VwGH vom 30.09.2015, 2013/06/0251

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag.a Merl und den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Lehner, über die Beschwerde des E I in L, vertreten durch Mag. Thomas Stöger, Rechtsanwalt in 7100 Neusiedl/See, Technologiezentrum 2. OG, A4, gegen den Bescheid der Burgenländischen Landesregierung vom 21. November 2013, Zl. 5-BB- 100-691/1-3, betreffend baupolizeilichen Abbruchauftrag, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Burgenland hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Schreiben vom 25. Mai 2011 teilte das hauptamtliche Naturschutzorgan G der Bezirkshauptmannschaft G mit, dass auf dem Grundstück Nr. 396, KG O, drei Gebäude in Holzbauweise errichtet und ein Wohnwagenanhänger abgestellt worden seien. Das Gebäude Nr. 1 habe eine Größe von ca. 5,7 m x 4,2 m und eine Terrasse von 2,8 m x 5,3 m, es habe ein Satteldach und Schiefereterniteindeckung. Das Gebäude Nr. 2 habe eine Größe von ca. 2,8 m x 2,8 m und ein Pultdach mit Welleterniteindeckung. Das Gebäude Nr. 3 sei ca. 3 m x 2,5 m groß und habe ein Satteldach mit Welleterniteindeckung. Die Grundfläche sei im Flächenwidmungsplan als Grünfläche-Forst ausgewiesen.

Der angezeigte Sachverhalt wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft G vom 8. Juni 2011 bekanntgegeben.

Im Akt befindet sich weiters eine Niederschrift vom 30. August 2011 mit H. Demnach ist H mit dem Beschwerdeführer zur Hälfte Miteigentümer der EZ 1080, KG O, zu der auch das Grundstück Nr. 396 gehört. H gab zu Protokoll, dass der Beschwerdeführer die beiden Holzgebäude wahrscheinlich vor 2009 errichtet habe, ohne Einvernehmen, Zustimmung oder sonstigen Kontakt mit H als Miteigentümer. Die alte Gerätehütte auf dem nordwestlichen Teil des Grundstückes (Gebäude Nr. 3 laut Anzeige) sei vor rund 30 bis 35 Jahren vom Vater des H errichtet worden. Ob eine Genehmigung vorliege, könne nicht gesagt werden.

Mit Schreiben vom 5. September 2011 teilte der Beschwerdeführer der Bezirkshauptmannschaft G mit, dass sich nicht nur eine von ihm errichtete Hütte, die lediglich auf Piloten stehe, sondern auch ein weiteres Bauwerk auf der gegenständlichen Liegenschaft befinde, das nicht von ihm errichtet worden sei. Sollte dafür eine Genehmigung vorliegen, müsste diese auch dem Beschwerdeführer erteilt werden. Dem Beschwerdeführer sei seitens der Gemeinde O die Errichtung der nunmehr gegenständlichen Hütte ausdrücklich zugesichert worden.

In der Folge legte die Gemeinde O den Baubewilligungsbescheid vom 22. September 1995, ergangen an H. E., für eine Gerätehütte auf dem gegenständlichen Grundstück vor. Nach dem Bescheid handle es sich um eine Gerätehütte von 3 m x 4 m an der nordseitigen Grundgrenze. Sie solle in Holzkonstruktion, bedeckt mit Wellplatten, errichtet werden und sei nicht für den dauernden Aufenthalt von Personen geeignet. Sie diene zur Unterbringung landwirtschaftlicher Geräte.

