VwGH vom 10.04.2013, 2013/08/0041

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde der N E in T, vertreten durch Dr. Michael Zerobin, Rechtsanwalt in 2700 Wiener Neustadt, Herzog-Leopold-Straße 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 7. Jänner 2013, Zl Senat-BN-12-1105, betreffend Bestrafung nach dem ASVG (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin für schuldig erkannt, sie habe es als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ und unbeschränkt haftende Gesellschafterin der E. Transporte KG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeberin in Zeiträumen zwischen September 2010 und März 2011 16 namentlich genannte Dienstnehmer beschäftigt habe, ohne diese in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben. Sie wurde wegen Übertretung des § 111 Abs 1 Z 1 iVm § 33 Abs 1 und Abs 1a ASVG jeweils gemäß § 111 Abs 2 ASVG mit einer Geldstrafe von je EUR 1.300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von je 80 Stunden) bestraft (sohin insgesamt EUR 20.800,--). Gemäß § 64 Abs 2 VStG wurde ein Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren von EUR 2.080,-- auferlegt.

Die Beschwerdeführerin habe vorgebracht, sie habe mit dem ihr zur Last gelegten Sachverhalt überhaupt nichts zu tun. Sie sei zwar nach außen hin persönlich haftende Gesellschafterin. Intern habe sie aber mit ihrem Ehemann vereinbart, dass sie ausschließlich für die Bürokorrespondenz und den Zahlungsverkehr zuständig sei. Ihr Ehemann sei für die Einstellung und Kündigung bzw Anmeldung und Abmeldung der Dienstnehmer zuständig gewesen. Es habe für sie keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die An- und Abmeldungen nicht korrekt durchgeführt worden seien. Sie habe keinen Anlass gehabt, ihrem Ehemann zu misstrauen, zumal dieser seine Leistungen bisher immer korrekt und zur Zufriedenheit vorgenommen habe. Sie habe im Zuge ihrer Bürotätigkeit alle Behördenwege erledigt, den gesamten Schriftverkehr getätigt und in keinem der Gespräche irgendeinen Anhaltspunkt für ein Fehlverhalten ihres Ehemannes wahrgenommen. Sie habe daher auch ihrer Aufsichtspflicht entsprochen. Nicht sie, sondern ihr Ehemann hätte zur Verantwortung gezogen werden müssen.

Im Verlauf des Berufungsverfahrens schränkte die Beschwerdeführerin ihr Rechtsmittel auf die Bekämpfung der Höhe der verhängten Verwaltungsstrafen ein. Sie sei schuldeinsichtig. Ihre persönlichen Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien nach dem (mit Beschluss des Landesgerichtes W vom 3. April 2011 eröffneten) Konkurs der E. Transporte KG ungünstig. Sie sei für Kinder im Alter von zweieinhalb, zehn und zwölf Jahren sorgepflichtig.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, der Schuldspruch des vorliegenden Straferkenntnisses sei in Rechtskraft erwachsen. Demnach sei als erwiesen anzusehen, dass die E. Transporte KG während des Jahres 2010 zu unterschiedlichen Tatzeitpunkten 16 Dienstnehmer beschäftigt habe, ohne diese in der Krankenversicherung als pflichtversicherte Personen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben. Als damals noch unbeschränkt haftende Gesellschafterin der E. Transporte KG habe die Beschwerdeführerin diese Übertretungen zu verantworten.

§ 111 Abs 2 ASVG sehe für Verwaltungsübertretungen wie im vorliegenden Fall eine Geldstrafe von EUR 730,-- bis EUR 2.180,--, im Wiederholungsfall von EUR 2.180,-- bis EUR 5.000,--, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen vor. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG könne die Behörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach § 111 Abs 1 ASVG die Geldstrafe auf EUR 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend seien. Die Bemessung der Strafe habe sich an § 19 VStG zu orientieren.

Gegen die Beschwerdeführerin sei am 18. Jänner 2011 wegen einer Übertretung nach dem ASVG eine Geldstrafe von EUR 365,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden) verhängt worden. Dieses Straferkenntnis sei am 24. Februar 2011 in Rechtskraft erwachsen. Sämtliche Dienstnehmer hätten ihre Arbeiten bei der E. Transporte KG vor dem 24. Februar 2011 aufgenommen. Das Arbeitsverhältnis mit F B. habe bis zum 8. März 2011 gedauert, alle anderen Arbeitsverhältnisse seien vor dem 24. Februar 2011 beendet worden. Da der Tatzeitpunkt für Übertretungen nach § 33 Abs 1 und Abs 1a ASVG der jeweilige Arbeitsantritt sei, sei das am 24. Februar 2011 in Rechtskraft erwachsene Straferkenntnis wegen der Übertretung nach dem ASVG bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen. Es liege kein Wiederholungsfall vor, sodass der erhöhte Strafsatz, welcher eine Geldstrafe von EUR 2.180,-- bis EUR 5.000,-- vorsehe, keine Anwendung finde.

