VwGH vom 27.07.2016, 2013/17/0431

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Senatspräsident Dr. Köhler und Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer als Richter und Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Beschwerde des Ing. Mag. MV in Wien, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom 7. Mai 2013, Zl UVS-06/FM/47/13024/2012-6, UVS- 06/FMV/47/13028/2012, betreffend Übertretung des WAG, zu Recht erkannt:

Spruch

1. Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

2. a) Spruchpunkt II. wird, soweit mit ihm die Berufung gegen Spruchpunkt I.4. des erstinstanzlichen Bescheides abgewiesen wird, und hinsichtlich der Festsetzung der Strafsanktionsnorm zu Spruchpunkt I.4. des erstinstanzlichen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

b) Der Kostenausspruch in Spruchpunkt II. wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.

3. Im Übrigen, also hinsichtlich des Spruchpunktes II., soweit sich dieser auf Spruchpunkt I.2. des erstinstanzlichen Bescheides bezieht, wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

4. Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (in der Folge: FMA) vom 26. Juli 2012 wurde der Beschwerdeführer als Vorstand der Y AG, eines Kreditinstituts, gemäß § 9 Abs 1 VStG als zur Vertretung nach außen Berufener wegen Übertretungen des Bundesgesetzes über die Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 (WAG 2007), BGBl I Nr 60/2007, zu vier Geldstrafen, im Falle der Uneinbringlichkeit jeweils zu einer Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt.

2 Der Tatvorwurf betraf zu Spruchpunkt I.1. des erstinstanzlichen Bescheides die Unterlassung des Treffens angemessener Vorkehrungen gemäß § 24 Abs 1 WAG 2007 und deren dauernder Einhaltung, zu Spruchpunkt I.2. des erstinstanzlichen Bescheides die Unterlassung der Beurteilung an Hand der vom Kunden angegebenen Kenntnisse und Erfahrungen im Anlagebereich, ob der Kunde die Risiken im Zusammenhang mit den angebotenen oder gewünschten Produkten oder Dienstleistungen verstanden habe, sodass der "Angemessenheitstest" nicht den in § 45 WAG 2007 vorgesehenen Kriterien entsprochen habe, zu Spruchpunkt I.3. die Unterlassung der Warnung des Kunden im Sinne von § 45 Abs 2 WAG 2007, wenn die Y AG zur Auffassung gelangt sei, dass das Produkt oder die betreffende Dienstleistung für den Kunden nicht angemessen gewesen sei, und zu Spruchpunkt I.4. das Fehlen einer Durchführungspolitik nach den Vorschriften des § 52 WAG 2007.

3 Der Beschwerdeführer habe dadurch zu I.1. die "§§ 24 Abs 1

WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 idF BGBl I Nr 77/2001 iVm 95 Abs 2 Z 2

WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 idF BGBl I Nr 37/2010",

zu I.2. "§§ 45 Abs 1 WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 idF BGBl I Nr 77/2001 iVm 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 idF BGBl I Nr 37/2010",

zu I.3. "§§ 45 Abs 2 WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 idF BGBl I Nr 77/2001 iVm 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 idF BGBl I Nr 37/2010" und

zu I.4. "§§ 52 Abs 1 bis 3 WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 idF BGBl I Nr 77/2001 iVm 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 idF BGBl I Nr 37/2010"

verletzt.

In Spruchpunkt II. des erstinstanzlichen Bescheides wurde die Haftung der Y AG gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschwerdeführer verhängten Strafen und die Verfahrenskosten ausgesprochen.

4 Mit dem angefochtenen Bescheid wurde auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers Spruchpunkt I.3. des erstinstanzlichen Bescheides aufgehoben und das Strafverfahren insoweit eingestellt (Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides), im Übrigen aber die Berufung zu den Spruchpunkten I.1. des erstinstanzlichen Bescheides (Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides), I.2. und I.4. des erstinstanzlichen Bescheides (Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides) mit den im Folgenden genannten Maßgaben abgewiesen.

Unter Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wurde in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides als Strafsanktionsnorm zu Punkt I.1. "richtig § 95 Abs 2 zweiter Strafsatz WAG 2007" angegeben.

Unter Spruchpunkt II. wurde ein Schreibfehler bei der Datumsangabe in Spruchunkt I.2. korrigiert und als Strafsanktionsnorm zu den Spruchpunkten I.2 und I.4. des erstinstanzlichen Bescheids "§ 95 Abs 2 erster Strafsatz WAG 2007" angeführt.

Darüber hinaus wurden in den Spruchpunkten I. und II. die jeweiligen Kostenaussprüche bezüglich der für das Verfahren erster und zweiter Instanz zu entrichtenden Verfahrenskosten vorgenommen. Dabei wurde unter Spruchpunkt II. hinsichtlich der Spruchpunkte I.2. und I.4. des erstinstanzlichen Bescheids ein einheitlicher Ausspruch vorgenommen (eine Gesamtsumme für das Verfahren betreffend beide Übertretungen festgesetzt).

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheides, des Vorbringens der Parteien in der mündlichen Verhandlung sowie der von der Behörde erster Instanz der Bestrafung zu Grunde gelegten Bestimmungen des WAG 2007 aus, der Beschwerdeführer sei seit 1. Juni 2006 Vorstand der Y AG gewesen.

Die Compliance-Funktion des Unternehmens sei ausgelagert gewesen und von der X Group Bank AG wahrgenommen worden. Compliance-Beauftragter für "die Gesellschaft" sei Herr Sch gewesen. Die Kontrolle von persönlichen Geschäften von Mitarbeitern der Y AG sei dahingehend durchgeführt worden, dass täglich automatisch eine Liste generiert worden sei, welche die am Vortag getätigten Wertpapiertransaktionen von Mitarbeitern über bei der Y AG und der X Bank geführte Wertpapierdepots enthalten habe (Anm: es ist aus dem angefochtenen Bescheid nicht ersichtlich, ob Identität zwischen der X Group Bank AG und der an dieser Stelle der Bescheidbegründung genannten "X Bank" bestand). Alle am Vortag gemeldeten Wertpapiertransaktionen über Fremdbanken seien manuell von einem Mitarbeiter auf das Vorhandensein von "Daytrading-Transaktionen" überprüft worden. Als weiterer Kontrollschritt habe ein manueller Abgleich der auf dieser Liste ersichtlichen persönlichen Geschäfte von Mitarbeitern mit etwaigen auf der Beobachtungs- und Sperrliste eingetragenen Werten stattgefunden. Die über Fremdbankdepots gemeldeten Geschäfte seien sogleich bei Eingehen der Meldung mit der Beobachtungs- und Sperrliste abgeglichen worden.

