VwGH vom 28.06.2016, 2013/17/0836

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Senatspräsident Dr. Köhler und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger als Richterinnen und Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Beschwerde der W H GmbH in H, vertreten durch Dr. Hans-Peter Draxler, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Reichsratsstraße 11/4.Stock, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Salzburg vom 8. Oktober 2013, Zl. UVS-112/51/9-2013, betreffend Beiträge nach dem Salzburger Tourismusgesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen die Vorschreibung eines Verbandsbeitrages nach dem Salzburger Tourismusgesetz 2003, LGBl Nr 43/2003 (S.TG 2003), als unbegründet abgewiesen.

2 Mit dem erstinstanzlichen Bescheid war der beschwerdeführenden Partei für das Jahr 2011 ein Verbandsbeitrag in der Höhe von EUR 710,14 vorgeschrieben worden. Der Bemessung lag die Annahme zugrunde, die Beschwerdeführerin falle als Energieversorgungsunternehmen in die Beitragsgruppe 5 nach der Verordnung der Salzburger Landesregierung gemäß § 32 Abs 1 S.TG 2003 und ihr Tourismusverband sei der Ortsklasse A zugeordnet. Die Umsätze für das dem Abgabenzeitraum zweitvorausgegangene Jahr wurden auf Grund der von zwei Finanzämtern für die Beschwerdeführerin bekanntgegebener der Umsatzdaten angenommen.

3 Die beschwerdeführende Partei erhob Berufung und brachte insbesondere vor, nicht Pflichtmitglied des betreffenden Tourismusverbandes zu sein. Sie habe zwar ihren Sitz im Gebiet des einhebenden Tourismusverbandes, sie erzeuge aber Ökostrom und verkaufe diesen an Großhändler. Es bestehe auch eine gesetzliche Abnahmepflicht nach §§ 12 ff Ökostromgesetz durch die Ökostromabwicklungsstelle. Es entstünde ihr somit kein Vorteil aus dem Tourismus in Salzburg. Der vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis VfSlg 17.384/2004 als Besteuerungsgegenstand nach dem Salzburger Fremdenverkehrsgesetz angenommene "spezielle Fremdenverkehrsnutzen" sei nicht gegeben. Eventualiter wandte sich die beschwerdeführende Partei gegen die Einstufung als Energieversorgungsunternehmen; sie sei ein reiner Stromerzeuger.

4 Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und Darstellung der ihrer Ansicht nach maßgeblichen Regelungen des Salzburger Tourismusgesetzes 2003, S.TG 2003, aus, die Beschwerdeführerin betreibe ein Wasserkraftwerk in H, welches Strom für das Versorgungsnetz der E AG Oö erzeuge. Der von der Beschwerdeführerin erzeugte Strom werde auf Grund der gesetzlichen Abnahmeverpflichtung zu gesetzlich festgelegten Tarifen nach dem Ökostromgesetz in das Netz der E AG Oö eingespeist. Von wem der eingespeiste Strom schlussendlich abgenommen werde, sei nicht feststellbar. Sei die Abnahme zu Ökostrom-Konditionen nicht möglich, sei vom Netzbetreiber der marktübliche Strompreis an den Stromerzeuger zu bezahlen. Die Abnahmepflicht bestehe daher in jedem Fall. Seit 2012 werde der Strom an einen Großhändler mit Sitz in Leipzig und Wien verkauft.

Für den Tourismusverband G in der Ortsklasse A ergebe sich ein Promillesatz von 1,6 Promille. Der Tourismusbeitrag sei daher von der Behörde erster Instanz zutreffend berechnet worden. Zur Einordnung in die Beitragsgruppe 5 wird schließlich festgehalten, dass alle Stromerzeugungsunternehmen zusammengefasst seien, im Übrigen aber auch dann, wenn die beschwerdeführende Partei nicht unter den Begriff der Elektrizitätsversorgungsunternehmen subsumiert werden könne, die Beitragsgruppe 5 aufgrund der subsidiären Regelung in der Beitragsgruppenverordnung zur Anwendung kommen müsste.