Mit der Mindeststrafe von EUR 730,-- könne allerdings auch nicht das Auslangen gefunden werden. Erschwerend sei, dass 16 Dienstnehmer, welche in der Krankenversicherung pflichtversichert gewesen seien, nicht vor Arbeitsantritt angemeldet worden seien. Mildernd sei zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerdeführerin schuldeinsichtig verantwortet habe, indem sie letztlich ihr Rechtsmittel auf die Bekämpfung der Höhe der verhängten Verwaltungsstrafen eingeschränkt habe.

Bei ihren persönlichen Verhältnissen sei davon auszugehen, dass sie vom Masseverwalter EUR 1.500,-- monatlich erhalte, wobei ihr nur ca. EUR 350,-- für Lebensmittel ausbezahlt würden. Sie sei für drei Kinder sorgepflichtig. Als wesentliches Vermögen besitze sie in ihrem Alleineigentum ein Einfamilienhaus, welches allerdings bei einem geschätzten Wert von EUR 200.000,-- mit EUR 220.000,-- belastet sei. In Anbetracht des vorliegenden Erschwerungsgrundes, des zu berücksichtigenden Milderungsgrundes und der persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse seien die verhängten Strafen angemessen, zumal weder spezial- noch generalpräventive Gründe dagegen sprächen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Die Beschwerde bringt vor, die Beschwerdeführerin sei Ersttäterin. Auf sie sei die untere Strafgrenze von EUR 730,-- anzuwenden. Die verhängte Strafe betrage fast das Doppelte dieses unteren Strafrahmens. Es lägen keine Umstände vor, die eine Strafe in dieser Höhe rechtfertigten. Die Beschwerdeführerin habe ihrem Ehemann vertraut, der für die An- und Abmeldung der Mitarbeiter zuständig gewesen sei. Es habe für sie keine Anhaltspunkte gegeben, aus denen erkennbar gewesen wäre, dass die An- und Abmeldungen letztlich nicht korrekt durchgeführt worden seien. Bereits aus diesem Grund wäre es ausreichend gewesen, sie mit dem Mindeststrafsatz zu bestrafen. Eine Häufung von Fakten könne nur dann einen Erschwerungsgrund darstellen, wenn eine strafbare Handlung bewusst gesetzt worden wäre.

Das Strafausmaß sei in erster Linie "hinsichtlich der Bezahlbarkeit durch den Beschuldigten zu messen". Die Geldstrafe müsse sich in einem vom Beschuldigten bezahlbaren Rahmen bewegen. Bei einer Strafe pro Spruchpunkt von je EUR 1.300,-- sei bei einem Monatsverdienst von EUR 1.500,-- mit bestehenden Sorgepflichten für drei Kinder und Ausbezahlung lediglich eines Betrages von EUR 350,-- durch den Masseverwalter "nicht einmal ansatzweise an die Rückführung eines Euro an Strafausmaß zu denken".

Es wäre weiters eine außerordentliche Strafmilderung vorzunehmen und eine Strafe zu verhängen gewesen, die die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschreite. Die Voraussetzungen für die außerordentliche Strafmilderung lägen vor. Der Unrechtsgehalt ihres Verhaltens sei derart gering, dass dadurch auch bei mehreren Spruchpunkten kein Erschwernisgrund gesetzt worden sei und "sohin die Milderung in der Verwirklichung des Sachverhaltes deutlich höher ist als die Erschwernis".

Diese Ausführungen können der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.

Gemäß § 111 Abs 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes (Z 1) Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder (Z 2) Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder (Z 3) Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder (Z 4) gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist gemäß Abs 2 leg cit von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von EUR 730,-- bis zu EUR 2.180,--, im Wiederholungsfall von EUR 2.180,-- bis zu EUR 5.000,--, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf EUR 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

§ 19 VStG lautet:

"Strafbemessung

§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

(...)

Außerordentliche Milderung der Strafe

§ 20. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden."

Die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches, BGBl Nr 60/1974 (StGB), in der maßgeblichen Fassung (§§ 32, 33 idF BGBl Nr 762/1996; § 34 idF BGBl Nr 19/2001) lauten:

"Vierter Abschnitt

Strafbemessung

Allgemeine Grundsätze

§ 32. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters.

(2) Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte.

(3) Im allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.

