VwGH vom 12.06.2013, 2011/04/0186

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Mayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Zirm, über die Beschwerde der Bietergemeinschaft, bestehend aus der X GmbH in Wien und der Y in Graz, vertreten durch Dr. Roland Katary, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Neubaugasse 64-66/1/12, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates Wien vom 11. August 2011, Zl. VKS - 7081/11, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Parteien: 1. Stadt Wien - Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund, vertreten durch Czernich Haidlen Guggenberger Partner, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Dorotheergasse 6-8, 2. Bietergemeinschaft bestehend aus der M GmbH in Wien, und der W GmbH in Graz; weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Das Land Wien hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Erstmitbeteiligte (Auftraggeberin) führte Anfang des Jahres 2011 ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages betreffend die örtliche Bauaufsicht und Fachbauaufsicht über ein näher bezeichnetes Bauprojekt in Wien durch. An diesem Verfahren beteiligten sich auch die Beschwerdeführerin und die Zweitmitbeteiligte.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2011 teilte die Auftraggeberin (u.a.) der Beschwerdeführerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag der Zweitmitbeteiligten zu erteilen.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht einen Antrag an die belangte Behörde, die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin aus näher dargestellten Gründen für nichtig zu erklären und verband damit einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die von der belangten Behörde auch erlassen wurde.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin ab (Spruchpunkt 1.), hob die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung auf (Spruchpunkt 2.) und sprach aus, dass die Beschwerdeführerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen habe (Spruchpunkt 3.).

Begründend führte sie im Wesentlichen aus, die Auftraggeberin habe im Nachprüfungsverfahren vorgebracht, dass der Beschwerdeführerin wegen eines Verstoßes gegen § 21 Abs. 3 Ziviltechnikergesetz (ZTG) die Antragslegitimation fehle. Die belangte Behörde schränke das Nachprüfungsverfahren daher zunächst auf diese Frage ein. Die beschwerdeführende Bietergemeinschaft bestehe aus einer Ziviltechniker GmbH, deren Befugnis unstrittig sei. Das zweite Mitglied der Bietergemeinschaft, nämlich die RUDOLF Vier Partner GmbH (RVP) verfüge laut Eintragung im Gewerberegister des Magistrates der Stadt Graz ab 9. Juli 2004 über eine Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut "Baumeister gemäß § 94 Z 5 GewO 1994". Ab 25. August 2010 sei eine Änderung des Gewerbewortlautes eingetragen, der nunmehr wie folgt laute: "Baumeister gemäß § 94 Z 5 GewO 1994, ausgenommen ausführende Tätigkeiten". Dieser Eintragung liege ein "Ersuchen" der RVP vom 25. August 2010 zugrunde, mit dem diese um eine "Abänderung der Befugnis" angesucht habe. Wörtlich habe die RVP unter Bezugnahme auf ihre bestehende Baumeisterbefugnis gemäß § 94 Z. 5 GewO 1994 ersucht, "diese auf Baumeisterbefugnis für planende und beratende Tätigkeiten einzuschränken" und einen aktualisierten Auszug aus dem Gewerberegister zuzusenden.

Nach den Ausschreibungsbedingungen Punkt 13.06 hätten sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft verpflichtet, im Auftragsfall eine Arbeitsgemeinschaft zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen zu bilden. Beim Zusammenschluss zu einer ARGE handle es sich unstrittig um die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR), die einen gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck (Erwerbszweck) verfolge. Die Gründung einer solchen Gesellschaft, zu der sich die Beschwerdeführerin mit der Abgabe ihres Angebots verpflichtet habe, sei ihr aber auf Grund ihrer Zusammensetzung ohne Verstoß gegen geltende Gesetze nicht möglich:

Gemäß § 21 Abs. 3 ZTG sei für Ziviltechniker die Bildung einer GesbR mit Gewerbetreibenden nur zulässig, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt seien. An der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft sei u.a. die RVP beteiligt, die über eine Baumeisterbefugnis gemäß § 94 Z. 5 GewO 1994 verfüge. Wenn sich die Beschwerdeführerin darauf berufe, dass die RVP ihre Gewerbeberechtigung mit Schreiben vom 25. August 2010 teilweise zurückgelegt habe, sei ihr entgegenzuhalten, dass nach Ansicht der belangten Behörde dieses Schreiben nur dahingehend verstanden werden könne, dass die RVP ihre Baumeisterbefugnis damit teilweise ruhend gestellt habe, indem sie in Hinkunft nur planende und beratende Tätigkeiten ausüben werde, nicht jedoch ausführende Tätigkeiten. Auch während des (teilweisen) Ruhens des Gewerbes bleibe die RVP aber im Besitz ihrer Gewerbeberechtigung. Sie sei daher zu ausführenden Tätigkeiten weiterhin berechtigt.

Selbst wenn - zugunsten der Beschwerdeführerin - davon ausgegangen würde, dass eine teilweise Zurücklegung der Gewerbeberechtigung erfolgt und zulässig gewesen sei, wäre für sie nichts gewonnen, weil die Zurücklegung nach § 345 Abs. 1 GewO 1994 der Gewerbebehörde anzuzeigen sei, die in weiterer Folge eine Eintragung im Gewerberegister vorzunehmen habe. Diese Vorgangsweise sei von der zuständigen Gewerbebehörde offenbar auf Grund des Schreibens der RVP vom 25. August 2010 durchgeführt worden. Unstrittig stehe aber fest, dass das Ersuchen der RVP um "Einschränkung" der Gewerbeberechtigung von der Gewerbebehörde bescheidmäßig nicht erledigt worden sei und diese Meldung an das Gewerberegister jederzeit einseitig von der RVP zurückgenommen werden könne. Die von der RVP begehrte "Einschränkung" ihrer umfassenden Baumeisterbefugnis unterliege auch nicht den Bestimmungen über das Anzeigeverfahren iSd § 345 GewO 1994. Weder die Voraussetzungen des Abs. 4 noch jene des Abs. 8 leg. cit. seien gegenständlich gegeben. Da die zuständige Gewerbebehörde über die von der RVP beantragte "Einschränkung" nicht bescheidmäßig entschieden habe, sei auch davon auszugehen, dass der ursprünglich erlassene Bescheid der Gewerbebehörde (vom 9. Juli 2004), der die Grundlage für die Verleihung der Gewerbeberechtigung "Baumeister gemäß § 94 Z. 5 GewO 1994" abgebe, weiterhin uneingeschränkt bestehe. Nach diesem Bescheid sei die RVP zu ausführenden Tätigkeiten berechtigt, unabhängig davon, ob sie diese derzeit oder in Zukunft konkret ausführe. Abzustellen sei allein auf den Berechtigungsumfang des der Eintragung zugrunde liegenden gewerberechtlichen Bescheids. Durch die Ergänzung des Gewerbewortlauts mit Wirksamkeit vom 25. August 2010 sei eine Änderung im Berechtigungsumfang des der Eintragung zugrunde liegenden Bescheides nicht eingetreten. Die RVP sei auch weiterhin berechtigt, ausführende Tätigkeiten - trotz des einschränkenden Beisatzes im Gewerbewortlaut - auszuführen; ein Verstoß gegen gewerberechtliche Vorschriften, etwa die Überschreitung ihrer Befugnis, wäre im Falle der Verrichtung ausführender Tätigkeiten nicht gegeben.

