VwGH vom 27.01.2009, 2006/13/0099

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hargassner und die Hofräte Dr. Fuchs, Dr. Nowakowski, Dr. Pelant und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Unger, über die Beschwerde der G-H in W, vertreten durch die Rechtsanwälte Weissborn & Wojnar Kommandit-Partnerschaft in 1020 Wien, Praterstraße 68, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, vom 22. März 2006, Zlen. RV/2314-W/05 und RV/2340-W/05, betreffend Zurückweisung einer Berufung gegen den Bescheid über die Einkommensteuer 2004 und betreffend Mehrkindzuschlag für 2004, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von 1.286,40 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mehrkindzuschlag:

Die Beschwerdeführerin beantragte am 23. Jänner 2005 durch automationsunterstützte Datenübertragung die Gewährung des Mehrkindzuschlages (§ 9 ff Familienlastenausgleichsgesetz - FLAG).

Mit Bescheid vom 18. März 2005 wies das Finanzamt den Antrag "auf Erstattung des Mehrkindzuschlages auf Grund der Verhältnisse des Jahres 2004" ab, weil das (Familien-)Einkommen der Beschwerdeführerin den für den Mehrkindzuschlag maßgeblichen Grenzbetrag übersteige.

Mit Schriftsatz vom 24. März 2005 berief die Beschwerdeführerin dagegen und beantragte, den Bescheid "dahingehend zu berichtigen", dass ihr für das Jahr 2004 die Erstattung des Mehrkindzuschlages zugesprochen werde. Sie habe am 7. Februar 2004 mit H. H. die Ehe geschlossen, führe mit ihrem Ehemann "bis dato" jedoch keinen gemeinsamen Haushalt. Ihr Ehemann sei ausschließlich an der Anschrift in W, Z.weg, wohnhaft und aufhältig, sie selbst sei mit dem Hauptwohnsitz in W, G.straße, gemeldet und führe einen eigenen Haushalt gemeinsam mit ihren "teilweise minderjährigen" Kindern.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 23. August 2005 wies das Finanzamt die Berufung ab. Auf Grund der "gängigen Verwaltungspraxis" erscheine es unglaubwürdig, dass nach einer Eheschließung weiterhin eine getrennte Lebensführung bestehe, insbesondere weil sich die Wohnungen in nahem räumlichen Umfeld befänden und unterschiedliche polizeiliche Meldungen keinen Nachweis für eine getrennte Lebensführung darstellten.

Mit Schriftsatz vom 12. September 2005 beantragte die Beschwerdeführerin die Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz und verwies darauf, dass es sich nicht um die erste Ehe junger Menschen handle, sondern um die zweite Ehe etablierter älterer Erwachsener, die trotz Eheschließung getrennte Lebensbereiche aufrecht erhielten und keinen gemeinsamen Haushalt begründet hätten, was in den zum Teil erwachsenen drei Kindern der Beschwerdeführerin seinen praktischen Grund finde.

Mit dem Spruchpunkt b) des angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde die Berufung "betreffend Abweisung eines Antrages auf Erstattung des Mehrkindzuschlages für das Jahr 2004" als unbegründet ab. Die Beschwerdeführerin habe am 23. Jänner 2005 einen Antrag auf Erstattung des Mehrkindzuschlages für das Jahr 2004 gestellt. Nach Schilderung des Verwaltungsgeschehens stellte die belangte Behörde fest, die Beschwerdeführerin habe am 7. Februar 2004 geheiratet. Der "gemeldete Hauptwohnsitz" der Beschwerdeführerin befinde sich in W, G.straße, und der Nebenwohnsitz in W, Z.weg, (das sei der Hauptwohnsitz des Ehemannes).