Für den Fall, dass Mitarbeiter "größere" Wertpapiertransaktionen getätigt hätten, sei ein weiterer Kontrollschritt, nämlich ein manueller Abgleich mit der sogenannten "Umsatzliste" erfolgt (bei dieser habe es sich um eine ca 300 Seiten starke, elektronisch geführte Liste gehandelt, die täglich generiert worden sei und alle der FMA gemeldeten Transaktionen des X Konzerns enthalten habe). "Größer" habe dabei bedeutet, dass die Order des Mitarbeiters selbst eine Großorder oder beinahe eine Großorder dargestellt habe. Mitarbeiterorders, die keine Großorders darstellten, seien daher keinem Abgleich mit der Umsatzliste unterlegen. Welche konkrete Order dabei als Großorder im Sinne der Definition der Y AG zu identifizieren gewesen sei, habe manuell in der genannten Liste geprüft werden müssen. Ein solcher manueller Abgleich sei in Ermangelung von solchen "größeren" Orders bis zum 30. Juni 2010 nicht erfolgt.

Über die Kontrollmaßnahme bezüglich des "Day-trading", den Abgleich mit der Beobachtungs- und Sperrliste und die Kontrollmaßnahmen bezüglich etwaiger größerer Orders von Mitarbeitern hinausgehende Kontrollen seien seitens der Compliance-Organisation der X Group Bank AG nicht vorgesehen gewesen.

Zu Spruchpunkt I.2 führte die belangte Behörde aus, die Y AG habe zur Einholung der Informationen hinsichtlich der Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden im Anlagenbereich ein standardisiertes Formular verwendet. Dieses als "Risikoprofil" bezeichnete Formular sei vom Kunden elektronisch auszufüllen gewesen. Sämtliche Fragen zu Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden im Anlagenbereich im Sinne des § 43 WAG 2007 seien als sogenannten "Dummy-Fragen" gekennzeichnet gewesen, die rein informativen Charakter gehabt hätten und bei der Auswertung, die zur Einstufung in eine bestimmte Risikoklasse geführt hätte, nicht berücksichtigt worden seien. Die Auswertung sei jedoch entscheidend dafür gewesen, mit welchen Finanzinstrumenten der Kunde über das Online-Portal habe handeln können.

Zu Spruchpunkt I.3. wurde in der Begründung festgestellt, dass im Rahmen der Depoteröffnung/Depotaktivierung für den Kunden die Möglichkeit bestanden habe, die vom System aufgrund der Antworten zum Risikoprofil vorgenommene Risikoklassifizierung zu übersteuern bzw selbst festzulegen. Im Rahmen eines anlässlich der Vor-Ort-Kontrolle durch die FMA durchgeführten Tests sei festgestellt worden, dass der Kunde dann, wenn das System ihm aufgrund seiner Antworten die Risikoklassifizierung "konservativ" zugeordnet habe, er jedoch in der Folge diese Einstufung "übersteuert" habe ohne diese Selbstfestlegung einer höheren Risikoklasse zu speichern, keinen Warnhinweis im Sinne des § 45 Abs 2 WAG 2007 erhalten habe. Eine entsprechende Warnung sei auch "nicht nach Depoteröffnung im Rahmen der Auftragserteilung" erfolgt.

Zu Spruchpunkt 1.4. wurde festgestellt, die Ausführung von Kundenaufträgen beim Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten über das Online-portal bj sei in den "Durchführungsgrundsätzen" der Y AG festgelegt gewesen, die auf der Internetseite der Y AG veröffentlicht worden seien. Darüber hinaus seien die "Durchführungsgrundsätze" wortgleich auf der Internetseite unter den "Informationen über das Finanzinstitut und seine Wertpapierdienstleistungen" enthalten gewesen.

Unter Punkt 5., "Kundenweisung" der Beilage 20 (gemeint offenbar: der "Durchführungsgrundsätze") sei festgehalten gewesen:

"Bei (Y AG) sind grundsätzlich keine Aufträge ohne ausdrückliche Kundenweisung möglich. Deshalb ist diese Form der Geschäftsabwicklung auch nur für Kunden geeignet, die über entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen im Wertpapiergeschäft verfügen. Hinweis: Bei der Erteilung einer Weisung kann es dazu kommen, dass die Order nicht den Grundsätzen der bestmöglichen Orderausführung entspricht."

Unter Punkt 8., "Beschreibung der Auftragsausführung nach Finanzinstrument-Gruppen" der Durchführungsgrundsätze seien die handelbaren Wertpapiere angeführt gewesen. Es sei eine Differenzierung zwischen der Ausführung im Inland und im Ausland vorgenommen worden. So sei im Hinblick auf inländische Wertpapiere bei Aktien, ETFs, Optionsscheinen und Zertifikaten jeweils eine Reihenfolge der Ausführungsgrundsätze festgelegt gewesen. Für ausländische Werte sei in den "Durchführungsgrundsätzen" Folgendes festgehalten gewesen:

"Für ausländische Werte, die nicht in Österreich gehandelt werden, ist eine ausdrückliche Weisung des Kunden für einen verfügbaren Handelsplatz notwendig (zum Beispiel Heimatbörse)."

Die "Durchführungsgrundsätze" der Y AG hätten weder Informationen darüber enthalten, zu welchen Börsen eine direkte Anbindung bestanden habe "und somit durch den Rechtsträger selbst ausgeführt werden konnten" (gemeint offenbar die Ausführung der Aufträge), noch darüber, ob und an welche Einrichtungen Kundenaufträge zur Ausführung weitergeleitet worden seien. Über die "Durchführungsgrundsätze" hinaus sei im Unternehmen im Zeitpunkt der Vor-Ort-Prüfung keine Durchführungspolitik festgelegt gewesen.

Auf der Internetseite bj.at seien unter dem Link "Angebot" die "bj" Produkte "WebTrader", "ProTrader" und "Market Access by bj" beschrieben gewesen. Darin sei unter dem Punkt "Märkte" festgehalten gewesen:

"Vollelektronische Anbindung an die wichtigsten Börsen der Welt."

