VwGH vom 11.09.2015, 2013/17/0485

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner und Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterinnen beziehungsweise Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Schubert-Zsilavecz, über die Beschwerden des 1. Dr. L S (hg 2013/17/0485), 2. Dr. H S (hg 2013/17/0486), 3. Dr. G S (hg 2013/17/0487), 4. Mag. M V (hg 2013/17/0488), 5. Dr. H S (hg 2013/17/0489), alle in L, alle vertreten durch Dr. Bruno Binder, Dr. Josef Broinger und Mag. Markus Miedl, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Khevenhüllerstraße 12, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, jeweils vom 28. Oktober 2011, 1.) UVS-06/FM/29/7368/2010-3, 2.) UVS- 06/FM/29/7369/2010-3, 3.) UVS-06/FM/29/7371/2010-3, 4.) UVS- 06/FM/29/7372/2010-3, 5.) UVS-06/FM/29/7370/2010-10, jeweils betreffend Übertretung des § 35 Abs 1 in Verbindung mit § 95 Abs 2 Z 1 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerden werden jeweils als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 57,40 (insgesamt daher EUR 287,--) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführer sind Vorstandsmitglieder der X AG.

Mit erstinstanzlichen Bescheiden der Österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) vom 16. Juli 2010 wurde ihnen jeweils zur Last gelegt (Anonymisierungen bei Zitaten jeweils durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Die FMA hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Sie sind seit ... Vorstand der X AG, eines Kreditinstituts

mit der Geschäftsanschrift ... .

Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 VStG als zur Vertretung nach außen Berufener folgendes zu verantworten:

Die 'Leitlinie für den Umgang mit Interessenskonflikten und Anreizen (Conflict of Interest Policy), Stand Juni 2009' der X AG (im folgenden Leitlinie Interessenskonflikte genannt) enthält unter Punkt 2 folgenden Passus: 'Der Eigenhandel der X AG erfolgt in strikter organisatorischer und personeller Trennung zum Kundenhandel. Die Organisationseinheit Capital Markets Sales (CMS), die Kundengeschäfte tätigt, ist von der Organisationseinheit Capital Markets Trading (CMT), die Eigenhandelsgeschäfte tätigt, personell und organisatorisch getrennt. Die Leitung der Organisationseinheiten Sales und Trading wird von unterschiedlichen Personen wahrgenommen. ...'.

Entgegen der Vorgaben der Leitlinie Interessenskonflikte wurde jedenfalls im Zeitraum 16.06.2009 bis 28.09.2009 am Unternehmenssitz der gesamte Kunden- wie auch der gesamte Eigenhandel der X AG ausschließlich in der Organisationseinheit Capital Markets Trading durch die dieser Einheit zugeteilten Mitarbeiter vorgenommen (es handelt sich dabei um die Personen ..., die über eine Berechtigung sowohl zum Eigenhandel als auch zum Kundenhandel verfügten).

In der Organisationseinheit CMS wurden in diesem Zeitraum Handelstätigkeiten nicht vorgenommen (die Mitarbeiter dieser Einheit verfügten in diesem Zeitraum auch nicht über eine Handelsberechtigung). Diese Einheit leitete Kundenaufträge, die bei ihr eingingen, zur Durchführung an die Einheit CMT weiter. In der Einheit CMT wurden die Aufträge sodann ausgeführt; die Mitarbeiter dieser Abteilung wussten dabei auch, dass es sich um Kundenaufträge handelte.

Es gab daher zwischen Kunden- und Eigenhandel keine personelle und räumliche Trennung.

Durch die Durchführung des Kunden- und Eigenhandels durch dieselben Personen in derselben Einheit hat die X AG als Rechtsträger gemäß § 15 WAG 2007 im genannten Zeitraum am Unternehmenssitz nicht die in schriftlicher Form festgelegten wirksamen, ihrer Größe und Organisation sowie der Art, des Umfangs und der Komplexität ihrer Geschäfte angemessenen Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten laufend angewendet, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte den Kundeninteressen schaden.

Die Durchführung des Kunden- und Eigenhandels durch dieselben Personen in derselben Einheit führt nämlich zu einem Interessenkonflikt im Sinne des § 34 WAG 2007.

..."

Die Beschwerdeführer hätten dadurch §§ 95 Abs 2 Z 1, 35 Abs 1 Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG 2007) in Verbindung mit § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) verletzt. Über sie wurde jeweils eine Geldstrafe von EUR 12.000,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, verhängt.

Die Beschwerdeführer erhoben gegen diese Straferkenntnisse jeweils Berufung.

Mit den nunmehr angefochtenen Bescheiden vom 28. Oktober 2011 wurde den Berufungen nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. April 2011 in der Schuldfrage jeweils keine Folge gegeben und die bekämpften Straferkenntnisse diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass der vierte, fünfte und sechste Absatz der Tatumschreibung (ab "Entgegen der Vorgaben..." bis "...Trennung.") jeweils laute:

"Entgegen den Vorgaben der Leitlinie Interessenskonflikte wurde im Zeitraum 16.06.2009 bis 28.09.2009 am Unternehmenssitz in Linz in der Organisationseinheit Capital Market Trading durch die

dieser Einheit zugeteilten Mitarbeiter ... neben dem Eigenhandel

der X AG auch Kundenhandel vorgenommen.

Die Organisationseinheit CMS leitete in diesem Zeitraum Kundenaufträge, die bei ihr eingingen, zur Durchführung an die Einheit CMT weiter. In der Einheit CMT wurden die Aufträge sodann ausgeführt; die Mitarbeiter dieser Abteilung wussten dabei auch, dass es sich um Kundenaufträge handelte.

Es gab daher betreffend dieser weitergeleiteten Kundenaufträge zwischen Kunden- und Eigenhandel keine personelle Trennung."

Weiters wurde ausgeführt:

"Die übertretenen Rechtsvorschriften lauteten: § 35 Abs 1 zweiter Fall WAG 2007 in Verbindung mit § 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007, in der Stammfassung BGBl I Nr 60/2007."

Die Geldstrafe setzte die belangte Behörde auf EUR 9.000,--, die Ersatzfreiheitsstrafe im Falle der Uneinbringlichkeit auf drei Tage und 18 Stunden herab.

Die belangte Behörde führte in den angefochtenen Bescheiden jeweils begründend unter anderem aus, auf Basis des Prüfberichts der FMA ergebe sich, dass es im Unternehmen per 30. Juni 2009

14.198 Wertpapierdepots im Kundenbesitz und 48 Wertpapierdepots im Nostro (Schwebedepots) gegeben habe. Das Gesamtvolumen hinsichtlich Wertpapieren im Kundenbesitz habe rund EUR 9.700.000.000,-- und im Nostro rund EUR 6.600.000.000,--, gesamt daher rund EUR 16.300.000.000 betragen. Das Gesamtvolumen hinsichtlich Derivaten im Kundenbesitz habe rund EUR 66.000,-- und im Nostro rund EUR 36.172.000,--, gesamt daher rund EUR 36.238.000,-- betragen.

Im Tatzeitraum habe Mag. B die Funktion der Geldwäsche- und Compliance-Beauftragten inne gehabt. Nach den Angaben des Beschwerdeführers (in erster Instanz) bestehe keine auf § 9 VStG bezogene, ausdrückliche Bestellung samt Zustimmungserklärung der Compliance-Beauftragten als verantwortliche Beauftragte.

Aufgrund des unbedenklichen aktenkundigen Prüfberichts der FMA, erläutert durch die Angaben des an der Vorortprüfung beteiligten Zeugen D in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, stehe fest, dass im Tatzeitraum im Hinblick auf die Vermeidung von Interessenkonflikten im Sinne des § 34 WAG 2007 Leitlinien im Sinne des § 35 WAG 2007 in Kraft gewesen seien. Die bankinterne Leitlinie für den Umgang mit Interessenkonflikten und Anreizen (Conflict of Interest Policy) enthalte unter Punkt 2. folgende Bestimmung: "Der Eigenhandel der X AG erfolgt in strikter organisatorischer und personeller Trennung zum Kundenhandel. Die Organisationseinheit Capital Markets Sales (Sales), die Kundengeschäfte tätigt, ist von der Organisationseinheit Capital Markets Trading (Trading), die Eigenhandelsgeschäfte tätigt, personell und organisatorisch getrennt."

Unter Punkt 3. der genannten bankinternen Leitlinie seien angemessene Maßnahmen in Bezug auf die Schaffung und die Kontrolle von Vertraulichkeitsbereichen vorgesehen, sofern sie nicht bereits unter den einzelnen in Punkt 2. genannten Geschäftsfeldern aufgezeigt worden seien; darunter unter anderem, dass eine Person in verschiedenen Wertpapier- oder Nebendienstleistungen oder Anlagetätigkeit nicht so eingesetzt werde, dass dadurch das ordnungsgemäße Management von Interessenkonflikten beeinträchtigt sein könnte.