Mit Bescheid vom 6. Dezember 2011 erteilte die Bezirkshauptmannschaft G dem Beschwerdeführer gemäß § 26 Abs. 2 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 (BauG) in Verbindung mit der Verordnung der Burgenländischen Landesregierung LGBl. Nr. 7/2011 (Delegierungsverordnung) den Auftrag, die zwei im südöstlichen Teil des Grundstückes Nr. 396 errichteten, im beiliegenden Lageplan als Gebäude 1 und Gebäude 2 bezeichneten Holzgebäude bis spätestens 29. Februar 2012 zu entfernen, womit die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes verfügt werde. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, für die beiden im Spruch genannten Gebäude im südöstlichen Grundstücksbereich liege keine Baubewilligung oder Baufreigabe vor. Die behauptete mündliche Zusage der Gemeinde O vermöge daran nichts zu ändern. Unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer die beiden Gebäude errichtet habe und somit als Bauträger zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes verpflichtet sei. An der Bewilligungspflicht bzw. Bauanzeigepflicht bestehe kein Zweifel, zumal es sich um Gebäude handle, die überdeckte, also umschlossene Bauwerke seien, die von Personen betreten werden könnten. Es sei somit die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes, in diesem Fall die Entfernung der Bauten, zu verfügen gewesen. Angemerkt werde, dass dem Bauträger Rechtsbelehrung hinsichtlich § 16 Abs. 2 und 3 des Burgenländischen Raumplanungsgesetzes (RPG) erteilt worden sei, wonach eine gesonderte Flächenwidmung Bewilligungsvoraussetzung im Bauverfahren sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im Wesentlichen ausführte, es handle sich lediglich um geringfügige Bauvorhaben im Sinne des § 16 BauG. Die Bauwerke stünden auf Pfählen, somit sei lediglich eine minimale Verbindung mit dem Boden gegeben. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass baupolizeiliche Interessen im Sinne des § 3 BauG berührt würden. Dies ergebe sich bereits daraus, dass ein drittes Gebäude auf der Liegenschaft errichtet worden sei, das nicht entfernt werden müsse. Die gegenständlichen Gebäude unterschieden sich von diesem Gebäude nicht wesentlich. Bei den gegenständlichen Gebäuden handle es sich auch lediglich um Geräte- und Gartenhäuschen, an denen kein baupolizeiliches Interesse bestehe (Verweis auf die Gesetzesmaterialien). Durch die Vorgangsweise der Behörde käme es zu einer willkürlichen Ungleichbehandlung der beiden Miteigentümer. Die Behörde hätte dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geben müssen, eine nachträgliche Bauanzeige einzubringen bzw., wenn es tatsächlich notwendig sein sollte, um Baubewilligung anzusuchen. Eine solche müsste im Hinblick auf das bewilligte dritte Gebäude auch für die beiden gegenständlichen Gebäude erteilt werden. Der Beschwerdeführer habe, wenn auch nur mündlich, beim Bürgermeister der Gemeinde O seinerzeit die Errichtung der Gartenhütten angezeigt und dementsprechend seiner Anzeigepflicht gemäß § 16 BauG entsprochen. Der Bürgermeister habe der Bauführung nicht widersprochen. Somit liege jedenfalls ein bewilligtes