VwGH 19.12.2012, 2011/08/0076

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssatz

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und den Hofrat Dr. Strohmayer als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des H S in Wien, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Herrengasse 2, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 24. Februar 2011, Zl. GS5-A-948/841-2010, betreffend Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG (mitbeteiligte Partei:

Niederösterreichische Gebietskrankenkasse in 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 3), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Am 2. September 2008 wurden drei polnische und ein rumänischer Staatsangehöriger bei einer Kontrolle durch das Finanzamt L/Team KIAB in verschmutzter Arbeitskleidung auf einer Baustelle betreten, wobei laut Strafantrag vom 3. Oktober 2008 A. A. Betonplatten schnitt, M. W. Bauschutt wegräumte, S. T. auf einer Leiter stand und A. K. mit einem Akkubohrer bohrte.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse schrieb daraufhin mit Bescheid vom 10. November 2008 der S. Bau GmbH, deren handelsrechtlicher Gesellschafter der Beschwerdeführer damals war, gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 2.800,-- vor. Auf Grund des Einspruchs der S. Bau GmbH wurde dieser Bescheid von der belangen Behörde mit Bescheid vom 9. September 2009 ersatzlos behoben, weil kein Beschäftigungsverhältnis der vier Arbeiter zur S. Bau GmbH vorgelegen sei.

Mit Bescheid vom 17. Mai 2010 verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse den Beschwerdeführer zur Zahlung eines Beitragszuschlages in der Höhe von EUR 2.800,--, weil für die zumindest am 1. September 2008 Versicherten A. K., A. A., S. T. und M. W. die Anmeldungen nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden seien.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Einspruch und machte geltend, dass die Vorschreibung unrichtig sei, weil A. K., A. A., S. T. und M. W. "nicht in einer dem ASVG unterliegenden Weise beschäftigt worden" seien. A. K. sei überhaupt nicht beschäftigt gewesen, er habe lediglich am 2. September 2008 vorgesprochen und um eine Beschäftigung ersucht, der Beschwerdeführer habe jedoch keine Beschäftigung mit ihm vereinbart; es sollte ein diesbezügliches Gespräch am Nachmittag des 2. September 2008 stattfinden, wozu es jedoch auf Grund des Einsatzes der KIAB nicht mehr gekommen sei. A. A., S. T. und M. W. verfügten über Gewerbescheine für Entrümpelungen und Transportarbeiten unter Ausschluss der Beförderung mittels Kraftfahrzeug und seien mit der Entrümpelung und Reinigung einer Baustelle im Haus H.-Straße 27 in S beauftragt gewesen, ebenso mit der Sortierung des vorhandenen Materials und der Vorbereitung zum Abtransport. Da A. A., S. T. und M. W. sohin im Rahmen ihrer selbständigen Tätigkeit gearbeitet hätten, sei weder eine Versicherungspflicht noch eine Verpflichtung zur Anmeldung vorgelegen. Abschließend beantragte der Beschwerdeführer, ihn selbst sowie A. K., A. A., S. T. und M. W. einzuvernehmen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass auf der privaten Baustelle des Einfamilienhauses des Beschwerdeführers in der H.-Straße 27 A. A. beim Schneiden von Betonplatten, M. W. beim Wegräumen von Bauschutt, S. T. beim Erstellen einer Holzüberdachung und A. K. beim Bohren mit einem Akkubohrer, alle in verschmutzter Arbeitskleidung, angetroffen worden seien. A. A., S. T. und M. W. seien im Besitz jeweils eines Gewerbescheines.

Es sei davon auszugehen, dass die Betretenen im Kontrollzeitpunkt im Auftrag und als Dienstnehmer des Beschwerdeführers beschäftigt worden seien.