Direkte Börseanbindungen hätten (jedoch) "ausschließlich an XETRA Wien, XETRA Frankfurt und die Börse Laibach" bestanden. Daher habe die Y AG Aufträge ihrer Kunden an diesen drei Börsen selbst ausführen können. Im Falle der Abwicklung von Geschäften über andere Börsen sei die Zwischenschaltung eines Brokers erfolgt. Auf diesen Umstand sei in den "Durchführungsgrundsätzen" nicht hingewiesen worden.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde zunächst davon aus, dass es nicht hinreichend sei, bei der Überprüfung von persönlichen Geschäften (der Mitarbeiter) nach § 24 Abs 1 WAG 2007 "lediglich einen Abgleich dieser persönlichen Geschäfte mit Orders ab einer bestimmten Größenordnung (gegenständlich sogenannten Großorders) durchzuführen, zumal dadurch nicht die erforderliche Garantie zur Verhinderung verpönter Praktiken, wie etwa Frontrunning oder Parallelrunning geboten" werde. Gerade bei Aktien mit einem geringen Handelsvolumen könnten auch Orders in sehr viel kleinerem Umfang den Kurs in eine bestimmte Richtung bewegen und damit den Markt manipulieren. Die Erstbehörde habe zutreffend darauf hingewiesen, dass keines der in § 24 Abs 1 Z 1 bis 3 WAG 2007 aufgelisteten persönlichen Geschäfte an eine Mindestumsatzsumme gebunden sei. Auch der angestrebte Vermögensvorteil unterliege keiner Betragsgrenze. Trotz der beträchtlichen Anzahl der Transaktionen der Y AG sei nicht ersichtlich, dass die von der Erstbehörde von der Y AG geforderten Vorkehrungen unangemessen gewesen wären.

Aus der Aussage des Zeugen Sch (des Leiters der Compliance Abteilung der X Group AG) ergebe sich, dass es sich beim Begriff "größere Order" um einen unbestimmten Begriff gehandelt habe, wodurch im Ergebnis Mitarbeitertransaktionen (nur) in einem unzureichenden Ausmaß ("ein bis zwei pro Jahr") hätten kontrolliert werden können. Die Y AG habe seit Inkrafttreten des WAG am 1. November 2007 bis zum Ende der Vor-Ort-Prüfung am 5. Juli 2010 keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs 1 WAG 2007 getroffen und diese nicht dauernd eingehalten. Ein Abgleich von persönlichen Geschäften mit Kundengeschäften durch einen Abgleich mit der täglich erstellten "Umsatzliste" sei lediglich bei der Durchführung "größerer Orders" von Mitarbeitern erfolgt.

Die vorgenommenen Kontrollschritte hätten daher keine angemessenen Vorkehrungen dargestellt, welche ihrer Ausgestaltung nach dazu geeignet gewesen wären, bei persönlichen Geschäften von relevanten Personen das "Erfordernis der Verhinderung von Insiderverstößen und insbesondere von Interessenkonflikten zu erfüllen, zu identifizieren und in weiterer Folge zu verhindern".

Die objektive Tatseite der mit Spruchpunkt I.1. des erstinstanzlichen Bescheides angelasteten Verwaltungsübertretung sei daher verwirklicht.

Bei einem Angemessenheitstest im Sinne des § 45 WAG 2007 habe der Rechtsträger eine Beurteilung durchzuführen, ob die vom Kunden getroffene Anlageentscheidung angemessen sei. Angemessenheit liege vor, wenn der Kunde auf Basis seiner Kenntnisse und Erfahrungen über das betreffende Produkt oder die betreffende Dienstleistung in der Lage sei, die damit verbundenen Risiken zu verstehen. Ein allgemeiner Hinweis in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Thema "Kenntnisse und Erfahrungen" erfülle nicht die gesetzlichen Anforderungen im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 45 Abs 1 WAG 2007. § 46 WAG 2007 komme schon deshalb nicht zur Anwendung, weil der Rechtsträger nicht die Voraussetzungen des § 46 Z 3 WAG 2007 erfüllt habe. Dies sei auch in der Berufung ausdrücklich eingeräumt worden.

Die Y AG habe es bis zum Zeitpunkt der Vor-Ort-Prüfung unterlassen, aufgrund der vom Kunden angegebenen Kenntnisse und Erfahrungen im Anlagebereich zu beurteilen, ob der betreffende Kunde die Risiken im Zusammenhang mit den angebotenen oder gewünschten Produkten oder Dienstleistungen verstanden habe bzw ob diese für den Kunden angemessen gewesen seien. Die Antworten des Kunden auf die im Risikoprofil gestellten Fragen zu Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagebereich hätten nämlich auf die Auswertung dahingehend, mit welchen Finanzinstrumenten der Kunde über das Online-Portal "bj" handeln konnte, keinen Einfluss gehabt. Da somit im Tatzeitraum keine Beurteilung erfolgt sei, ob Kunden auf Basis ihrer Kenntnisse und Erfahrungen in der Lage gewesen seien, die mit den angebotenen Finanzinstrumenten verbundenen Risiken zu verstehen, sei die objektive Tatseite dieser Verwaltungsübertretung verwirklicht gewesen.

Zu Spruchpunkt I.4. des erstinstanzlichen Bescheides führte die belangte Behörde aus, die Y AG sei verpflichtet gewesen, eine Durchführungspolitik im Sinne des § 52 WAG 2007 zu erstellen. Dies ungeachtet des Umstandes, dass die Auftragsausführung nur nach Kundenweisung erfolgt sei. Demnach sei sie ebenso verpflichtet gewesen, in ihren Durchführungsgrundsätzen jene Börsen anzuführen, an die ein direkter Anschluss bestanden habe, der die Ausführung von Aufträgen durch die Y AG selbst ermöglicht habe. Zu dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die in Rede stehenden Parameter der Durchführungspolitik im Sinne des § 52 WAG 2007 seien den maßgeblichen Mitarbeitern zur Verfügung gestanden, wurde darauf hingewiesen, dass sich die Grundsätze weder aus der Arbeitsanweisung "orderbook monitoring" noch aus den in der Verhandlung vorgelegten Schriftstücken hätten ersehen lassen.

Da die Y AG es unterlassen habe, in ihren "Durchführungsgrundsätzen" jene Börsen anzuführen, an die ein direkter Anschluss bestand, und auch die mangels eigener Direktanbindung zur Ausführung eingesetzten anderen Einrichtungen nicht genannt gewesen seien, habe die Y AG nicht über eine den Vorschriften des § 52 WAG 2007 entsprechende Durchführungspolitik verfügt.

