VwGH vom 27.02.2013, 2010/17/0023
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Mairinger sowie Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der A Aktiengesellschaft (vormals: C Aktiengesellschaft) in Wien, vertreten durch Jank Weiler Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Kärntner Straße 25, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom , Zl. FMA-KI23 5137/0097-ABS/2009, betreffend Vorschreibung von Abschöpfungszinsen, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die belangte Behörde schrieb der beschwerdeführenden Partei mit dem angefochtenen Bescheid nach Erhebung einer Vorstellung gegen den Mandatsbescheid vom für die Überschreitung der Grenze für Großveranlagungen nach § 27 Abs. 7 BWG gemäß § 97 Abs. 1 Z. 6 BWG für die Monate Februar bis September 2008 errechnete Abschöpfungszinsen in der Höhe von EUR 434.602,10 zur Zahlung vor.
Begründend wurde ausgeführt, mit Schreiben vom habe der Bankprüfer der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei eine Anzeige gemäß § 63 Abs. 3 Z. 4 Bankwesengesetz - BWG (Wesentliche Verletzung dieses Bundesgesetzes oder sonstiger für die Bankenaufsicht maßgeblicher Vorschriften) an die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) erstattet und darin ausgeführt:
"Die Bank hat im Februar 2008 ein verbindliches Angebot zum Erwerb von 99,11% der Anteile an der A. GmbH in Baden zu einem Kaufpreis von EUR 73.339.087,-- abgegeben. Das Angebot ist bis bindend. … Der Angebotspreis der geschriebenen Put-Option auf Erwerb der Anteile übersteigt die Großveranlagungsgrenze des § 27 BWG, welche per MEUR 42,5 beträgt, wodurch die Bestimmungen des § 27 BWG verletzt wurden."
Mit Schreiben vom habe die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei eine inhaltlich korrespondierende Anzeige gemäß § 73 BWG erstattet, in der sie wie folgt ausgeführt habe:
"Die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei hat im Feber 2008 ein Anbot zum Erwerb von 99,11% der Anteile an der A. GmbH zu einem Kaufpreis von EUR 73.339.087,-- abgegeben. Dieses Anbot ist bis bindend. Bedauerlicherweise wurde bei Abgabe dieses Angebotes übersehen, dass dafür eine Genehmigung des Aufsichtsrates, eine Einbeziehung des Kreditrisikos in die Berechnung der Bemessungsgrundlage für das Kreditrisiko sowie die Beurteilung als Großveranlagung erforderlich ist.
…
Eine Meldung als Großveranlagung ist aufgrund des Versehens seit Feber 2008 unterblieben und die Meldung des Kreditrisikos in den monatlichen ONA-Meldungen sowie den quartalsweisen VERA-Meldungen ist infolge des Versehens unrichtig. …"
Mit Schreiben vom habe die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei unter einem eine notarielle Annahmeerklärung vom , mit der das Angebot vom von den Verkäufern der Anteile der A. GmbH angenommen worden sei, übermittelt.
Mit Schreiben vom habe die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei den Antrag auf Bewilligung des Erwerbs von 99,11% der Anteile an der A. GmbH gemäß § 21 Abs. 1 Z. 7 BWG aufgrund der Annahme des Vertragsanbotes durch die Verkäufer am gestellt.
Mit Schreiben vom habe die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich einer allfälligen Verletzung von Großveranlagungsgrenzen ausgeführt:
"… Konkret wurde daher die GVA-Grenze in den Monaten Februar bis Dezember 2008 überschritten. … Das Obligo aus dem Kaufanbot beläuft sich seit Februar 2008 unverändert auf EUR 73.339,87. … "
Mit Schreiben vom habe die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei zur Kenntnis gebracht, dass mit Auflösungsvereinbarung vom der aufgrund der notariellen Annahme des oben beschriebenen Anbots zustande gekommene Abtretungsvertrag mit ex tunc Wirkung, also rückwirkend zum , aufgelöst worden sei. Das Kreditinstitut habe weiters ausgeführt, dass dadurch keine Verletzung der Großveranlagungsgrenzen vorgelegen sei, weil die erwähnte Beteiligung zu keiner Zeit in das Vermögen der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei gelangt oder dieser zuzurechnen gewesen sei. Aufgrund der rückwirkenden Auflösung habe zu keiner Zeit ein Aktivposten bestanden.
Mit Eingabe vom habe die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei ihren Antrag auf Bewilligung gemäß § 21 Abs. 1 Z. 7 BWG zurückgezogen.
Der Rechtsansicht, wonach es zu keiner Verletzung der Großveranlagungsgrenzen gekommen sei, habe seitens der belangten Behörde nicht gefolgt werden können, sodass mit Mandatsbescheid vom gemäß § 97 Abs. 1 Z. 6 BWG für die Monate Februar bis September 2008 Abschöpfungszinsen in der Höhe von EUR 434.602,10 zur Zahlung vorgeschrieben worden seien.