Nach Wiedergabe der Bestimmungen der §§ 9 ff FLAG führte die Behörde aus, der Mehrkindzuschlag stehe zu, wenn die Beschwerdeführerin allein oder gemeinsam mit dem Ehegatten oder Lebensgefährten im Jahr 2004 für mindestens drei Kinder die Familienbeihilfe bezogen habe und das (Familien-)Einkommen 2004 das Zwölffache der Höchstbeitragsgrundlage zur Sozialversicherung nicht übersteige. Das zu versteuernde Einkommen der Beschwerdeführerin und das zu versteuernde Einkommen des (Ehe)Partners seien für die Ermittlung der Höhe des Familieneinkommens zusammenzurechnen. Keine Zusammenrechnung erfolge, wenn die Beschwerdeführerin mit ihrem (Ehe)Partner im Jahr 2004 nicht mehr als sechs Monate im gemeinsamen Haushalt gelebt hätte oder wenn das Einkommen eines der (Ehe)Partner negativ sei. Das Familieneinkommen stelle sich für das Jahr 2004 mit näher angeführten Beträgen für die Beschwerdeführerin und ihren Ehemann dar. Der Behauptung der Beschwerdeführerin, "bis dato" keinen gemeinsamen Haushalt mit ihrem Ehemann zu führen, halte die belangte Behörde entgegen, dass der gemeinsame Haushalt nicht "meldezettelmäßig" zu verstehen sei. Da die Beschwerdeführerin weder behaupte, dass es sich bei der von ihr eingegangenen Ehe um eine Scheinehe handle, noch "Gründe" anführe, die der Erfüllung der ehelichen Pflichten nach § 90 Abs. 1 ABGB entgegenstünden, sei im Beschwerdefall von einer umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft und von einer im Sinn des § 9a Abs. 1 FLAG gemeinsamen Haushaltsführung (trotz verschiedener Wohnsitze) auszugehen. Damit seien die gesetzlichen Erfordernisse für die Zuerkennung des Mehrkindzuschlages nicht gegeben und habe das Finanzamt den Antrag vom 23. Jänner 2005 zu Recht abgewiesen.

Mit Bescheid vom 26. Juni 2006 "berichtigte" die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid gemäß § 293 BAO dahingehend, dass dessen Spruchpunkt b) lautet: "Berufung vom 24. März 2005 betreffend Abweisung eines Antrages auf Erstattung des Mehrkindzuschlages auf Grund der Verhältnisse des Jahres 2004".

2. Einkommensteuer für 2004:

Mit ihrer am 23. Jänner 2005 durch automationsunterstützte Datenübertragung eingereichten Einkommensteuererklärung für 2004 machte die Beschwerdeführerin den Alleinerzieherabsetzbetrag geltend.

Mit Bescheid vom 17. März 2005 setzte das Finanzamt die Einkommensteuer für 2004 fest, berücksichtigte jedoch keinen Alleinerzieherabsetzbetrag und begründete dies damit, dass die Beschwerdeführerin im Veranlagungsjahr mehr als sechs Monate in einer Gemeinschaft mit einem (Ehe)Partner gelebt habe.

Mit Schriftsatz vom 24. März 2005 berief die Beschwerdeführerin gegen diesen von ihr näher bezeichneten Bescheid und beantragte "die Aufhebung des o.a. Bescheides und die Erstattung des Mehrkindzuschlages für 2004" und begründete dies wortgleich ihrem Schriftsatz vom selben Tag, womit sie gegen den Bescheid über die Abweisung des Antrages auf Erstattung des Mehrkindzuschlages berufen hatte.

Mit Bescheid vom 15. September 2005 wies das Finanzamt die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für 2004 zurück, weil im Einkommensteuerbescheid 2004 nicht über den Mehrkindzuschlag abgesprochen worden sei.

Dagegen berief die Beschwerdeführerin, weil "der Bescheid mangelhaft ist und über die Anträge nicht vollständig abgesprochen ist".

