VwGH vom 24.01.2012, 2011/11/0152
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde der L, vertreten durch Dr. Thomas Praxmarer, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Bürgerstraße 19/I, gegen den Bescheid der Berufungskommission beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom , Zl. 44.140/31-7/09, betreffend Zustimmung zur auszusprechenden Kündigung nach BEinstG (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz; mitbeteiligte Partei: Universität X, vertreten durch Greiter Pegger Kofler Partner, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Maria-Theresien-Straße 24), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid vom erteilte die Berufungskommission beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, den erstbehördlichen Bescheid des Behindertenausschusses des Bundessozialamtes vom bestätigend, die Zustimmung zur mit Antrag der mitbeteiligten Partei vom begehrten Kündigung der Beschwerdeführerin gemäß § 8 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG).
Begründend wurde - erkennbar die Feststellungen der Erstbehörde übernehmend - ausgeführt, die Beschwerdeführerin gehöre aufgrund des Bescheides des Bundessozialamtes Tirol vom für die Zeit ab mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 lit. a des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) an. Es bestehe "eine Encephalitis disseminata (MS) mit schubhaft remittierendem Verlauf, cerebrale Symptomatik und Paraspastik sowie ein Augenleiden bds.".
Die Beschwerdeführerin sei bei der mitbeteiligten Partei vom bis als Behindertenbeauftragte mit einem Beschäftigungsausmaß von 50 v.H. beschäftigt gewesen. Sie habe am aufgrund ihrer Erkrankung eine Invaliditätspension angetreten. Am sei eine neuerliche Anstellung als Behindertenbeauftragte erfolgt, nunmehr im reduzierten Teilzeitausmaß von acht Stunden pro Woche, unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze.
Mit dem Rektoratswechsel am sei es zu einer Neuorganisation des Behindertenbeauftragtenbüros gekommen, die Position der Büroleitung sei ausgeschrieben (die Beschwerdeführerin habe sich nicht beworben) und eine weitere Mitarbeiterin, R., aufgenommen worden. E. sei mit der Leitung beauftragt worden. Die ursprüngliche Arbeitsplatzbeschreibung der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2001 sei spätestens ab dem zweiten Anstellungsverhältnis am überholt gewesen, zumal die Beschwerdeführerin als Behindertenbeauftragte zunächst in einer höheren Verwendungsstufe und mit einem höheren Beschäftigungsausmaß tätig gewesen sei. Während für E. und R. klare schriftliche Arbeitsplatzbeschreibungen bestünden, habe sich die Beschwerdeführerin geweigert, ihre Aufgaben im Einvernehmen zu klären, und beanspruche Aufgaben und Tätigkeitsbereiche, die ihr nicht mehr zustünden.
Außer einem Mediationsversuch Ende 2007 bzw. Anfang 2008, der in der Folge abgebrochen worden sei, sei es zu mehrfachen Besprechungen zwischen der Beschwerdeführerin und E., teilweise unter Teilnahme des ressortzuständigen Vizerektors gekommen, um künftig eine Einhaltung der Dienstpflichten der Beschwerdeführerin zu erreichen. Nach diversen Verwarnungen habe E. im September 2008 und im Jänner 2009 förmliche Abmahnschreiben an die Beschwerdeführerin gerichtet. Sowohl die Arbeitszeit der Beschwerdeführerin am Mittwoch als auch der konkrete Ort der Arbeitsleistung im Büro der Behindertenbeauftragten seien von der mitbeteiligten Partei wiederholt klargelegt worden.
Im Zeitraum zwischen Juni 2008 bis Jänner 2009 sei die Beschwerdeführerin bei einem Gesamtausmaß von insgesamt 33 Arbeitstagen (jeweils Mittwoch) an 13 Tagen unentschuldigt entweder nicht zum Dienst erschienen bzw. habe sie den Dienst nicht vollständig geleistet. Zudem habe sie im Zusammenhang mit Urlauben und Krankenständen mehrfach die Meldepflicht nicht eingehalten. Mit Schreiben vom sei die sofortige Dienstfreistellung wegen beharrlicher Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten trotz wiederholter Ermahnungen erfolgt. Die Vorwürfe der beharrlichen Verletzung arbeitsvertraglichen Pflichten habe die Beschwerdeführerin nicht in nachvollziehbarer Weise widerlegen können.
Die Beschwerdeführerin sei ledig und habe keine Sorgepflichten. Einer schriftlichen Aufforderung des Bundessozialamtes, ihre finanzielle und soziale Situation darzustellen, sei sie nicht nachgekommen. In letzter Zeit habe sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin "durch eine deutliche MS-assoziierte Fatigue-Symptomatik (Erschöpfungs-Syndrom) verschlechtert". In einer "Stellungnahme der Tiroler Krankenanstalten" vom werde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin bereits Hilfe bei der Durchführung von Erledigungen des täglichen Lebens benötige, die durch die Behinderung erheblich eingeschränkte Lebensqualität werde durch ihre berufliche Tätigkeit als Behindertenbeauftragte erheblich verbessert.