5 Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

6 Das gemäß Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG in das Verfahren eingetretene Landesverwaltungsgericht Salzburg hat die Verwaltungsakten vorgelegt und von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7 Gemäß § 79 Abs 11 VwGG in der Fassung BGBl I Nr 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

8 Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Salzburger Tourismusgesetzes, LGBl Nr 43/2003 (S.TG 2003), lauten auszugsweise:

" Mitgliedschaft

§ 2

(1) Die Unternehmer im Gebiet des Tourismusverbandes sind seine Pflichtmitglieder. Unternehmer im Sinn dieses Gesetzes sind die am Tourismus unmittelbar oder mittelbar interessierten natürlichen Personen, Personengesellschaften nach dem Unternehmensgesetzbuch, juristische Personen oder Erwerbsgesellschaften bürgerlichen Rechtes, die im Land Salzburg eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinn des § 2 UStG 1994 selbstständig ausüben und zu diesem Zweck in einer Gemeinde des Landes einen Sitz oder eine Betriebsstätte im Sinn der §§ 27, 29 und 30 BAO haben, unabhängig davon, welcher Erwerbstätigkeit diese Einrichtungen dienen. Bei einer Erwerbstätigkeit ohne festen Standort oder feste Betriebsstätte ist der Wohnsitz des Inhabers der Berechtigung, bei Vermietung und Verpachtung der Ort des in Bestand gegebenen Objektes im Land Salzburg maßgebend. Bei Mobilfunknetzbetreibern gelten die Empfangseinrichtungen der Mobilfunknutzerinnen und -nutzer als Betriebsstätten, und zwar an jenem im Land Salzburg gelegenen Ort, an dem diesen die Abrechnung zugestellt wird (Rechnungsadresse). Eine Tätigkeit, die auf Dauer gesehen weder Gewinne noch Einnahmenüberschüsse erwarten lässt (§ 2 Abs 5 UStG 1994), gilt auch dann als unternehmerische Tätigkeit im Sinn dieses Gesetzes, wenn sich diese selbstständige Betätigung als unmittelbare Beteiligung am örtlichen Tourismus darstellt. Eine unmittelbare Beteiligung im Sinn dieser Bestimmung liegt vor, wenn die ausgeübte Tätigkeit in die Beitragsgruppe 1 oder 2 (§ 32) fällt.

(2) Keine Unternehmer im Sinn dieses Gesetzes sind Personen (Abs 1) deren Umsätze zur Gänze gemäß § 35 Abs 1 von der Beitragspflicht ausgenommen sind.

...

Beginn und Ende der Mitgliedschaft

§ 3

(1) Die Pflichtmitgliedschaft beginnt mit dem Inkrafttreten der Verordnung der Landesregierung gemäß § 4 und Ausübung einer Tätigkeit im Sinn des § 2 Abs 1 oder mit der späteren Aufnahme einer solchen Tätigkeit.

(2) Die Pflichtmitgliedschaft erlischt mit der Auflösung des Tourismusverbandes (§ 6) sowie mit Ablauf des Monats, in dem das Mitglied alle Tätigkeiten im Sinn des § 2 Abs 1 beendet. Durch eine vorübergehende saisonbedingte Aufgabe einer solchen Tätigkeit wird der Bestand der Pflichtmitgliedschaft nicht berührt.

...

Errichtung

§ 4

(1) Ein Tourismusverband ist durch Verordnung der Landesregierung zu errichten. Eine solche Verordnung ist zu erlassen, wenn sich nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen die Mehrheit der Unternehmer, die als Pflichtmitglieder in Betracht kommen, dafür ausspricht. Bei einem Tourismusverband für zwei oder mehrere Gemeinden muss diese Mehrheit in jeder der erfassten Gemeinden gegeben sein, bei Tourismusverbänden nur für einen Teil der Gemeinde in diesem Bereich.

(2) Für die Feststellung der Zustimmung der Unternehmer zur Errichtung des Tourismusverbandes hat der Bürgermeister der Gemeinde auf Anordnung der Landesregierung ein Verzeichnis aller Unternehmer zu erstellen, die als Pflichtmitglieder in Betracht kommen (Stimmverzeichnis). Eine solche Anordnung der Landesregierung kann erfolgen, wenn die Wahrnehmung der örtlichen Belange des Tourismus durch einen Tourismusverband zweckmäßig erscheint oder die Gemeindevertretung (in der Stadt Salzburg der Gemeinderat) darum ersucht. Für die Erstellung des Stimmverzeichnisses ist ein Muster zu verwenden, das durch Verordnung der Landesregierung festzulegen ist. Für die Erstellung des Stimmverzeichnisses findet § 54 sinngemäß Anwendung.