Nach Ausführungen zur subjektiven Tatseite und zur Strafzumessung schloss die belangte Behörde, dass daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

5 Gegen die Spruchpunkte I. und II. dieses Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

6 Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7 Gemäß § 79 Abs 11 VwGG in der Fassung BGBl I Nr 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

8 Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 (WAG 2007), BGBl I Nr 60/2007 (§ 95 in der Fassung BGBl I Nr 37/2010) lauten (auszugsweise):

"Arten der persönlichen Geschäfte

§ 24. (1) Ein Rechtsträger hat angemessene Vorkehrungen zu treffen und dauernd einzuhalten, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider - Informationen im Sinne von § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern,

1. ein persönliches Geschäft zu tätigen, bei dem zumindest eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

a) die Person darf das Geschäft gemäß den §§ 48b bis 48d BörseG oder einer in einem anderen Mitgliedstaat auf Grund der Richtlinie 2003/6/EG erlassenen Vorschrift nicht tätigen;

b) das Geschäft geht mit dem Missbrauch oder der vorschriftswidrigen Weitergabe der vertraulichen Informationen einher;

c) das Geschäft verstößt gegen eine Pflicht des Rechtsträgers nach diesem Bundesgesetz oder es besteht Grund zur Annahme, dass es gegen eine solche verstoßen könnte;

2. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags einer anderen Person ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu empfehlen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter

Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder die andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen;

3. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags Informationen oder Meinungen an eine andere Person weiterzugeben, wenn die relevante Person weiß oder nach vernünftigem Ermessen wissen müsste, dass diese Weitergabe die andere Person dazu veranlasst oder veranlassen kann,

a) ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu tätigen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder

b) einer anderen Person ein solches Geschäft zu empfehlen oder eine andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen.

(2) Die in Abs. 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen müssen insbesondere Folgendes gewährleisten:

1. Jede unter Abs. 1 fallende relevante Person hat die Beschränkungen bei persönlichen Geschäften und die Maßnahmen, die der Rechtsträger im Hinblick auf persönliche Geschäfte und Informationsweitergabe gemäß Abs. 1 getroffen hat, zu kennen.

2. Der Rechtsträger ist unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer unter Abs. 1 fallenden relevanten Person zu unterrichten. Dies kann entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die dem Rechtsträger die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen, erfolgen. Wenn der Rechtsträger Aufgaben ausgelagert hat, hat er sicherzustellen, dass der Dienstleister persönliche Geschäfte aller relevanten Personen festhält und dem Rechtsträger auf Verlangen unverzüglich mitteilt.

3. Ein dem Rechtsträger gemeldetes oder von ihm festgestelltes persönliches Geschäft sowie jede Erlaubnis und jedes Verbot im Zusammenhang mit einem solchen Geschäft ist festzuhalten.

...

7. Abschnitt

Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen Allgemeine Bestimmungen

§ 43. (1) Sofern in diesem Abschnitt Informationen über die Kenntnisse und Erfahrungen eines Kunden im Anlagebereich einzuholen sind, haben diese die nachfolgend genannten Punkte zu enthalten, soweit dies nach Art des Kunden, Art und Umfang der zu erbringenden Dienstleistung und Art des in Betracht gezogenen Produkts oder Geschäfts unter Berücksichtigung der damit jeweils verbundenen Komplexität und Risiken angemessen ist:

1. Die Art der Dienstleistungen, Geschäfte und Finanzinstrumente, mit denen der Kunde vertraut ist;

2. die Art, den Umfang und die Häufigkeit der Geschäfte des Kunden mit Finanzinstrumenten und den Zeitraum, in dem sie getätigt worden sind;

3. den Bildungsstand und den Beruf oder relevanten früheren Beruf des Kunden.

(2) Ein Rechtsträger darf einen Kunden nicht dazu veranlassen, die Übermittlung der für diesen Abschnitt erforderlichen Informationen zu unterlassen.

(3) Ein Rechtsträger darf sich auf die von seinen Kunden übermittelten Informationen verlassen, es sei denn, er weiß oder müsste wissen, dass die Informationen offensichtlich veraltet, unzutreffend oder unvollständig sind.

Eignung von Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen

§ 44. (1) Ein Rechtsträger, der Anlageberatungs- oder Portfolioverwaltungsdienstleistungen erbringt, hat Informationen über die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Typ der Produkte oder Dienstleistungen, seine finanziellen Verhältnisse und seine Anlageziele einzuholen, damit er dem Kunden für ihn geeignete Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente empfehlen kann.

(2) Diese Informationen müssen es dem Rechtsträger ermöglichen, die wesentlichen Fakten in Bezug auf den Kunden zu erfassen. ...

Angemessenheit von sonstigen Wertpapierdienstleistungen

§ 45. (1) Die Rechtsträger haben bei der Erbringung von anderen, als den in § 44 Abs. 1 genannten, Wertpapierdienstleistungen vom Kunden Informationen zu seinen Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Typ der angebotenen oder vom Kunden gewünschten Produkte oder Dienstleistungen einzuholen, um beurteilen zu können, ob diese für den Kunden angemessen sind. Dabei hat der Rechtsträger zu berücksichtigen, ob der betreffende Kunde über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit den angebotenen oder gewünschten Produkten oder Dienstleistungen zu verstehen.

(2) Gelangt der Rechtsträger aufgrund der gemäß Abs. 1 erhaltenen Informationen zu der Auffassung, dass das betreffende Produkt oder die betreffende Dienstleistung für den Kunden nicht angemessen ist, so warnt er den Kunden. Diese Warnung kann in standardisierter Form erfolgen.

(3) Falls der Kunde die in Abs. 1 genannten Informationen nicht erteilt oder unzureichende Informationen über seine Kenntnisse und Erfahrungen erteilt, hat der Rechtsträger den Kunden zu warnen, dass er ohne diese Informationen nicht beurteilen kann, ob die angebotenen oder gewünschten Produkte oder Dienstleistungen für ihn angemessen sind. Diese Warnung kann in standardisierter Form erfolgen.

(4) Erbringt ein Rechtsträger für einen professionellen Kunden eine Dienstleistung gemäß Abs. 1, so ist er berechtigt, davon auszugehen, dass dieser über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit den Produkten, Geschäften und Dienstleistungen, für die er als professioneller Kunde eingestuft ist, zu erfassen.