Da somit durch die Zusammensetzung der Beschwerdeführerin ein Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZTG vorliege und die Beschwerdeführerin damit die festgelegten Mindestanforderungen nicht erfülle, wäre ihr Angebot von der Auftraggeberin im Zuge der Angebotsprüfung auszuscheiden gewesen. Dieser Umstand könne auch im Nachprüfungsverfahren wahrgenommen werden und führe dazu, dass der Beschwerdeführerin die Antragslegitimation abzusprechen sei.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, erstattete - wie auch die Erstmitbeteiligte - eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde macht (u.a.) geltend, tragender Grund für die abweisende Entscheidung der belangten Behörde sei ihre Annahme gewesen, die beschwerdeführende Bietergemeinschaft habe gegen § 21 Abs. 3 ZTG verstoßen und wäre daher von der Auftraggeberin auszuscheiden gewesen. Die Auffassung der belangten Behörde, die teilweise Zurücklegung der Gewerbeberechtigung der RVP (hinsichtlich ausführender Tätigkeiten) wäre nur im Falle einer bescheidmäßigen Erledigung der Gewerbebehörde wirksam gewesen, sei aber unrichtig: § 345 GewO 1994 sehe im Falle einer Anzeige der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung eine Bescheiderlassung über diese Zurücklegung nicht vor. Warum die belangte Behörde entgegen dem klaren Wortlaut des § 345 Abs. 1 GewO 1994 angenommen habe, die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung unterliege nicht dem Anzeigeverfahren nach dieser Bestimmung, sei nicht nachvollziehbar. Richtig sei hingegen, dass die Teilzurücklegung der Gewerbeberechtigung im Grunde des § 86 Abs. 1 GewO 1994 - mangels anderer Festlegung in der Anzeige - mit dem Tag des Einlangens, also am 25. August 2010, wirksam geworden sei. Die Behauptung der belangten Behörde, die Einschränkung der Gewerbeberechtigung könne mangels bescheidmäßiger Erledigung jederzeit zurückgenommen werden und es sei die darauf gegründete Gewerberegistereintragung bloß deklarativ, sei im Grunde des § 86 Abs. 2 erster Satz GewO 1994 unrichtig, weil die Anzeige der Zurücklegung nicht widerrufbar sei. Wenn die belangte Behörde in Zweifel ziehe, dass eine teilweise Zurücklegung der Baumeisterbefugnis überhaupt möglich gewesen sei, übersehe sie, dass auch ein "bloßer" Teil der Gewerbeberechtigung zurückgelegt werden könne, weil dem keine gesetzliche Zielsetzung entgegenstehe, zumal die mit Bescheid erteilte Gewerbeberechtigung ein der Parteiendisposition unterliegender Verwaltungsakt sei. Auch sei beispielsweise auf § 99 Abs. 5 GewO 1994 zu verweisen, der eine Einschränkung der Baumeisterberechtigung in andere Richtung ausdrücklich vorsehe, weshalb nicht einzusehen sei, dass die Einschränkung auf planende Tätigkeiten nicht möglich sein solle. Sofern die belangte Behörde vermeine, die RVP habe mit ihrer Anzeige vom 25. August 2010 die Gewerbeberechtigung bloß (teilweise) ruhend gestellt, widerspreche dies dem erklärten Willen der Partei, weil in dieser Anzeige nicht vom "Ruhen" gesprochen werde.

Schon dieses Vorbringen führt die Beschwerde - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - zum Erfolg.

2. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen lauten (auszugsweise) wie folgt:

2.1. § 21 Abs. 3 Ziviltechnikergesetz, BGBl. Nr. 156/1994 (ZTG):

"Die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes mit Gewerbetreibenden ist nur zulässig, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind. (…)"

2.2. Gewerbeordnung 1994 idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 85/2012:

" § 29. Für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339) oder des Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. (…)

(…)

§ 85. Die Gewerbeberechtigung endigt:

(1. bis 6.)

7. mit der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, (…)

§ 86. (1) Die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung wird mit dem Tage wirksam, an dem die Anzeige über die Zurücklegung bei der Behörde (§ 345 Abs. 1) einlangt, sofern nicht der Gewerbeinhaber die Zurücklegung für einen späteren Tag anzeigt oder an den Eintritt einer Bedingung bindet.

(2) Die Anzeige ist nach dem Zeitpunkt ihres Einlangens bei der Behörde unwiderruflich. (…)

(…)

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe (1. bis 4.)