(3) Das Stimmverzeichnis ist zur Feststellung seiner Vollständigkeit und Richtigkeit vom Bürgermeister für die Dauer von zwei Wochen zur allgemeinen Einsicht aufzulegen, die Auflage unter Hinweis auf die Kontrollmöglichkeit ortsüblich kundzumachen. Wegen der Nichtaufnahme eines vermeintlich als Pflichtmitglied des Tourismusverbandes in Betracht kommenden Unternehmers oder wegen der Aufnahme eines vermeintlich als Pflichtmitglied nicht in Betracht kommenden Unternehmers steht jedem in das Stimmverzeichnis Aufgenommenen bzw dem vermeintlich Übergangenen während der Auflagefrist das Recht des Einspruchs zu. Der Einspruch ist schriftlich oder mündlich beim Gemeindeamt einzubringen. Auf erhobene Einsprüche finden die Bestimmungen der §§ 29 bis 32 der Salzburger Landtagswahlordnung 1998 mit der Maßgabe sinngemäß Anwendung, dass der Bürgermeister zu entscheiden hat.

...

5. Abschnitt

Verbandsbeiträge

Beitragspflicht

§ 30

(1) Die Pflichtmitglieder eines Tourismusverbandes haben an diesen für jedes Kalenderjahr (Beitragszeitraum) Verbandsbeiträge zu entrichten, die freiwilligen Mitglieder als Verbandsbeiträge jeweils den Mindestbeitrag (§ 39 Abs 2 und 3).

(2) Der Verbandsbeitrag ist erstmals für das Kalenderjahr zu entrichten, in dem eine die Pflichtmitgliedschaft begründende Tätigkeit aufgenommen wurde (§ 37) bzw in dem der Tag der Aufnahme liegt (§ 3 Abs 3).

...

Erhebungsberechtigter Verband

§ 31

(1) Der Verbandsbeitrag ist an den Tourismusverband zu entrichten, innerhalb dessen Gebiet der Sitz oder die Betriebsstätte im Sinn der §§ 27, 29 und 30 BAO gelegen ist, in der die Tätigkeit ausgeübt wird, die gemäß § 2 Abs. 1 die Pflichtmitgliedschaft begründet. Bei einer Erwerbstätigkeit ohne festen Standort oder ohne feste Betriebsstätte gilt § 2 Abs. 1 dritter Satz. Bei Bauführungen gilt § 29 Abs. 2 lit. c BAO nur dann, wenn der Beitragspflichtige weder Sitz noch sonstige Betriebsstätte im Land Salzburg hat.

Beitragsgruppen

§ 32

(1) Zur Berechnung der Verbandsbeiträge werden die Berufsgruppen der Pflichtmitglieder in Beitragsgruppen (1 bis 7) eingeteilt. Die Einreihung der einzelnen Berufsgruppen in die Beitragsgruppen hat die Landesregierung durch Verordnung zu treffen (Beitragsgruppenordnung). Die Einreihung ist gesondert für die einzelnen Ortsklassen (§ 34) vorzunehmen. Sie hat in sieben Gruppen zu erfolgen.

(2) Für die Einreihung in Beitragsgruppen ist das Verhältnis des von der einzelnen Berufsgruppe nach allgemeinen wirtschaftlichen Erfahrungen aus dem Tourismus mittelbar oder unmittelbar erzielten Erfolges zum entsprechenden Gesamterfolg aller Berufsgruppen unter Beachtung der branchentypischen Umsatzstruktur (eigene Wertschöpfung) maßgebend.

(3) Wenn Lieferungen oder sonstige Leistungen einer Berufsgruppe in der Regel in nicht nur geringfügigem Umfang in ein anderes Bundesland oder in einem anderen Bundesland erbracht werden, ist dies durch die Einreihung in eine höhere Beitragsgruppe so zu berücksichtigen, dass die Zugrundelegung auch des daraus erzielten Umsatzes für die Beitragsberechnung durch diese Einreihung ausgeglichen wird.

(4) Der Beitragspflichtige kann vom beitragspflichtigen Umsatz abziehen:

a) den Umsatz aus Lieferungen an den Sitz, den Standort oder die Betriebsstätte eines Unternehmens außerhalb des Landes Salzburg, unabhängig davon, ob die Verfügungsmacht über den Liefergegenstand im Land Salzburg verschafft wird;

b) den Umsatz aus Lieferungen an Personen mit Wohnsitz außerhalb des Landes Salzburg, wenn der Beitragspflichtige ein Versandhandelsunternehmen betreibt; und

c) den Umsatz aus sonstigen Leistungen mit Ausnahme von Beförderungsleistungen (Güter- und Personentransport), soweit die den Umsatz begründende Tätigkeit tatsächlich in einem anderen Bundesland ausgeführt wird.