Bauvorhaben vor. Der Bescheid greife darüber hinaus in das Eigentumsrecht des Beschwerdeführers ein. Der Beschwerdeführer sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen. Er sei weder persönlich einvernommen worden noch habe es eine gemeinsame Begehung des gegenständlichen Grundstückes gegeben, und auch der seinerzeitige Bürgermeister der Gemeinde O sei nicht einvernommen worden. Die Ergebnisse der Befragung des H seien dem Beschwerdeführer nicht vorgelegt worden. Er habe dazu folglich auch keine Stellungnahme abgeben können. Die Begründung, dass an der Bewilligungspflicht bzw. Bauanzeigepflicht der gegenständlichen Objekte keine Zweifel bestünden, sei eine Leerformel.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Erfüllungsfrist bis 1. März 2014 festgelegt wurde. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass Bauvorhaben im Grünland nur bei einer ihrer Verwendung entsprechenden Widmung genehmigungsfähig seien. Die gegenständliche Grundfläche sei im Flächenwidmungsplan als Grünfläche - forstwirtschaftlich genutzt ausgewiesen. "Auf Grund" der beiden Holzgebäude gehe aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 und 3 RPG deutlich hervor, dass diese Grundstücke gesondert auszuweisen seien. Darauf nehme § 20 Abs. 4 RPG, der die Zulässigkeit von Baumaßnahmen unter anderem im Grünland regle, ausdrücklich Bezug. Dessen Abs. 5 normiere die Kriterien, nach denen zu beurteilen sei, ob eine Baumaßnahme für die der Flächenwidmung entsprechende Widmung notwendig sei. Im Hinblick auf die fehlende Sonderwidmung sei diese Überprüfung gar nicht erforderlich gewesen. In Bezug auf die Frage, ob ein geringfügiges Bauvorhaben vorliege, stelle § 3 Z 1 BauG darauf ab, dass Bauvorhaben nur auf für die Bebauung geeigneten Grundstücken zulässig seien, wenn sie dem Flächenwidmungsplan, Bebauungsplan oder den Bebauungsrichtlinien nicht widersprächen. Da der Flächenwidmungsplan die gegenständliche Liegenschaft als Grünfläche - forstwirtschaftlich genutzt ausweise, stünden die beiden Holzbauten im Widerspruch zum Flächenwidmungsplan. Im Hinblick darauf, dass baupolizeiliche Interessen im Sinne des § 3 Z 1 BauG nicht nur berührt, sondern auch verletzt würden, könne von keinem geringfügigen Bauvorhaben ausgegangen werden. Als Folge davon, dass eine nachträgliche Baubewilligung, um die im Übrigen seitens des Beschwerdeführers gar nicht angesucht worden sei, nicht erteilt werden könne, sei die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes im Sinne des § 26 Abs. 2 BauG zu verfügen gewesen. Der Eigentumsschutz beeinträchtige nicht das Recht des Staates, diejenigen Gesetze anzuwenden, die er für die Regelung der Benutzung des Eigentums in Übereinstimmung mit dem Allgemeininteresse für erforderlich halte. Die Versagung einer Baubewilligung, aber auch ein baubehördlicher Beseitigungsauftrag seien geradezu Prototypen hoheitlicher Eingriffe in das Eigentum im öffentlichen Interesse.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, von einer Gegenschrift abgesehen und Zuerkennung des Vorlageaufwandes beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