Geschäfte, die nur in der Ausführung oder Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen bestehen

§ 46. Ein Rechtsträger, dessen Wertpapierdienstleistungen lediglich in der Ausführung von Kundenaufträgen oder der Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen mit oder ohne Nebendienstleistungen bestehen, darf diese Wertpapierdienstleistungen für seine Kunden erbringen, ohne zuvor die Angaben gemäß § 45 Abs. 1 einzuholen oder bewerten zu müssen, wenn die nachstehenden Voraussetzungen erfüllt sind:

1. Die Dienstleistungen beziehen sich auf nicht komplexe Finanzinstrumente gemäß § 1 Z 7;

2. die Dienstleistungen werden auf Veranlassung des Kunden erbracht;

3. der Kunde wurde eindeutig darüber informiert, dass der Rechtsträger bei der Erbringung dieser Dienstleistungen die Angemessenheit der Instrumente oder Dienstleistungen, die erbracht oder angeboten werden, nicht gemäß § 45 prüfen muss und der Kunde daher nicht in den Genuss des Schutzes der einschlägigen Wohlverhaltensregeln kommt; diese Warnung kann in standardisierter Form erfolgen;

4. der Rechtsträger kommt seinen Pflichten gemäß den §§ 34 und 35 nach.

9. Abschnitt

Bestmögliche Durchführung von Dienstleistungen Bestmögliche Durchführung

§ 52. (1) Ein Rechtsträger, der

1. Aufträge für den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten für seine Kunden ausführt oder die Aufträge bei der Erbringung von Dienstleistungen gemäß Z 2 oder 3 selbst ausführt,

2. bei der Erbringung von

Portfolioverwaltungsdienstleistungen andere Einrichtungen mit der Ausführung von Aufträgen beauftragt, denen Anlageentscheidungen des Rechtsträgers zugrunde liegen, für den Kunden mit Finanzinstrumenten zu handeln, oder

3. bei der Annahme und Übermittlung von Aufträgen seiner Kunden für den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten Aufträge an andere Einrichtungen zur Ausführung weiterleitet,

hat wirksame Vorkehrungen zu treffen, eine Durchführungspolitik festzulegen und sicherzustellen, dass die in Z 1 bis 3 genannten Dienstleistungen jeweils nach Maßgabe der Durchführungspolitik vorgenommen werden, um gleich bleibend das bestmögliche Ergebnis für seine Kunden zu erreichen. Die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen an inländischen Investmentfonds und Immobilien-Investmentfonds sowie von Anteilen an ausländischen Kapitalanlagefonds, deren Vertrieb in Österreich zulässig ist, über eine Depotbank ist keine Ausführung von Kundenaufträgen im Sinne dieses Absatzes.

(2) Bei der Erstellung der Durchführungspolitik sind alle zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses relevanten Aspekte, insbesondere der Kurs, die Kosten, die Schnelligkeit, die Wahrscheinlichkeit der Ausführung und der Abwicklung des Umfangs sowie die Art des Auftrages, zu berücksichtigen. Diese Aspekte sind unter Berücksichtigung der folgenden Kriterien zu gewichten:

1. Merkmale des Kunden und dessen Einstufung als Privatkunde oder als professioneller Kunde,

(3) Die Durchführungspolitik hat jedenfalls auch die nachstehend angeführten Informationen zu enthalten:

1. hinsichtlich des Abs. 1 Z 1 für jede Gattung von Finanzinstrumenten Angaben zu den verschiedenen Ausführungsplätzen, an denen der Rechtsträger Aufträge seiner Kunden ausführt, und die Faktoren, die für die Wahl des Ausführungsplatzes ausschlaggebend sind. Es sind zumindest die Ausführungsplätze zu nennen, an denen der Rechtsträger gleich bleibend die bestmöglichen Ergebnisse bei der Ausführung von Kundenaufträgen erzielen kann;

2. hinsichtlich des Abs. 1 Z 2 und 3 für jede Gattung von Finanzinstrumenten die Einrichtungen, bei denen der Rechtsträger Aufträge platziert oder an die er Aufträge zur Ausführung übermittelt. Die von diesen Einrichtungen für die Auftragsausführung getroffenen Vorkehrungen müssen den Rechtsträger in die Lage versetzen, bei der Platzierung oder Übermittlung von Aufträgen an eine solche Einrichtung seinen in diesem Abschnitt festgelegten Pflichten nachzukommen.

(4) Ein Rechtsträger erfüllt seine Verpflichtungen gemäß Abs. 1, alle angemessenen Maßnahmen zu treffen, um gleich bleibend das bestmögliche Ergebnis für einen Kunden zu erreichen, wenn dieser im Fall des Abs. 1 Z 1 einen Auftrag oder einen bestimmten Teil desselben nach den ausdrücklichen Weisungen, die der Kunde in Bezug auf den Auftrag oder den bestimmten Teil desselben erteilt hat, ausführt oder im Fall des Abs. 1 Z 2 und 3 bei der Platzierung eines Auftrags bei einer anderen Einrichtung oder seiner Übermittlung an diese Einrichtung zur Ausführung speziellen Weisungen des Kunden folgt.

(5) Betreffend die Ausführung von Aufträgen im Sinne des Abs. 1 Z 1 hat ein Rechtsträger außerdem Folgendes einzuhalten:

1. Sofern in der Durchführungspolitik vorgesehen ist, dass Aufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF ausgeführt werden dürfen, hat der Rechtsträger seine Kunden auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Bevor ein Rechtsträger Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF ausführt, hat er die vorherige ausdrückliche Zustimmung des Kunden einzuholen. Diese Zustimmung kann entweder in Form einer allgemeinen Vereinbarung oder zu jedem Geschäft einzeln eingeholt werden;

2. kann ein Auftrag zum Kauf eines Finanzinstruments an mehreren konkurrierenden Plätzen ausgeführt werden, so müssen - um die in der Durchführungspolitik des Rechtsträgers angeführten und zur Ausführung des Auftrags geeigneten Ausführungsplätze für den Kunden miteinander vergleichbar und bewertbar zu machen - die Provisionen des Rechtsträgers und die Kosten der Ausführung an den einzelnen in Frage kommenden Plätzen im Interesse einer bestmöglichen Ausführung in diese Bewertung einfließen;

3. die Provisionen dürfen nicht in einer Weise strukturiert oder in Rechnung gestellt werden, die eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Ausführungsplätze bewirkt.

