VwGH vom 29.09.2014, 2013/08/0241

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die Beschwerde des D D in W, vertreten durch Dr. Helmut Kientzl, Rechtsanwalt in 2700 Wiener Neustadt, Rudolf Diesel-Straße 26, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland vom 13. September 2013, Zl. 6- SO-N4579/18-2013, betreffend Beitragsnachverrechnung nach dem ASVG (mitbeteiligte Partei: Burgenländische Gebietskrankenkasse in 7000 Eisenstadt, Esterhazyplatz 3), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochen, dass B. M. in näher genannten, zwischen dem 10. April 2007 und dem 27. Oktober 2008 liegenden Zeiträumen als Dienstnehmer des Beschwerdeführers der Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG unterliege und dass für den Zeitraum der Nichtanmeldung Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von EUR 14.609,32 zu entrichten seien.

B. M. habe für den Beschwerdeführer in den angegebenen Zeiträumen Innenausbautätigkeiten (Verspachtelungsarbeiten, Rigipsarbeiten und Montage) ausgeführt. Das Material habe der Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt, das Werkzeug habe von B. M. gestammt. B. M. habe im Jahr 2007 jeweils Rechnung über diverse Dienstleistungen auf diversen Baustellen zu einem Pauschalpreis gelegt, und zwar für die Leistungszeiträume 15., 16., 17., 18., 20. und 21. Lohnwoche 2007 (Zeiträume vom 10. April bis zum 4. Mai 2007 und vom 14. Mai bis zum 25. Mai 2007; 29. April 2007 sei Ostermontag gewesen) über EUR 1.545,--, für den Leistungszeitraum 22. bis 29. Lohnwoche 2007 (Zeitraum vom 29. Mai bis zum 20. Juli 2007; 28. Mai 2007 sei Pfingstmontag gewesen) über EUR 1.300,--, für den Leistungszeitraum vom 31. bis zur

Im Jahr 2008 habe B. M. vom Beschwerdeführer einen Stundenlohn von EUR 20,-- erhalten. Wenn der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme vom 12. Juni 2012 vor der belangten Behörde angegeben habe, dass mit B. M. ein Pauschalpreis vereinbart worden sei, so sei ihm die Aussage des B. M. vom 22. November 2008 vor dem Finanzamt Bruck Leoben Mürzzuschlag vorzuhalten, wonach ein Stundenlohn von EUR 20,-- vereinbart worden sei. Die Aussage des B. M. sei für die belangte Behörde glaubwürdiger, weil diese im Rahmen der Kontrolle abgegeben worden sei und der Beschwerdeführer als Partei des Verfahrens nicht der Wahrheitspflicht unterliege. Wenn der Beschwerdeführer in seiner Gegenäußerung vom 28. April 2011 vorgebracht habe, dass bei der Einvernahme durch die KIAB kein Dolmetscher anwesend gewesen sei, so sei dazu auszuführen, dass der Beschwerdeführer nicht vorgebracht habe, welche konkreten Aussagen nicht der Wahrheit (bzw. den tatsächlich getätigten Aussagen) entsprechen würden.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde - was die nicht verfahrensgegenständliche, jedoch als Vorfrage bindende Feststellung der Pflichtversicherung betrifft - aus, B. M. sei gemäß § 4 Abs. 2 ASVG in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beim Beschwerdeführer beschäftigt gewesen.

Für das Jahr 2007 würden sich aus den Rechnungen eine Gesamtbeitragsgrundlage in Höhe von EUR 9.945,-- und Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von EUR 3.988,01 zuzüglich Sonderzahlungsbeiträge von EUR 275,47 ergeben. Für das Jahr 2008 würden sich nach den Angaben des B. M. vom 22. November 2008 vor dem Finanzamt Bruck Leoben Mürzzuschlag für den 23. Jänner 2008, vom 28. Jänner bis 31. Jänner, vom 4. Februar bis 27. Februar, vom 3. März bis 31. März, vom 1. April bis 30. April, vom 5. Mai bis 9. Mai, vom 19. Mai bis 21. Mai, vom 27. Mai bis 30. Juni, vom 8. Juli bis 31. Juli, vom 1. August bis 29. August, vom 1. September bis 20. September und vom 2. Oktober bis 27. Oktober 2008 insgesamt 1.344 Arbeitsstunden ergeben. Für die Berechnung der Beitragsgrundlage für das Jahr 2008 sei die tägliche Höchstbeitragsgrundlage von EUR 131,-- als Höchstgrenze herangezogen worden. Zunächst sei der Stundenlohn mit der Anzahl der Stunden im jeweiligen Zeitraum multipliziert worden, um die Beitragsgrundlage zu erhalten. Danach sei die tägliche Beitragsgrundlage mit der Anzahl der Tage multipliziert und dem gegenübergestellt worden. Sei die tatsächliche Beitragsgrundlage niedriger gewesen als die Höchstbeitragsgrundlage, so sei die tatsächliche Beitragsgrundlage verwendet worden. Übersteige die tatsächliche Beitragsgrundlage die Höchstbeitragsgrundlage, werde diese herangezogen. Dies sei in folgenden Zeiträumen der Fall:

28. Februar (richtig: Jänner) bis 31. Jänner 2008 EUR 524,-- statt EUR 680,--, für den Zeitraum vom 19. Mai bis zum 30. September 2008 EUR 3.930,-- statt EUR 4.500,-- und für den Zeitraum vom 2. Oktober bis zum 27. Oktober 2008 EUR 3.406,-- statt EUR 4.520,--. Somit ergebe sich eine Gesamtbeitragsgrundlage für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume in Höhe von EUR 24.097,--. Aus dieser Gesamtbeitragsgrundlage ergäben sich Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von EUR 9.614,70 zuzüglich Beiträge für Sonderzahlungen in Höhe von EUR 731,14. Sohin würden sich insgesamt nachzuentrichtende Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von EUR 14.607,32 ergeben.

Gegen diesen Bescheid - soweit darin über die Höhe der angefallenen Sozialversicherungsbeiträge abgesprochen wurde - richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde sowie durch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Berechnungen der belangten Behörde seien unschlüssig, die Berechnungsgrundlagen nicht nachvollziehbar und unbestimmt. Es sei vom Gesamtbetrag der von B. M. in Rechnung gestellten Werklöhne ausgegangen worden. Dies stünde im Widerspruch mit der Annahme eines Dienstverhältnisses. B. M. habe Rechnungen gelegt, weil er als selbständiger Werkunternehmer auch Sozialversicherungsbeiträge und Steuern zu entrichten habe. Des Weiteren habe er eigene Betriebsmittel und Betriebsausgaben zu berücksichtigen gehabt. Die Rechnungssumme bezogen auf die einzelne Stunde würde einen weit höheren Stundensatz im Vergleich zum Stundenlohn eines (unselbständigen) Arbeiters ergeben. Qualifiziere die belangte Behörde die werkunternehmerische Tätigkeit des B. M. als Dienstverhältnis, so hätte auch ein branchenüblicher Stundenlohn ermittelt und zu Grunde gelegt werden müssen. So ergebe sich aus der Lohntabelle des Kollektivvertrages für das Bauhilfsgewerbe für das Jahr 2007 ein Bruttostundenlohn von EUR 10,55. Die belangte Behörde missachte durch die unterlassene Differenzierung den Gleichheitsgrundsatz und die Verpflichtung zur wirtschaftlichen Beurteilung eines Sachverhalts. Es gebe keine sachliche und wirtschaftliche Rechtfertigung, dass der Beschwerdeführer gegenüber anderen Dienstgebern schlechter gestellt werde. Die belangte Behörde habe willkürlich einmal die Rechnungssumme und einmal Höchstbeitragsgrundlagen zur Ermittlung der Beitragsgrundlagen herangezogen. Der Arbeitsvertragsinhalt sei nicht einmal ansatzweise ermittelt worden. Die Höhe des Entgelts aus einem Arbeitsvertrag stelle eine der Hauptleistungen dar, die die Vertragsparteien des Arbeitsvertrages festlegen würden. Es habe keine Ermittlungstätigkeit der belangten Behörde ergeben, um den Stundenlohn des B. M. in den gegenständlichen Zeitraumen zu ermitteln. Die belangte Behörde wäre bei Vornahme entsprechender Ermittlungstätigkeit zur Feststellung gelangt, dass nur der kollektivvertragliche Mindestlohn ausbezahlt worden wäre und daher auch nur dieser in die Berechnung der Beitragsgrundlage einfließen dürfe. Für die Ermittlung der Beitragsgrundlage 2007 habe die belangte Behörde auf pauschale Rechnungsbeträge zurückgegriffen. Daraus könne nicht abgeleitet werden, an welchen Tagen konkret die Behörde eine Versicherungspflicht annehme und ob dadurch nicht die tägliche Höchstbeitragsgrundlage überschritten werde. Mangels Feststellungen könne nicht nachvollzogen werden, an welchen Tagen die Behörde welche Stundenanzahl für die Berechnungen im Zeitraum 2008 angenommen und herangezogen habe. Fraglich bleibe auch, wie die belangte Behörde zur Gesamtbeitragsgrundlage 2008 von EUR 24.097,-- gelange. Wenn immer EUR 131,-- täglich angenommen würden, würden sich (1.344 geteilt durch 8 Arbeitsstunden täglich) 168 Tage ergeben. Diese mit dem Höchstsatz von EUR 131,-- multipliziert würden EUR 22.008,-- und nicht EUR 24.097,--, wie von der Behörde festgestellt, ergeben.

Die Beschwerde ist nicht berechtigt.

Gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Betragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt iSd § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses von Dienstgeber oder einem Dritten erhält.