In der Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, bei den gegenständlichen Hütten handle es sich um einfachste Gebilde, die in jedem Baumarkt erhältlich seien und ohne weitere bauliche Maßnahmen aufgestellt werden könnten. Es handle sich daher nicht um Bauten im Sinne des BauG. Vielmehr lägen geringfügige Bauvorhaben im Sinne des § 16 BauG vor. Die Bauwerke stünden auf Pfählen, somit bestehe lediglich eine minimale Verbindung mit dem Erdreich. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass baupolizeiliche Interessen im Sinne des § 3 BauG berührt oder gar verletzt seien. Dies ergebe sich auch daraus, dass ein drittes, gleich ausgeführtes "Gebäude" auf derselben Liegenschaft sei, das nicht entfernt werden müsse. Eine baubehördliche Bewilligung für dieses Gebäude bestehe nicht bzw. sei dem Beschwerdeführer nicht bekannt. Hinsichtlich dieser dritten Hütte gehe die belangte Behörde ohne weitere Begründung davon aus, dass baubehördliche Interessen nicht berührt oder verletzt seien. Gerätehütten und Gartenhäuschen könnten geringfügige Bauten sein. Die gegenständlichen Hütten würden nur als Gerätehütten oder Gartenhäuschen genützt. Allenfalls könnte es sich um lediglich anzeigepflichtige Bauten im Sinne des § 17 BauG handeln, da es sich um Nebengebäude handeln könnte. Dazu habe die belangte Behörde aber keine Feststellungen getroffen. Dem bekämpften Bescheid sei auch nicht zu entnehmen, welches baupolizeiliche Interesse konkret beeinträchtigt oder verletzt sein sollte. Darüber hinaus dienten die Hütten der Bewirtschaftung von Fischteichen, die auf der gegenständlichen Liegenschaft angelegt worden seien. Somit handle es sich um Nebengebäude zu den Fischteichen. Die Geräteschuppen dienten auch der Pflege der Natur und der Landschaft, da ohne diese der Beschwerdeführer, der nicht vor Ort wohnhaft sei, die Fischteiche nicht pflegen könnte. Der angefochtene Bescheid laufe daher den von der belangten Behörde ebenfalls zu berücksichtigenden naturschutzrechtlichen Interessen entgegen. Eine Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes wäre somit in höchstem Maße untunlich. Außerdem sei die dritte Hütte, die vom Miteigentümer des Beschwerdeführers errichtet worden sei, baugleich. Da sich der Auftrag nur auf die Hütten, die der Beschwerdeführer errichtet habe, beziehe, komme es zu einer massiven Ungleichbehandlung der Grundeigentümer. Es liege Willkür vor, und der Bescheid verletze auch den Gleichheitsgrundsatz. Sichtlich sei eine Baubewilligung für die Errichtung einer auf dem gleichen Grundstück befindlichen Hütte sehr wohl erteilt worden. Somit müsste auch eine Baubewilligung für die baugleichen Hütten des Beschwerdeführers erteilt werden. Die belangte Behörde gehe jedoch davon aus, dass dem Beschwerdeführer eine Baubewilligung keinesfalls erteilt werden könne. Durch den Abbruchauftrag werde nicht nur in das Eigentumsrecht des Beschwerdeführers, sondern auch in jenes des Miteigentümers H eingegriffen. Dieser sei jedoch nicht Partei des Verfahrens und habe keine Möglichkeit gehabt, sich gegen diesen Eingriff zu wehren. Im Hinblick darauf, dass die gegenständlichen Hütten zur Hälfte auch im Eigentum des H stünden, würde sich der Beschwerdeführer einer Besitzstörungsklage ausgesetzt sehen, wenn er die Hütten wegräumte, und sich auch mit Schadenersatzansprüchen des Miteigentümers auseinandersetzen müssen. Die angeblich vorliegende Baubewilligung für die dritte Hütte sei dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme vorgelegt worden. Der Beschwerdeführer hätte dann ausführen können, dass die Hütten alle baugleich seien. Somit wäre ein Entfernungsauftrag nicht zulässig. Außerdem hätte die belangte Behörde den Miteigentümer H einzuvernehmen gehabt. Damit hätte sich aufgeklärt, dass die Hütten alle baugleich seien. Der angefochtene Bescheid hätte an beide Miteigentümer adressiert werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, liege eine willkürliche Vorgangsweise zum Nachteil des Beschwerdeführers vor. Hinsichtlich der Baugleichheit aller Hütten habe die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen. Daher habe die belangte Behörde auch nicht darzulegen vermocht, weshalb die Hütte des Miteigentümers H bewilligungsfähig sein solle und angeblich auch baubehördlich bewilligt worden sei, die baugleichen Hütten des Beschwerdeführers jedoch nicht. Die belangte Behörde habe keinerlei Feststellungen dazu getroffen, wie das angeblich bereits bewilligte Gebäude beschaffen sei. Bei einem Augenschein hätte die belangte Behörde erkennen müssen, dass einerseits lediglich ein geringfügiges Bauvorhaben vorliege und andererseits alle Hütten baugleich seien. Außerdem sei die Begründung des angefochtenen Bescheides unlogisch und gleiche einem Zirkelschluss. Einerseits gehe die belangte Behörde davon aus, dass es sich um kein geringfügiges Bauvorhaben handle, da baupolizeiliche Interessen verletzt seien. Andererseits gehe sie davon aus, dass baupolizeiliche Interessen jedenfalls verletzt seien, da es sich um kein geringfügiges Bauvorhaben handle.