Weiters ergebe sich ebenso übereinstimmend sowohl aus dem aktenkundigen Prüfbericht als auch aus den Aussagen von Mag. B und der Zeugin P (Leiterin der Abteilung CMS), dass im angeführten Zeitraum vom 16. Juni 2009 bis 29. September 2009 in der für den Eigenhandel zuständigen Organisationseinheit CMT durch die dieser Organisationeinheit zugeteilten Mitarbeiter, welche über eine XETRA-Berechtigung zum Eigen- und Kundenhandel verfügt hätten, neben dem gesamten Eigenhandel auch Kundenhandel betrieben worden sei. Die Mitarbeiter der Organisationseinheit CMS hätten demnach in dem genannten Zeitraum über keine Handelsberechtigung über das XETRA-System verfügt. Sie hätten die Kundenaufträge zur Durchführung im XETRA-System an die Mitarbeiter der Abteilung CMT weitergeleitet, von welchen die Aufträge schließlich ausgeführt worden seien.

In diesem Zusammenhang hätten Mag. B sowie die Zeugin P übereinstimmend und schlüssig dargelegt, dass der Abteilung CMS etwa 500 Kundendepots zugeordnet gewesen seien. Kontakte zu den Kunden seien von den Mitarbeitern der Abteilung CMS gepflogen worden. Kauf- oder Verkaufsaufträge von Kunden seien, wenn es Aufträge bis EUR 100.000,-- gewesen seien, von den Mitarbeitern der Abteilung CMS über das GEOS-System eingegeben worden. Über dem genannten Grenzwert von EUR 100.000,-- liegende Aufträge seien hingegen zur Abwicklung über das XETRA-System an die Abteilung CMT weitergeleitet worden. Ein Mitarbeiter der Abteilung CMS sei zu einem Händler mit XETRA-Berechtigung in der Abteilung CMT gegangen. Der Händler der Abteilung CMT habe den Kundenauftrag im XETRA-System durchgeführt. Die Auftragsbestätigung sei in der Folge wieder vom Kundenbetreuer von der Abteilung CMS an den Kunden weitergeleitet worden. Der Grund für die unterschiedliche Behandlung von Aufträgen über EUR 100.000,-- sei gewesen, dass bei einer Durchführung im Wege des XETRA-Systems für den Kunden ein einheitlicher Gesamtbeleg habe erstellt werden können. Eine fixe Zuordnung zwischen Kundenbetreuern in der Abteilung CMS und Händlern mit XETRA-Berechtigung in der Abteilung CMT habe nicht bestanden.

Die von der Zeugin P glaubhaft und lebensnah geschilderte Vorgangsweise sei bereits seit Jahren vor dem angelasteten Tatzeitraum und in Kenntnis des Vorstandes so gehandhabt worden.

In den Abteilungen CMS und CMT sowie in der Abteilung Compliance seien Aufträge betreffend Kundenhandel sowie betreffend "Eigenhandellisten" erfasst und kontrolliert worden, darunter auch, welcher Händler welchen Auftrag ausgeführt habe.

Die X AG sei als Kreditinstitut ein Rechtsträger im Sinn des § 15 Abs 1 WAG 2007.

Nach Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde weiters aus, zu der Frage der Angemessenheit der in der Leitlinie zur Verhinderung von Interessenkonflikten vorgesehenen Maßnahmen sei festzuhalten, dass angesichts der Größe des Rechtsträgers beziehungsweise des Umfanges der Geschäfte jedenfalls eine persönliche und organisatorische Trennung zwischen Eigen- und Kundenhandel geboten sei. Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass in der X AG, einem arbeitsteilig organisierten, bedeutenden Kreditinstitut, eigene Organisationseinheiten in Gestalt der Abteilung CMS mit Zuständigkeit für Kundenhandel sowie der Abteilung CMT mit Zuständigkeit für Eigenhandel bestünden, wobei in jeder der Abteilungen etliche Mitarbeiter beschäftigt gewesen seien, erscheine es angemessen und zur Vermeidung von Interessenkonflikten adäquat, dass in jeder der beiden Abteilungen Wertpapiergeschäfte abteilungsintern abgewickelt werden könnten, einschließlich auch der Durchführung im XETRA-System, wenn Aufträge über dieses System abgewickelt werden sollten. Dies habe die X AG zweifellos auch selbst erkannt und dementsprechend in der Leitlinie die "strikte" personelle und organisatorische Trennung der Organisationseinheiten CMS von der Organisationseinheit CMT vorgesehen.

Wenn vorgebracht werde, die Leitlinie der X AG spreche nicht von Kundenhandel sondern von Kundengeschäft, worunter die Tätigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen und der Kauf und der Verkauf von Finanzinstrumenten auf Rechnung des Kunden verstanden werde, die Vorbereitung und die Vereinbarungen zum Abschluss sowie die Entscheidung über Kauf- und Verkaufsaufträge aber ohnehin ausschließlich durch die Mitarbeiter der Abteilung CMS erfolgt seien, sei dazu auszuführen, dass der Begriff Kundengeschäft, wenn dem überhaupt ein vom Begriff Kundenhandel verschiedener Begriffsinhalt inne wohne, wohl der umfassendere Begriff sei, der neben sämtlichen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Vorbereitung auch die Durchführung der vom Kunden beauftragten Käufe beziehungsweise Verkäufe von Finanzinstrumenten in sich schließe. Keineswegs könne der Leitlinie entnommen werden, dass nur der Kontakt mit Kunden beziehungsweise das Ausfolgen von Auftragsbestätigungen in strikter personeller und organisatorischer Trennung vom Eigenhandel hätte erfolgen sollen, nicht aber auch die Durchführung der Kundenaufträge durch Verkauf oder Erwerb der entsprechenden Finanzinstrumente an der Börse, also die operative Abwicklung der Aufträge an der Börse, unter anderem durch Eingabe im XETRA-System. Die Leitlinie bestimme nämlich unter Punkt 2. klar: "Der Eigenhandel der X AG erfolgt in strikter organisatorischer und personeller Trennung zum Kundenhandel.", um in der Folge (auch) eine organisatorische und personelle Trennung der Abteilung CMT und CMS zu regeln, wobei im Zusammenhang mit der Beschreibung der Tätigkeit letzterer dann der Begriff Kundengeschäft verwendet werde.

Dass von ein und denselben Personen, nämlich den Mitarbeitern der Abteilung CMT, neben dem Eigenhandel auch Aufträge im Kundenhandel im Wege des XETRA-Systems an der Börse platziert worden seien, somit die Mitarbeiter der Abteilung CMT sowohl im Eigenhandel als auch im Kundenhandel tätig gewesen seien, entspreche nicht der Leitlinie der X AG, wie sie im Tatzeitraum in Kraft gewesen sei.

Sowohl nach dem Wortlaut der Leitlinie als auch nach dem den Regeln bei verständiger Anwendung zu unterstellenden Zweck der Verhinderung von Interessenkonflikten liege eine personelle Trennung nämlich nur dann vor, wenn Mitarbeiter, die Tätigkeiten im Bereich des Eigenhandels ausführten, nicht auch im Bereich des Kundenhandels tätig würden und umgekehrt. Nur so könne das "Zusammenlaufen von Informationen aus jedem der beiden Bereiche in ein und derselben Person", was das Entstehen von Interessenkonflikten auslösen könne, ausgeschlossen werden. Dabei erscheine es nicht wesentlich, ob beziehungsweise dass der Kontakt mit dem Kunden nicht vom Börsenhändler selbst gepflogen werde. Auch in dem Fall, dass ein Mitarbeiter der Abteilung CMS die Kaufbeziehungsweise Verkaufsaufträge eines Kunden entgegennehme und bankintern an einen Mitarbeiter der Abteilung CMT zur Durchführung im XETRA-System weiterleite, kulminierten letztlich doch in Person des in der Abteilung CMT organisatorisch eingebundenen Mitarbeiters jedenfalls die Informationen aus beiden Bereichen. Wenn auch der die Verkaufs- beziehungsweise Kaufaufträge im XETRA-System durchführende Börsenhändler in der Abteilung CMT keinen Einfluss auf die Kauf- beziehungsweise Verkaufsentscheidungen des Kunden habe, so habe er sehr wohl Informationen über abgewickelte Verkaufs- und Kaufaufträge im Auftrag von Kunden (mögen diese auch nicht namentlich identifiziert gewesen sein), die seine Dispositionen im Bereich Eigenhandel hätten beeinflussen können. Dass die Abteilung CMS und CMT organisatorisch getrennt sowie von verschiedenen Personen geleitet und Aufträge in Listen dokumentiert worden seien, ändere daran nichts.

