 13 Abs. 2 Richtlinie 2004/39/EG, Abs. 2: Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2006/73/EG, Abs. 3: Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2006/73/EG; auch dazu im Detail Kapfer/Resch, a.a.O., 1 ff). Daraus ergeben sich im vorliegenden Zusammenhang keine weiteren entscheidenden Anhaltspunkte für die konkrete Auslegung des § 18 WAG 2007. Die damit gegebene "Richtlinienindiziertheit" ( Kapfer/Resch , a.a.O., Rz 1) wird im Einzelfall bei der Auslegung des § 18 WAG 2007 entsprechend zu berücksichtigen sein, vermag aber an der generellen Situation, dass der Begriff Compliance im vorliegenden Zusammenhang einen bestimmten, aus der Norm und gegebenenfalls den Richtlinien, die die Norm umsetzt, ableitbaren Inhalt hat, nichts zu ändern.
Schließlich trifft auch die Überlegung der belangten Behörde zu, dass eine Aufzählung weiterer Verpflichtungen nach dem WAG überflüssig gewesen wäre, wenn mit der Übertragung der Verantwortung für Compliance nach WAG bereits die Verantwortung für die Einhaltung des gesamten Wertpapieraufsichtsgesetzes übertragen worden wäre.
2.5. Aus den vorstehenden Überlegungen folgt, dass es nicht der Untersuchung bedarf, ob unter den Begriff "Compliance" wie er im Standard Compliance Code verwendet wird, auch Maßnahmen des Marketing fallen, um die Reichweite der Bestellung von Herrn K für "Compliance gemäß WAG" zu ermitteln. Die Einhaltung jener Vorschriften, deren Übertretung den Beschwerdeführern mit den angefochtenen Bescheiden vorgeworfen wird (§ 95 Abs. 2 Z 1 iVm § 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007) fällt nicht in den Aufgabenbereich des am mit der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung für den Bereich "Compliance nach WAG" betrauten Herrn K.
Vor allem übersehen die Beschwerdeführer mit ihrem Argument, dass es paradox wäre, wenn Herr K für die Einhaltung des § 18 WAG verantwortlich sein sollte, obwohl er doch selbst die Funktion des Compliance-Beauftragten bekleide, dass dieses Paradoxon auch nicht beseitigt würde, wenn man eine über die Verantwortlichkeit nach § 18 WAG 2007 hinausgehende Verantwortlichkeit annehme (es läge dann die von den Beschwerdeführern als paradox angesehene und eine darüber hinaus gehende Verantwortlichkeit vor). Abgesehen davon, spricht nichts dagegen, jemanden für die Einhaltung einer Organisationsbestimmung wie § 18 Abs. 3 WAG verantwortlich zu machen, auch wenn er selbst - zu einem bestimmten Zeitpunkt - die nach Abs. 3 erforderliche Funktion bekleidet. Die Verantwortlichkeit besteht im gegebenen Zusammenhang darin, dass die Position auch besetzt bleibt bzw. gegebenenfalls nachbesetzt wird, gleichgültig ob dies in Personalunion mit dem nach § 9 Abs. 2 VStG Bestellten erfolgt oder nicht. Im Falle der Beendigung seiner Funktion als Compliance-Beauftragter hätte der verantwortliche Beauftragte dafür zu sorgen, dass es zu einer Nachbesetzung kommt. Dass er diese Personalentscheidung nicht selbst treffen kann, mag Zweifel an der nach § 9 Abs. 2 VStG erforderlichen Anordnungsbefugnis wecken, was aber keinesfalls für den Standpunkt der Beschwerdeführer spricht, schiede doch bei Verfolgung dieser kritischen Auffassung die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für bestimmte Aspekte des § 18 WAG 2007, aber in weiterer Folge auch für die hier interessierenden Verpflichtungen nach § 41 Abs. 1 und 2 WAG, wenn der zu Bestellende nicht den konkreten Inhalt der Marketingmitteilungen gestalten kann, von vornherein aus. An der Verantwortlichkeit der Beschwerdeführer wegen der sich dann jedenfalls ergebenden Unwirksamkeit der Bestellung von Herrn K änderte sich damit umso weniger.
