VwGH vom 26.01.2010, 2009/08/0269
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde der G GmbH in S, vertreten durch Dr. Peter Weidisch, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Erzabt-Klotz-Straße 8, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom , Zl. BMASK- 328142/0002-II/A/3/2009, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. A F in S,
2. Salzburger Gebietskrankenkasse in 5021 Salzburg, Engelbert-Weiß-Weg 10; 3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert Stifterstraße 65; 4. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Aus der Beschwerde und dem ihr angeschlossenen angefochtenen Bescheid ergibt sich Folgendes:
Unstrittig ist, dass der Erstmitbeteiligte für die beschwerdeführende Partei, die ein Pizzalokal mit Speisenzustellung in S. betrieb, als Pizzazusteller im beschwerdegegenständlichen Zeitraum durchgehend jede Woche meist von 11 bis 14 und von 17 bis 24 Uhr mit jeweils einem im Dienstplan festgelegten freien Tag in einem Ausmaß tätig gewesen ist, das einen Entgeltanspruch zur Folge hatte, der die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG überstiegen hat.
Nach dem von der beschwerdeführenden Partei im Verfahren vorgelegten, vom Erstmitbeteiligten unterfertigten "Rahmenwerkvertrag" seien mit diesem folgende Tätigkeiten vereinbart worden:
"Der Auftragnehmer übernimmt es, über jeweils gesonderten Auftrag des Auftraggebers Speisen und Getränke vom Geschäftslokal des Auftraggebers zu einem einzelnen vom Auftraggeber namhaft gemachten Kunden zuzustellen, das Inkasso an Ort und Stelle vorzunehmen und die Einnahmen abzuliefern.
Danach erlischt der einzelne Auftrag.
Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, an ihn im Einzelnen
herangetragene Zustellfahrten zu übernehmen.
Pro durchgeführte Zustellfahrt gebührt ein Honorar von EUR 2,70,-- . Das Honorar ist monatlich abzurechnen."
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, dass der Erstmitbeteiligte vom bis auf Grund seiner für die beschwerdeführende Partei in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeit (als Pizzazusteller) der Versicherungspflicht (Vollversicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung) gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei.
In ihrer Begründung ging die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges und der anzuwendenden Rechtsvorschriften auf Grund der Ermittlungsergebnisse (insbesondere des schriftlichen Rahmenvertrages sowie der Angaben des Erstmitbeteiligten, des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei und namentlich genannter Zeugen) davon aus, dass sich der Erstmitbeteiligte von Woche zu Woche verpflichtet habe, sich während der im Wochendienstplan festgeschriebenen Dienstzeiten im Lokal der beschwerdeführende Partei bereitzuhalten und im Falle von Pizzabestellungen die notwendigen Zustellfahrten zu verrichten; die so vereinbarte Tätigkeit sei gattungsmäßig umschrieben. Diese Art des Vertragsverhältnisses könne nicht als Zielschuldverhältnis
und somit - entgegen der Rechtsansicht der beschwerdeführenden Partei - nicht als Werkvertragsverhältnis gewertet werden. Der Erstmitbeteiligte sei zu Dienstleistungen verpflichtet gewesen. Der vorgelegte Rahmenvertrag sei, soweit er festlege, dass pro Zustellfahrt ein einzelner Vertrag geschlossen werden solle, nicht tatsächlich gelebt worden. Daran vermöge auch der Umstand, dass der Erstmitbeteiligte - wie von der beschwerdeführenden Partei behauptet - eine Gewerbeberechtigung gehabt habe, nichts zu ändern, da der Besitz einer Gewerbeberechtigung die Pflichtversicherung nach ASVG nicht per se ausschließe.
Zu den einzelnen Beschäftigungselementen der gegenständlichen Tätigkeit des Erstmitbeteiligten führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass eine Einbindung des Erstmitbeteiligten unter Ordnungsvorschriften des Dienstgebers hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort jeweils ab Erstellung eines Wochendienstplanes gegeben gewesen sei. Das Tätigkeitsgebiet des Pizzaausfahrers sei durch die Zuteilung von Zustellfahrten im Detail vorgegeben gewesen. Der Dienstgeber habe ihn während seiner Tätigkeit sowohl direkt (durch Nachfahren) als auch indirekt (durch telefonische Rückfragen bei den Kunden oder beim Kassier) dahingehend kontrollieren können, ob er die ihm zugeteilten Zustellfahrten auf direktem Weg bzw. in der vorgesehenen Zeit erledige, ob er während seiner Zustellfahrten auf seinem Auto das Werbeschild der Firma P. angebracht habe und ob er die Kunden zufriedenstellend bediene. Der Dienstgeber habe sich so die Möglichkeit vorbehalten, das Arbeitsverhalten des Erstmitbeteiligten zu kontrollieren und bei Bedarf einzugreifen. Der Erstmitbeteiligte sei an Weisungen über sein Arbeitsverhalten gebunden gewesen und der stillen Autorität des Dienstgebers unterlegen. Die Art und Weise der Durchführung der Zustelltätigkeit sei dem Erstmitbeteiligten so detailliert vorgeschrieben gewesen, dass diesem praktisch kein noch irgendwie relevanter Spielraum für eine eigene "unternehmerische" Gestaltung seiner Verkaufstätigkeiten zukam.
