VwGH 20.10.2009, 2007/05/0204

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl sowie den Senatspräsidenten Dr. Kail und die Hofräte Dr. Pallitsch, Dr. Handstanger und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des MG in Wien, vertreten durch Hasberger Seitz & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gonzagagasse 4, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 28. Juni 2007, Zl. MA 64-1346/2007, betreffend Erteilung einer Gebrauchserlaubnis, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk (MBA), erteilte dem Beschwerdeführer als damaligem Lokalbetreiber mit Bescheid vom 13. Mai 2004 die Erlaubnis, den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor dem Haus Wien 1, Rathausstraße 11, im Ausmaß von 10,60 m Länge und 1,65 m Breite entlang der Baulinie rechts vom Lokaleingang und (das ist in der Folge gegenständlich) auf der Fahrbahn 10,60 m Länge und 3,00 m Breite zur Aufstellung von Tischen und Stühlen bis 15. November 2004 benützen zu dürfen. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, die Bewilligung der Aufstellung auf der Fahrbahn werde versuchsweise genehmigt. Da hier großteils kein Wohngebiet, sondern Büros situiert seien, erscheine es günstig, in diesem Bereich eine Belebung zu schaffen. Da die Parkplätze hauptsächlich nur in den Abendstunden genützt würden, erscheine die Einschränkung versuchsweise auf ein Jahr möglich.

Für das Jahr 2005 erteilte das MBA mit Bescheid vom 17. März 2005 dem nunmehrigen Lokalbetreiber M. T. die Bewilligung, allerdings nur zur Benützung des Gehsteiges, nicht aber der Fahrbahn. In der Begründung verwies das MBA darauf, dass die vorangegangene Genehmigung bezüglich der Fahrbahn lediglich versuchsweise erfolgt sei. Da durch die Aufstellung des Schanigarten Parkplätze verloren gegangen seien, sei von Anrainern darüber Beschwerde geführt worden.

Mit Bescheid vom 17. Mai 2006 erteilte das MBA dem nachfolgenden Betreiber, der E. KEG, (abermals nur) die Erlaubnis, den Gehsteig bis 15. November 2006 benützen zu dürfen.

Der Beschwerdeführer, der sich wieder als Lokalbetreiber auswies, beantragte am 6. Dezember 2006 die neuerliche Erteilung der Gebrauchserlaubnis im selben Umfang, wie sie seinerzeit mit Bescheid vom 13. Mai 2004 erteilt worden war, für die Saison 2007. Zu diesem Ansuchen erging ein undatiertes, dem MBA am 7. Februar 2007 übermitteltes Gutachten der Magistratsabteilung 46. Danach würden im Fall der Errichtung des Schanigartens vier Stellplätze verloren gehen. Es sei im Zuge der Verhandlung beobachtet worden, dass im näheren Umfeld die Eckbereiche zur Gänze von illegal abgestellten Kfz verstellt waren und freie Stellplätze nicht zur Verfügung gestanden seien. Durch die Nähe zum benachbarten 8. Bezirk bestehe zusätzlich ein erhöhter Stellplatzbedarf, da eine bezirksübergreifende Überlappungszone für die Besitzer des Parkpickerls eingerichtet worden sei. Die Situierung von Tischen und Stühlen in der Parkspur hätte eine Zunahme des Parkplatzsuchverkehrs zur Folge. Aus Gründen der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs könne daher der Einrichtung eines Schanigartens in der vorgesehenen Ausführung im Parkstreifen nicht zugestimmt werden, da die Parkraumauslastung bei über 95 % liege.

Mit Bescheid vom 12. Februar 2007 erteilte das MBA dem Beschwerdeführer die begehrte Bewilligung lediglich hinsichtlich des Gehsteigbereiches. Das Ansuchen, auf der Fahrbahn eine Fläche von 10,60 m Länge und 3,00 m Breite zur Aufstellung von Tischen und Stühlen bis 15. November 2007 benützen zu dürfen, wurde gemäß § 1 Abs. 1 und 2 iVm § 2 Gebrauchsabgabegesetz und gemäß § 82 Abs. 1 und 5 StVO abgewiesen und die begehrte Bewilligung versagt. In der Begründung des Bescheides wurde als Grund dafür, dass bezüglich des Straßenbereiches die Bewilligung nicht erteilt worden war, auf das Gutachten der Magistratsabteilung 46 verwiesen. Es stünden der Erteilung der Bewilligung des Schanigartens auf der Fahrbahn der Parkraumbedarf entgegen, zumal durch den Gastgarten vier Parkplätze verloren gingen.

