VwGH vom 31.07.2014, 2013/08/0282
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer, die Hofrätinnen Dr. Julcher und Mag. Rossmeisel sowie den Hofrat Dr. Pürgy als Richter und Richterinnen, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die Revision des B K in Wien, vertreten durch Mag. Clemens Schmied, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Rilkeplatz 8, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom , Zl. 2013-0566-9-001193, betreffend Widerruf und Rückforderung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Revisionswerber stellte am einen Antrag auf Arbeitslosengeld. In der Folge bezog er bis zum Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosengeld und Notstandshilfe).
Aus den in den Verwaltungsakten liegenden Versicherungsdatenauszügen des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger ergeben sich Versicherungszeiten des Revisionswerbers als Arbeiter der E. GmbH von bis und als Angestellter der N. GmbH von bis .
Nach einem in den Verwaltungsakten liegenden Auszug aus dem Firmenbuch war er seit selbstständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der N. GmbH. Einziger Gesellschafter der N. GmbH war laut Firmenbuchauszug A. S.
Am beantragte der Revisionswerber gemeinsam mit A. S. beim Handelsgericht Wien die Löschung seiner Funktion als Geschäftsführer der N. GmbH aus dem Firmenbuch sowie die Eintragung von A. S. als neuen, selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer ab . Weiters wurde der Gesellschafterbeschluss gefasst, dass der Revisionswerber mit als Geschäftsführer der N. GmbH abberufen und A. S. zum Geschäftsführer bestellt werde.
Mit Bescheiden der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (in der Folge: AMS) vom wurden gemäß § 24 Abs. 2 AlVG der Bezug des Arbeitslosengeldes für die Zeit von bis , von bis und von bis in der Höhe von EUR 3.416,00 sowie gemäß § 38 iVm § 24 Abs. 2 AlVG der Bezug der Notstandshilfe von bis in der Höhe von EUR 2.596,16 widerrufen; weiters wurde der Revisionswerber gemäß (§ 38 iVm) § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Leistungen verpflichtet.
Begründend führte die regionale Geschäftsstelle jeweils aus, dass der Revisionswerber die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung in den genannten Zeiträumen zu Unrecht bezogen habe, da er als Geschäftsführer in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis zur Firma N. GmbH gestanden sei.
Gegen diese Bescheide erhob der Revisionswerber Berufung und bestritt die Annahme, dass er nicht arbeitslos gewesen sei. Er sei nur einen Monat als Geschäftsführer für die N. GmbH gemeldet gewesen, nämlich im Mai 2011. Nach seiner Kündigung und Abmeldung habe er sich nicht mehr darum gekümmert, und ihm sei auch nicht bekannt gewesen, dass sein Name noch im Firmenbuch gestanden sei. Die Vollversicherung nach dem ASVG habe erst mit wieder begonnen.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen keine Folge und bestätigte die erstinstanzlichen Bescheide.
Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens stellte sie folgenden Sachverhalt fest:
Der Revisionswerber habe am einen Antrag auf Arbeitslosengeld gestellt und die Frage 5 im Antragsformular: "Ich stehe derzeit in Beschäftigung" mit Nein beantwortet. Da er zum Zeitpunkt der Antragstellung noch immer vollversicherungspflichtig bei der N. GmbH gemeldet gewesen sei, sei er vom AMS am aufgefordert worden, eine Abmeldung der N. GmbH vorzulegen. Am sei schließlich eine Bestätigung der Wiener Gebietskrankenkasse eingelangt, dass die ursprünglich am veranlasste Anmeldung als Dienstnehmer der N. GmbH wieder storniert worden sei. Daraufhin seien die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung angewiesen worden.
Erst mit habe der Revisionswerber in einem Schreiben den Gesellschafter, Herrn A. S., angewiesen, ihn aus dem Firmenbuch zu löschen, was tatsächlich dann am vorgenommen worden sei. Der "Erhalt der Löschung" sei vom Handelsgericht Wien am bestätigt worden.
In einer mit dem Revisionswerber am aufgenommenen Niederschrift sei er darüber informiert worden, dass ein Nachweis zu erbringen sei, ob und wie der Gesellschafter A. S. sein Schreiben vom über den Austritt und die Löschung aus dem Firmenbuch erhalten habe.
Seinem Antwortschreiben sei wieder nur das formlose Schreiben ohne Unterschrift und ohne Nachweis beigefügt gewesen, wann dieses tatsächlich an Herrn A. S. geschickt worden sei. Zudem sei eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse vom eingelangt, die auf Grund einer Beitragsprüfung rückwirkend ab vorgenommen worden sei. Daraufhin seien die verfahrensgegenständlichen erstinstanzlichen Bescheide erlassen worden.