Der Abzug ist in der Beitragserklärung bekannt zu geben und setzt voraus, dass der Beitragspflichtige sämtliche abgezogene Umsätze in den Rechnungsbüchern nachweisen kann und bei Zweifeln darüber der Beitragsbehörde auf deren Verlangen zum Nachweis des Vorliegens dieser Voraussetzung geeignete Unterlagen vorlegt. Nach Abgabe der Beitragserklärung kann von der Abzugsmöglichkeit nicht mehr Gebrauch genommen werden.

...

Beitragspflichtiger Umsatz

§ 35

(1) Der beitragspflichtige Umsatz ist, soweit nachstehend nicht anderes bestimmt ist, die Summe der im zweitvorangegangenen Jahr erzielten steuerbaren Umsätze im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 und 2 UStG 1994 sowie die Umsätze aus Bauleistungen im Sinn des § 19 Abs 1a UStG 1994. Ausgenommen sind jedoch:

a) die gemäß § 6 UStG 1994 steuerfreien Umsätze und die nach Art. 6 des Anhanges des UStG 1994 steuerbefreiten innergemeinschaftlichen Lieferungen; beitragspflichtig bleiben jedoch:

(2) Bei Änderung des Veranlagungszeitraums für die Abrechnung der Umsatzsteuer ist maßgebende Bemessungsgrundlage die Summe der Umsätze, die im letzten vor der Änderung der Veranlagung gelegenen, zwölf Monate umfassenden Veranlagungszeitraum erzielt worden sind."

§ 40 Abs. 1 S.TG 2003 bestimmt unter anderem, dass jedes Pflichtmitglied bis 31. Mai eines jeden Jahres dem Landesabgabenamt eine Erklärung über den für die Beitragsbemessung nach den vorstehenden Bestimmungen maßgebenden Umsatz und den sich danach ergebenden Verbandsbeitrag abzugeben hat (Beitragserklärung). Diese Erklärung hat alle für die Beitragsfeststellung erforderlichen Aufschlüsselungen des Umsatzes und sonstiger Angaben zu enthalten. Die Beitragserklärung ist unter Verwendung eines von der Landesregierung aufzulegenden Formulars zu erstatten. Ist ein Umsatzsteuerbescheid für das maßgebende Kalenderjahr bereits zugestellt, sind die in Betracht kommenden Angaben aus diesem Bescheid in die Beitragserklärung zu übernehmen. Liegt dieser Bescheid noch nicht vor, sind der Beitragserklärung die Angaben aus der vom Unternehmer erstatteten Umsatzsteuererklärung zu Grunde zu legen.

Gemäß § 56 Abs 1 S.TG 2003 haben die Behörden bei der Vorschreibung, Einhebung, Überprüfung und Einbringung der Beiträge nach diesem Gesetz, soweit darin nicht anderes bestimmt ist, die Bundesabgabenordnung anzuwenden.

Die in § 32 Abs 1 S.TG 2003 vorgesehene Beitragsgruppenordnung wurde mit der Verordnung der Salzburger Landesregierung, mit der auf Grund des Salzburger Tourismusgesetzes die Beitragsgruppen für die einzelnen Berufsgruppen bestimmt werden (Beitragsgruppenverordnung), LGBl Nr 24/1986, im hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch LGBl Nr 107/2007, erlassen. Nach § 1 der Verordnung "werden die als Pflichtmitglieder von Tourismusverbänden in Betracht kommenden Berufsgruppen" "für die Leistung von Verbandsbeiträgen" nach Maßgabe der einen Bestandteil der Verordnung bildenden Anlage in Beitragsgruppen eingereiht.

Nach Abschnitt 1 der Anlage zu dieser Verordnung sind "Elektrizitätsversorgungsunternehmen" in die Beitragsgruppe 5 eingereiht. Eine Definition für den Begriff "Elektrizitätsversorgungsunternehmen" enthält die Verordnung nicht. Als eine allenfalls für die Subsumtion eines stromerzeugenden Betriebes in Betracht kommende Berufsgruppe findet sich in der Liste der Berufsgruppen in Abschnitt 1 der Anlage "Erzeuger, die nicht ausdrücklich genannt sind", mit einer Enreihung in die Beitragsgruppe 6.

Gemäß § 2 der Verordnung sind Berufsgruppen (ausgenommen jene des Großhandels), die in der Anlage nicht angeführt sind, in allen Ortsklassen in Beitragsgruppe 5 gereiht. Diese Anordnung wird in der Anlage einleitend wiederholt.