In seiner gegen den abweisenden Teil erhobenen Berufung bestritt der Beschwerdeführer einerseits, dass in der Umgebung keine Parkplätze zur Verfügung stünden, andererseits verwies er auf zahlreiche, gleichfalls Parkflächen in Anspruch nehmende Genehmigungen für Schanigärten im 1. Bezirk. Er machte weiters geltend, dass ein entsprechender Schanigarten für seinen Betrieb überlebensnotwendig sei; die beiden Vorpächter, die nur eine beschränkte Genehmigung erhalten hatten, hätten den Pachtzins nicht zahlen können.

Ein Organwalter des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64, gab in einem Aktenvermerk vom 16. Mai 2007 folgende Wahrnehmungen bezüglich Parkraumauslastung im Bereich Rathausstraße zwischen Felderstraße und Grillparzerstraße wieder:

"21.3.2007, 12 Uhr 30:

Alle zulässigen Parkplätze waren ausgelastet.

22.3.2007, 15 Uhr 45:

Auf der Seite der ungeraden Ordnungsnummern waren zwei Parkplätze frei, von denen während des Ortsaugenscheins einer wieder verparkt wurde. Auf der Seite der geraden Ordnungsnummern war ein Parkplatz frei.

3.4.2007, 7 Uhr 30 (Osterwoche):

Halteverbotszone im Bereich ONr. 11 Richtung Felderstraße

(26.3.2007 bis 3.4.2007, 7.00-17.00 Uhr). In der Rathausstraße

waren insgesamt 2 Parkplätze frei.

4.4.2007, 12 Uhr 15 (Osterwoche):

Vor ONr. 9 wurde ein Behindertenparkplatz errichtet (1 Längsparkplatz). In der Rathausstraße waren auf der Seite der geraden Ordnungsnummern 2 Schrägparkplätze frei, auf der Seite der ungeraden Ordnungsnummern waren 2 Parkplätze frei.

18.4.2007, 16 Uhr:

In der Rathausstraße waren insgesamt 3 Parkplätze frei.

21.4.2007, 16 Uhr:

In der Rathausstraße war kein Parkplatz frei (Veranstaltung

'Steirer in Wien' auf dem Rathausplatz.

25.4.2007, 14 Uhr 15:

In der Rathausstraße waren 2 Parkplätze frei, zwei Fahrzeuge waren illegal abgestellt (eines schräg an der Ecke zur Felderstraße, eines vor einer Hauseinfahrt)."

In dazu aufforderungsgemäß erstatteten Stellungnahmen legte der Beschwerdeführer Fotos vor, aus denen einerseits freie Parkplätze im Rathausviertel ersichtlich sind; andererseits verwies er damit auf ein Lokal in der Johannesgasse, wo nach seinen Angaben die Parkplatznot viel größer sei, und wo trotzdem ein Schanigarten auf der Straße bewilligt worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung gegen den abweisenden Teil des erstinstanzlichen Bescheides als unbegründet ab. Sie legte ihrer rechtlichen Beurteilung die oben wiedergegebenen Feststellungen zur Parkraumauslastung zu Grunde. Vom Amtssachverständigen der MA 46 sei bereits bei der Ortsaugenscheinverhandlung festgestellt worden, dass im Bereich des gegenständlichen Lokals Parkraummangel herrsche. Dies sei durch die Lokalaugenscheine im Berufungsverfahren bestätigt worden. Auch dadurch, dass auf dem Rathausplatz regelmäßig Veranstaltungen stattfänden, werde die Parkplatzsituation in der Umgebung zusätzlich verschärft. Auch wenn die Parkraumauslastung im gegenständlichen Bereich unterschiedlich sei, müsse von einem Durchschnittswert ausgegangen werden, da der Schanigarten an allen Wochentagen und über den ganzen Tag aufgestellt werden solle. Der beantragte Schanigarten würde zu einem Verlust von vier Parkplätzen führen. Damit wäre das in § 2 Abs. 2 Gebrauchsabgabegesetz angeführte öffentliche Interesse an der Deckung des Parkraumbedarfs beeinträchtigt, da im gegebenen Bereich schon jetzt Parkraummangel herrsche. Aus der Tatsache, dass für andere Lokale Schanigärten in der Parkspur genehmigt worden seien, könne der Beschwerdeführer nichts für sich gewinnen. Wirtschaftliche Überlegungen seien im Bewilligungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Auch eine Bewilligung nach § 82 Abs. 1 StVO sei nicht zu erteilen gewesen, weil wegen des Verlustes von Parkplätzen mit einem erhöhten Parkplatzsuchverkehr zu rechnen sei, der die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs beeinträchtigen würde.