Mit Schreiben vom habe das Kreditinstitut fristgerecht Vorstellung erhoben und darin ausgeführt:
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"- | Für die Anwendbarkeit des § 27 BWG auf ein Kaufanbot komme es (.. .) allein darauf an, ob allein aufgrund des Anbots das Risiko bestand, von dem (den) Anbotsempfänger(n) ohne die Erfüllung weiterer Wirksamkeitsvoraussetzungen in Anspruch genommen zu werden. Ein derartiges Risiko der Antragstellerin habe jedoch trotz der Annahme durch die Eigentümer der A. GmbH vom während der gesamten, am abgelaufenen Annahmefrist nicht bestanden. |
- | § 27 Abs 2 Z 1 BWG iVm Z 1 lit j der Anlage 1 zu § 22 BWG regelt, dass auch außerbilanzmäßige Rechtsgeschäfte wie 'verkaufte Put-Optionen' auf Vermögensgegenstände als Großveranlagung einzuordnen sind. 'Verkaufte Put-Optionen' setzen bereits nach der Wortinterpretation voraus, dass für die Einräumung der Put-Option eine Gegenleistung (Optionsprämie oder ähnliches) des Optionsberechtigten erfolgt sein muss. Dies ist im Fall der Option nicht der Fall, so dass schon begrifflich zweifelhaft sei, ob die Option gemäß § 27 Abs 2 Z 1 BWG als Großveranlagung anzusetzen sei. Das Kaufanbot der Antragstellerin vom bezog sich auf 99,11 % der Geschäftsanteile der |
A. GmbH. Gemäß der Schlussbestimmung des Anbots war eine Annahme nur gemeinschaftlich und hinsichtlich sämtlicher von den Anbotsempfängern gehaltener Geschäftsanteile der A. GmbH möglich. Unternehmensgegenstand der A. GmbH sind gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrags im Wesentlichen der Erwerb, die Veräußerung, die Entwicklung (Development) und die Vermietung von Immobilien. Der Betrieb von Bankgeschäften im Sinn des § 1 Abs 1 BWG ist vom Unternehmensgegenstand der A. GmbH ausgenommen. Die A. GmbH sei daher als 'Nichtbank' anzusehen. Gemäß § 21 Abs 1 Z 7 BWG bedürfe die Verschmelzung oder die Vereinigung eines Kreditinstituts mit Nichtbanken einer besonderen Bewilligung der FMA. | |
- | Der - letztlich unterbliebene - Erwerb der Geschäftsanteile der A. GmbH durch die Antragstellerin sei keine Verschmelzung der Antragstellerin mit der A. GmbH, sondern als eine Vereinigung der Antragstellerin mit einer Nichtbank zu qualifizieren. |
- | Die herrschende Ansicht versteht unter 'Vereinigung' mit Nichtbanken jede Form des gesellschaftsrechtlichen Zusammengehens (vgl Diwok in Diwok/Göth (Hrsg), Kommentar zum BWG (2005) § 21 Rz 6). |
- | Der Gesetzgeber habe sich an § 41 des KartG 1988 orientiert; diese Bestimmung sah in Abs 1 Z 3 (unter anderem) den unmittelbaren Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft vor; sofern dadurch ein Beteiligungsgrad von 25 % oder 50 % erreicht oder überschritten wird. |
- | Der Erwerb von 99,11 % der Anteile an der A. GmbH durch die Antragstellerin ist daher nach § 21 Abs. 1 Z 7 BWG eine Vereinigung eines Kreditinstituts mit einer Nichtbank. |
- | Nach gefestigter und übereinstimmender Meinung sowohl in der Literatur, als auch in der Rechtsprechung ist die Rechtswirksamkeit von Rechtsgeschäften, die einer behördlichen Bewilligung bedürfen, als im Sinne einer Rechtsbedingung aufschiebend bedingt anzusehen. Die Rechtsprechung () hat diese Auffassung auch im Zusammenhang mit Bewilligungspflichten gemäß § 21 Abs 1 BWG ausdrücklich bestätigt. |
- | Die rechtliche Wirkung einer aufschiebenden Bedingung äußert sich darin, dass die aus dem aufschiebend bedingten Rechtsgeschäft potentiell verpflichtete Partei - im vorliegenden Fall die Antragstellerin als zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtete Partei - die Zahlung so lange verweigern kann, als die aufschiebende Bedingung nicht erfüllt ist. Das Risiko der Antragstellerin, aufgrund der von ihr eingeräumten Option hinsichtlich des Erwerbs von 99.11 % der Geschäftsanteile der A. GmbH in Anspruch genommen zu werden, bestand daher in dem von der FMA genannten Zeitraum mangels Vorliegens einer Genehmigung der FMA nicht. |