9 Aus den oben wiedergegebenen Bestimmungen des S.TG 2003 folgt, dass jene Unternehmer im Sinn des § 2 Abs 1 S.TG 2003, die einen Sitz oder eine Betriebsstätte im Sinn der §§ 27, 29 und 30 BAO im Land Salzburg haben und unmittelbar oder mittelbar einen Nutzen aus dem Fremdenverkehr in Salzburg ziehen, grundsätzlich beitragspflichtig sind. Der Verfassungsgerichtshof hat zu den in Form von Interessentenbeiträgen erhobenen Fremdenverkehrsabgaben, die von Erwerbsunternehmen erhoben werden, die aus dem Fremdenverkehr Vorteile ziehen, in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass Besteuerungsobjekt der vom Gesetzgeber angenommene spezielle Fremdenverkehrsnutzen sei (vgl VfSlg 17.784/2006 mit weiteren Hinweisen). Nach dem zuletzt genannten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes gilt dieser Grundsatz auch in jenen Fällen, in denen die Interessentenbeiträge nicht als Fremdenverkehrsabgaben, sondern - wie im Fall des Salzburger Tourismusgesetzes - als an Fremdenverkehrsverbände zu entrichtende Pflichtbeiträge ausgestaltet sind (der Verfassungsgerichtshof verweist hiezu auf VfSlg 12.224/1989, 16.198/2001 und 17.478/2005; dazu, dass auch bei der Einhebung von derartigen Verbandsbeiträgen auf den Nutzen aus dem Fremdenverkehr im Bundesland abgestellt werden kann, vgl schon VfSlg 5811/1968).

Der Verbandsbeitrag ist an jenen Tourismusverband zu entrichten, innerhalb dessen Gebiet der Sitz oder die Betriebsstätte im Sinn der §§ 27, 29 und 30 BAO gelegen ist, in der die Tätigkeit ausgeübt wird, die gemäß § 2 Abs 1 leg cit die Pflichtmitgliedschaft begründet (§ 31 Abs 1 S.TG 2003). § 2 Abs 1 zweiter Satz S.TG 2003 umschreibt den Unternehmerbegriff näher und stellt dabei nicht nur auf die entfaltete Tätigkeit ("gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinn des § 2 UStG 1994") und den Sitz im Land Salzburg, sondern auch auf das "unmittelbare oder mittelbare" Interesse am Tourismus (in Salzburg) ab. Die Pflichtmitgliedschaft beginnt nach § 3 Abs 1 S.TG 2003 mit dem Inkrafttreten der Verordnung der Landesregierung gemäß § 4 leg cit und der Ausübung einer Tätigkeit im Sinn des § 2 Abs 1 leg cit oder mit der späteren Aufnahme einer solchen Tätigkeit. Gemäß § 32 Abs 1 S.TG 2003 hat die Landesregierung die Berufsgruppen der Pflichtmitglieder in Beitragsgruppen einzuteilen (Beitragsgruppenordnung). Diese Einreihung ist für die Höhe des zu entrichtenden Beitrags maßgeblich.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu der vergleichbaren Rechtslage nach dem Tiroler Tourismusgesetz 1991, LGBl Nr 71/1992, 111/1994, 21/1995, 9/1996, 52/1998 und 106/2001, ausgesprochen hat (vgl VwGH vom 21. Februar 2007, 2002/17/0347), ergibt sich eine Konkretisierung des Kreises der solcherart erfassten Pflichtmitglieder aus der sogenannten Beitragsgruppenverordnung (im Tiroler Landesrecht; nach § 33 Tiroler Tourismusgesetz 1991), wobei jedoch die Einordnung in diese Beitragsgruppen noch nicht zwingend die Pflichtmitgliedschaft begründe; ob tatsächlich ein Nutzen aus dem Fremdenverkehr gezogen werde, sei gegebenenfalls im Einzelfall zu beurteilen. Die Verordnung, die die Pflichtmitglieder in Beitragsgruppen einzureihen habe, zeige, welche Berufsgruppen grundsätzlich nach Auffassung der verordnungserlassenden Landesregierung die Kriterien des § 33 Abs 1 Tiroler Tourismusgesetz 1991 erfüllten. Die Subsumtion unter eine der in der Verordnung enthaltenen Berufsgruppen habe im Einzelfall aus Anlass der Beitragsvorschreibung zu erfolgen. Nach dem Tiroler Gesetz war für Zweifelsfälle auch ausdrücklich die Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Pflichtmitgliedschaft vorgesehen.