Die belangte Behörde setzte fort, dass der Erstmitbeteiligte zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei. Zwar normiere der schriftliche Vertrag nichts zur Vertretungsbefugnis und hätten auch der Erstmitbeteiligte sowie der Zeuge K. zur Frage eines Vertretungsrechtes nicht Stellung genommen, jedoch sei aus der Einbindung in ein straff organisiertes Betriebssystem und auf Grund der objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation davon auszugehen, dass sich der Erstmitbeteiligte nicht jederzeit beliebig vertreten lassen habe können. Weiters sei zu berücksichtigen, dass der Vertrag eine umfassende Risikotragung des Erstmitbeteiligten normiere, indem sich dieser verpflichtet habe, die übernommenen Zustellfahrten auf eigenes Risiko ordnungsgemäß durchzuführen, er dem Auftraggeber für Mängel und Schäden, die aus Anlass von nicht ordnungsgemäß durchgeführten Zustellfahrten entstehen, hafte sowie den Auftraggeber für allfällige Fehlbeträge, die sich aus der Abrechnung ergeben, und bei Verlust von Geldbeträgen völlig schadlos zu halten habe. Dem gegenüber habe die Bezahlung des Erstmitbeteiligten in einem niedrigen Stundenlohn (EUR 8,--) für Wartezeiten und einer Zustellpauschale (EUR 2,70) pro Zustellung bestanden, während er das eingenommene Geld laut Vertrag vollständig beim "Auftraggeber" abzuliefern gehabt habe. Dem Erstmitbeteiligten sei somit zwar ein hohes unternehmerisches Risiko aufgebürdet worden, diesem Risiko sei jedoch keine entsprechenden unternehmerischen Dispositionsbefugnisse gegenüberstanden und habe er praktisch keinen relevanten Spielraum für eine eigene unternehmerische Gestaltung seiner Zustelltätigkeit gehabt. Ein Recht, sich aus eigenem durch eine beliebige außen stehende Person vertreten zu lassen, würde dem Erstmitbeteiligten - selbst wenn es vereinbart gewesen wäre - kaum unternehmerische Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen.
Zur Möglichkeit der Ablehnung von Aufträgen führte die belangte Behörde aus, dass diese Vereinbarung im Vertrag als zum Schein erfolgt anzusehen sei, weil ein derartiges Ablehnungsrecht das unbestritten stattgefundene Erstellen von Wochendienstplänen unsinnig erscheinen lassen würde. Auch die objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation der beschwerdeführenden Partei würden erkennen lassen, dass es notwendig gewesen sei, stets einen Zusteller zur Verfügung zu haben, der nach einlangenden Pizzabestellungen kurzfristig im Lokal die Pizzas übernehmen und die Zustellung durchführen konnte, sowie auch zur Übernahme dieser Arbeiten verpflichtet war.
Dem Einwand der beschwerdeführenden Partei, der Wochendienstplan sei einverständlich zustande gekommen, hielt die belangte Behörde entgegen, dass von Woche zu Woche ein - sieben Tage der Woche umfassender - Dienstplan nach Absprache mit den (anderen) Zustellern festgelegt worden sei. Dies habe es dem Erstmitbeteiligten ermöglicht, auf die Lage seiner Arbeitszeit der jeweils nächsten Woche Einfluss zu nehmen, bzw. seine vollversicherungspflichtige Tätigkeit für einzelne Wochen zu unterbrechen. Ab Fertigstellung des Dienstplanes sei er allerdings an die darin festgelegten Arbeitszeiten gebunden gewesen, sodass aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht aufeinanderfolgende Dienstverhältnisse zustande gekommen seien.
Insgesamt kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass im Rahmen der vorliegenden Tätigkeit die Elemente einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen einer persönlich unabhängigen Tätigkeit (auf welche es bei einem freien Dienstvertrag ankomme) klar überwiegen würden und der Umstand, dass der Erstmitbeteiligte sein eigenes Kraftfahrzeug benützt habe, falle im vorliegenden Gesamtzusammenhang nicht ins Gewicht, sodass eine Vollversicherungspflicht im gesamten strittigen Zeitraum vorliege.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. das Erkenntnis vom , Slg. Nr. 13.336/A). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Slg. Nr. 11.361/A). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom , Slg. Nr. 10.140/A (= Arb 9876) grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.
Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2001/08/0107, 0315, sowie vom , Zl. 2000/08/0161).
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/08/0053, m.w.N.).