- | Denn auch nach Annahme der Option durch die Optionsberechtigten am wäre der dadurch geschlossene Vertrag erst ab Erteilung der Bewilligung gemäß § 21 Abs 1 Z 7 BWG wirksam geworden. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte die Antragstellerin ein Zahlungsbegehren der Optionsberechtigten im Einredeweg abwehren können. |
- | Dass § 27 Abs 2 Z 1 BWG iVm Z 1 lit j der Anlage 1 zu § 22 BWG auch außerbilanzmäßige Rechtsgeschäfte wie 'verkaufte Put-Optionen' auf Vermögensgegenstände als Großveranlagung einordnet, hat seinen Grund darin, dass es bei einer Put-Option im Normalfall ausschließlich im Ermessen des Optionsberechtigten liegt, durch Abgabe einer Annahmeerklärung eine entsprechende Verpflichtung des 'Stillhalters' (Optionsverpflichteten) herbeizuführen (Potestativbedingung). Der 'Stillhalter' einer Put-Option gemäß Z 1 lit j der Anlage 1 zu § 22 BWG hat alle Handlungen vorgenommen, die von seiner Seite erforderlich sind, um (später) eine rechtswirksame Verpflichtung im Sinne einer Großveranlagung herbeizuführen; er ist dem Optionsnehmer insofern 'ausgeliefert', als dieser - und ausschließlich dieser - es in der Hand hat, den Stillhalter durch Annahmeerklärung zu verpflichten und in weiterer Folge in Anspruch zu nehmen. |
- | Im vorliegenden Fall lag jedoch eine Potestativbedingung der Eigentümer der Geschäftsanteile der A. GmbH gerade nicht vor. Die Optionsnehmer haben durch ihre Annahmeerklärung vom zwar einen Vertrag geschlossen. Dessen Rechtswirksamkeit - und damit Durchsetzbarkeit - stand jedoch noch unter einer aufschiebenden Bedingung, weil er gemäß § 21 Abs 1 Z 7 BWG zu seiner Wirksamkeit einer Bewilligung der FMA bedurfte. Da eine solche Bewilligung zu keinem Zeitpunkt während des Zeitraums Februar bis (einschließlich) September 2008, für welchen die FMA Pönalezinsen festgesetzt hat, vorgelegen hat, sind aufgrund der Annahmeerklärung niemals Pflichten der Antragstellerin entstanden, die eine Großveranlagung im Sinn des § 27 Abs 7 BWG begründet hätten. Aus diesem Grund ist die von der Antragstellerin mit Notariatsakt vom den Eigentümern der A. GmbH eingeräumte Kaufoption keine 'verkaufte Put-Option' im Sinn von § 27 Abs 2 Z 1 BWG iVm Z 1 lit j der Anlage 1 zu § 22 BWG und rechtfertigt, da sie auch keinen sonstigen der in § 27 Abs 2 und Anlagen 1 bis 3 zu § 22 BWG aufgeführten Tatbestände erfüllt, nicht die Annahme einer Großveranlagung im Sinn des § 27 BWG." |
Mit Schreiben der FMA vom sei das Kreditinstitut von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens verständigt und zur Wahrung des Parteiengehörs eine Frist von zwei Wochen zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt worden. Mit Schriftsatz vom habe das Kreditinstitut im Rahmen des Parteiengehörs insbesondere Folgendes vorgebracht: | |
"- | Das Vorbringen im Rahmen der Vorstellung vom wird zum Inhalt der Stellungnahme erhoben. |
- | Es bestand zu keiner Zeit ein Risiko der Antragsstellerin, lediglich aufgrund des Anbots von dem (den) Anbotsempfänger(n) ohne die Erfüllung weiterer Wirksamkeitsvoraussetzungen, in Anspruch genommen zu werden. |
- | Es lag keine Option gemäß § 27 Abs 2 Z 1 BWG als Großveranlagung vor. |
- | Das Rechtsgeschäft war - da es einer behördlichen Bewilligung bedurfte - als aufschiebend bedingt anzusehen. Ein Zahlungsbegehren der Optionsberechtigten hätte somit ohne behördliche Bewilligung im Einredewege abgewehrt werden können. Da jedoch im Zeitraum 25. Februar bis (einschließlich) September 2008 keine Bewilligung gemäß § 21 Abs 1 Z 7 BWG erteilt wurde, lag kein rechtsgültiges Geschäft vor. Es sind somit niemals Pflichten der Antragsstellerin entstanden, die eine Großveranlagung im Sinne des § 27 BWG begründet hätten. |
- | Da die Antragsstellerin und die aus der Option begünstigten Gesellschafter der A. GmbH mit Notariatsakt vom , den aufgrund der Ausübung der Option am geschlossenen Vertrag ex tunc auflösten, besteht - selbst wenn man vertreten würde, dass es sich um eine Option gemäß § 27 Abs 2 Z 1 BWG handelt |