Eine räumliche Trennung sei, worauf die Berufung zutreffend hinweise, in der bankinternen Leitlinie tatsächlich nicht vorgesehen und könne diese unter den gegebenen Umständen der Durchführung von Eigen- und Kundenhandel durch ein und dieselbe Person in der Abteilung CMT ohnehin nur in Verbindung mit einer personellen und organisatorischen Trennung einen Beitrag zur Verhinderung von Interessenkonflikten leisten.

Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken sei auf den normativen Gehalt des § 35 Abs 1 WAG 2007 hinzuweisen. Danach würden dem Rechtsträger mehrere Verpflichtungen auferlegt, nämlich einerseits Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen, anderseits die festgelegten Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten auch laufend anzuwenden. Keineswegs werde daher dem Beschwerdeführer ein Verstoß gegen die bankintern erlassene Leitlinie zur Last gelegt, sondern ein solcher gegen die im § 35 Abs 1 WAG 2007 festgelegte Verpflichtung des Rechtsträgers, die festgelegte Leitlinie auch anzuwenden.

Dadurch, dass Eigenhändler in der Abteilung CMT, und zwar in der operativen Abwicklung im XETRA-System an der Wiener Börse, im Kundenhandel der X AG, tätig gewesen seien, sei die Leitlinie, welche eine strikte personelle Trennung zwischen Eigen- und Kundenhandel vorsehe, im Tatzeitraum nicht angewendet worden, wodurch der objektive Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretung des WAG 2007 erfüllt gewesen sei. Die Verpflichtung, die jeweiligen Vertrauensbereiche so zu trennen, dass Interessenkonflikte möglichst gering seien, was im gegenständlichen Fall von der X AG nach deren Leitlinie durch personelle Trennung habe erreicht werden sollen, umfasse nämlich auch die Trennung dieser Vertraulichkeitsbereiche in Ansehung der operativen Abwicklung des Handels.

Mit der Änderung der Tatumschreibung werde darauf Bedacht genommen, dass offenbar nur ein Teil und nicht der gesamte Kundenhandel unter Heranziehung der - nur in der Abteilung CMT angesiedelten - Börsenhändler mit XETRA-Berechtigung abgewickelt worden sei, und sei angesichts der Leitlinie, deren Nichtanwendung den Tatvorwurf bilde, die fehlende räumliche Trennung aus dem Tatvorwurf eliminiert worden.

Die Übertretungsnorm und die Strafsanktionsnorm seien richtig zitiert worden.

Bereits vor Beginn des Tatzeitraums sei in der X AG eine Compliance-Beauftragte bestellt worden.

Gemäß § 95 Abs 2 WAG 2007 begehe eine Verwaltungsübertretung, wer als Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG gegen Verpflichtungen verstoße, welche sich aus den im § 95 Abs 2 Z 1 und 2 angeführten Bestimmungen des WAG 2007 ergäben. § 95 Abs 2 WAG 2007 verweise auf den gesamten § 9 VStG. Es sei zu prüfen, ob ein verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt worden sei oder ob die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung alle Vorstandsmitglieder der X AG treffe.

§ 18 Abs 3 und 4 WAG 2007 regelten Funktion und Aufgabenbereich des nach diesen Bestimmungen vom Rechtsträger zu bestellenden Compliance-Beauftragten.

Aus der Übertragung der Funktion des Compliance-Beauftragen im Sinn des § 18 WAG 2007 folge jedoch nicht eo ipso die Stellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 Abs 2 VStG. Wäre dem so, ginge der Verweis in § 95 WAG 2007 auf § 9 VStG ins Leere.

Um den Vorstand aus seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entlassen, hätte es daher der formellen Bestellung einer dafür in Frage kommenden Person gemäß § 9 Abs 2 VStG zum verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen mit klarer Abgrenzung des Verantwortungsbereiches und Darlegung der internen Anordnungsbefugnisse zur Durchsetzung der übertragenen Verpflichtung sowie Zustimmung des/der Bestellten bedurft.

Nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers sei eine Bestellung von Mag. B als verwaltungsstrafrechtliche Verantwortliche nicht vorgenommen worden. Dies ergebe sich auch nicht aus der vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunde betreffend die Ernennung zur Compliance-Beauftragten.

Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die gegenständliche Tat verbleibe daher beim Beschwerdeführer als einem zur Vertretung der X AG nach außen Berufenen.

Zum Tatbestand der gegenständlichen Übertretung gehöre nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr und sei auch über das Verschulden nichts bestimmt, sodass gemäß § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge. Fahrlässigkeit sei anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe.

Der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden treffe. Mangelndes Verschulden ergebe sich weder aus dem Umstand, dass die inkriminierte Handlungsweise bereits seit Jahren (ohne Beanstandungen) so gehandhabt worden sei, noch aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht damit habe rechnen können, dass die bankinterne Leitlinie von der Aufsichtsbehörde so ausgelegt werde, wie dies im gegenständlichen Strafverfahren der Fall sei.

Die gegenständliche inkriminierte Handlungsweise sei mit ausdrücklicher Kenntnis des Vorstandes gehandhabt worden. Dieser habe sich offenkundig auf die Rechtsrichtigkeit der ihm bekannten und gehandhabten Anwendung der Leitlinie verlassen, ohne dazu eine Rechtsauskunft einer zuständigen Behörde einzuholen. Dies verwundere umso mehr, als die Annahme, dass eine personelle Trennung (eine solche habe die Bank in ihren Leitlinien selbst als eine erforderliche Maßnahme erachtet) die Durchführung von Handelstätigkeiten einerseits im Eigen- und anderseits im Kundenhandel durch verschiedene Personen erfordere, durchaus nahe liege.

Durch die gegenständliche Tat sei das gesetzlich geschützte Interesse an der Vermeidung von Interessenkonflikten innerhalb eines Rechtsträgers im Sinn des Schutzes von Kundeninteressen in nicht bloß unerheblichem Ausmaß geschädigt worden. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat erweise sich daher, selbst bei fehlender sonstiger nachteiliger Folgen, als nicht unbeträchtlich.

Das Verschulden des Beschwerdeführers habe ebenfalls nicht als geringfügig angesehen werden können, weil weder hervorgekommen sei, noch anzunehmen gewesen sei, dass die Einhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder diese aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Insgesamt habe somit nicht festgestellt werden können, dass das tatbildliche Verhalten deutlich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben sei, sodass ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs 1 VStG nicht in Betracht gekommen sei.

Dem Beschwerdeführer komme der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zu Gute, erschwerende Umstände seien im Verfahren keine hervorgekommen. Die Strafe sei in Ansehung der Einschränkung des Tatvorwurfs und angesichts dessen herabgesetzt worden, dass die Bank nun verschiedene Personen im Eigen- und Kundenhandel einsetze. Die Geldstrafe erscheine angesichts der - mangels Angaben - im Schätzungsweg anzunehmenden überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht überhöht.

Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 28. Juni 2013, B 1444-1449/2011-16, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerden ab und trat sie zur Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof ab.

In den über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerden wird beantragt, die angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsstrafverfahren vor und verzichtete jeweils auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerden wegen ihres tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhanges verbunden und in einem gemäß § 12 Abs 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 79 Abs 11 VwGG idF BGBl I Nr 122/2013 sind in den Beschwerdefällen die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

§§ 1 Z 2 lit b, 18, 21 Abs 1, 34, 35 Abs 1 und 2, 95 Abs 2 Z 1 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 (WAG 2007), BGBl I Nr 60/2007, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten folgende Begriffsbestimmungen:

§ 18. (1) Ein Rechtsträger hat durch Festlegung angemessener Strategien und Verfahren dafür zu sorgen, dass er selbst, seine Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen dieses Bundesgesetzes sowie den Vorkehrungen für persönliche Geschäfte gemäß § 24 dieser Personen nachkommen.

(2) Der Rechtsträger hat angemessene Grundsätze und Verfahren festzulegen und laufend einzuhalten, die darauf ausgelegt sind, jedes Risiko einer etwaigen Missachtung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten sowie die damit verbundenen Risiken aufzudecken. Durch angemessene Maßnahmen und Verfahren sind diese Risiken auf ein Mindestmaß zu beschränken. Hierbei ist zu gewährleisten, dass der FMA alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, sodass sie ihre Befugnisse wirksam ausüben kann. Der Art, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit des Rechtsträgers sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten ist Rechnung tragen.

(3) Ein Rechtsträger hat eine unabhängige Compliance-Funktion dauerhaft einzurichten, die folgende Aufgaben hat:

1. Die Überwachung und regelmäßige Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Verfahren gemäß Abs. 1, sowie der Maßnahmen, die zur Behebung etwaiger Mängel unternommen wurden;

2. die Beratung und Unterstützung der für Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zuständigen relevanten Personen im Hinblick auf die Einhaltung der in diesem Hauptstück für den Rechtsträger festgelegten Pflichten.