A. K. sei im Juli 2008 nach Österreich gekommen. Er habe den Beschwerdeführer schon gekannt und über einen Freund erfahren, dass der Beschwerdeführer jemanden auf seiner Baustelle brauche. Er habe am Tag der Betretung in Wien beim Bruder des Beschwerdeführers gewohnt. Er sei mit einem Bus des Beschwerdeführers von Wien nach S gefahren und habe um ca. 7 Uhr mit der Arbeit begonnen. Seine Tätigkeiten seien Stemmen, Zureichen von Werkzeug, Bohren und andere Hilfsarbeiten gewesen.

A. A. habe seit 29. August 2008 auf der Baustelle gearbeitet. Zum Beschwerdeführer sei er durch Bekannte gekommen. Er habe den Beschwerdeführer angerufen und mit ihm vereinbart, gemeinsam mit M. W. mit dem Zug nach S zu kommen. Am 29. August gegen sieben Uhr habe der Beschwerdeführer die Genannten mit dem Auto am Bahnhof abgeholt und sie auf die Baustelle gebracht. Die Arbeitszeit des A. A. sei am 29. August 2008 von 7 bis 16 Uhr mit einer halben Stunde Pause und am 30. August 2008 von 8 bis 12 Uhr gewesen. Am 1. September 2008 habe er von 7 bis 17 Uhr mit einer halben Stunde Pause gearbeitet, am 2. September 2008 ab 7 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle. Er habe mit dem Beschwerdeführer mündlich ein Entgelt von EUR 18,-- pro Stunde vereinbart.

M. W. sei seit ca. sieben Jahren in Österreich. Er habe seit Freitag, den 29. August 2008 auf der Baustelle gearbeitet. Er habe früher in Wien beim Beschwerdeführer gewohnt. Dieser habe eine Woche vor der Tätigkeit bei ihm angerufen und gesagt, er brauche auf seiner Baustelle jemanden zum Arbeiten. Seine Arbeitszeit sei am 29. August 2008 von ca. 7:30 bis 17 Uhr gewesen, am 30. August 2008 habe er nicht gearbeitet, am 1. September 2008 habe er um ca. 7 Uhr mit der Arbeit begonnen und bis zur Kontrolle der KIAB gearbeitet. Auf der Baustelle habe er Reinigungs- und Entrümpelungstätigkeiten durchgeführt. Der Beschwerdeführer habe ihm gesagt, was wegzuräumen sei. Das gesamte Werkzeug sei schon auf der Baustelle vorhanden gewesen. M. W. habe mit dem Beschwerdeführer eine Entlohnung von EUR 25,-- pro Stunde mündlich vereinbart. Bis zum Betretungszeitpunkt habe er aber noch kein Geld bekommen. Er habe bis dahin keine Werbung für sein Unternahmen gemacht und seine Wohnung nicht als Firmensitz gekennzeichnet, auch habe er keine Baustellentafeln gehabt.

S. T. sei seit Februar 2007 in Österreich. Er habe in der Wohnung des Beschwerdeführers in Wien gewohnt. Er habe von A. A. erfahren, dass dieser beim Beschwerdeführer arbeite, und anfragen lassen, ob er auch für ihn Arbeit hätte. Er sei am 2. September 2008 das erste Mal auf die Baustelle gekommen. Der Beschwerdeführer habe ihn angewiesen, eine Stellage zu machen, und mit ihm mündlich einen Lohn zwischen EUR 18,-- und EUR 25,-- pro Stunde vereinbart. Bei seiner Tätigkeit auf der Baustelle habe er ein T-Shirt mit der Aufschrift "S." ((Firmen-)Name des Beschwerdeführers) getragen. Bis zum Kontrollzeitpunkt habe er noch keine Entlohnung bekommen, Seine Wohnung sei am Tag der Betretung nicht als Firmensitz gekennzeichnet gewesen, er habe weder Baustellentafeln noch einen Firmenstempel besessen. Wenn er krank geworden wäre, hätte er niemanden an seiner Stelle auf die Baustelle schicken können.

Das Werkzeug und das Material auf der Baustelle hätten vom Beschwerdeführer gestammt. Die Betretenen hätten auf der Baustelle noch Tätigkeiten wie Schutt wegräumen, Erde ausheben und wieder mit Bauschutt auffüllen, Erde, Ziegel und Bauschutt tragen, umschlichten, ausräumen, Holz vom LKW abladen und Holz zuschneiden verrichtet.