Besondere Erschwerungsgründe

§ 33. Ein Erschwerungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter

1. mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art begangen oder die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt hat;

2. schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist;

§ 34. (1) Ein Milderungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter

1. die Tat nach Vollendung des achtzehnten, jedoch vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres oder wenn er sie unter dem Einfluss eines abnormen Geisteszustands begangen hat, wenn er schwach an Verstand ist oder wenn seine Erziehung sehr vernachlässigt worden ist;

2. bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht;

(2) Ein Milderungsgrund ist es auch, wenn das gegen den Täter geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat."

Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch macht. Dabei ist es Sache der Behörde, die für die Strafzumessung maßgebenden Erwägungen darzustellen, um so dem Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit zur Überprüfung zu eröffnen, ob vom Ermessen gesetzesgemäß Gebrauch gemacht worden ist (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 15. September 2011, Zl 2009/09/0126, und Zl 2009/09/0116).

Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das typische Bild eines Meldeverstoßes vorliegt, wenn die Anmeldung des Dienstnehmers zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden ist, und dass die Folgen des Meldeverstoßes in einem solchen Fall nicht (iSd § 111 Abs 2 letzter Satz bzw iSd § 113 Abs 2 ASVG) als unbedeutend anzusehen sind (vgl die hg Erkenntnisse vom 14. März 2013, Zl 2011/08/0187, und Zl 2012/08/0125, mwN). Die belangte Behörde hat richtig erkannt, dass die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Geldstrafe bis auf EUR 365,-- (je nicht gemeldeten Dienstnehmer) gemäß § 111 Abs 2 letzter Satz ASVG nicht vorlagen.

Dass die Beschwerdeführerin sich offenbar "blind" auf ihren Ehemann verlassen und nicht einmal behauptet hat, die Durchführung der erforderlichen Anmeldungen beim Krankenversicherungsträger aktiv und konkret überprüft zu haben, stellt keinen Umstand dar, der das Ausmaß ihres Verschuldens (§ 19 Abs 2 VStG iVm § 32 Abs 1 StGB) in einem günstigeren Licht erscheinen lassen könnte.

Gemäß § 19 VStG iVm § 32 Abs 2 StGB hatte die belangte Behörde bei Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen.

Gemäß § 19 VStG iVm § 33 Z 1 StGB ist es insbesondere ein Erschwerungsgrund, wenn der Täter mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art begangen oder die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt hat. Die Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich jedes einzelnen Dienstnehmers stellt eine gesondert zu verfolgende Verwaltungsübertretung des § 111 Abs 1 Z 1 ASVG dar, zumal die Verletzung der Meldepflichten durch den Dienstgeber leistungsrechtliche Konsequenzen für jeden der betroffenen Dienstnehmer haben kann (vgl das hg Erkenntnis vom 06. Juli 2011, Zl 2011/08/0066). Die belangte Behörde hat daher zutreffend einen mehrfachen Verstoß gegen die Bestimmungen des ASVG durch die Beschwerdeführerin angenommen und ist keinem Rechtsirrtum erlegen, wenn sie diese nicht den Strafsatz bestimmenden weiteren, jeweils gesondert zu bestrafenden Ordnungswidrigkeiten - neben den Zielsetzungen der Spezial- wie auch der Generalprävention - als erschwerend gewertet hat, zumal darin das besonders hohe Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, zum Ausdruck kommt.

Sonstige von der belangten Behörde nicht berücksichtigte Milderungsgründe hat die Beschwerdeführerin nicht ins Treffen geführt. Zwar ist ihr einzuräumen, dass ihre bei der Strafbemessung gemäß § 19 Abs 2 VStG mit zu berücksichtigenden Einkommensverhältnisse und Vermögensverhältnisse ungünstig sind. Daraus folgt aber nicht, dass sie Anspruch auf Verhängung einer niedrigeren Strafe hatte, weil § 19 VStG nicht ausschließlich auf diese Umstände abstellt (vgl das hg Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl 2009/09/0150).

Die belangte Behörde hat das Verschulden der Beschwerdeführerin, deren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, das Ausmaß der mit den Taten verbundenen Schädigung sowie die Milderungs- und Erschwerungsgründe berücksichtigt und die Strafzumessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens vorgenommen. Es kann nicht erkannt werden, dass die belangte Behörde durch die Verhängung der genannten Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe das ihr bei der Strafbemessung eingeräumte Ermessen überschritten und die Beschwerdeführerin dadurch in ihren Rechten verletzt hätte.

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Angesichts der Erledigung der Beschwerde erübrigt sich eine Entscheidung über den Antrag, ihr die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Wien, am 10. April 2013