In rechtlicher Hinsicht sei Folgendes auszuführen:
Eine Grundvoraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld sei das Vorliegen von Arbeitslosigkeit. Nach den seit geltenden gesetzlichen Bestimmungen gelte nur als arbeitslos, wer eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet habe, nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliege oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebühre oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt werde (§ 16 Abs. 1 lit. k und 1), unterliege und keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübe.
Bei Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern von Kapitalgesellschaften sei die körperschaftsrechtliche Funktion einerseits und das arbeitsrechtliche Dienstverhältnis (persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit) andererseits zu unterscheiden. Arbeitslosigkeit von Geschäftsführern sei jedenfalls dann zu bejahen, wenn zusätzlich zur Auflösung des arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses auch das körperschaftsrechtliche Organverhältnis (Löschung im Firmenbuch) beendet worden sei.
Als Beweis für die behauptete Auflösung des Organverhältnisses sei die entsprechende Löschung im Firmenbuch anzusehen bzw. ein geeigneter Nachweis zu erbringen (Gesellschafterbeschluss), dass die Geschäftsführerfunktion bereits zurückgelegt und die Löschung beim Firmenbuch beantragt worden sei.
Laut aktuellem Firmenbuchauszug sei die Löschung der Funktion des Revisionswerbers als handelsrechtlicher Geschäftsführer erst mit durchgeführt worden. Der Gesellschafterbeschluss sei am beim Handelsgericht Wien eingelangt. Der Revisionswerber habe also nach den gesetzlichen Bestimmungen im Zeitraum vom bis als nicht arbeitslos gegolten.
Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfalle, sei es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändere, sei es neu zu bemessen.
Der Revisionswerber habe den Umstand, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer bei der Firma N. GmbH tätig gewesen sei, dem AMS bei der Antragstellung am verschwiegen. Die Löschung der Funktion habe er erst eineinhalb Jahre später in die Wege geleitet. Es liege in seinem alleinigen Aufgabenbereich, sich über seine tatsächliche Stellung bzw. Funktion Klarheit zu verschaffen. Der Umstand, er hätte nicht gewusst, dass er im Firmenbuch als handelsrechtlicher Geschäftsführer eingetragen sei, sei nicht geeignet, ihn von der Pflicht, alle relevanten Daten dem AMS bekannt zu geben, zu entbinden. Er habe sich in diesem Zusammenhang über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und dementsprechend zu handeln. Außerdem habe er sich in keiner Form am Ermittlungsverfahren beteiligt.
Er habe daher Arbeitslosengeld für die Zeit von bis , von bis und von bis sowie Notstandshilfe im Zeitraum vom bis mangels Arbeitslosigkeit zu Unrecht bezogen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die gemäß § 4 Abs. 1 zweiter Satz VwGbk-ÜG als Revision geltende Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Verwaltungsakten und eines als Gegenschrift bezeichneten Schriftsatzes, in dem jedoch nur auf die Begründung des angefochtenen Bescheides verwiesen wird, erwogen:
1. Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer (u.a.) der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Nach § 7 Abs. 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist.
§ 12 AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2007 lautet auszugsweise wie folgt:
"§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer
1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,
2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und
3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.
...
(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:
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a) | wer in einem Dienstverhältnis steht; |
b) | wer selbständig erwerbstätig ist; |
... | |
h) | wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, daß zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist. |
(6) Als arbeitslos gilt jedoch,
a) wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt (...);
...
c) wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;
..."
Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist, wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, die Zuerkennung zu widerrufen.
Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.
Diese Bestimmungen sind gemäß § 38 AlVG sinngemäß auf die Notstandshilfe anzuwenden.
2. Nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 AlVG sind die in Z 1 bis 3 dieser Bestimmung festgelegten Voraussetzungen grundsätzlich kumulativ zu erfüllen (arg.: "und" am Ende der Z 2). Es ist daher nicht nur erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit beendet ist, sondern dass darüber hinaus (abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen) auch keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mehr besteht, sowie dass schließlich keine "neue oder weitere" Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/08/0221).