Das "schwer angeschlagene" Arbeitsklima und die stark gestörte Kommunikation im Behindertenbeauftragtenbüro habe trotz mehrerer Versuche nicht verbessert werden können.
Als Existenzsicherung erscheine die Berufstätigkeit im Ausmaß von acht Stunden pro Woche nicht sonderlich ins Gewicht zu fallen. Ein Engagement verbunden mit fachlichen Kenntnissen bzw. Fähigkeiten lasse sich auch in ehrenamtlichen Tätigkeiten bzw. in gewissen Eigeninitiativen umsetzen, "ohne hierfür die Struktur der Universität zu benötigen".
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liege die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten erteilt werden solle, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das die Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen solle, sei es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann.
Die Einhaltung dienstlicher Rahmenbedingungen wie Erfüllung der Arbeitszeit, weisungskonformes Verhalten, Krankmeldungen und Einhalten von Dienstwegen sei von jedem Mitarbeiter zu verlangen. Die Beschwerdeführerin habe trotz Verwarnungen über einen Zeitraum von über einem halben Jahr immer wieder nachweisbare dienstrechtliche Verstöße zu verantworten, welche durch die fortgesetzten unentschuldigten Abwesenheiten den Tatbestand der Beharrlichkeit erfüllen. Darunter sei die Nachhaltigkeit des in der Arbeitsverweigerung zum Ausdruck gelangenden Willens zu verstehen. Hierbei sei die Arbeitsverweigerung wiederholt erfolgt, weshalb auch auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung der Beschwerdeführerin geschlossen werden könne. Die Pflichtverletzungen reichten an Entlassungsgründe heran. Unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ergebe sich, dass im Hinblick auf die beharrlichen dienstrechtlichen Verstöße der Beschwerdeführerin eine Weiterbeschäftigung durch die mitbeteiligte Partei nicht zumutbar sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:
1.1. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Rechtsvorschriften des BEinstG idF. der Novelle BGBl. I Nr. 67/2008 lauten (auszugsweise):
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind Flüchtlinge mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH, denen Asyl gewährt worden ist, gleichgestellt, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind. Österreichischen Staatsbürgern sind weiters Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt.
…
Kündigung
§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.
(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuß (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften sowie nach Anhörung des zur Durchführung des Landes-Behindertengesetzes jeweils zuständigen Amtes der Landesregierung zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn dieser nicht in besonderen Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt.
(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;,
b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.
(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.
(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.
(6) Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,
a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;
b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat, es sei denn, die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes infolge eines Arbeitsunfalles im Sinne des § 14 Abs. 1 lit. b oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.
…"
1.2. Mit Erkenntnis vom , G 80/10-12 ua., hat der Verfassungsgerichtshof den jeweils auf Art. 140 Abs. 1 B-VG gestützten Anträgen des Verwaltungsgerichtshofes, "den durch die Novelle BGBl. Nr. 313/1992 eingefügten § 19a Abs. 2a erster Satz des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, in eventu § 8 Abs. 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970 in der Fassung BGBl. I Nr. 17/1999, als verfassungswidrig aufzuheben", keine Folge gegeben.
2. Die Beschwerde ist unbegründet.
2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/11/0139, mwN) liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der belangten Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. Durch die Novellierung mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 17/1999 sollte sich nach der Absicht des Gesetzgebers daran nichts ändern (vgl. den AB 1543 BlgNR 20. GP).
Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Ermessensentscheidung entsprechend Art. 130 Abs. 2 B-VG ausschließlich daraufhin zu prüfen, ob die belangte Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Eine solche Prüfung setzt freilich voraus, dass alle für diese Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und in der Bescheidbegründung festgestellt wurden (vgl. erneut das erwähnte hg. Erkenntnis vom ).
2.2.1. Die belangte Behörde stützt den angefochtenen Bescheid, wie schon die Erstbehörde, auf die Annahme, die Beschwerdeführerin habe dadurch, dass sie trotz Verwarnungen an zahlreichen Tagen ihren Dienst zumindest nicht vollständig geleistet und überdies im Zusammenhang mit Urlauben und Krankenständen mehrfach die Meldepflicht nicht eingehalten habe, die ihr aufgrund des Dienstverhältnisses obliegenden Dienstpflichten beharrlich verletzt, weshalb in rechtlicher Sicht der Tatbestand des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG verwirklicht sei. Erkennbar ist die belangte Behörde auch davon ausgegangen ist, dass der Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin durch die mitbeteiligte Partei auch Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.