10 Das hier maßgebliche S.TG 2003 stellt für die Begründung der Pflichtmitgliedschaft - insofern in Übereinstimmung mit der oben referierten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes - neben der Errichtung des Tourismusverbandes durch Verordnung der Landesregierung nach § 4 S.TG 2003 darauf ab, dass eine Unternehmenstätigkeit im Sinne des § 2 S.TG 2003 ausgeübt wird. Da § 2 S.TG 2003 auf das unmittelbar oder mittelbar am Fremdenverkehr bestehende Interesse abstellt, ist daher erforderlich, dass das Unternehmen unmittelbar oder mittelbar Nutzen aus dem Fremdenverkehr in Salzburg zieht.

Sondervorschriften für die Lieferung von Strom enthält das S.TG 2003 nicht.

11 Der angefochtene Bescheid beruht auf der Auffassung, dass zwar nicht festgestellt werden könne, "wo der Strom genau abgenommen wird", dass aber "im Gegenschluss auch in keinem Fall feststellbar" sei, dass "der erzeugte Strom der Berufungswerberin nicht im Gebiet des Tourismusverbandes abgegeben" werde. Durch die Einspeisung des Ökostroms durch die Beschwerdeführerin leiste sie ihren Anteil an der Aufrechterhaltung der Stromversorgung im Versorgungsgebiet des Netzbetreibers. Zu welchen Konditionen der erzeugte Strom schlussendlich abgenommen werde, ändere nichts an der Tatsache, dass auch ein Wasserkraftwerk vom Fremdenverkehrsaufkommen und dem dementsprechend erhöhten Stromverbrauch zumindest mittelbar profitiere. Die Abnahmepflicht durch die Ökostromabwicklungsstelle bestehe in jedem Fall.

12 Damit hat die belangte Behörde aus folgenden Erwägungen die Rechtslage verkannt:

Im Hinblick auf die oben wieder gegebene hg Rechtsprechung ist zunächst festzustellen, ob die beschwerdeführende Partei Pflichtmitglied des Tourismusverbandes war.

Die Beschwerdeführerin hat sich der Sache nach darauf berufen, Umsätze ausschließlich an Unternehmen außerhalb des Landes Salzburg getätigt zu haben (dies nicht nur für das - wie die belangte Behörde ungeachtet ihrer ausdrücklich für das Jahr 2012 getroffenen Feststellung selbst erkannt hat - hier nicht gegenständliche Jahr 2012, sondern auch bereits für das hier maßgebliche Vorjahr). Nach der oben zitierten Rechtsprechung wäre somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt einen Nutzen aus dem Fremdenverkehr in Salzburg gezogen hat. Die belangte Behörde hat hiezu ausgehend von ihrer verfehlten Rechtsauffassung keine näheren Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Die belangte Behörde hat mit der genannten Begründung bejaht, dass die Beschwerdeführerin einen Nutzen aus dem Fremdenverkehr im Land Salzburg ziehe.

Die von ihr getroffenen Sachverhaltsfeststellungen decken diese rechtliche Beurteilung jedoch nicht.

13 Der Verwaltungsgerichtshof teilt zwar die Auffassung, die Beschwerdeführerin sei ein "Elektrizitätsversorgungsunternehmen". Mangels einer eigenen Begriffsbildung im S.TG 2003 oder in der Beitragsgruppenverordnung ist bei der Auslegung dieses in der Beitragsgruppenordnung verwendeten Begriffes von dem auf dem Gebiet der Energiewirtschaft bzw in den Regelungen für die Erzeugung und Lieferung von Strom verwendeten Begriffen und deren Inhalt auszugehen (vgl zur Auslegung der in Beitragsgruppenordnungen nach verschiedenen Fremdenverkehrs- und Tourismusgesetzen der Länder verwendeten Begriffe etwa VwGH vom 21. Februar 2007, 2002/17/0347, betreffend die Heranziehung der Gewerbeordnung bei Auslegung des Begriffes "Gastgewerbe"). Das österreichische Energierecht verwendet im Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und - organisationsgesetz 2010, ElWOG 2010, BGBl I Nr 110/2010, den Begriff des Elektrizitätsunternehmens (vgl insbesondere § 7 Z 11 ElWOG 2010, welcher als Grundsatzbestimmung eine Begriffsdefinition des Elektrizitätsunternehmens enthält). Nach § 7 Z 11 ElWOG 2010 ist ein Elektrizitätsunternehmen "eine natürliche oder juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft, die in Gewinnabsicht von den Funktionen der Erzeugung, der Übertragung, der Verteilung, der Lieferung oder des Kaufs von elektrischer Energie mindestens eine wahrnimmt und die kommerzielle, technische oder wartungsbezogene Aufgaben im Zusammenhang mit diesen Funktionen wahrnimmt". Diese Begriffsbildung ist seit dem ElWOG 1998 im österreichischen Energierecht verankert.