(4) Damit die Compliance-Funktion ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnehmen kann, hat der Rechtsträger Folgendes zu gewährleisten:

1. Die mit der Funktion betrauten Personen müssen über die notwendigen Befugnisse, Ressourcen und Fachkenntnisse verfügen und zu allen für sie relevanten Informationen Zugang haben;

2. es ist ein Compliance-Beauftragter zu benennen, der für die Compliance-Funktion und die Erstellung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist;

3. relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, dürfen nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen;

4. das Verfahren, nach dem die Vergütung der in diese Funktion eingebundenen relevanten Personen bestimmt wird, darf weder deren Objektivität beeinträchtigen noch dazu geeignet sein.

Die unter Z 3 und 4 genannten Anforderungen müssen nicht erfüllt werden, wenn der Rechtsträger nachweist, dass diese aufgrund der Art, dem Umfang und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten unverhältnismäßig sind und die Compliance-Funktion auch ohne Erfüllung dieser Anforderungen einwandfrei ihre Aufgabe erfüllt.

Zuständigkeiten der Geschäftsleitung

§ 21. (1) Für die Erfüllung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten ist die Geschäftsleitung verantwortlich. Die Geschäftsleitung ist insbesondere verpflichtet, die Wirksamkeit der zur Einhaltung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten, vom Rechtsträger festgelegten Leitlinien, Vorkehrungen und Verfahren zu bewerten und regelmäßig zu überprüfen und angemessene Maßnahmen zur Behebung etwaiger Mängel zu ergreifen. Hat der Rechtsträger ein Aufsichtsorgan, so hat dieses im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften die Geschäftsleitung in Bezug auf die Einhaltung ihrer Pflichten zu überwachen.

...

Für Kunden potenziell nachteilige Interessenkonflikte

§ 34. (1) Ein Rechtsträger hat angemessene Vorkehrungen zu treffen, um Interessenkonflikte zwischen ihm selbst, relevanten Personen, vertraglich gebundenen Vermittlern oder anderen Personen, die mit ihm direkt oder indirekt durch Kontrolle verbunden sind, einerseits und seinen Kunden andererseits oder zwischen seinen Kunden untereinander zu erkennen, die bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen oder einer Kombination derselben entstehen.

(2) Hierbei hat ein Rechtsträger zur Feststellung von Interessenkonflikten im Sinne des Abs. 1, die den Interessen eines Kunden abträglich sein können, zumindest zu prüfen, ob einer der folgenden Sachverhalte vorliegt:

1. Es besteht die Gefahr, dass der Rechtsträger oder eine der in Abs. 1 genannten Personen zu Lasten des Kunden einen finanziellen Vorteil erzielt oder finanziellen Verlust vermeidet;

2. der Rechtsträger oder eine der in Abs. 1 genannten Personen hat am Ergebnis einer für den Kunden erbrachten Dienstleistung oder eines für den Kunden getätigten Geschäfts ein Interesse, das nicht mit dem Interesse des Kunden an diesem Ergebnis übereinstimmt;

3. für den Rechtsträger oder eine der in Abs. 1 genannten Personen gibt es einen finanziellen oder sonstigen Anreiz, die Interessen eines anderen Kunden oder einer anderen Gruppe von Kunden über die Interessen des Kunden zu stellen;

4. der Rechtsträger oder eine der in Abs. 1 genannten Personen übt die gleiche geschäftliche Tätigkeit aus wie der Kunde;

5. der Rechtsträger oder eine der in Abs. 1 genannten Personen erhält gegenwärtig oder künftig von einer vom Kunden verschiedenen Person in Bezug auf eine für den Kunden erbrachte Dienstleistung zusätzlich zu der für diese Dienstleistung üblichen Provision oder Gebühr einen Vorteil gemäß § 39.

Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten

§ 35. (1) Ein Rechtsträger hat in schriftlicher Form wirksame, seiner Größe und Organisation sowie der Art, des Umfangs und der Komplexität seiner Geschäfte angemessene Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen und laufend anzuwenden, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte den Kundeninteressen schaden. Ist der Rechtsträger Teil einer Gruppe, müssen diese Leitlinien darüber hinaus allen Umständen Rechnung tragen, von denen der Rechtsträger weiß oder wissen müsste und die aufgrund der Struktur und der Geschäftstätigkeiten anderer Gruppenmitglieder einen Interessenkonflikt nach sich ziehen könnten.

(2) In den Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten ist

1. im Hinblick auf die Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen oder einer Kombination derselben, die vom Rechtsträger oder im Namen des Rechtsträgers erbracht werden, festzulegen, unter welchen Umständen ein Interessenkonflikt, der den Interessen eines oder mehrerer Kunden schaden könnte, vorliegt oder entstehen könnte, und

2. festzulegen, welche Verfahren einzuleiten und welche Maßnahmen zu treffen sind, um diese Interessenkonflikte zu bewältigen.

...

§ 95.

...

(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

...

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen.

..."

§ 16 Z 3 Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG), BGBl Nr 753/1996,

lautete (auszugsweise):

"Organisationspflichten

§ 16. Die in § 11 genannten Rechtsträger haben

...

2. so organisiert zu sein, daß bei der Erbringung der Dienstleistungen gemäß § 11 Abs. 1 Interessenkonflikte zwischen ihnen und ihren Kunden oder Interessenkonflikte zwischen verschiedenen Kunden von ihnen möglichst gering sind;

..."

§ 1 Abs 1 Z 7 lit e Bankwesengesetz (BWG), BGBl Nr 532/1993,

in der Fassung BGBl I Nr 66/2009, lautet:

"Kredit- und Finanzinstitute

§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:

...

7. der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit

...

e) Wertpapieren (Effektengeschäft);

sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt;

..."

Die Handelsregeln für das automatisierte Handelssystem XETRA

(Exchange Electronic Trading) lauten auszugsweise:

"§ 1 Geltungsbereich

(1) Die Handelsregeln gelten für alle Börsegeschäfte in Wertpapieren, die zum Amtlichen Handel oder Geregelten Freiverkehr an der Wiener Börse als Wertpapierbörse zugelassen sind und die von den Börsemitgliedern der Wiener Börse als Wertpapierbörse mittels automatisierten Handelssystem XETRA, im Folgenden kurz Handelssystem genannt, direkt abgeschlossen werden.

(2) Die Handelsregeln gelten weiters für alle Geschäfte in Wertpapieren, die in den vom Börseunternehmen Wiener Börse AG als multilaterales Handelssystem betriebenen Dritten Markt einbezogen sind und die von den Börsemitgliedern der Wiener Börse als Wertpapierbörse mittels Handelssystem direkt abgeschlossen werden.

(3) Wertpapiere im Sinne dieser Bedingungen sind Finanzinstrumente gemäß § 1 Z 6 lit. a, b und c WAG.

(4) In das automatisierte Handelssystem XETRA werden alle Wertpapiere, sofern sie im Handelssystem nach den vorhandenen Systemfunktionalitäten technisch abbildbar sind, einbezogen. Die Einbeziehung in die einzelnen Handelsverfahren (§ 4) wird gesondert verlautbart, wobei über die Art und Weise des Handels in den einzelnen Wertpapieren, insbesondere die Zahl der täglichen Auktionen, deren Durchführung mit geschlossenem oder offenem Auftragsbuch und die Aufnahme in den Fortlaufenden Handel, sofern nicht nachfolgend geregelt, das Börseunternehmen entscheidet.

(5) Das Börseunternehmen kann die im elektronischen Handelssystem handelbaren Wertpapiere nach sachlichen Kriterien, insbesondere der Art der Wertpapiere und des durchschnittlichen Handelsvolumens, in einzelne Markt- bzw. Handelssegmente unterteilen, für die jeweils einheitliche Handelsbedingungen festgelegt werden. Die Zulassungskriterien nach dem Börsegesetz bleiben hiervon unberührt.

...

§ 4 Handelsverfahren

(1) Innerhalb des Handelssystems sind folgende Handelsverfahren vorgesehen:

(2) In der Auktion wird auf Grundlage der bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorliegenden limitierten und unlimitierten Aufträge derjenige Preis ermittelt, zu dem das größte Auftragsvolumen bei minimalem Überhang ausgeführt werden kann; unlimitierte Aufträge werden vorrangig ausgeführt.

Die Auktion untergliedert sich in den Aufruf, die Preisermittlung und bei Aufträgen in Aktien, sofern ein Überhang nicht ausgeführter Aufträge vorliegt, den Marktausgleich. Während der Aufrufphase können die Börsemitglieder Aufträge eingeben, ändern oder löschen. Stehen sich Aufträge ausführbar gegenüber, wird bei der Auktion mit geschlossenem Auftragsbuch ein potentieller Ausführungspreis angezeigt, der nach Maßgabe des Unterabsatzes 1 ermittelt wird. Ist dies nicht der Fall, wird das beste Geld- und/oder Brief-Limit angezeigt. Bei der Auktion mit offenem Auftragsbuch werden zusätzlich die kumulierten Auftragsgrößen der jeweiligen Geld- und/oder Brief-Limite angezeigt.