(6) Auf Anfrage eines Kunden hat der Rechtsträger nachzuweisen, dass er die Aufträge in Einklang mit seiner Durchführungspolitik durchgeführt hat.

Organisatorische Vorschriften über die Durchführungspolitik

§ 53. (1) Ein Rechtsträger hat seine Kunden über seine Durchführungspolitik in geeigneter Form zu informieren. Der Rechtsträger hat die vorherige Zustimmung seiner Kunden zu seiner Durchführungspolitik einzuholen und hat seinen Kunden wesentliche Änderungen seiner Vorkehrungen und seiner Durchführungspolitik mitzuteilen.

3. Abschnitt

Strafbestimmungen

...

§ 95. (1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers die Melde- oder Veröffentlichungspflichten gemäß den §§ 64 bis 66 nicht rechtzeitig und vollständig erfüllt oder hierbei unwahre Angaben macht, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen.

(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen."

9 Der angefochtene Bescheid beruht hinsichtlich der Bestrafung zu Spruchpunkt I.1. des erstinstanzlichen Bescheides auf der Auffassung, die Y AG habe im Deliktszeitraum keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs 1 WAG 2007 getroffen und diese nicht dauernd eingehalten, weil ein Abgleich von persönlichen Geschäften mit Kundengeschäften durch einen Abgleich mit der täglich erstellten "Umsatzliste" lediglich bei der Durchführung "größerer Orders" von Mitarbeitern erfolgt sei.

Die Beschwerde hält dem entgegen, dass - wie noch im erstinstanzlichen Bescheid zutreffend festgestellt worden sei - 99,5 % der Aufträge ohne Einwirkung eines Mitarbeiters an die jeweiligen Marktplätze weitergeleitet worden seien. Ein automationsunterstütztes Prüf-Screening habe jedoch stattgefunden, etwa auf das Vorliegen von Crossing-Geschäften. Bei diesen 99,5 % der Kundenaufträge sei ein Frontrunning nicht möglich gewesen, da mit der Weiterleitung der Kundenorder diese am jeweiligen Marktplatz sofort im Orderbuch aufgeschienen sei. Die über Orderrouting weitergeleiteten Aufträge seien für Frontrunning ungeeignet, weil sie bei Eintreffen im Orderbuch als öffentlich anzusehen seien.

Es verblieben somit 0,5 % des Orderaufkommens, welches von der bj Bank im Hinblick auf Frontrunning hätten überwacht werden müssen (Anm: die bj Bank AG ist seit dem Jahre 2012 die Rechtsnachfolgerin der Y AG; die Parteien des Verfahrens und ihnen folgend der Verwaltungsgerichtshof verwenden daher für das aus dem WAG 2007 verpflichtete Unternehmen an Stelle von "Y AG" verschiedentlich auch die Bezeichnung "bj Bank AG").

Dies basiere in erster Linie entsprechend dem Verhältnismäßigkeits- und Angemessenheitsprinzip risikobasiert durch Day-Trading Kontrollen.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Die belangte Behörde ist auf das schon in der Berufung erstattete Vorbringen, im Hinblick auf die Kundenstruktur der Y AG habe es keine Insiderinformationen aus dem Bereich von Großkunden gegeben und den ebenfalls schon in der Berufung erhobenen Einwand, 99,5 % der Kundenaufträge seien ohne Einwirkung eines Mitarbeiters an die jeweiligen Marktplätze weitergeleitet worden, nicht eingegangen.

Die belangte Behörde hat auch nicht näher dargetan, inwieweit die von ihr festgestellten day-trading-Kontrollen und der Abgleich mit der Beobachtungs- und Sperrliste ungeeignet gewesen wären, die in § 24 Abs 1 und 2 WAG 2007 umschriebenen Zielsetzungen zu erreichen (vgl Fletzberger in Gruber/N. Raschauer, WAG - Wertpapieraufsichtsgesetz, § 24 Rn 27 ff). Der Beschwerdeführer hat in der Berufung überdies darauf hingewiesen, dass im Unternehmen auch die von Fletzberger aaO genannten Chinese Walls eingerichtet waren. Es ist dazu auf die Darstellung der nach § 24 Abs 1 in Verbindung mit Abs 2 WAG 2007 erforderlichen, konkreten Maßnahmen bei Fletzberger in Gruber/N. Raschauer, WAG-Wertpapieraufsichtsgesetz, § 24 WAG, Rn 31 ff, der Informations-, Melde- und Dokumentationspflichten nennt, zu verweisen. In ähnlicher Weise umreißt Kreisl in Saria/Brandl (Hrsg), WAG-Wertpapiergesetz, § 24 WAG 2007, Rn 19 ff, die erforderlichen konkreten Maßnahmen, der auch noch auf die im Standard Compliance Code vorgesehenen Beobachtungs- und Sperrlisten und deren laufende Aktualisierung durch den Compliance Verantwortlichen hinweist.

Die belangte Behörde hat selbst festgestellt, dass die manuellen Kontrollen von Großorders nur eine zusätzliche Kontrolle darstellten. Gerade dann, wenn diese Art von Geschäften so selten vorkommt, wie von der belangten Behörde zugrunde gelegt, kommt den im Übrigen durchgeführten Maßnahmen die entscheidende Bedeutung zu. Die belangte Behörde hat daher die Rechtslage verkannt, wenn sie auf dem Boden des von ihr festgestellten Sachverhalts (manuelle Überprüfung der von den Mitarbeitern über Depots bei der Y AG und der X Bank abgewickelten Geschäfte auf das Vorliegen von Day-Trading-Geschäften und Abgleich mit der Beobachtungs- und Sperrliste, automatischer Abgleich der über Depots bei Fremdbanken getätigten Geschäfte mit der Beobachtungs- und Sperrliste sowie manueller Abgleich "größerer" Wertpapiertransaktionen mit der sogenannten Umsatzliste der Transaktionen des X-Konzerns) die von der Y AG getroffenen Maßnahmen nicht als angemessene Vorkehrungen im Sinne des § 24 Abs 1 und 2 WAG 2007 qualifziert hat.

Sie hat daher den angefochtenen Bescheid insoweit mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet. Es war daher der gesamte Spruchpunkt I. aufzuheben.