Zu bemerken ist zunächst, dass gemäß § 35 Abs. 8 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 idF LGBl. Nr. 11/2013 die Bestimmungen der Burgenländischen Baugesetz-Novelle 2012, LGBl. Nr. 11/2013, mit 1. Jänner 2013 in Kraft getreten sind, allerdings sind sie auf Verfahren, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits anhängig waren, nicht anzuwenden. Im vorliegenden Fall ist daher das Burgenländische Baugesetz 1997 in der Fassung vor dieser Novelle maßgebend.

§ 2 des Burgenländischen Baugesetzes 1997, LGBl. Nr. 10/1998

idF Nr. 53/2008, lautet auszugsweise:

" § 2

Begriffsbestimmungen

(1) Bauwerke oder Bauten sind Anlagen, die mit dem Boden in Verbindung stehen und zu deren fachgerechter Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind.

(2) Gebäude sind überdeckte, allseits oder überwiegend umschlossene Bauwerke, die von Personen betreten werden können. Folientunnel gelten nicht als Gebäude.

...

(6) Bauträger im Sinne dieses Gesetzes ist, in wessen Auftrag und auf wessen Kosten Bauvorhaben ausgeführt werden.

..."

§ 3 des Burgenländischen Baugesetzes 1997, LGBl. Nr. 10/1998

idF Nr. 53/2008, lautet:

" § 3

Zulässigkeit von Bauvorhaben

(Baupolizeiliche Interessen)

Bauvorhaben sind nur auf für die Bebauung geeigneten Grundstücken zulässig, wenn sie

1. dem Flächenwidmungsplan, dem Bebauungsplan/Teilbebauungsplan oder den Bebauungsrichtlinien nicht widersprechen,

2. den Bestimmungen dieses Gesetzes und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen entsprechen,

3. nach Maßgabe des Verwendungszwecks dem Stand der Technik, insbesondere bezüglich

(1) Maßnahmen zur Erhaltung, Instandsetzung oder Verbesserung von Bauten und Bauteilen sowie sonstige Bauvorhaben, an denen keine baupolizeilichen Interessen (§ 3) bestehen, bedürfen keines Bauverfahrens, sind aber der Baubehörde spätestens 14 Tage vor Baubeginn schriftlich mitzuteilen.

..."

§ 26 des Burgenländischen Baugesetzes 1997, LGBl. Nr. 10/1998

idF Nr. 18/2005, lautet:

" § 26

Mangelhafte und nichtgenehmigte Bauführung

(1) Werden bei einer Überprüfung Mängel festgestellt, hat die Baubehörde deren Behebung innerhalb angemessener Frist anzuordnen. Werden die Mängel innerhalb dieser Frist nicht behoben, hat die Baubehörde die Herstellung des vorschriftsmäßigen und konsensgemäßen Zustandes oder die teilweise oder gänzliche Beseitigung des Baues zu verfügen.

(2) Wird ein bewilligungspflichtiges oder anzeigepflichtiges Bauvorhaben ohne Baubewilligung bzw. Baufreigabe ausgeführt oder im Zuge der Bauausführung vom Inhalt der Baubewilligung oder Baufreigabe wesentlich abgegangen, hat die Baubehörde die Einstellung der Arbeiten schriftlich zu verfügen und den Bauträger, sofern dieser über das Objekt nicht mehr verfügungsberechtigt ist, den Eigentümer aufzufordern, binnen vier Wochen um nachträgliche Baubewilligung anzusuchen bzw. die Bauanzeige zu erstatten. Kommt der Bescheidadressat dieser Aufforderung innerhalb der Frist nicht nach oder wird die Baubewilligung bzw. die Baufreigabe nicht erteilt, hat die Baubehörde die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes zu verfügen."

§ 27 des Burgenländischen Baugesetzes 1997, LGBl. Nr. 10/1998 idF Nr. 53/2008, lautet auszugsweise:

" § 27

Fertigstellungsanzeige, Schlussüberprüfung,

Benützungsfreigabe

(1) Der Bauträger hat die Fertigstellung des Gebäudes der Baubehörde anzuzeigen.

..."

§ 28 des Burgenländischen Baugesetzes 1997, LGBl. Nr. 10/1998, lautet:

" § 28

Baugebrechen

(1) Der Eigentümer von Bauten hat dafür zu sorgen, daß diese in einem der Baubewilligung entsprechenden Zustand erhalten werden. Er hat Baugebrechen und Mängel, durch welche die baupolizeilichen Interessen (§ 3) beeinträchtigt werden, beheben zu lassen.

(2) Kommt der Eigentümer eines Baues seiner Verpflichtung gemäß Abs. 1 nicht nach, hat die Baubehörde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die mit einem Augenschein an Ort und Stelle zu verbinden ist, unter Beiziehung der erforderlichen Sachverständigen die Behebung des Baugebrechens oder der Mängel binnen angemessener Frist zu verfügen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist hat die Baubehörde die erforderlichen Maßnahmen auf Kosten des Verpflichteten zu veranlassen.

(3) Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind, mit Bescheid anzuordnen.