Ein nach der Preisermittlung verbliebener Überhang nicht ausgeführter Aufträge in Aktien kann während des Marktausgleichs durch die Eingabe korrespondierender Aufträge in Aktien zum Auktionspreis ausgeführt werden. Während eines vom Börseunternehmen festzusetzenden Zeitraums sind in den ihnen zugewiesenen Wertpapieren ausschließlich der Specialist, der Market Maker bzw. das betreuende Börsemitglied zur Annahme der nicht ausgeführten Aufträge berechtigt.

(3) Der Fortlaufende Handel beginnt mit einer Eröffnungsauktion, die nach Maßgabe des Absatzes 2 durchgeführt wird. Während des Fortlaufenden Handels kommen die Preise durch das Zusammenführen (Matching) von Aufträgen zum jeweils besten im Auftragsbuch angezeigten Nachfrage- oder Angebotslimit, bei gleichem Preis in der Reihenfolge der Eingabe in das Handelssystem (Preis-Zeit-Priorität), zustande; unlimitierte Aufträge werden vorrangig ausgeführt. Alle vorliegenden Aufträge werden kumuliert zum jeweiligen Limit angezeigt (offenes Auftragsbuch).

Der Fortlaufende Handel kann zur Durchführung von untertägigen Auktionen für die Dauer der Auktion unterbrochen werden. Die für die Auktion und den Fortlaufenden Handel vorliegenden Aufträge werden im Aufruf zur Auktion zu einer einheitlichen Auftragslage zusammengeführt; im Übrigen gilt Absatz 2 entsprechend.

Der Fortlaufende Handel endet mit einer Schlussauktion, für die Absatz 2 entsprechend gilt.

(4) Die Fortlaufende Auktion untergliedert sich in den Voraufruf und Aufruf sowie die Preisermittlung gemäß § 15a. Unmittelbar nach Beendigung einer Auktion wird die nächste Auktion eingeleitet.

In der Fortlaufenden Auktion erfolgen Voraufruf und Aufruf wie folgt:

a) Während des Voraufrufs werden die im Auftragsbuch vorhandenen Aufträge ständig auf ihre Ausführbarkeit innerhalb der An- und Verkaufspreise (Quotes) des betreuenden Börsemitglieds und innerhalb des Auftragsbuchs geprüft. Während der Voraufrufphase können die Börsemitglieder Aufträge eingeben, ändern oder löschen. Soweit Aufträge gegeneinander innerhalb des Quotes des betreuenden Börsemitglieds oder vollständig gegen den Quote des betreuenden Börsemitglieds ausführbar sind, kommt es unverzüglich zu einer Ausführung der Aufträge im elektronischen Handelssystem.

b) Der Aufruf beginnt, wenn

? sich Aufträge im Auftragsbuch befinden, die gegen den Quote des betreuenden Börsemitglieds ausführbar sind, jedoch nicht vollständig ausgeführt werden können, oder

? sich unlimitierte Aufträge oder gegeneinander ausführbare Aufträge im Auftragsbuch befinden, ohne dass ein Quote des betreuenden Börsemitglieds vorliegt, oder

? wenn das Stop-Limit eines Auftrages durch den Quote des betreuenden Börsemitglieds erreicht wird.

Während des Aufrufs kann das betreuende Börsemitglied einen neuerlichen Quote eingeben. Das Geld/Brief-Limit dieses Quotes soll mit jenem des während des Voraufrufs gestellten Quotes übereinstimmen oder enger sein. Das Volumen dieses verbindlichen Quotes darf nicht kleiner sein als das Volumen des während des Voraufrufs gestellten Quotes. Während der Aufrufphase können die Börsemitglieder Aufträge eingeben, ändern oder löschen. Der Aufruf wird durch die Eingabe eines neuerlichen Quotes durch das betreuende Börsemitglied oder durch Zeitablauf beendet.

(5) Die einzelnen Phasen der Auktion, des Fortlaufenden Handels und der Fortlaufenden Auktion werden gemäß § 7 bekannt gemacht.

...

§ 15 Preisermittlung und Auftragsausführung in der Auktion

(1) Die Börsemitglieder werden durch Bekanntmachung gemäß § 7 vom Börseunternehmen informiert, zu welchen Zeiten die Auktion nach § 4 Abs. 2 einleitende Aufrufphase beginnt. Für während der Aufrufphase erfolgende Änderungen von eingegebenen Aufträgen gilt § 14 Abs. 2 entsprechend. Sind die vorliegenden unlimitierten Aufträge zum Ende der Aufrufphase ganz oder teilweise nicht ausführbar, wird diese einmalig um einen bestimmten Zeitraum verlängert (Market Order-Unterbrechung); sie endet, sobald alle unlimitierten Aufträge ausführbar sind, anderenfalls mit Zeitablauf.

(2) Liegt der potentielle Ausführungspreis am Ende der Aufrufphase außerhalb eines vom Börseunternehmen festgelegten Preiskorridors um den nach § 5 Abs. 2 zu bestimmenden Referenzpreis, kommt es zu einer Volatilitätsunterbrechung und zu einer zeitlich begrenzten Verlängerung der Aufrufphase; sie endet mit Zeitablauf. Liegt der potentielle Ausführungspreis unmittelbar vor Beendigung der Volatilitätsunterbrechung außerhalb des Doppelten vom Börseunternehmen festgelegten Preiskorridors um den nach § 5 Abs. 2 lit. a zu bestimmenden Referenzpreis, erfolgt die Beendigung der Volatilitätsunterbrechung erst auf Anordnung des Börseunternehmens.

(3) Nach Beendigung der Aufrufphase erfolgt die Preisermittlung nach dem Meistausführungsprinzip, d.h. es wird der Preis ermittelt, zu dem das höchste ausführbare Auftragsvolumen und der niedrigste Überhang je im Auftragsbuch vorhandenem Limit besteht. Kann allein auf diese Weise kein Auktionspreis ermittelt werden, wird der Preis ermittelt, der möglichst nahe am Referenzpreis gemäß § 5 Abs. 2 liegt. Die vorliegenden Aufträge werden im einzelnen nach folgenden Regeln ausgeführt:

a) Sofern zum ermittelten Preis limitierte Aufträge nicht oder nur teilweise ausgeführt werden können, entscheidet die zeitliche Reihenfolge der Eingabe.

b) Stehen sich nur unlimitierte Aufträge gegenüber, erfolgt deren Ausführung zum Referenzpreis gemäß § 5 Abs. 2.

c) Nicht ausgeführte Aufträge in Aktien werden in die Marktausgleichsphase übertragen.

(4) Die Börsemitglieder werden über besondere Auftragsbuchsituationen, die in der Auktion ermittelten Preise sowie über die Ausführung ihrer Aufträge durch das Handelssystem informiert. Die Information enthält alle wesentlichen Handels- und Geschäftsdaten.

§ 15a Preisermittlung und Auftragsausführung in der Fortlaufenden Auktion

(1) In der Fortlaufenden Auktion wird auf Grundlage der bis zu dem jeweiligen maßgeblichen Zeitpunkt vorliegenden limitierten und unlimitierten Aufträge durch das elektronische Handelssystem derjenige Preis ermittelt, zu dem entsprechend oder innerhalb des verbindlichen Quotes des betreuenden Börsemitglieds das größte Auftragvolumen bei minimalen Überhang ausgeführt werden kann; unlimitierte Aufträge werden vorrangig ausgeführt (modifiziertes Meistausführungsprinzip).

(2) Kann allein nach Abs. 1 kein eindeutiger Auktionspreis ermittelt werden, wird der Preis unter den in Frage kommenden Limiten:

1. bei einem Überhang ausschließlich auf der Kaufseite entsprechenden dem höchsten Limit ermittelt;

2. bei einem Überhang ausschließlich auf der Verkaufsseite entsprechenden dem niedrigsten Limit ermittelt.

(3) Ist die Ermittlung eines eindeutigen Auktionspreises nach Abs. 1 und 2 nicht möglich, erfolgt die Preisermittlung und die Ausführung der vorliegenden Aufträge im Einzelnen nach folgenden Regeln:

1. Besteht für einen Teil der limitierten Aufträge ein Überhang auf der Verkaufsseite und für einen anderen Teil ein Überhang auf der Kaufseite in gleicher Höhe, wird der Preis auf der Grundlage des arithmetischen Mittelwertes zwischen dem jeweils höchsten Limit mit Überhang auf der Kaufseite und dem niedrigsten Limit auf der Verkaufsseite ermittelt. Aufträge werden zu dem so ermittelten Preis ausgeführt.