Wollte man § 12 Abs. 1 Z 3 AlVG allerdings dahin verstehen, dass die Ausübung einer neuen (das heißt: nach Beendigung der anwartschaftsbegründenden Erwerbstätigkeit begonnenen) oder weiteren (das heißt: schon neben einer anwartschaftsbegründenden oder sonst nach § 12 Abs. 3 AlVG Arbeitslosigkeit ausschließenden Erwerbstätigkeit ausgeübten) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) Arbeitslosigkeit auch dann ausschließen würde, wenn sie geringfügig wäre, stünde dies im Widerspruch zu § 12 Abs. 6 AlVG, wonach geringfügig Erwerbstätige im Sinne dieser Bestimmung ausdrücklich als arbeitslos gelten. Soll § 12 Abs. 6 AlVG nicht ohne Anwendungsbereich bleiben, ist daher - wie bereits nach der Rechtslage vor der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 - davon auszugehen, dass die Ausübung einer "geringfügigen Erwerbstätigkeit" in den in § 12 Abs. 6 AlVG näher festgelegten Grenzen weiterhin Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG nicht ausschließt, egal ob diese Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) noch während der aufrechten (anwartschaftsbegründenden oder die Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs. 3 AlVG ausschließenden) Erwerbstätigkeit oder erst nach deren Beendigung aufgenommen wird, sofern keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung (§ 12 Abs. 1 Z 2 AlVG) vorliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/08/0155).
3. Die belangte Behörde gründete den Widerruf des Arbeitslosengeldes und der Notstandshilfe auf den Umstand, dass der Revisionswerber "nach den gesetzlichen Bestimmungen im Zeitraum vom bis als nicht arbeitslos" gegolten und daher in den angeführten Zeiträumen die genannten Leistungen zu Unrecht bezogen habe.
Der gesamten Bescheidbegründung lässt sich aber nicht eindeutig entnehmen, ob die belangte Behörde die Arbeitslosigkeit des Revisionswerbers deswegen verneint hat, weil er die (anwartschaftsbegründende) Erwerbstätigkeit nicht beendet hatte (§ 12 Abs. 1 Z 1 AlVG), weil er der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterlegen ist (§ 12 Abs. 1 Z 2 AlVG) oder weil er eine neue oder weitere selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (§ 12 Abs. 1 Z 3 AlVG).
Die behördlichen Feststellungen reichen für keine dieser Annahmen aus.
Sollte sich die belangte Behörde auf § 12 Abs. 1 Z 1 AlVG gestützt haben, hätte sie zunächst feststellen müssen, ob der Revisionswerber nicht schon auf Grund seiner Tätigkeit als Arbeiter bei der E. GmbH die Anwartschaft auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erworben hatte. Nur die anwartschaftsbegründende Erwerbstätigkeit muss nämlich jedenfalls zur Gänze beendet werden; sollte es sich bei der Tätigkeit als Geschäftsführer der N. GmbH um eine daneben ausgeübte weitere Erwerbstätigkeit gehandelt haben, so wäre sie der Arbeitslosigkeit des Revisionswerbers gemäß § 12 Abs. 1 Z 3 iVm Abs. 6 ASVG nur dann entgegen gestanden, wenn er daraus ein über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG liegendes Entgelt erzielt hätte (vgl. in diesem Sinn - zur insoweit vergleichbaren Rechtslage vor der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 - etwa die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2001/08/0216, und vom , Zl. 2007/08/0117).
Weiters wäre die Arbeitslosigkeit des Revisionswerbers gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG dann ausgeschlossen, wenn er der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung (sei es nach dem ASVG, sei es nach einem anderen Sozialversicherungsgesetz wie etwa dem GSVG) unterlegen wäre. Auch dies hat die belangte Behörde aber nicht (mängelfrei) festgestellt. Dass eine solche Versicherung beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger gespeichert war, ist nicht ausreichend, zumal der Revisionswerber schon im Verwaltungsverfahren jegliche tatsächliche Tätigkeit als Geschäftsführer in der Zeit von Juni 2011 bis November 2012 bestritten hat. Vielmehr wären von der belangten Behörde brauchbare Tatsachenfeststellungen über alle relevanten Umstände der in Frage kommenden Erwerbstätigkeit zu treffen gewesen, die eine diesbezügliche rechtliche Beurteilung ermöglicht hätten. Die Behörden des AMS wären zwar an rechtskräftige Bescheide gebunden, die das Vorliegen von versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeiten für die fraglichen Zeiträume bejahen. Eine sonstige Bindung, etwa an die beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger geführten Versichertendaten, kann dem Gesetz, insbesondere auch § 45 AlVG, hingegen nicht entnommen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/08/0221, mwN).
4. Da die Feststellungen der belangten Behörde somit den Widerruf und folglich auch die Rückforderung des Arbeitslosengeldes und der Notstandshilfe nicht zu tragen vermochten, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am