In der Beschwerde wird die Rechtsansicht der belangten Behörde bekämpft, wonach das Vertragsverhältnis zwischen dem Erstmitbeteiligten und der beschwerdeführenden Partei nicht als Werkvertrag sondern als Dienstvertrag qualifiziert wird.
Soweit die beschwerdeführende Partei dazu zunächst vorbringt, dass die Angaben des Erstmitbeteiligten anlässlich der Niederschrift am beim Finanzamt S mangels Beiziehung eines geeigneten Dolmetschers nicht herangezogen werden hätten dürfen und sie im Weiteren damit, sowie auch mit der Behauptung, der vorliegende Rahmenvertrag sei in unzulässiger Weise ausschließlich in der die unrichtige Rechtsmeinung der belangten Behörde tragenden Weise interpretiert worden, erkennbar die Beweiswürdigung der belangten Behörde bekämpft, übergeht sie, dass die belangte Behörde die Feststellungen zur gegenständlichen Tätigkeit des Erstmitbeteiligten auch auf dessen Angaben vom beim Unabhängigen Verwaltungssenat (in der Folge: UVS) zur Zl. UVS-11/10883/3-2008 unter Beiziehung eines gerichtlich beeideten Dolmetschers gestützt hat, wobei das diesbezügliche Protokoll vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei anlässlich seiner im Rechtshilfeweg erfolgten Einvernahme im gegenständlichen Verfahren vor der Landeshauptfrau von S vorgelegt worden ist.
Da dem Verfahrenskonzept des AVG nicht das Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme zu Grunde liegt (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage, § 46 AVG, E 80), konnte die belangte Behörde auf Grund des Prinzips der Unbeschränktheit der Beweismittel (§ 46 AVG) auch diese amtliche Niederschriften über die bereits vor einer anderen Behörden erfolgte Einvernahme des Erstmitbeteiligten in ihrem Beweisverfahren verwerten.
Den Ausführungen der belangten Behörde, wonach beide Aussagen - soweit hier wesentlich - widerspruchsfrei seien, zumal der Erstmitbeteiligte zwar vor dem UVS angegeben habe, bei seiner ersten Vernehmung nicht immer alles verstanden zu haben, er jedoch vom wesentlichen Gehalt seiner (früheren) Sachverhaltsdarstellung auch anlässlich seiner Aussage vor dem UVS (unter Beiziehung eines Dolmetschers) nicht abgewichen sei, tritt die beschwerdeführende Partei nicht entgegen. Daher kann ihr Vorbringen die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht erschüttern, wenn diese in ihrer nachvollziehbaren Argumentation daraus und aus den weiteren jeweils angeführten Beweismitteln die vorliegenden Feststellungen zur Tätigkeit des Erstmitbeteiligten ableitet und die Rahmenvertragsvereinbarung als Scheinvertrag wertet, soweit diese mit den Angaben des Erstmitbeteiligten im Widerspruch stand.
Die belangte Behörde hat neben ihren Erwägungen zur Beweiswürdigung auch die für die rechtliche Beurteilung wesentlichen und ausreichenden Sachverhaltselemente angeführt und daraus in ihrer klaren und übersichtlichen rechtlichen Subsumption das Vorliegen einer die Pflichtversicherung nach den zitierten Bestimmungen auslösenden Tätigkeit bejaht, sodass die Begründung des angefochtenen Bescheides einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof standhält (vgl. zu den Erfordernissen etwa die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 92/07/0184, und vom , Zl. 2002/08/0106).
Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt vermag die beschwerdeführende Partei auch mit ihrer Rechtsrüge keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen:
Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. das die Tätigkeit eines Kraftfahrers betreffende hg. Erkenntnis vom , Zl. 2002/08/0220, sowie die ähnlich gelagerten Sachverhalte, die den hg. Erkenntnissen vom , Zl. 99/08/0030, vom , Zl. 2000/08/0021, vom , Zl. 98/08/0270, vom , Zl. 2001/08/0131, und vom , Zl. 2004/08/0202, zu Grunde liegen).
Im vorliegenden Fall kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie die verrichtete Tätigkeit (als Pizzazusteller) als solche wertet, die dem Erstmitbeteiligten in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlaubt habe, und im Sinne der zuvor zitierten Judikatur aus den festgestellten Beschäftigungsmerkmalen - insbesondere der strikten Einteilung des Erstmitbeteiligten in den Wochendienstplänen und des zeitlichen Umfanges der Tätigkeit, seiner Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit, seiner Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung und Integration in den Betrieb der beschwerdeführenden Partei - das Vorliegen einer durchgehenden Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ableitet (woran vor diesem Hintergrund auch die Verwendung des eigenen Kraftfahrzeuges durch den Erstmitbeteiligten nichts zu ändern vermag) und zur Feststellung der Versicherungspflicht gelangt.
Die Beschwerde war daher, da bereits ihr Inhalt erkennen ließ, dass die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 35 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am