5. Baumeister (…)

(…)

§ 99. (1) Der Baumeister (§ 94 Z 5) ist berechtigt,

1. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen,

(2) Der Baumeister ist weiters berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen und zu berechnen und zu leiten. Er ist auch berechtigt, diese Arbeiten im Rahmen seiner Bauführung selbst auszuführen, soweit es sich um Tätigkeiten der Betonwarenerzeuger, Kunststeinerzeuger, Terrazzomacher, Schwarzdecker, Estrichhersteller, Steinholzleger, Gärtner, Stukkateure und Trockenausbauer, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser handelt. Die Herstellung von Estrich und Trockenausbauertätigkeiten darf der Baumeister unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen. Soweit es sich um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben handelt, hat er sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. Weiters ist er unbeschadet der Rechte der Brunnenmeister zur Durchführung von Tiefbohrungen aller Art berechtigt.

(3) Die Befähigung für Tätigkeiten gemäß Abs. 1 Z 1 und 2 kann nur im Wege eines Befähigungsnachweises gemäß § 18 Abs. 1 erbracht werden.

(4) (…)

(5) Nur Gewerbetreibende, deren Gewerbeberechtigung das Recht zur umfassenden Planung gemäß § 99 Abs. 1 Z 1 beinhaltet, dürfen die Bezeichnung 'Baumeister' verwenden. Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Baumeistergewerbes eingeschränkt auf die Ausführung von Bauten berechtigt sind, dürfen keine Bezeichnung verwenden, die den Eindruck erwecken könnte, dass sie zur Planung von Bauten berechtigt sind.

(6) (…)

(…)

§ 345. (1) Die Bestimmungen der Abs. 2 bis 5 gelten für die nach diesem Bundesgesetz zu erstattenden Anzeigen, die bewirken, dass die Behörde Daten in das Gewerberegister neu einzutragen oder eingetragene Daten zu ändern hat.

((2) bis (3))

(4) Wenn die jeweils geforderten Voraussetzungen gegeben sind und in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, hat die Behörde die sich aus der Anzeige ergebende Eintragung in das Gewerberegister vorzunehmen und den Erstatter der Anzeige von der Eintragung zu verständigen.

(5) Wenn die jeweils geforderten gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, hat die Behörde, bei der die Anzeige erstattet worden ist - unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff - dies mit Bescheid festzustellen und die Maßnahme oder die Tätigkeit, die Gegenstand der Anzeige ist, zu untersagen. (…)"

3. Die belangte Behörde geht davon aus, dass der RVP (also einem der Mitglieder der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft) mit Bescheid des Magistrats der Stadt Graz vom 9. Juli 2004 die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Baumeister gemäß § 94 Z 5 GewO 1994" erteilt worden sei und die RVP deshalb berechtigt sei, sämtliche Tätigkeiten auszuführen, die im oben zitierten § 99 Abs. 1 und 2 GewO 1994 angeführt wurden. Dies stehe im Widerspruch zu § 21 Abs. 3 ZTG, der Ziviltechnikern die Bildung einer GesbR mit Gewerbetreibenden untersage, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten berechtigt seien.

Dabei übersieht die belangte Behörde, dass am Umfang der Gewerbeberechtigung der RVP durch deren Schreiben an die Gewerbebehörde vom 25. August 2010 eine entscheidungswesentliche Änderung erfolgt ist:

Mit diesem Schreiben "ersuchte" die RVP um Einschränkung ihrer umfassenden Baumeisterbefugnis gemäß § 94 Z. 5 GewO 1994 auf "planende und beratende Tätigkeiten". Der maßgebliche objektive Erklärungswert dieses Schreibens lässt die Deutung der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin habe damit ihre Gewerbeberechtigung nur (teilweise) ruhend gestellt, nicht zu. "Ruhen" bedeutet ein längeres Nichtausüben einer bestehenden Gewerbeberechtigung, nicht aber deren (teilweise) Zurücklegung. Dass die RVP mit der von ihr gewünschten "Abänderung" die Gewerbeberechtigung teilweise ruhend stellen wollte, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen, zumal es keinen Hinweis darauf enthält, dass die angestrebte "Einschränkung" der Gewerbeberechtigung nur vorübergehend erfolgen sollte. Es ist daher davon auszugehen, dass die RVP ihre umfassende Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe gemäß § 94 Z. 5 GewO 1994 mit dem genannten Schreiben teilweise (und zwar jedenfalls im Umfang ausführender Tätigkeiten iSd § 99 Abs. 1 und 2 GewO 1994) zurückgelegt hat.