2.2.2. Festzuhalten ist eingangs, dass die Beschwerdeführerin die ihr von der mitbeteiligten Partei vorgeworfenen einzelnen Dienstpflichtverletzungen (z.B. den Verstoß gegen die Meldepflicht) schon in der Berufung nicht mehr substantiiert bestritten hat und in der Beschwerde überhaupt nicht mehr bestreitet. Einige der schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen wurden von der Beschwerdeführerin im gesamten Verfahren nicht bestritten. Auch den Feststellungen zur erfolgten Verwarnung tritt die Beschwerde nicht entgegen.
2.3.1. Was die von der Beschwerde behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen Unterlassung der Parteienvernehmung anlangt, so ist darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführerin im Rahmen des Ermittlungsverfahrens wiederholt Gelegenheit zur Stellungnahme geboten worden ist. Inwiefern durch ihre förmliche Vernehmung eine weitere Klärung der Sach- und Rechtslage möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, zumal auch in der Beschwerde nicht vorgebracht wird, was die Beschwerdeführerin bei Durchführung der Parteienvernehmung ausgesagt hätte.
2.3.2. Soweit die Beschwerde eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin erblickt, dass die belangte Behörde die Vernehmung der von ihr namhaft gemachten Zeugen unterlassen habe, ist ihr zu entgegnen, dass die Beschwerde nicht darstellt, welche ergänzenden Feststellungen - über das von der belangten Behörde als zutreffend Erachtete hinaus - dadurch konkret ermöglicht worden wären. Es fehlt daher jedenfalls die Darlegung der Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels für den Ausgang des Verfahrens (vgl. in diesem Zusammenhang zB. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/22/0058).
2.3.3. Soweit die Beschwerdeführerin aber vorbringt, sie sei von der erstbehördlichen Verhandlung am in dem Bewusstsein fortgegangen, "dass alle Rechtsfragen Verhandlungsgegenstand sind, nur nicht das von der AST-Seite (gemeint: der mitbeteiligten Partei) behauptete Fehlverhalten", ist ihr zu entgegen, dass sie sich mit diesem Vorbringen zum einen von der Aktenlage entfernt, zum anderen aber damit einen vermeintlichen Fehler des Verfahrens erster Instanz rügt. Die Beschwerdeführerin hatte jedenfalls im Berufungsverfahren die Möglichkeit zur Stellungnahme zu den ihr von der mitbeteiligten Partei vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen. Dem Verhandlungsprotokoll der Behörde erster Instanz ist zudem - entgegen der Beschwerdeansicht - zu entnehmen, dass über die vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen der Beschwerdeführerin gesprochen würde und eine Aufstellung über die von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zugrundegelegten Fehlzeiten der Beschwerdeführerin verlesen wurde (AS 152).
2.3.4. Soweit die Beschwerde schließlich vorbringt, die Beschwerdeführerin sei von der an die Behörde erster Instanz gerichteten Stellungnahme des Amtes der Tiroler Landesregierung vom (in dieser wurde es nach der Aktenlage als zweifelsfrei bezeichnet, dass es über einen längeren Zeitraum "immer wieder zu dienstrechtlichen Verletzungen" seitens der Beschwerdeführerin gekommen sei, weshalb der Tatbestand des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG verwirklicht sei) überrascht worden, sie sei nicht vom Ermittlungsergebnis der Behörde erster Instanz in Kenntnis gesetzt worden und habe somit keine Möglichkeit einer Stellungnahme gehabt, zeigt sie eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides schon deswegen nicht auf, weil auch in der Beschwerde kein konkretes Vorbringen erstattet wird, das geeignet wäre, eine Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen.
2.3.5. Die Beschwerde hat wie dargelegt die Relevanz der behaupteten Verfahrensmängel im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG nicht dargetan, die Verfahrensrügen erweisen sich schon deshalb als nicht zielführend.
2.4. Dem Vorbringen der Beschwerde, die Frage einer Ersatztätigkeit bzw. eines Ersatzarbeitsplatzes für die Beschwerdeführerin sei vor der belangten Behörde nicht verhandelt und geklärt worden, ist entgegen zu halten, dass es darauf im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des von der mitbeteiligten Partei ins Treffen geführten § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG - anders als bei § 8 Abs. 4 lit. a und b leg. cit. - nicht ankommt (vgl. in diesem Zusammenhang das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/11/0142).
2.5. Nach den bisherigen Ausführungen kann es nicht als Missbrauch des ihr eingeräumten Ermessens angesehen werden, wenn die belangte Behörde vom Vorliegen eines Grundes für die Zustimmung zur auszusprechenden Kündigung der Beschwerdeführerin nach § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG ausgegangen ist. Die Beschwerde war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz der mitbeteiligten Partei gründet auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Ein Zuspruch von Aufwandersatz an die belangte Behörde kam schon deshalb nicht in Betracht, weil diese keine Kosten verzeichnet hat.
Wien, am