(4) Die Baubehörde kann den Abbruch eines Baues mit Bescheid anordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte eines Baues unbenützbar geworden ist oder die Abtragung aus Gründen der Sicherheit von Personen, der Gesundheit, der Hygiene oder der Feuerpolizei geboten ist, oder

2. der Eigentümer nachweist, daß die Behebung des Baugebrechens wirtschaftlich nicht zumutbar ist.

(5) Bei Gefahr im Verzug hat die Baubehörde die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen auf Gefahr und Kosten des Eigentümers anzuordnen und sofort vollstrecken zu lassen. Jede nach den geltenden Rechtsvorschriften befugte Person hat über Auftrag der Behörde gegen angemessene Vergütung und volle Schadloshaltung Baugebrechen unverzüglich zu beheben oder Sicherungsmaßnahmen vorzunehmen. Die Bestimmungen des Abs. 2 finden keine Anwendung."

§ 16 des Burgenländischen Raumplanungsgesetzes, LGBl. Nr. 18/1969 idF Nr. 23/2007, lautet auszugsweise:

" § 16

Grünflächen

(1) Alle Flächen, die nicht als Bauland, Verkehrsfläche oder Vorbehaltsfläche gewidmet sind, sind Grünflächen.

(2) Grünflächen nicht landwirtschaftlicher Nutzung sind im Flächenwidmungsplan entsprechend ihrer Verwendung gesondert auszuweisen.

(3) Im Flächenwidmungsplan sind weiters gesondert auszuweisen:

1. landwirtschaftlich genutzte Grünflächen, auf denen landwirtschaftliche Gebäude und landwirtschaftliche Bauwerke mit Überdachung errichtet werden;

2. landwirtschaftlich genutzte Grünflächen, auf denen bestehende landwirtschaftliche Gebäude oder bestehende landwirtschaftliche Bauwerke mit Überdachung erweitert oder einer anderen landwirtschaftlichen Nutzung zugeführt werden;

3. Grünflächen, auf denen bestehende nicht landwirtschaftliche Gebäude oder bestehende nicht landwirtschaftliche Bauwerke mit Überdachung einer landwirtschaftlichen Nutzung zugeführt werden.

Von dieser gesonderten Ausweispflicht sind geringfügige Bauvorhaben im Sinne des § 16 Abs. 1 Burgenländisches Baugesetz 1997, LGBl. Nr. 10/1998, in der jeweils geltenden Fassung, ausgenommen.

..."

§ 20 des Burgenländischen Raumplanungsgesetzes, LGBl. Nr. 18/1969 idF Nr. 23/2007, lautet auszugsweise:

" § 20

Wirkung des Flächenwidmungsplanes

(1) Der genehmigte Flächenwidmungsplan hat neben der Wirkung auf den Bebauungsplan (Teilbebauungsplan) auch die Folge, daß Baubewilligungen nach dem Burgenländischen Baugesetz 1997, LGBl. Nr. 10/1998, in der jeweils geltenden Fassung, sowie Bewilligungen von sonstigen sich auf das Gemeindegebiet auswirkenden Maßnahmen auf Grund landesgesetzlicher Vorschriften nur zulässig sind, wenn sie dem Flächenwidmungsplan nicht widersprechen.

...

(4) Baumaßnahmen in Verkehrsflächen, Grünflächen gemäß § 16 Abs. 3 und sonstigen Grünflächen sind zulässig, wenn sie für die der Flächenwidmung entsprechende Nutzung notwendig sind. Weiters ist in Grünflächen und in Verkehrsflächen die Errichtung von flächenmäßig nicht ins Gewicht fallenden, im Zusammenhang mit der Wasser- und Energieversorgung, der Abwasserentsorgung, dem Fernmelde- und Sendewesen oder dem Sicherheitswesen erforderlichen Anlagen sowie von Bauten, die nur vorübergehenden Zwecken dienen, zulässig. Ebenso sind Maßnahmen zur Erhaltung oder Verbesserung des Naturhaushaltes (zB Biotope) zulässig.