10 Zu Spruchpunkt I.2. des erstinstanzlichen Bescheides lautete der Tatvorwurf der Behörde erster Instanz, dass die Y AG es unterlassen hätte, aufgrund der vom Kunden angegebenen Kenntnisse und Erfahrungen im Anlagebereich zu beurteilen, ob der betreffende Kunde die Risiken im Zusammenhang mit den angebotenen oder gewünschten Produkten oder Dienstleistungen verstehe bzw ob diese für den Kunden angemessen seien. Auch die belangte Behörde hat die Bestrafung in ihrer Begründung darauf gestützt, dass es unterlassen worden sei, aufgrund der vom Kunden angegebenen Kenntnisse und Erfahrungen im Anlagebereich zu beurteilen, ob der betreffende Kunde die Risiken im Zusammenhang mit den angebotenen oder gewünschten Produkten oder Dienstleistungen verstanden habe bzw ob diese für den Kunden angemessen gewesen seien. Die Antworten des Kunden auf die im Risikoprofil gestellten Fragen zu Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagebereich hätten nämlich auf die Auswertung dahingehend, mit welchen Finanzinstrumenten der Kunde über das Online-Portal "bj" handeln konnte, keinen Einfluss gehabt.

Die belangte Behörde ging dabei insbesondere davon aus, dass ein allgemeiner Hinweis in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Thema "Kenntnisse und Erfahrungen" nicht die gesetzlichen Anforderungen im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 45 Abs 1 WAG 2007 erfülle. Da im Tatzeitraum somit keine Beurteilung erfolgt sei, ob Kunden auf Basis ihrer Kenntnisse und Erfahrungen in der Lage gewesen seien, die mit den angebotenen Finanzinstrumenten verbundenen Risiken zu verstehen, sei die objektive Tatseite dieser Verwaltungsübertretung verwirklicht gewesen.

Die Beschwerde tritt dem mit dem Hinweis entgegen, dass kein Kunde Wertpapiere gehandelt habe, zu denen er unter "Dummy Fragen" keine Angaben gemacht habe. "Dummy Fragen" seien auch gemäß § 45 Abs 1 WAG 2007 nicht verboten. Der Erforderlichkeits- und Angemessenheitsvorbehalt finde sich in § 43 Abs 1 WAG 2007 und gelte auch für § 45 WAG 2007. Es sei im Schrifttum unbestritten, dass auf Erkundigungen zu Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagebereich verzichtet werden könne, wenn der Kunde für den Dienstleister erkennbar über hinreichende Kenntnisse und Erfahrungen verfügt habe. Aufgrund der Struktur der Nicht-Dummy-Kontrollfragen hätten auch bei Neukunden keine Kundenwarnungen nach § 45 Abs 2 WAG 2007 ausgesprochen werden müssen. Bei Altkunden hätten diese aufgrund der bereits vor Inkrafttreten des WAG 2007 getroffenen Feststellungen zu Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagenbereich unterbleiben können.

Damit tritt die Beschwerde der Annahme der belangten Behörde, die Antworten des Kunden auf die im Risikoprofil gestellten Fragen zu Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagebereich hätten auf die Auswertung dahingehend, mit welchen Finanzinstrumenten der Kunde über das Online-Portal bj handeln konnte, keinen Einfluss gehabt, nicht entgegen. Es wird damit nicht einmal konkret behauptet, wie die Antworten auf die "Nicht-Dummy-Kontrollfragen" in eine Beurteilung der Kenntnisse der Kunden eingeflossen seien und wie diese vorgenommen worden sei. Wenn aber somit die Angaben über Kenntnisse und Erfahrungen im Anlagebereich nicht zu einer Differenzierung in der Einstufung der Kunden führten, konnte auch keine Angemessenheitskontrolle im Sinne des § 45 Abs 1 WAG 2007 erfolgen.

Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, "einzelne Kunden" der bj Bank seien auch professionelle Kunden und die bj Bank sei auf Grund ihrer Kundenstruktur befugt gewesen, § 45 Abs 4 WAG 2007 auf ihre Kunden per analogiam anzuwenden, fehlt für eine derartige Auslegung jegliche Grundlage. Es bleibt unerfindlich, wieso eine Vorschrift für professionelle Kunden auch insoweit auf die Kunden der bj Bank anwendbar sein sollte, als es sich um nichtprofessionelle Kunden handelte.

Dass die Voraussetzungen des § 46 WAG 2007 nicht gegeben waren, hat schon die belangte Behörde zutreffend festgestellt. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerde wird in keiner Weise begründet.

Die Bestätigung der Bestrafung gemäß Spruchpunkt I.2. des erstinstanzlichen Bescheides erfolgte daher zu Recht.

11 Die Bestrafung gemäß § 52 WAG 2007 (Spruchpunkt I.4. des erstinstanzlichen Bescheids) stützte die belangte Behörde maßgeblich darauf, dass die Y AG es unterlassen habe, in ihren "Durchführungsgrundsätzen" jene Börsen anzuführen, an die ein direkter Anschluss bestand, und auch die mangels eigener Direktanbindung zur Ausführung eingesetzten anderen Einrichtungen nicht genannt gewesen seien.

In der Beschwerde wird dem entgegengehalten, die Börsen, zu denen eine Direktanbindung bestanden hätte, hätten sich unter dem Thema bj Trading im Intranet der bj Bank gefunden. Ein entsprechendes Dokument sei in der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden. Dass diesbezüglich keine Feststellungen getroffen worden seien, werde ausdrücklich als Verfahrensmangel geltend gemacht.

In der Arbeitsanweisung "orderbook monitoring" seien schließlich jene Broker angeführt (gewesen), an welche die Aufträge zur Ausführung weitergeleitet worden seien (bzw würden). Es sei somit sehr wohl eine Durchführungspolitik implementiert gewesen.