Mit Spruchpunkt a) des angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde die Berufung betreffend die Zurückweisung einer Berufung gegen den Bescheid über die Einkommensteuer für 2004 als unbegründet ab. Nach Schilderung des Verwaltungsgeschehens und Wiedergabe der Bestimmung des § 273 Abs. 1 BAO sowie von Auszügen aus dem Schrifttum dazu führte die belangte Behörde aus, im Beschwerdefall sei "die Problematik der Zuerkennung des Mehrkindzuschlages" nicht Sache des Einkommensteuerbescheides 2004 gewesen. Die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 2004 wegen einer Sache, die nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen sei, sei zu Recht vom Finanzamt zurückzuweisen gewesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Mehrkindzuschlag:

Zusätzlich zur Familienbeihilfe haben gemäß § 9 FLAG Personen unter in den §§ 9a bis 9d leg. cit. dargelegten Voraussetzungen Anspruch auf einen Mehrkindzuschlag, der für jedes ständig im Bundesgebiet lebende dritte und weitere Kind zusteht, für das Familienbeihilfe gewährt wird.

Der Mehrkindzuschlag ist gemäß § 9b FLAG für jedes Kalenderjahr gesondert bei dem für die Erhebung der Abgaben vom Einkommen zuständigen Finanzamt zu beantragen.

Gemäß § 9a Abs. 1 FLAG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des Budgetbegleitgesetzes 1998, BGBl. I Nr. 79, war der Anspruch auf Mehrkindzuschlag vom Anspruch auf Familienbeihilfe und vom Einkommen des Kalenderjahres abhängig, das vor dem Kalenderjahr liegt, für das der Antrag auf Gewährung des Mehrkindzuschlages gestellt wird. Der Mehrkindzuschlag stand nur zu, wenn das zu versteuernde Einkommen des anspruchsberechtigten Elternteiles und seines im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten oder Lebensgefährten insgesamt das Zwölffache der Höchstbeitragsgrundlage zur Sozialversicherung (§ 45 ASVG) für einen Kalendermonat nicht überstieg. Das Einkommen des Ehegatten oder Lebensgefährten war nur dann zu berücksichtigen, wenn dieser im Kalenderjahr, das vor dem Kalenderjahr lag, für das der Mehrkindzuschlag beantragt wird, mehr als sechs Monate im gemeinsamen Haushalt gelebt hatte.

Für welches Kalenderjahr die Beschwerdeführerin den Mehrkindzuschlag tatsächlich beantragt hatte, ist den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen, weil ein Ausdruck des durch automationsunterstützte Datenübertragung eingebrachten Antrages nicht vorgelegt wurde. Lediglich ein Ausdruck aus dem "AIS" vom 13. Dezember 2005 zeigt, dass unter "MKZ 2004" mit Datum 23. Jänner 2005 der Vermerk "Antrag eingelangt" und mit Datum 18. März 2005 der Vermerk "Abweisung des Antrages" aufscheint.

Der den Antrag abweisende Bescheid des Finanzamtes vom 18. März 2005 spricht von einem Antrag "auf Erstattung des Mehrkindzuschlages auf Grund der Verhältnisse des Jahres 2004".

Die Beschwerdeführerin nennt im Betreff ihrer Berufung diesen Bescheid "Bescheid über den Mehrkindzuschlag für 2004", führt im Text dieses Schriftsatzes aus, gegen den Bescheid über den Mehrkindzuschlag auf Grund der Verhältnisse des Jahres 2004 vom 18. März 2005 Berufung zu erheben, und beantragt im selben Satz, ihr für das Jahr 2004 die Erstattung des Mehrkindzuschlages zuzusprechen.

Mit dem eindeutigen Spruch des angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde ausdrücklich eine Berufung gegen die Abweisung eines Antrages auf Erstattung des Mehrkindzuschlages für das Jahr 2004 ab. Die belangte Behörde stellt in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin einen "Antrag auf Erstattung des Mehrkindzuschlages für das Jahr 2004" gestellt habe, der Antrag vom Finanzamt mit Bescheid vom 18 März 2005 abgewiesen worden sei und die Beschwerdeführerein mit ihrer Berufung gegen diesen Bescheid die Erstattung des Mehrkindzuschlages für das Jahr 2004 begehrt und hinsichtlich der beantragten Erstattung des Mehrkindzuschlages für das Jahr 2004 näher wiedergegebene Ausführungen erstattet habe.