Für die Bemessung der Beiträge ist nicht lediglich das tatsächlich gezahlte Entgelt (Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich bezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrages ein Rechtsanspruch bestand. Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2009/08/0206).

Der Entgeltsregelung des § 49 ASVG ist zu entnehmen, dass grundsätzlich alle den im § 49 Abs. 1 ASVG entsprechenden Geldbezüge und Sachbezüge ohne Bedachtnahme auf die Art der Verwendung durch den Dienstnehmer zum Entgelt zählen, es sei denn, dass sie unter einen der taxativ aufgezählten Ausnahmetatbestände des § 49 Abs. 3 ASVG fallen, für die aber ihre ausdrückliche Widmung durch den Dienstgeber zu den dort angeführten Zwecken wesentlich ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. März 2005, Zl. 2001/08/0176). Aufwendungen und Ausgaben zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen, die der Dienstnehmer aus eigenem zu tragen hat, erweisen sich als Werbungskosten im Sinn der Definition des § 16 Abs. 1 erster Satz EStG 1988 und sind als solche (soweit sie nicht unter die im § 49 Abs. 3 ASVG taxativ aufgezählten Ausnahmen vom Entgeltbegriff fallen) beim Arbeitsentgelt iSd § 49 Abs. 1 ASVG nicht in Abzug zu bringen. Das Gleiche gilt für einen vom Arbeitgeber (allenfalls rechtsirrig) dem Arbeitnehmer für die Umsatzsteuer geleisteten Betrag (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 1993, Zl. 93/08/0091). Die belangte Behörde hat daher zu Recht die vom Beschwerdeführer für die Dienstleistungen des B. M. unstrittig bezahlten Rechnungsbeträge (als tatsächlich gezahltes Entgelt) der Beitragsberechnung zu Grunde gelegt, wobei keine Bedenken dagegen bestehen, diese Zahlungen auch auf die in den Rechnungen angegebenen Leistungszeiträume aufzuteilen. Für diese Zeiträume wurde auch das Bestehen der Pflichtversicherung festgestellt, sodass keine Zweifel darüber bestehen, welches Entgelt welchen Zeiträumen zuzuordnen ist.

Für das Jahr 2008 ist die belangte Behörde in nachvollziehbarer und vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen seiner Kognitionsbefugnis (vgl. § 41 VwGG) nicht zu beanstandende Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, dass der Stundenlohn EUR 20,-

- betragen habe. Dem tritt der Beschwerdeführer lediglich mit dem Vorbringen entgegen, dass die von der belangten Behörde der Feststellung zu Grunde gelegte Niederschrift vom 22. November 2008 "auch nicht zum integrierenden Bestandteil des angefochtenen Bescheides erhoben" worden sei. Das weitere Vorbringen, dass für 2008 nicht nachvollzogen werden könne, an welchen Tagen die belangte Behörde welche Stundenanzahl für die Berechnungen angenommen habe, ist im Hinblick darauf, dass sich in der dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebrachten Niederschrift des Finanzamtes Bruck Leoben Mürzzuschlag vom 22. November 2008 entsprechende Stundenaufstellungen finden, nicht gerechtfertigt. Wenn der Beschwerdeführer schließlich vorbringt, es sei nicht nachvollziehbar, wie die belangte Behörde zu einer Gesamtbeitragsgrundlage 2008 von EUR 24.097,-- gelangt, so ist er auf die Begründung des angefochtenen Bescheides zu verweisen, wonach für die Berechnung der Beitragsgrundlage für das Jahr 2008 grundsätzlich die tägliche Höchstbeitragsgrundlage von EUR 131,-- herangezogen wurde, alternativ dazu jedoch auch geprüft wurde, ob mit dem innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (der festgestellten Pflichtversicherung) insgesamt erzielten Arbeitsentgelt die Höchstbeitragsgrundlage überschritten worden ist. Wenn der Beschwerdeführer dagegen einwendet, dass sich unter Zugrundelegung von 8 Arbeitsstunden täglich in Anbetracht der 1.344 geleisteten Arbeitsstunden nur insgesamt 168 Tage ergeben würden, die mit der täglichen Höchstbemessungsgrundlage von EUR 131,-- multipliziert nur einen Betrag von EUR 22.008,-- im Jahr 2008 ergeben würden, so ist ihm entgegenzuhalten, dass das insgesamt zugeflossene Entgelt nicht einfach unter Annahme eines fiktiven Acht-Stunden-Tages durch acht zu dividieren ist, sondern sich auf die Pflichtversicherungszeiträume verteilt. Unter diesem Gesichtspunkt vermag das Vorbringen des Beschwerdeführers keine Zweifel an der Richtigkeit der von der belangten Behörde vorgenommenen Berechnung zu erwecken.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, idF BGBl. II Nr. 8/2014, auf "Altfälle" weiter anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 29. September 2014