4. Die belangte Behörde zieht im angefochtenen Bescheid implizit in Zweifel, dass eine teilweise Zurücklegung der Gewerbeberechtigung überhaupt zulässig sei. Dem ist zu erwidern, dass die §§ 85 Z. 7 und 86 GewO 1994 zwar nur von der "Zurücklegung" als solcher sprechen, das Gesetz aber keinen Hinweis dafür gibt, dass eine teilweise Zurücklegung des Berechtigungsumfangs nicht in Frage käme. Derartiges wäre auch nicht einzusehen, zumal die GewO 1994 es dem Gewerbeinhaber auch gestattet, von vornherein ein (reglementiertes) Gewerbe mit nur eingeschränktem Umfang anzumelden und auszuüben (vgl. § 29 GewO 1994, der dem Wortlaut der Gewerbeanmeldung im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften für den Umfang der Gewerbeberechtigung maßgebliche Bedeutung beimisst).

5. Wenn die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid vermeint, die "Einschränkung" der Gewerbeberechtigung unterliege nicht dem Anzeigeverfahren und sie sei von der Gewerbebehörde bescheidmäßig nicht erledigt worden, weshalb sie jederzeit einseitig von der RVP zurückgenommen werden könne, ist ihr entgegen zu halten, dass die (teilweise) Zurücklegung der Gewerbeberechtigung nach § 86 Abs. 1 GewO 1994 mit dem Tage des Einlangens der Anzeige über die Zurücklegung bei der zuständigen Behörde (§ 345 Abs. 1 GewO 1994) wirksam wird und nach diesem Zeitpunkt unwiderruflich ist. Daraus ergibt sich auch, dass die (teilweise) Zurücklegung im Anzeigeverfahren nach § 345 GewO 1994 durchzuführen ist.

Dass im Anzeigeverfahren keine bescheidmäßige Bewilligung der angezeigten Änderung erfolgt, sondern die Gewerbebehörde, wenn die jeweils geforderten Voraussetzungen gegeben sind und in der GewO 1994 nicht anderes bestimmt wird, die sich aus der Anzeige ergebende Eintragung in das Gewerberegister vorzunehmen und den Erstatter der Anzeige von der Eintragung zu verständigen hat (§ 345 Abs. 4 GewO 1994), resultiert aus dem gesetzlich vorgesehenen System, die Erledigung nur im Untersagungsfall mit Bescheid vorzunehmen (§ 345 Abs. 5 GewO 1994). Dies bedeutet nach dem bisher Gesagten aber - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - nicht, dass sich der Umfang der Gewerbeberechtigung im Gefolge einer Anzeige ihrer (teilweisen) Zurücklegung weiterhin nach einem früher erlassenen, umfassenderen Genehmigungsbescheid richtet.

6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die RVP ihre Berechtigung zu ausführenden Tätigkeiten im Rahmen des Baumeistergewerbes, die gemäß § 21 Abs. 3 ZTG einer Bildung der GesbR mit ihr entgegen gestanden wäre, rechtswirksam zurückgelegt hat.

Da die "Abweisung" des Nachprüfungsantrages der Beschwerdeführerin durch die belangte Behörde ausschließlich darauf gestützt wurde, dass durch die Zusammensetzung der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft ein Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZTG vorliege und sie deshalb die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen nicht erfülle, weshalb ihr die Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren fehle (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2002/04/0011), sich diese Rechtsansicht aber fallbezogen - wie gezeigt - als unrichtig erweist, kann der angefochtene Bescheid keinen Bestand haben.

Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 12. Juni 2013