Das ElWOG 2010 kennt darüber hinaus den Begriff des "Versorgers" und der "Versorgung" (§ 7 Z 42a und Z 43 ElWOG, BGBl I Nr 143/1998 in der Fassung BGBl I Nr 106/2006, und § 7 Z 74 und Z 75 ElWOG 2010 in der Fassung BGBl I Nr 174/2013). Versorgung nach diesen Regelungen ist der "Verkauf einschließlich des Weiterverkaufs von Elektrizität an Kunden".

Zudem findet sich in der Literatur gelegentlich auch bei der Darstellung des Energierechts nach dem ElWOG, BGBl I Nr 143/1998, die Bezugnahme auf "Elektrizitätsversorgungsunternehmen", wenn von den "Elektrizitätsunternehmen" im Sinne des ElWOG die Rede ist (vgl etwa Weingartner , Artikel 82 EGV und die österreichische Elektrizitätswirtschaft, 2002, passim). Im Hinblick auf die dargestellte Begriffsbildung für "Versorgung" im ElWOG 2010 und den Sprachgebrauch in der Literatur bestehen somit keine Bedenken dagegen, die Beschwerdeführerin, die die Erzeugung und den Verkauf von Strom betreibt, als "Elektrizitätsversorgungsunternehmen" im Sinne der Beitragsgruppenordnung zu qualifizieren.

14 Da aber nach den obigen Ausführungen die Zugehörigkeit zu einer Berufsgruppe, die in der Beitragsgruppen(ver)ordnung genannt ist, auch nach dem S.TG 2003 nur dann zur Pflichtmitgliedschaft führt, wenn das betreffende Unternehmen tatsächlich aus dem Fremdenverkehr Nutzen zieht (siehe Rn 9), wären entsprechende Feststellungen zu einem derartigen Nutzen erforderlich gewesen. Die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen und die Bescheidbegründung decken nicht den Schluss, dass die beschwerdeführende Partei Pflichtmitglied des Tourismusverbandes sei.

15 Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren vorgebracht, "Abnehmerin" in den hier relevanten Zeiträumen sei die S AG gewesen. Die belangte Behörde hat keine ausdrückliche Feststellung getroffen, an wen die Beschwerdeführerin im Jahre 2011 den Strom geliefert hat. Die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen und ihre Begründung sind nicht geeignet, den der Sache nach erhobenen Einwand, Umsätze nur außerhalb Salzburgs getätigt zu haben, zu entkräften.

Die Einspeisung von Strom in das Netz an einem bestimmten Ort ist im liberalisierten Strommarkt noch nicht maßgeblich dafür, wo ein Umsatz getätigt wird (vgl zur Neuregelung des Strommarktes auf der Grundlage der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie mit dem ElWOG, BGBl I Nr 143/1998, etwa Pauger , Der zweite Liberalisierungsschub - rechtliche Gesamtbilanz, in: Pauger (Hrsg.), Das Elektrizitätsrecht nach der ElWOG-Novelle, 3 ff; vgl auch schon die Einordnung von Strom als Ware im Sinn des EG-Vertrages in EuGH 27.4.1994, C-393/92, ECLI:EU:C:1994:171, Almelo , Rn 28).