Zunächst ist darauf zu verweisen, dass sich dem WAG 2007 nicht entnehmen lässt, dass die sogenannte "Durchführungspolitik" im Sinne des § 52 WAG 2007 in einem einzigen, einheitlichen Dokument zusammenzufassen wäre. Es ergibt sich aus dem Gesetz insbesondere nicht, dass dem Kunden die "gesamte Durchführungspolitik" im Sinne eines einzigen Dokuments auszufolgen wäre. Der Kunde ist vielmehr gemäß § 53 Abs 1 WAG 2007 vom Rechtsträger "über seine Durchführungspolitik in geeigneter Form zu informieren". Der Rechtsträger hat die vorherige Zustimmung der Kunden zu seiner Durchführungspolitik einzuholen und ihnen Änderungen derselben mitzuteilen (Verstöße gegen diese Verpflichtungen sind nicht Gegenstand des zu Spruchpunkt I.4. des erstinstanzlichen Bescheides erhobenen Vorwurfs). Auch der Wortlaut spricht nicht dafür, dass sich die "Politik" aus einem einzigen Dokument ergeben müsse. Unter einer "Politik" kann, wenn es nicht um die "Regelung des Gemeinwesens", die Gestaltung öffentlicher Belange im Sinn der Gestaltung von nationaler und internationaler Politik geht, im weiteren Sinn eine hinter einem Handeln stehende Grundausrichtung, Philosophie oder sonstige, grundsätzliche Entscheidungen oder Festlegungen beinhaltende Haltung bedeuten. In diesem letzteren Sinne, sachverhaltsbezogen auf die für die Ausführung der hier in Rede stehenden Dienstleistungen maßgeblichen Parameter abgestellt, wird der Begriff im vorliegenden Zusammenhang verstanden (vgl Gruber in Gruber/N. Raschauer, WAG - Wertpapieraufsichtsgesetz, § 52 Rn 10 ff, mHa Irmen in Clouth/Lang, MiFID-Praktikerhandbuch, Rz 770 ff; weiters Art 21 Abs 2 und 3 der Richtlinie 2004/39/EG betreffend die Grundsätze der Auftragsausführung durch Wertpapierfirmen und die Erwägungsgründe 66 ff der Richtlinie 2006/73/EG zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie und Artikel 45 f dieser Durchführungsrichtlinie, insbesondere Artikel 46 Abs 2 lit a bis c, aus denen sich nicht ergibt, dass die dort genannten einzelnen Teile der "Grundsätze" ein einheitliches Dokument zu bilden hätten).

Darüber hinaus ist anerkannt, dass bei Weitergabe von Aufträgen an Einrichtungen, die selbst den Vorschriften zur Best Execution unterliegen, der Wertpapierdienstleister davon ausgehen kann, dass er seinen Verpflichtungen entspreche ( Gruber in Gruber/N. Raschauer, WAG-Wertpapieraufsichtsgesetz, § 52 WAG Rn 14, mHa den Grundsatz "no duplication of effort required" und den 75. Erwägungsgrund der Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG bzw CESR/07-050b - Best execution under MiFID, Public Consultation, Punkt 72). In diesem Zusammenhang ist auf die im vorgelegten Akt erliegenden Ausführungsgrundsätze der C-Bank, die nach den vorgelegten Unterlagen eine der Banken war, an die Aufträge weitergegeben wurden, zu verweisen. Die belangte Behörde hat nicht dargetan, inwiefern die Y AG darüber hinaus Ausführungsgrundsätze für den Fall der Weitergabe von Aufträgen an die C-Bank aufzustellen gehabt hätte.

Sollte das Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich der Angaben über die direkte Anbindung von Börsen und die Einrichtungen, an die Aufträge weitergeleitet wurden, soweit keine direkte Anbindung bestand, zutreffen, hätte die belangte Behörde das Fehlen einer Durchführungspolitik nicht mit der von ihr gewählten Begründung verneinen dürfen. Die Annahme der belangten Behörde, diesbezüglich seien weder in den Durchführungsgrundsätzen noch sonst in den Unterlagen der Y AG Angaben enthalten gewesen, steht im Widerspruch zu der vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Liste. Es wäre zu begründen gewesen, inwiefern die vorgelegte Liste kein ausreichender Nachweis für die erforderlichen Festlegungen sei. Sofern den Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung zu diesem Spruchpunkt die Auffassung zu Grunde liegen sollte, es habe die ausreichende Erkennbarkeit der Durchführungspolitik für die Kunden gefehlt, ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde den Beschwerdeführer nicht wegen Übertretung des § 53 WAG 2007 wegen mangelnder Information der Kunden über die Durchführungspolitik, sondern wegen Übertretung des § 52 WAG 2007 für das Fehlen einer Durchführungspolitik bestraft hat.

Der Vorwurf eines Feststellungsmangels ist daher begründet. Die belangte Behörde ist nicht auf das in der Beschwerde angesprochene Dokument betreffend die Angabe der direkt angebundenen Börsen eingegangen und hat auch das Vorbringen bezüglich der Angabe der Einrichtungen, an die die Aufträge weitergeleitet wurden, nicht gewürdigt.

Insofern sind die Sachverhaltsfeststellungen mangelhaft und leidet der angefochtene Bescheid an einem Begründungsmangel. Diese Verfahrensmängel sind auch wesentlich, weil die belangte Behörde bei ihrer Vermeidung zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften insoweit aufzuheben, als mit ihm unter Spruchpunkt II. die Bestrafung unter Spruchpunkt I.4. des erstinstanzlichen Bescheides aufrechterhalten wurde.

12 Mit der Aufhebung des Strafausspruches hinsichtlich des Spruchpunktes I.4. des erstinstanzlichen Bescheides fällt die Grundlage für den diesbezüglichen Kostenausspruch fort.

Da der Ausspruch über den für das Verfahren erster und zweiter Instanz zu leistenden Kostenersatz für die unter Spruchpunkt I.2. und I.4. des erstinstanzlichen Bescheids ausgesprochenen Strafen durch die Festsetzung jeweils einer Gesamtsumme erfolgte, war der Kostenausspruch unter Spruchpunkt II. zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts zu beheben.

13 Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich zusammenfassend, dass

1. der angefochtene Bescheid, soweit damit die Bestrafung gemäß Spruchpunkt I.1. des mit Berufung bekämpften Straferkenntnisses bestätigt wurde, samt des darauf bezogenen Kostenausspruches, gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, aufzuheben war,

2. Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides, soweit damit die Bestrafung nach Spruchpunkt I.4. des mit Berufung bekämpften Straferkenntnisses bestätigt wurde, und die diesbezügliche Angabe einer Strafsanktionsnorm gemäß § 42 Abs 2 Z 2 und 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, sowie der Kostenausspruch unter Spruchpunkt II. zur Gänze gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben waren und

3. im Übrigen, also hinsichtlich der Bestrafung gemäß Spruchpunkt I.2. des erstinstanzlichen Bescheides, die Beschwerde gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

14 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013 in der Fassung BGBl II Nr 8/2014, noch anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 27. Juli 2016