Der Beschwerdeführer sei jeden Tag auf der Baustelle gewesen und habe die Arbeiten kontrolliert. Die Betretenen hätten die genannten Tätigkeiten unter der Aufsicht und den notwendigen Arbeitsanweisungen des Beschwerdeführers durchgeführt.

Es sei für die belangte Behörde offenkundig, dass der Beschwerdeführer Arbeiter für seine private Baustelle gesucht habe. Der im Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit mündlich geschlossene Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und den Betretenen sei jeweils als Dienstvertrag anzusehen. Dass die Herren A. A., M. W. und S. T. jeweils einen Gewerbeschein besäßen, schließe nicht aus, dass sie als Dienstnehmer auf der Baustelle des Beschwerdeführers tätig geworden seien.

A. K. sei auf der Baustelle beim Bohren mit einem Akkubohrer in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen worden, sodass es völlig unglaubwürdig sei, dass er beim Beschwerdeführer noch gar nicht beschäftigt gewesen sei, sondern am Tag der Betretung erst ein diesbezügliches Gespräch hätte stattfinden sollen.

Es sei auch davon auszugehen, dass die Betretenen ihre Arbeitsleistung persönlich erbringen hätten müssen, ohne sich im Fall der Arbeitsverhinderung vertreten lassen zu können. So habe S. T. bei seiner Vernehmung durch Organe der KIAB angegeben, dass er im Krankheitsfall niemanden an seiner Stelle auf die Baustelle hätte schicken können.

S. T. habe bei seiner Betretung sogar ein T-Shirt mit der Aufschrift "S." getragen. Deshalb sei auf seine Eingliederung in die Betriebsorganisation zu schließen.

Aus den Angaben der Betretenen ergebe sich weiters für die belangte Behörde zweifelsfrei, dass sie an den Arbeitsort und die Arbeitszeit gebunden gewesen seien. Auch die Betriebsmittel wie Werkzeug und Baumaterial habe der Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt.

Die auf Grundlage des Vertrages zwischen den Betretenen und dem Beschwerdeführer erteilten Aufträge könnten auch nicht als Einzelwerkverträge aufgefasst werden, weil es dem Beschwerdeführer ganz eindeutig darauf angekommen sei, dass die Betretenen eine Tätigkeit über einen längeren Zeitraum für ihn erbrächten und ihm nicht einen bestimmten Erfolg schuldeten.

Auch der niedrige Stundenlohn sei ein Indiz dafür, dass die Betretenen mit dem Beschwerdeführer keinen Werkvertrag abgeschlossen hätten.

Auch seien die ausgeführten Tätigkeiten als Hilfstätigkeiten zu qualifizieren, die üblicherweise im Rahmen eines Dienstverhältnisses erbracht würden.

Es sei daher davon auszugehen, dass die Betretenen zumindest am 2. September 2008 als Dienstnehmer nach § 4 Abs. 2 ASVG tätig gewesen seien. Im Ergebnis sei der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse keinerlei Ermessensmissbrauch vorzuwerfen.

Da die vier bei der KIAB-Kontrolle angetroffenen Ausländer im Rahmen der "KIAB-Amtshandlung" ohnedies ausführliche Angaben zur Klärung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts gemacht hätten und weiters der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt habe, im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens und im Rechtsmittel ausführlich seinen Standpunkt darzulegen, und da es sich bei der Beurteilung des Vorliegens eines Dienstverhältnisses um eine Rechtsfrage handle, sei auf die vom Beschwerdeführer angeregten, "mit keinem konkreten Beweisthema versehenen" Ermittlungen aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit des Verfahrens sowie aus Kostenersprarnisgründen nicht näher einzugehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und - ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse - in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber oder deren gemäß § 35 Abs. 3 ASVG Bevollmächtige jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangabenanmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 113 Abs. 1 ASVG kann ein Beitragszuschlag vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf EUR 500,-- je nicht vor Arbeitsantritt angemeldete Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich EUR 800,--. Per erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis zu EUR 400,-- herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

2. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass das Einfamilienhaus, an dem die Bauarbeiten durchgeführt worden seien, nicht in seinem, sondern im Eigentum seines Sohnes gestanden sei. Es handle sich weder um sein Haus noch um seine Baustelle. Er sei beim Umbau im Namen und im Auftrag seines Sohnes tätig gewesen, nicht jedoch auf eigene Rechnung.