Da Sonderbestimmungen für die Lieferung von Strom nicht im Gesetz enthalten sind, wäre erst zu begründen, dass die Abgabe von Strom in das Netz eines (hier noch dazu: offenbar (Feststellungen hiezu sind ebenfalls nicht getroffen) nicht im Land Salzburg ansässigen) Netzbetreibers jedenfalls eine Tätigkeit darstelle, aus der ein Nutzen aus dem Fremdenverkehr im Land Salzburg gezogen werde. Wenngleich im Hinblick auf die besondere finanzverfassungsrechtliche Situation hinsichtlich des Besteuerungsgegenstandes der Tourismusabgabe die Bestimmung des Leistungsortes bei der Lieferung von Strom für Zwecke der Vollziehung des S.TG 2003 nicht zwingend in gleicher Weise vorzunehmen sein muss wie nach dem Umsatzsteuergesetz 1994,UStG 1994 (vgl etwa zu den Umsätzen von rechtsberatenden Berufen VwGH vom 7. Oktober 2010, 2009/17/0178), ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang, dass die Berücksichtigung der finanzverfassungsrechtlichen Gesichtspunkte und die Beurteilung des Leistungsortes nach dem UStG 1994 zum selben Ergebnis führen (vgl § 3 Abs 13 UStG 1994 für die Lieferung von Strom an einen Unternehmer, dessen Haupttätigkeit in Bezug auf den Erwerb dieser Gegenstände in deren Weiterlieferung besteht). Nach dem UStG 1994 ist in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht (vgl Ruppe/Achatz , Umsatzsteuergesetz, Kommentar, 2011, § 3 UStG 1994 Tz 178/1) bei einer Lieferung, die nicht an den Endverbraucher erfolgt, der Sitz des Erwerbers für den Leistungsort maßgeblich. Eine Lieferung an Abnehmer außerhalb Salzburgs ist aber in der Regel auch unter den vom Verfassungsgerichtshof für die Fremdenverkehrsabgaben entwickelten Kriterien als ein nicht in Salzburg erwirtschafteter Umsatz und somit nicht als vom Salzburger Fremdenverkehr induziert zu qualifizieren (vgl zum speziellen Fremdenverkehrsnutzen die Nachweise bei Frank , Gemeindeabgaben auf Grund freien Beschlussrechts, 401).

Der Umstand, dass der Verfassungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Fremdenverkehrsabgaben die Heranziehung des Umsatzes eines Unternehmens zur Bestimmung des erwähnten speziellen Fremdenverkehrsnutzens akzeptiert hat, bedeutet nicht, dass der bloße Umstand der Erzielung irgendeines Umsatzes schon als ausreichender Nachweis für einen speziellen Fremdenverkehrsnutzen angesehen werden kann.

Aus der Überlegung der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin trage mit ihrer Einspeisung des Stroms in das Netz der E AG Oö zur Aufrechterhaltung der Stromversorgung im "Versorgungsgebiet des Netzbetreibers" bei, folgt noch nicht zwingend, dass sie einen Vorteil aus dem Tourismus im Land Salzburg ziehe (vgl zum Recht auf Netzanschluss von Anlagen iSd Ökostromgesetzes, BGBl I Nr 75/2011, also auch von Ökostromanlagen, § 6 Abs 1 Ökostromgesetz 2012). Der Umstand, dass jemand allenfalls eine für die Wirtschaft des Landes wichtige und damit im öffentlichen Interesse gelegene Leistung erbringt, besagt noch nicht, dass und welchen Vorteil er daraus zieht. Die belangte Behörde hat insbesondere keine Feststellungen zur Höhe der Tarife getroffen, zu denen die beschwerdeführende Partei angeblich den Strom ins Netz einspeiste, und zur Frage, inwieweit der Tourismus in Salzburg den Umsatz der beschwerdeführenden Partei beeinflusst (was für den Verfassungsgerichtshof - dem sich der Verwaltungsgerichtshof anschließt - regelmäßig ausreichend für die Annahme eines Nutzens ist). Die Feststellungen sind, wie bereits hervorgehoben, überdies insofern widersprüchlich, als nicht geklärt ist, ob überhaupt Strom zu einem gesetzlich geregelten Tarif ins Netz abgegeben wurde oder nur Verträge mit Dritten bestanden. Und schließlich belegt auch die von der belangten Behörde ins Treffen geführte Abnahmepflicht keinen Vorteil aus dem Salzburger Fremdenverkehr, zumal die belangte Behörde auch festgestellt hat, dass diese jedenfalls bestehe. Eine Abhängigkeit dieser Verpflichtung vom Salzburger Fremdenverkehr ist damit nicht erwiesen.

16 Die belangte Behörde hat daher, ausgehend von ihrer verfehlten Rechtsauffassung, Sachverhaltsfeststellungen und eine nachvollziehbare Begründung zur Frage, ob die beschwerdeführende Partei einen Nutzen aus dem Fremdenverkehr zieht und daher Pflichtmitglied des Tourismusverbandes ist, unterlassen.

17 Der angefochtene Bescheid war daher schon deshalb gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben, weshalb von der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs 2 Z 4 VwGG abgesehen werden konnte.

18 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, in der Fassung BGBl II Nr 8/2014.

Wien, am 28. Juni 2016