2. Das Verfahren nach Z. 1 gilt entsprechend, wenn kein Überhang vorliegt.

Können eingehende Aufträge nicht oder nicht vollständig ausgeführt werden, werden sie in das Auftragsbuch übertragen.

(4) Die Börsemitglieder werden über die in der Fortlaufenden Auktion ermittelten Preise sowie über die Ausführung ihrer Aufträge durch das Handelssystem informiert. Die Information enthält alle wesentlichen Handels- und Geschäftsdaten.

§ 16 Preisermittlung und Auftragsausführung im Fortlaufenden Handel

(1) Der Fortlaufende Handel beginnt mit einer Eröffnungsauktion, für die § 15 entsprechend gilt. Nicht ausgeführte Aufträge werden in den Fortlaufenden Handel übertragen, sofern ihre Ausführbarkeit nicht auf die Auktion beschränkt ist. Kann kein Eröffnungspreis ermittelt werden, beginnt der Fortlaufende Handel unmittelbar.

(2) Während des Fortlaufenden Handels werden die in das elektronische Handelssystem eingegebenen Aufträge, die sich ausführbar gegenüberstehen, einander zugeordnet und zu Geschäftsabschlüssen zusammengeführt. Das Handelssystem ordnet die Aufträge zunächst nach dem Preis. Das höchste Geld-Limit und/oder das niedrigste Brief-Limit haben Vorrang. Bei gleichem Preis entscheidet die zeitliche Reihenfolge der Eingabe; § 14 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Auftragsausführung erfolgt im einzelnen nach folgenden Regeln:

1. Werden eingegebene limitierte oder unlimitierte Aufträge im Auftragsbuch erfasst und stehen diesen ausschließlich limitierte Aufträge gegenüber, wird der Preis auf der Grundlage des jeweils höchsten Geld- oder niedrigsten Brief-Limits im Auftragsbuch ermittelt und die Aufträge zu diesem ausgeführt.

2. Befinden sich nur ausführbare unlimitierte Aufträge im Auftragsbuch und wird kein limitierter Auftrag eingegeben, werden die eingehenden unlimitierten Aufträge zum gemäß § 5 Abs. 2 lit. a bestimmten Referenzpreis ausgeführt.

3. Befinden sich unlimitierte und limitierte Aufträge im Auftragsbuch, werden eingehende unlimitierte Verkaufsaufträge mit den ihnen gegenüberstehenden unlimitierten Kaufaufträgen zum gemäß § 5 Abs. 2 lit. a bestimmten Referenzpreis oder, sofern dieser niedriger ist, zum höchsten Limit der ausführbaren Aufträge zu Geschäftsabschlüssen zusammengeführt. Eingehende unlimitierte Kaufaufträge werden mit den im Auftragsbuch befindlichen unlimitierten Verkaufsaufträgen zum gemäß § 5 Abs. 2 lit. a bestimmten Referenzpreis oder, sofern dieser höher ist, zum niedrigsten Limit der ausführbaren Aufträge zu Geschäftsabschlüssen zusammengeführt. Satz 1 und 2 gelten entsprechend, wenn nur limitierte Aufträge eingegeben werden und/oder diesen im Auftragsbuch unlimitierte und limitierte Aufträge gegenüberstehen.

(3) Die Aufträge dürfen nur innerhalb eines vom Börseunternehmen festgelegten Preiskorridors um den Referenzpreis ausgeführt werden, der nach Maßgabe des § 5 Abs. 2 lit. a und/oder lit. b bestimmt wird. Liegt der potentielle Ausführungspreis außerhalb dieses Korridors, kommt es zu einer Volatilitätsunterbrechung, die die Einleitung einer Auktion nach § 15 zur Folge hat. In diese werden alle für den Fortlaufenden Handel geeigneten Aufträge einbezogen. Im Anschluss an die Preisermittlung wird der Fortlaufende Handel wieder aufgenommen. Im Übrigen gilt § 15 Abs. 4 entsprechend.

(4) Können eingehende Aufträge nicht oder nicht vollständig ausgeführt werden, werden sie in das Auftragsbuch übertragen. Der Fortlaufende Handel endet an jedem Handelstag mit einer Schlussauktion, für die § 15 entsprechend gilt. Sofern sich ein Auftrag am folgenden Handelstag noch im Auftragsbuch befindet, wird er in der Eröffnungsauktion berücksichtigt. Aufträge, die während der Vorhandels- oder der Nachhandelsphase eingegeben worden sind, werden in der folgenden Eröffnungsauktion berücksichtigt.

..."

§ 5 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl Nr 52/1991, lautet

(auszugsweise):

"Schuld

§ 5. (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

..."

§ 9 VStG, BGBl Nr 52/1991, Abs 1 in der Fassung

BGBl I Nr 3/2008, Abs 4 in der Fassung BGBl I Nr 137/2001, lautet

(auszugsweise):

"Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

...

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

..."

§ 21 VStG, BGBl Nr 52/1991, lautet (auszugsweise):

"Absehen von der Strafe

§ 21. (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

..."

§ 44a VStG, BGBl Nr 52/1991, lautet:

"§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

§ 51. ...

(7) Sind in einem Verfahren seit dem Einlangen der Berufung gegen ein Straferkenntnis 15 Monate vergangen, so tritt das Straferkenntnis von Gesetzes wegen außer Kraft; das Verfahren ist einzustellen. Die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist in diese Frist nicht einzurechnen."

Die Beschwerdeführer vertreten zunächst den Standpunkt, die Straferkenntnisse seien am 4. November 2011 ex lege gemäß § 51 Abs 7 VStG außer Kraft getreten, weil die Berufungsbescheide erst am 16. November 2011 zugestellt worden und daher seit dem Einlangen der Berufungen am 4. August 2010 fünfzehn Monate vergangen seien.

Gemäß § 51 Abs 7 VStG tritt ein Straferkenntnis außer Kraft, wenn seit dem Einlangen der Berufung gegen ein Straferkenntnis 15 Monate vergangen sind.

Laut den Verwaltungsakten langten die Berufungen der Beschwerdeführer jeweils am 3. August 2010 bei der FMA ein. Die 15- monatige Frist für die Erlassung der Berufungsentscheidungen endete somit mit Ablauf des 3. November 2011. Aus den in den Verwaltungsakten erliegenden Rückscheinen ist ersichtlich, dass die angefochtenen Bescheide der FMA am 2. November 2011 zugestellt wurden (Stempel der FMA am Rückschein: "Finanzmarktaufsicht übernommen 2. November 2011"). Die angefochtenen Bescheide wurden somit innerhalb der Frist des § 51 Abs 7 VStG durch ihre Zustellung an die Behörde erster Instanz am 2. November 2011 erlassen (vgl etwa VwGH vom 27. März 2014, 2013/10/0244, und vom 29. Jänner 2009, 2005/09/0092).

Die Beschwerdeführer bringen vor, ein gemäß § 18 Abs 4 Z 2 WAG 2007 bestellter Compliance-Beauftragter sei für die Einhaltung der nach § 35 WAG 2007 geforderten Leitlinien verantwortlich. § 18 Abs 3 und 4 WAG 2007 sei eine besondere Verwaltungsvorschrift, auf die in § 9 Abs 1 VStG verwiesen werde. Die Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung widerspreche zudem der Anordnung des § 18 Abs 3 WAG 2007, wonach die Unabhängigkeit der Compliance-Funktion zu achten sei.

Der Compliance-Beauftragte ist gemäß § 18 Abs 4 Z 2 WAG 2007 für die Compliance-Funktion und die Erstellung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich. Die Aufgaben der Compliance-Funktion gemäß § 18 Abs 3 WAG 2007 sind: Die Überwachung und regelmäßige Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Verfahren gemäß § 18 Abs 1 WAG 2007 (somit jener Verfahren, durch die ein Rechtsträger dafür sorgt, dass er, seine Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen des WAG 2007 sowie den Vorkehrungen für persönliche Geschäfte gemäß § 24 WAG 2007 dieser Personen nachkommen), sowie der Maßnahmen, die zur Behebung etwaiger Mängel unternommen wurden (§ 18 Abs 3 Z 1 WAG 2007) und weiters die Beratung und Unterstützung der für Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zuständigen relevanten Personen im Hinblick auf die Einhaltung der im 2. Hauptstück des WAG 2007 für den Rechtsträger festgelegten Pflichten (§ 18 Abs 3 Z 2 WAG 2007).

§ 18 WAG 2007 nimmt nicht auf eine etwaige verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Compliance-Beauftragten Bezug. Diese Bestimmung enthält keine ausdrückliche Anordnung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung in Abweichung von § 9 Abs 1 VStG (vgl VwGH vom 27. Jänner 2014, 2011/17/0263 bis 265 zu § 20a Abs 1 Pensionskassengesetz (PKG) unter Bezugnahme auf § 18 Abs 3 WAG 2007, vgl auch VwGH vom 11. April 2011, 2011/17/0048 bis 0050).