In seiner dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis gemäß Wiener Gebrauchsabgabegesetz und einer Bewilligung gemäß § 82 Abs. 1 und 5 StVO für die Aufstellung eines Schanigartens in der Parkspur verletzt. Er beantragte, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bekämpft unter Hinweis auf sein im Verwaltungsverfahren erstattetes Vorbringen und die von ihm vorgelegten Fotos die Feststellung, dass im Umfeld des beantragten Schanigartens zu wenig Stellplätze zur Verfügung stünden bzw. dass die Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs beeinträchtigt werde. Mangelhaft sei das Verfahren geblieben, weil der beigezogene Amtssachverständige der Magistratsabteilung 46 auf ein "näheres Umfeld" verwiesen habe, dieses nähere Umfeld aber nicht definiert habe. Nach Ansicht des Beschwerdeführers seien illegal abgestellte Fahrzeuge für eine Beurteilung irrelevant. Die begründungslose Aussage, die Parkraumauslastung liege über 95 %, könne nicht durch Berechnungen oder Verkehrszahlen und sonstige Kennzahlen betreffend Wohnbevölkerung, Parkpickerlanzahl oder Anzahl der im Umfeld regelmäßig durchgeführte Veranstaltungen untermauert werden. Was die Ergebnisse der im Berufungsverfahren durchgeführten Lokalaugenscheine betrifft, sei eine Verhältnismäßigkeit zwischen den zur Verfügung stehenden Parkplätzen zur Anzahl der insgesamt zur Verfügung stehenden Parkplätze nicht erhoben worden. Im Rahmen der Durchschnittsbetrachtung seien Veranstaltungen auf dem Rathausplatz nicht heranzuziehen. Jedenfalls hätten für einen genau beschriebenen Prüfungsbereich die Verkehrszahlen erhoben werden müssen. Dazu wären Daten aus anderen Bewilligungsverfahren betreffend Schanigärten im Umfeld heranzuziehen gewesen. Bei ordnungsgemäßer Ermittlung der Voraussetzungen für die beantragte Bewilligung wäre die belangte Behörde zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis gelangt.

Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Erteilung von Erlaubnissen zum Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und die Einhebung einer Abgabe hierfür (Gebrauchsabgabegesetz 1966 in der Fassung LGBl. Nr. 42/2003; GAG) ist für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist.

Die Abs. 1 und 2 des § 2 GAG lauten:

"Erteilung der Gebrauchserlaubnis

§ 2 (1) Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist nur auf Antrag zulässig. Wenn für die Durchführung eines Vorhabens eine Gebrauchserlaubnis erforderlich ist, gilt als Antrag auf Erteilung der Gebrauchserlaubnis

1. das Ansuchen um Erteilung der baupolizeilichen oder straßenpolizeilichen Bewilligung,

2. die Einreichung nach § 70a der Bauordnung für Wien.

Ein Antrag auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nach Tarifpost A 6 ist mindestens 4 Wochen vor der beabsichtigten Gebrauchnahme einzubringen.

(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn dem Gebrauch öffentliche Rücksichten, wie insbesondere Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Parkraumbedarf, städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist."

Die Benützung von Straßen zu verkehrsfremden Zwecken bedarf auch der im § 2 Abs. 1 Z. 1 genannten straßenpolizeilichen Bewilligung. Der diesbezügliche § 82 StVO lautet auszugsweise:

"§ 82. Bewilligungspflicht.

(1) Für die Benützung von Straßen einschließlich des darüber befindlichen, für die Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht kommenden Luftraumes zu anderen Zwecken als zu solchen des Straßenverkehrs, z. B. zu gewerblichen Tätigkeiten und zur Werbung, ist unbeschadet sonstiger Rechtsvorschriften eine Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erforderlich. Das Gleiche gilt für Tätigkeiten, die geeignet sind, Menschenansammlungen auf der Straße herbeizuführen oder die Aufmerksamkeit der Lenker von Fahrzeugen zu beeinträchtigen.

...

(5) Die Bewilligung nach Abs. 1 ist zu erteilen, wenn durch diese Straßenbenützung die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs nicht wesentlich beeinträchtigt wird oder eine über das gewöhnliche Maß hinausgehende Lärmentwicklung nicht zu erwarten ist. Wenn es die Sicherheit, Leichtigkeit oder Flüssigkeit des Verkehrs erfordert, ist die Bewilligung bedingt, befristet oder mit Auflagen zu erteilen; die Bewilligung ist zu widerrufen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung weggefallen sind.