In der Beschwerde geht die Beschwerdeführerin davon aus, einen Antrag auf Gewährung des Mehrkindzuschlages für 2004 gestellt zu haben.

Wird ein vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtener Bescheid nach Erhebung der Beschwerde von der belangten Behörde gemäß § 293 BAO berichtigt, so hat der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid in der berichtigten Fassung zu prüfen (vgl. in ständiger Rechtsprechung das hg. Erkenntnis vom 23. April 2008, 2006/13/0053, mwN).

Gemäß § 41 Abs. 1 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof , soweit er nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde oder wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gegeben findet und nicht § 38 Abs. 2 VwGG anwendbar ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes im Rahmen des geltend gemachten Beschwerdepunkte oder im Rahmen der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu überprüfen.

Aus den Feststellungen im angefochtenen Bescheid ergibt sich der klare Wille der belangten Behörde, über eine Berufung gegen die Abweisung eines von der Beschwerdeführerin gestellten Antrages auf Gewährung des Mehrkinderzuschlages für das Jahr 2004 abzusprechen. Die mit Bescheid vom 26. Juni 2006 "berichtigte" Wortwahl des Spruches des angefochtenen Bescheides ändert daran nichts.

Wenn die belangte Behörde im Instanzenzug somit einen Antrag auf Mehrkindzuschlag für das Kalenderjahr 2004 abwies, hat sie dies zu Unrecht mit den Einkommensverhältnissen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes im selben Kalenderjahr 2004 begründet. Denn zur Beurteilung der Einkommensverhältnisse für das Streitjahr 2004 kam es gemäß § 9a Abs. 1 FLAG idF des Budgetbegleitgesetzes 1998 auf das Einkommen des Kalenderjahres an, das vor dem Kalenderjahr liegt, für das der Antrag auf Gewährung des Mehrkindzuschlages gestellt wurde, somit auf das Einkommen des Kalenderjahres 2003. Der angefochtene Bescheid erweist sich daher in seinem Spruchpunkt b) schon deshalb als rechtswidrig.

Auch die von der belangten Behörde zu beantwortende Frage des Vorliegens eines gemeinsamen Haushaltes hatte sich gemäß § 9a Abs. 1 letzter Satz leg. cit. auf die Verhältnisse des Kalenderjahres zu beziehen, das vor dem Kalenderjahr liegt, für das der Mehrkindzuschlag beantragt wurde, weshalb die Ausführungen der belangten Behörde zu den Folgen der Eheschließung der Beschwerdeführerin am 7. Februar 2004 ins Leere gingen.

Sollte im Übrigen der Wortwahl des Spruches des vor der belangten Behörde bekämpften Bescheides des Finanzamtes vom 18. März 2005 und des insoweit wortgleichen Spruches des angefochtenen Bescheides in der Fassung des "Berichtigungsbescheides" vom 26. Juni 2006 die Bedeutung beigemessen werden, die Bescheide hätten über einen Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung des Mehrkindzuschlages für das Jahr 2005 abgesprochen, erwiese sich der angefochtene Bescheid auch diesfalls insoweit als inhaltlich rechtswidrig, weil es an Feststellungen der belangten Behörde fehlt und die belangte Behörde nach der Aktenlage - soweit sie sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt - auch nicht annehmen durfte, dass die Beschwerdeführerin einen solchen Antrag gestellt hätte, weshalb ein solcher ohne entsprechenden Antrag ergangener Bescheid des Finanzamtes von der belangten Behörde ersatzlos aufzuheben gewesen wäre.

2. Einkommensteuer für 2004:

§ 250 Abs. 1 BAO lautet:

"Die Berufung muss enthalten