Hinsichtlich des Vorbringens, die Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung widerspreche der Anordnung des § 18 Abs 3 WAG 2007, ist auf die Bestimmung des § 21 Abs 1 WAG 2007 zu verweisen. Diese normiert, dass die Geschäftsleitung für die Erfüllung der im WAG 2007 festgelegten Pflichten verantwortlich und insbesondere verpflichtet ist, die Wirksamkeit der zur Einhaltung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten, vom Rechtsträger festgelegten Leitlinien, Vorkehrungen und Verfahren zu bewerten und regelmäßig zu überprüfen und angemessene Maßnahmen zur Behebung etwaiger Mängel zu ergreifen. Die Unabhängigkeit der Compliance-Funktion enthebt die Geschäftsleitung somit nicht von diesen Pflichten.

Der Compliance-Beauftragte ist auch nicht auf Grund seiner Bestellung ein gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellter besonderer Verantwortlicher (vgl das bereits zuvor genannte hg Erkenntnis vom 27. Jänner 2014).

Soweit die Beschwerdeführer unter Berufung auf die hg Erkenntnisse vom 24. März 1994, 92/18/0176, 0181 und vom 26. März 1998, 97/11/0332 bis 0335 vorbringen, die Compliance-Beauftragte der X AG sei vom Vorstand für die Einhaltung der gegenständlichen Bestimmungen des WAG 2007 formfrei als verantwortliche Beauftragte bestellt worden, ist dem entgegen zu halten, dass es nach den von den Beschwerdeführern zitierten hg Erkenntnissen erforderlich ist, dass die Zustimmung gemäß § 9 Abs 4 VStG nachweislich erfolgt ist, was nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet, dass nur ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis aus der Zeit vor der Begehung der strafbaren Handlung zur Erbringung des Nachweises geeignet ist. Ein derartiges Beweisergebnis wurde aber von den Beschwerdeführern nicht dargetan. Es finden sich dafür in den Verwaltungsakten auch keine Anhaltspunkte. Insbesondere stellt die Bestellung zur Compliance-Beauftragten kein derartiges Beweisergebnis dar.

In den Beschwerdefällen trifft daher die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit mangels Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 1 VStG die Beschwerdeführer.

Hinsichtlich der Sprüche der erstinstanzlichen Straferkenntnisse wird geltend gemacht, diese begännen mit der Wortfolge "Die FMA hat folgenden Sachverhalt festgestellt" und enthielten keinen klar erkennbaren Spruchteil. Dies stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar.

Die Sprüche der erstinstanzlichen Straferkenntnisse wurden optisch klar erkennbar von den anderen Bescheidabschnitten getrennt und enthalten die gemäß § 44a VStG notwendigen Bestandteile. Dass die FMA in den Sprüchen die Formulierung "Die FMA hat folgenden Sachverhalt festgestellt" verwendet und diese auch für den Spruch nicht notwendige Feststellungen enthalten, verletzt die Beschwerdeführer nicht in subjektiven Rechten.

Soweit vorgebracht wird, die Straferkenntnisse der FMA enthielten einen inhaltlich unklaren Vorwurf, ist zu entgegnen, dass gemäß § 44a Z 1 VStG der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, "die als erwiesen angenommene Tat" zu enthalten hat. Nach der dazu ergangenen hg Judikatur muss die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der angeführten Rechtsvorschrift ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und weiters der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl zB VwGH vom 5. September 2013, 2013/09/0065 und 0087, mwN).

Aus den Sprüchen der erstinstanzlichen Straferkenntnisse ist ersichtlich, dass den Beschwerdeführern jeweils die Nichtanwendung der Leitlinie für den Umgang mit Interessenkonflikten vorgeworfen wird, weil die Abteilung CMT im gegenständlichen Zeitraum neben Eigenhandel auch Kundenhandel durchgeführt hat, indem die Abteilung CMS Kundenaufträge zur Durchführung an die Abteilung CMT weiterleitete, welche die Aufträge sodann ausführte.

Es war den Beschwerdeführern möglich, in den Berufungen Vorbringen zu erstatten, welches den Tatvorwurf widerlegen sollte. Die Beschwerdeführer bringen auch nicht vor, dass sie gehindert gewesen wären, ihre Verteidigungsrechte wahrzunehmen beziehungsweise darüber im Unklaren gewesen zu sein, was ihnen angelastet wird.

Die belangte Behörde hat auch nicht - wie in den Beschwerden behauptet - unzulässig einen neuen Tatvorwurf erhoben. Vielmehr hat sie lediglich im Rahmen der ihr gemäß § 24 VStG in Verbindung mit § 66 Abs 4 AVG zukommenden Befugnis die vorgeworfene Tathandlung eingeschränkt, indem sie darauf Bedacht nahm, dass nur ein Teil des Kundenhandels von der Abteilung CMT durchgeführt wurde (Aufträge über EUR 100.000,--) und indem sie die fehlende räumliche Trennung aus dem Tatvorwurf eliminierte. Zu einer Auswechslung der als erwiesen angenommenen Tat ist es durch diese Modifikationen nicht gekommen.

Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Nichtanwendung der Leitlinie bringen die Beschwerdeführer vor, ein Verstoß gegen die Leitlinie sei nur denkbar, wenn die in Punkt 3. der Leitlinie genannten "Maßnahmen der Bank" im Sinne von § 35 Abs 2 Z 2 WAG 2007 nicht laufend angewendet würden. Die gegenständliche "organisatorische und personelle Trennung" werde lediglich in Punkt 2. der Leitlinie als Beschreibung des Ist-Zustandes erwähnt.

Dieser Auffassung ist Punkt 3. in Verbindung mit Punkt 2. der Leitlinie entgegen zu halten. Punkt 3. der Leitlinie lautet:

"3. Maßnahmen der Bank

Generell ist festzuhalten, dass die unter 1.1. zitierten Rechtsquellen kein absolutes Vermeidungsverbot von Interessenskonflikten normieren, sondern den Einsatz angemessener Maßnahmen verlangen. Im Folgenden daher eine Übersicht der Maßnahmen, sofern sie nicht bereits unter den einzelnen, im Punkt 2 genannten Geschäftsfeldern aufgezeigt wurden."

Punkt 2. der Leitlinie enthält unter anderem folgende Absätze:

"Eigenhandel

Der Eigenhandel der X AG erfolgt in strikter organisatorischer und personeller Trennung zum Kundenhandel:

Die Organisationseinheit Treasury/Financial Markets/Capital Markets Sales (Sales), die Kundengeschäfte tätigt, ist von der Organisationseinheit Treasury/Financial Markets/Capital Markets Trading (Trading), die Eigenhandelsgeschäfte tätigt personell und organisatorisch getrennt. Die Leitung der Organisationseinheiten Sales und Trading wird von unterschiedlichen Personen wahrgenommen, die Organisationseinheiten sind unterschiedlichen Vorstandsbereichen zugeordnet. Darüber hinaus bestehen aufgabenspezifische EDV-Zugriffsberechtigungen für die Mitarbeiter von Sales und Trading.

Für den Eigenhandel der X AG bestehen kompetenzmäßige und organisatorische Regelungen, die eine Trennung zwischen Eigen- und Kundenhandel gewährleisten."

Aus den unter Punkt 3. wiedergegebenen Ausführungen in der Leitlinie ergibt sich, dass auch unter Punkt 2. der Leitlinie Maßnahmen der Bank im Sinne von § 35 Abs 2 Z 2 WAG 2007 aufgezeigt werden. Es unterliegt daher schon bei Wortinterpretation keinem Zweifel, dass es sich bei der unter der Überschrift "Eigenhandel" genannten strikten organisatorischen und personellen Trennung zwischen Eigen- und Kundenhandel nicht lediglich um die Beschreibung des "Ist-Zustandes", sondern um eine Maßnahme der Bank im Sinne von § 35 Abs 2 Z 2 WAG 2007 handelt.

Die X AG hat in ihren Leitlinien zu Recht die organisatorische Trennung des Kunden- vom Eigenhandel festgelegt. In Anbetracht der Größe der Abteilungen CMS und CMT der X AG mit - im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nach dem Vorbringen der Beschwerdeführer - insgesamt 14 Mitarbeitern, ist die strikte personelle und organisatorische Trennung von Kunden- und Eigenhandel eine angemessene Maßnahme, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte Kundeninteressen schaden (vgl VwGH vom 5. November 2003, 2003/17/0212, in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich eines Unternehmens, in welchem nur drei Wertpapierhändler tätig waren, ausgesprochen, dieses wäre verpflichtet gewesen, Interessenkonflikte "möglichst gering" (vgl § 16 Z 3 WAG, BGBl Nr 753/1996) zu halten, indem es - soweit unter Berücksichtigung seiner Unternehmensstruktur wirtschaftlich möglich - eine personelle Trennung der in den Vertrauensbereichen Kunden- bzw Eigenhandel operativ tätigen Personen vornimmt.).