Die belangte Behörde konnte daher zu Recht davon ausgehen, dass für eine allfällige Übertretung des § 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007 die Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen Berufene verantwortlich waren (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/03/0243).
2.6. Angesichts der unter Punkt 2.5. dargelegten Bedeutung der Bestellung von Herrn K erübrigt es sich, näher auf den unter Punkt 4. der Beschwerde vorgetragenen Vorwurf der Verletzung des Überraschungsverbots im Hinblick auf die Annahme der belangten Behörde, eine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung des gesamten Wertpapieraufsichtsgesetzes liefe auf eine Allzuständigkeit hinaus, einzugehen.
2.7. Die Beschwerdeführer wenden sich schließlich gegen die Beurteilung der Tat als ein Dauerdelikt über einen "längeren Zeitraum". In diesem Zusammenhang vermischen sie jedoch die verwaltungsstrafrechtliche Terminologie, wenn sie mit ihren Ausführungen meinen sollten, es liege ein sogenanntes Zustandsdelikt vor (bei dem das strafbare Verhalten mit der Schaffung eines Zustands abgeschlossen wäre und die Aufrechterhaltung des Zustands nicht mehr strafbar wäre; vgl. etwa das bei Walter/Thienel , Verwaltungsverfahrensgesetze II2, § 22 VStG E 329, wieder gegebene hg. Erkenntnis, und N. Raschauer in: Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, § 22 VStG Rz 13). Ob nämlich ein Zustandsdelikt oder ein Dauerdelikt vorliegt, bestimmt sich nach dem anzuwendenden Straftatbestand. Dieser sieht im vorliegenden Fall nicht bloß die Strafbarkeit der Schaffung eines Zustands vor (etwa die "Erstellung einer homepage" oder die "Anfertigung von Informationsmaterial"), sondern die Strafbarkeit der Verletzung der Verpflichtungen nach § 41 WAG 2007 betreffend die Beschaffenheit von (u.a.) Marketingmitteilungen. Wenn eine derartige Marketingmitteilung derart erfolgt, dass sie für das Publikum permanent abrufbar im Internet bereitgestellt wird, hat sie zu jedem Zeitpunkt dieser Abrufbarkeit den Anforderungen des § 41 WAG 2007 zu entsprechen. Die belangte Behörde ist daher zutreffend von einem länger dauernden Tatzeitraum (nämlich für die Zeit, während derer die Information jedenfalls abrufbar war) ausgegangen.
2.8. Soweit in der Beschwerde gegen die Strafbemessung ins Treffen geführt wird, die mit der Übertretung verbundene Gefahr der Irreführung von Personen sei sehr begrenzt gewesen, ist dazu Folgendes zu sagen:
Die mit der falschen Information verbundene Gefahr der Irreführung von Konsumenten kann auch nicht dadurch relativiert werden, dass die Homepage die Aufforderung enthielt, "Sprechen Sie mit Ihrem H-Anlageberater". Ein solcher Hinweis ist vor allem als Werbebotschaft im Sinn einer Anregung, sich bezüglich eines Geschäftsabschlusses mit dem Anlageberater in Verbindung zu setzen zu verstehen und vermag keinesfalls eine Verpflichtung von Kunden zu begründen, die in Marketingmitteilungen enthaltenen Informationen als möglicherweise unzutreffend zu hinterfragen. Gleiches gilt für die allfällige Gepflogenheit von Kunden, sich auch persönlich über die Eigenschaften eines Produkts zu erkundigen. Die Strafbarkeit nach § 41 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 ist ungeachtet derartiger Gepflogenheit gegeben und eine solche Gepflogenheit mindert nicht den Schuldgehalt der Übertretung. Auch das Verstreichen eines längeren Zeitraums zwischen der Mitteilung und dem Einschreiten der erstinstanzlichen Behörde ist kein Argument für die Geringfügigkeit der Gefährdung der Interessen, denen die übertretene Bestimmung dient.
2.9. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden sind.
Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
2.10. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am