(5) Die Notwendigkeit im Sinne des Abs. 4 ist dann anzunehmen, wenn nachgewiesen ist, daß

a) die Baumaßnahme in einem sachlichen oder funktionellen Zusammenhang mit der widmungsgemäßen Nutzung steht,

b) kein anderer Standort eine bessere Eignung im Hinblick auf die widmungsgemäße Nutzung bietet,

c) die Baumaßnahme auf die für die widmungsgemäße Nutzung erforderliche Größe, Gestaltung und Ausstattung eingeschränkt bleibt und

d) raumordnungsrelevante Gründe (z.B. Landschaftsbild, Zersiedelung, etc.) nicht entgegenstehen.

..."

Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei den gegenständlichen Hütten um Bauwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Burgenländisches Baugesetz 1997, ebenso auch um Gebäude im Sinne des § 2 Abs. 2 Burgenländisches Baugesetz 1997 handelt. Wenn der Beschwerdeführer darauf hinweist, dass diese Baulichkeiten lediglich mit Pfählen mit dem Erdreich verbunden sind, so ist dazu zu bemerken, dass über die Pfähle das Eigengewicht der Baulichkeit auf das Erdreich drückt, wodurch bereits eine kraftschlüssige Verbindung mit dem Boden besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. September 2002, Zl. 2002/05/1006, mwN). Sollte das Beschwerdevorbringen, dass solche Hütten in Baumärkten erhältlich sind, darauf hinauslaufen, dass keine bautechnischen Kenntnisse für ihre fachgerechte Herstellung erforderlich seien, ist dem entgegenzuhalten, dass es einerseits nicht darauf ankommt, ob bautechnische Kenntnisse am Ort der Aufstellung oder am Ort der Herstellung vorgefertigter Teile aufzuwenden sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1991, Zl. 90/05/0152). Andererseits sind für bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können, stets gewisse bautechnische Kenntnisse erforderlich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2010/05/0089, mwN; vgl. ferner die bei Pallitsch/Pallitsch, Burgenländisches Baurecht, 2. Auflage, S. 95 unter Z 1 zitierte hg. Judikatur sowie die Ausführungen bei Pallitsch/Pallitsch , aaO, S. 93 unter Z 3).

Ausgehend davon ist die belangte Behörde zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass der gegenständliche Auftrag auf § 26 Abs. 2 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 zu stützen ist, weil bei Gebäuden ein Auftrag nach § 28 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 erst dann in Frage kommt, wenn es eine Fertigstellungsanzeige, Schlussüberprüfung und Benützungsfreigabe im Sinne des § 27 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 gegeben hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 2002, Zl. 2002/05/0004), was hier offensichtlich nicht der Fall ist.

Wenn der Beschwerdeführer ausführt, dass es sich um Nebengebäude handeln "könnte", die nur einer Bauanzeige gemäß § 17 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 unterliegen "könnten", wird dieses Vorbringen in keinerlei Hinsicht konkretisiert und unterliegt, insofern es um den zu beurteilenden Sachverhalt in der Beziehung von Baulichkeiten zueinander geht, auch dem vor dem Verwaltungsgerichtshof geltenden Neuerungsverbot. Dies gilt auch für das Vorbringen, dass es sich um "Nebengebäude zu den genannten Fischteichen" handle. Allerdings hat der Beschwerdeführer bereits im Verwaltungsverfahren geltend gemacht, dass es sich um Gerätehütten bzw. Gartenhäuschen handle; darauf wird noch zurückzukommen sein.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass keine Baubewilligungen für die gegenständlichen Hütten vorliegen. Es ist für ihn daher nichts zu gewinnen, wenn er auf eine baugleiche dritte Hütte verweist, die vom Abtragungsauftrag nicht umfasst ist. Selbst wenn diese dritte Hütte über keine Baubewilligung verfügen sollte, wäre der Beschwerdeführer in keinem Recht verletzt, wenn hinsichtlich dieser Hütte kein Abtragungsauftrag erteilt wird, denn selbst wenn die Behörde verpflichtet wäre, auch für andere Bauten Aufträge zu erlassen, dies aber nicht macht, würde sich damit nichts an der Zulässigkeit des gegenständlichen Abtragungsauftrages ändern (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/05/0343).

Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, es würde durch die Erfüllung des Auftrages in fremde Eigentumsrechte eingegriffen, ist dem entgegenzuhalten, dass in einem Auftragsverfahren die Frage der zivilrechtlichen Durchsetzbarkeit des Auftrages irrelevant ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 1998, Zl. 98/05/0081). Auf die Frage, ob ein Zwangsvollstreckungsverfahren durch Ersatzvornahme angesichts eines derartiges Eigentumseingriffs in Frage kommt, braucht hier nicht eingegangen zu werden.

Die Beschwerde erweist sich aber aus folgenden Gründen als zielführend:

§ 26 Abs. 2 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 sieht vor, dass die Baubehörde zunächst den Verpflichteten aufzufordern hat, binnen vier Wochen um nachträgliche Baubewilligung anzusuchen bzw. die Bauanzeige zu erstatten. Eine solche Aufforderung ist nicht erforderlich, wenn bereits von vornherein feststeht, dass eine nachträgliche Baubewilligung bzw. Freigabe für die vorgenommenen konsenslosen oder konsenswidrigen Bauausführungen nicht in Frage kommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. August 2013, Zl. 2012/06/0147).

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass eine nachträgliche Bewilligung im Hinblick auf die Widmung Grünfläche - forstwirtschaftlich genutzt keinesfalls in Frage kommt. Außerdem ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass es sich um kein geringfügiges Bauvorhaben im Sinne des § 16 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 handeln könne, weil die beiden Baulichkeiten im Widerspruch zum Flächenwidmungsplan stünden und damit § 3 Z 1 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 in Verbindung mit § 16 leg. cit. ausschließe, dass es sich um ein geringfügiges Bauvorhaben handelt.

Der Beschwerdeführer verweist allerdings zutreffend darauf, dass es auch Bauvorhaben geben kann, an denen keine baupolizeilichen Interessen bestehen. Dies setzte im Sinne des § 3 Z 1 des Burgenländischen Baugesetzes 1997 voraus, dass diese Bauobjekte dem Flächenwidmungsplan und dem Bebauungsplan bzw. Teilbebauungsplan und den Bebauungsrichtlinien nicht widersprechen. Die belangte Behörde ist von einem solchen Widerspruch ausgegangen, obwohl gemäß § 16 Abs. 3 letzter Satz des Burgenländischen Raumplanungsgesetzes keine gesonderte Ausweispflicht im Flächenwidmungsplan für geringfügige Bauvorhaben erforderlich ist. Ferner sind gemäß § 20 Abs. 4 des Burgenländischen Raumplanungsgesetzes Baumaßnahmen unter anderem auf Grünflächen gemäß § 16 Abs. 3 leg. cit. und sonstigen Grünflächen zulässig, wenn sie für die der Flächenwidmung entsprechende Nutzung notwendig sind. Die Kriterien der Notwendigkeit sind in § 20 Abs. 5 leg. cit. in einer kumulativen Aufzählung näher umschrieben.

Aus all dem folgt, dass zwar eine nachträgliche Baubewilligung für die gegenständlichen Baulichkeiten ausscheidet, weil es keine gesonderte Ausweisung im Flächenwidmungsplan gibt. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass die Baulichkeiten dennoch auf der gegenständlichen Grünfläche zulässig sind, nämlich dann, wenn die hier gegenständlichen Baulichkeiten als Gerätehütten oder Gartenhäuschen allenfalls geringfügige Bauvorhaben sind und die Voraussetzungen des § 20 Abs. 5 des Burgenländischen Raumplanungsgesetzes eingehalten sind. Diesfalls wären die Baulichkeiten nämlich bewilligungs- und anzeigefrei, gleichwohl aber auf der Grünfläche - und zwar auch ohne gesonderte Ausweisung im Flächenwidmungsplan - zulässig, sodass ein Beseitigungsauftrag nach § 26 Abs. 2 des Burgenländischen Baugesetzes ausschiede.

Damit hat sich die belangte Behörde allerdings nicht auseinandergesetzt, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG Abstand genommen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF Nr. 8/2014 iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da die Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen nach den genannten Verordnungen bereits berücksichtigt ist.

Wien, am 30. September 2015