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass entgegen §§ 35 Abs 1 zweiter Fall und 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007 die Leitlinie im Tatzeitraum insoweit nicht angewendet wurde, als eine personelle Trennung von Kunden- und Eigenhandel nicht vorgelegen sei.

Die Beschwerdeführer vertreten den Standpunkt, die Leitlinie verwende nicht den Begriff Kundenhandel, sondern den Begriff Kundengeschäft und verstehe diesen gesetzeskonform im Sinne von § 1 Z 2 lit b WAG 2007 als "- die Tätigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen, - der Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten auf Rechnung von Kunden". Sowohl die Vorbereitung und der Abschluss von Vereinbarungen als auch die Entscheidung über den Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten sei ausschließlich durch die Mitarbeiter der Abteilung CMS erfolgt. Die Abteilung CMS sei im gegenständlichen Zeitraum ausschließlich mit dem Kundenhandel im Sinne von Kundengeschäften betraut gewesen. Lediglich bei der tatsächlichen technischen Ausführung der Kundenaufträge seien die Mitarbeiter der Abteilung CMS von der Abteilung CMT unterstützt worden. Dies sei beispielsweise durch die Eingabe von Kundenaufträgen in das Handelssystem XETRA durch Mitarbeiter der Abteilung CMT erfolgt.

Der von den Beschwerdeführern genannte § 1 Z 2 lit b WAG 2007 bestimmt ua, dass unter Ausführung von Aufträgen für Rechnung von Kunden auch die Ausführung von Aufträgen gemäß § 1 Abs 1 Z 7 BWG, also ua der Handel auf fremde Rechnung mit Wertpapieren (lit f) zu verstehen ist. Richtig ist jedenfalls, dass die in der Leitlinie verwendeten Begriffe "Kundenhandel" und "Kundengeschäft" schon nach dem Wortsinn dahin auszulegen sind, dass darunter jedenfalls auch der Kauf und Verkauf von Wertpapieren auf Rechnung von Kunden zu verstehen ist.

Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer erfolgt im XETRA-Handelssystem nicht nur die "technische Ausführung von Kundenaufträgen". Vielmehr kommen im XETRA-Handelssystem Kaufverträge über Wertpapiere unter Verwendung verschiedener Handelsverfahren zustande (vgl §§ 1, 4, 15, 15a und 16 der Handelsregeln für das automatisierte Handelssystem XETRA sowie VwGH 26. Mai 2014, 2010/17/0123 und 0124, s insbes Punkt 1.6.4.). Im XETRA-Handelssystem erfolgt somit, was der Name des Systems schon aussagt, der "Handel" mit Wertpapieren, also der Kauf und Verkauf von Wertpapieren.

Bei den in der Beschwerde genannten Tätigkeiten der Mitarbeiter der für den Kundenhandel zuständigen Abteilung CMS (Entgegennahme von Kundenaufträgen, Betreuung, Beratung und Kommunikation mit den Kunden sowie die Prüfung der ordnungsgemäßen Durchführung der Kundenaufträge) und den im Rahmen dieser Tätigkeiten getroffenen "Geschäftsabschlüssen" handelt es sich somit nicht um den Kauf und Verkauf von Wertpapieren auf Rechnung der Kunden, sondern um vor- und nachbereitende Handlungen zu den Käufen und Verkäufen von Wertpapieren und den Abschluss von Verträgen, Wertpapiere auf Rechnung der Kunden zu kaufen oder zu verkaufen.

Soweit zum Kauf und Verkauf von Wertpapieren auf Rechnung von Kunden das XETRA-Handelssystem herangezogen wurde, wurden die dafür erforderlichen Handlungen von den Mitarbeitern der Abteilung CMT gesetzt, somit von jenen Personen, die für den Eigenhandel der Bank zuständig sind und dabei auch die entsprechenden Handlungen im XETRA-System für den Eigenhandel der Bank setzen. Eine personelle Trennung des Kundenhandels vom Eigenhandel im Sinne der Leitlinie lag daher betreffend den Handel über das XETRA-System nicht vor.

Die belangte Behörde ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Leitlinie hinsichtlich der personellen Trennung von Kunden- und Eigenhandel im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht angewendet wurde.

Die Beschwerdeführer wenden sich zudem gegen die Nichtanwendung des § 21 VStG. Der angefochtene Bescheid leide bezüglich der Frage, warum die Beschwerdeführer ein Verschulden treffe, an einem schwerwiegenden Begründungsmangel. Aus dem unter dem Gesichtspunkt des geringfügigen Verschuldens erhobenen Beschwerdevorbringen geht hervor, dass die Beschwerdeführer nicht nur die Ansicht vertreten, sie treffe ein geringfügiges Verschulden, sondern weiters, es sei ein Verschulden auszuschließen. Die Beschwerdeführer bringen vor, ein Verschulden könne nur bei dem Vorstandsmitglied vorliegen, das einen der Bereiche CMS oder CMT leite.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass laut dem Beschwerdevorbringen die Abteilung CMT dem Vorstandsbereich des Drittbeschwerdeführers zugeordnet war.

Hinsichtlich der übrigen Beschwerdeführer ist auf die in diesem Zusammenhang ergangene hg Rechtsprechung zu verweisen, wonach eine bloß interne Aufgabenverteilung die beschwerdeführende Partei noch nicht entlastet. Der bloße Rückzug auf eine interne Unzuständigkeit ohne jegliches weiteres Vorbringen über irgendwelche, die Einhaltung von Vorschriften gewährleistenden Tätigkeiten zu erstatten, stellt kein taugliches Vorbringen zur Dartuung mangelnden Verschuldens dar. Ein Vorstandsmitglied kann sich nicht allein auf die korrekte Geschäftsführung durch die anderen Organmitglieder verlassen (vgl VwGH vom 21. August 2014, 2011/17/0069, mwN, sowie vom 23. April 2008, 2005/03/0001).

Das Vorbringen, die FMA hätte das beschriebene Modell bereits geprüft, stellt eine gemäß § 41 VwGG im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unzulässige Neuerung dar. Die Prüfung durch den Revisionsverband, die innere Revision und die Österreichische Nationalbank, welche nicht für die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des WAG 2007 zuständig sind, ist nicht geeignet, ein Verschulden gänzlich auszuschließen beziehungsweise ein geringfügiges Verschulden zu begründen.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer aus anderen Gründen lediglich ein geringfügiges Verschulden beziehungsweise gar kein Verschulden treffen sollte, liegen nicht vor.

Nach dem Beschwerdevorbringen sei in keinem einzigen Fall ein wie immer gearteter Nachteil für einen Kunden entstanden. Die Tat habe keine Folgen gehabt, weil aufgrund der von der X AG getroffenen Maßnahmen die Beeinträchtigung von Kundeninteressen ausgeschlossen gewesen sei.

§ 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007 stellt den Verstoß gegen die Verpflichtung, Leitlinien im Sinne des § 35 Abs 1 WAG 2007 anzuwenden, unter Strafe. Es handelt sich bei dieser Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG, bei welchem das Tatbild definitionsgemäß nur ein menschliches Verhalten ohne Rücksicht auf den Eintritt eines Erfolges oder einer Schädigung umschreibt (vgl zB VwGH vom 25. Februar 2003, 2001/10/0257).

Unter dem Begriff der unbedeutenden Folgen sind ganz allgemein alle Auswirkungen der Tat und nicht nur die unmittelbaren Tatfolgen, die bei Ungehorsamsdelikten gar nicht in Betracht kommen, zu verstehen (vgl das zum Begriff der unbedeutenden Folgen im Sinne des § 118 Abs 1 Z 4 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 ergangene hg Erkenntnis vom 8. August 2008, 2008/09/0140).

Der Umstand, dass die Übertretung dieser Bestimmung allenfalls nicht zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung von Kundeninteressen geführt hat, reicht gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht aus, um von lediglich unbedeutenden Folgen der Übertretung auszugehen.

Da durch die den Beschwerdeführern vorgeworfene Vorgehensweise über mehrere Monate hinweg einzelne Mitarbeiter der Abteilung CMT, die den Eigenhandel abwickelten, Informationen über Kundengeschäfte erhielten, lagen in den Beschwerdefällen nicht nur unbedeutende Folgen im Sinne des § 21 Abs 1 VStG vor.

Aufgrund der dargelegten Erwägungen ist die Beschwerde gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art 6 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013 idF BGBl II Nr 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 11. September 2015