..."

Die belangte Behörde hat einerseits den Versagungsgrund des Parkraumbedarfs (§ 2 Abs. 2 GAG) herangezogen, weil durch den begehrten Schanigarten vier Parkplätze in Anspruch genommen würden. Zur Feststellung, dass eine hohe Parkraumauslastung in der Rathausstraße zu verschiedenen Tageszeiten herrsche, gelangte sie auf Grund der vorgenommenen Lokalaugenscheine, wobei der untersuchte Bereich (Rathausstraße zwischen Felderstraße und Grillparzerstraße) genau abgegrenzt war und beide Straßenseiten (gerade und ungerade Ordnungsnummern) berücksichtigt wurden. Der Beschwerdeführer ist der sich aus der oben wiedergegebenen Darstellung ergebenden hohen Parkraumauslastung mit seinem Vorbringen bzw. den von ihm vorgelegten Lichtbildern (ohne Angabe der Aufnahmezeitpunkte) nicht überzeugend entgegen getreten. Entscheidend ist ja, dass die beantragte Genehmigung die Parkplätze während der gesamten Genehmigungsdauer, also jeweils ganztags, dem Verkehr entzieht, sodass es nicht darauf ankommt, ob zu gewissen Zeiten (nach Büroschluss) vereinzelt Parkplätze vorhanden sind. Allgemein bekannt und keines weiteren Beweises bedürftig ist auch die Tatsache, dass zufolge häufiger Veranstaltungen auf dem Platz vor dem Rathaus ein entsprechender Parkraumbedarf besteht. Auch der Umstand, dass Fahrzeuge illegal abgestellt angetroffen wurden, spricht für die hohe Auslastung. Jedenfalls kann der Verwaltungsgerichtshof auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens Verfahrensmängel bei Ermittlung des hohen Auslastungsgrades nicht erkennen, sodass auch die rechtliche Beurteilung, der Parkraumbedarf stehe der begehrten Bewilligung entgegen, unbedenklich erscheint.

Andererseits begründete die belangte Behörde die Versagung auch damit, dass die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs beeinträchtigt werde und somit dieser Grund des § 2 Abs. 2 GAG wie auch derselbe in § 82 Abs. 5 StVO genannte Grund einer Versagung gegeben ist. Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass § 82 Abs. 5 StVO zunächst nur die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des fließenden Verkehrs schützt, dass aber auch zu beachten ist, ob das vorhandene Parkraumdefizit eine wesentliche Beeinträchtigung der Flüssigkeit des fließenden Verkehrs bewirkt (hg. Erkenntnis vom 13. Mai 2005, Zl. 2003/02/0053, VwSlg. 16.619/A). Dazu hat der Amtssachverständige der Magistratsabteilung 46 ausgeführt, dass die Situierung von Tischen und Stühlen in der Parkspur eine Zunahme des Parkplatzsuchverkehrs zur Folge hat und dass durch das vermehrte Kreisen von motorisierten Kraftfahrzeugen in den umgebenden Straßenzügen die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs beeinträchtigt werde. Auch dieser Sachverständige hatte schon anlässlich der Verhandlung festgestellt, dass im näheren Umfeld (ca. 100 m) freie Stellplätze nicht zur Verfügung standen und die Eckbereiche zur Gänze von illegal abgestellten Kfz verstellt waren. Davon ausgehend konnte die belangte Behörde einen verstärkten Parkplatzsuchverkehr ohne weiteres feststellen; auch die daran anknüpfende rechtliche Beurteilung, dass auf Grund des verschärften Parkraummangels nach Errichtung eines Schanigartens in der Parkspur die Sicherheit, Flüssigkeit und Leichtigkeit des Verkehrs beeinträchtigt werde, begegnet keinen Bedenken.

Stehen der begehrten Bewilligung öffentliche Rücksichten entgegen, ist die Gebrauchserlaubnis zu versagen; daran ändert es auch nichts, dass die Behörde diese Rücksichten in anderen Fällen möglicherweise unbeachtet gelassen hat (siehe den Nachweis bei Moritz, BauO Wien4, 576); im Übrigen hat der Beschwerdeführer die Behauptung, dass auch in der Rathausstraße auf Parkspuren Schanigärten bewilligt worden seien, erst in der Beschwerde aufgestellt.

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 20. Oktober 2009

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