Bei diesem Vorbringen handelt es sich aber um eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG). Der Beschwerdeführer hätte bereits im Verwaltungsverfahren, insbesondere im Rahmen des Einspruchs gegen den erstinstanzlichen Bescheid, Gelegenheit gehabt, einzuwenden, dass die Arbeiter nicht zu ihm, sondern zu seinem Sohn in einer Vertragsbeziehung gestanden seien.

3. Hinsichtlich A. K. behauptet der Beschwerdeführer wie schon im Einspruch, dass zum Zeitpunkt der Betretung noch keine Beschäftigung vereinbart gewesen, sondern lediglich ein Gespräch darüber in Aussicht gestellt worden sei.

Er vermag insoweit aber keine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde aufzuzeigen, die sich insbesondere darauf gestützt hat, dass A. K. auf der Baustelle arbeitend angetroffen worden war.

4. Hinsichtlich A. A., M. W. und S. T. macht der Beschwerdeführer geltend, dass sie als selbständige Unternehmer auf Basis von Werkverträgen gearbeitet hätten.

Die belangte Behörde konnte aber ebenso wie die erstinstanzliche Behörde bei Beschäftigten, die beim Verrichten von Bauhilfsarbeiten angetroffen wurden, auf Grund der Typizität des Geschehens grundsätzlich ohne weiteres von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn ausgehen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. November 2012, Zl. 2010/08/0196, mwN).

Besondere Umstände, die dieser Annahme im Beschwerdefall entgegengestanden wären, vermag auch die Beschwerde nicht aufzuzeigen, zumal die Durchführung von täglichen Kontrollen, die Bezahlung nach geleisteten Arbeitsstunden und die Arbeit überwiegend mit auf der Baustelle vorhandenem Werkzeug und Material gar nicht bestritten werden.

Zur persönlichen Arbeitspflicht der Arbeiter meint die Beschwerde, dass die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig gewesen sei: Der Umstand, dass die Betretenen nicht gewusst hätten, von wem sie sich - mangels Angestellter - hätten vertreten lassen können, bedeute nicht, dass dies tatsächlich unmöglich oder unzulässig gewesen wäre. Dass ein Vertretungsrecht vereinbart oder tatsächlich gelebt worden sei, behauptet aber auch die Beschwerde nicht.

Was schließlich die Gewerbeberechtigungen betrifft, so ändern sie im Fall des Vorliegens einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nichts am Eintritt der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2012, Zl. 2009/08/0145, mwN).

5. Als Verletzung von Verfahrensvorschriften macht die Beschwerde geltend, dass die beantragten Einvernahmen nicht durchgeführt worden seien. Insoweit ist der belangen Behörde aber beizupflichten, dass schon im Beweisantrag kein konkretes Beweisthema angegeben war; auch unterlässt es die Beschwerde, die Relevanz der behaupteten Verfahrensmängel darzulegen. Das gilt ebenso für die gerügte Verletzung des Parteiengehörs.

Zur Rüge, dass der Einvernahme der Arbeiter Dolmetscher hätten beigezogen werden müssen, genügt es darauf hinzuweisen, dass laut den vom Finanzamt aufgenommenen Niederschriften jeweils eine sprachkundige Person anwesend war.

Was schließlich die vermisste mündliche Verhandlung betrifft, so ist eine solche im Verfahren der Verwaltungsbehörden in Sozialversicherungsangelegenheiten nicht zwingend vorgesehen.

6. Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 19. Dezember 2012

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