- | keine Grundlage mehr für die Vorschreibung von Pönalezinsen. |
- | Ferner wird die Höhe der seitens der Behörde festgesetzten Pönalezinsen ausdrücklich bestritten. Dies aus folgenden Erwägungen: der Betrag von EUR 434.602,10 kann sich nämlich nur dann ergeben, wenn für den gesamten Monat Februar Zinsen vorgeschrieben wurden. Dies widerspricht jedoch der Bestimmung des § 97 Abs 1 Z 6 BWG. Der Zinssatz ist nämlich als Jahressatz ausgedrückt. Der Jahressatz ist für den entsprechenden Zeitraum zu aliquotieren." |
Die belangte Behörde führte im Weiteren aus, gemäß § 27 Abs. 1 BWG hätten Kreditinstitute das besondere bankgeschäftliche Risiko einer Großveranlagung jederzeit angemessen zu begrenzen. | |
Gemäß § 27 Abs. 2 Z. 1 BWG seien bei der Ermittlung von Großveranlagungen Aktivposten, außerbilanzmäßige Geschäfte gemäß Anlage 1 zu § 22 BWG und bestimmte Derivate anzusetzen. | |
Eine Großveranlagung gemäß § 27 Abs. 2 BWG liege vor, wenn die gemäß Z. 1 und 2 (unter anderem: Aktivposten und außerbilanzmäßige Geschäfte gemäß Anlage 1 zu § 22 BWG) bei einem Kunden 10 % der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes erreichten und mindestens EUR 500.000,-- betrügen. | |
Gemäß § 27 Abs. 7 BWG dürfe eine einzelne Großveranlagung unbeschadet der Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes 25 v.H. der anrechenbaren Eigenmittel eines Kreditinstitutes und der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel nicht überschreiten. | |
Am sei von der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei ein bis zum verbindliches Anbot zum Erwerb von 99,11 % der Anteile an der A. GmbH zum Kaufpreis von EUR 73,339.087,-- abgegeben worden. Dieses habe vorgesehen, dass es den Veräußerern somit jederzeit ab offen gestanden sei, das Anbot anzunehmen. Vorliegender Geschäftsfall sei daher als Einräumung einer Put-Option im Sinne der Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG einzuordnen. | |
Vom Kreditinstitut werde in Zweifel gezogen, dass es sich beim Anbot vom um ein Risiko in Form einer "verkauften Put-Option" im Sinne der zuletzt genannten Bestimmung gehandelt habe, weil sich aus der Wortinterpretation ergebe, dass eine Gegenleistung des Optionsberechtigten erfolgt sein müsse. Dies sei bei gegenständlicher Option nicht der Fall gewesen, sodass schon begrifflich zweifelhaft sei, ob die Option gemäß § 27 Abs. 2 Z. 1 BWG als Großveranlagung anzusetzen sei. | |
Diesen Zweifeln seien schon die eigenen Ausführungen des Kreditinstitutes entgegen zu halten. Wie von ihm dargestellt, komme es für die Beurteilung des Vorliegens einer Großveranlagung darauf an, ob für das Kreditinstitut aufgrund der vertraglichen Vereinbarung das Risiko bestanden habe, von den Anbotsempfängern ohne die Erfüllung weiterer Wirksamkeitsvoraussetzungen in Anspruch genommen zu werden. | |
§ 27 BWG ziele auf die Verhinderung von Klumpenrisiken ab. In welcher Form eine wirtschaftliche Abgeltung durch die Optionsberechtigten erfolgt sei bzw. welche Gegengeschäfte mit den Optionsberechtigten allenfalls zur Aufrechnung kämen, sei demgegenüber für die Beurteilung, ob ein Klumpenrisiko durch das Kreditinstitut eingegangen worden sei, irrelevant. | |
Der vereinbarte Übernahmepreis von EUR 73,339.087,-- habe 10 % der vom Kreditinstitut gemeldeten anrechenbaren Eigenmittel und EUR 500.000,-- im Sinne des § 27 Abs. 2 BWG überstiegen. | |
Im Ergebnis sei somit mit Anbotstellung vom seitens der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin eine Großveranlagung gemäß § 27 Abs. 2 Z. 1 iVm Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG eingegangen worden. Im Hinblick auf die über den betrachteten Zeitraum vorhandenen anrechenbaren Eigenmittel im Kreditinstitut seien dadurch die gemäß § 27 Abs. 7 BWG festgesetzten Grenzen für einzelne Großveranlagungen überschritten worden. | |
Die Ausübung der Option sei mit Vertragsannahme vom erfolgt. Mit diesem Zeitpunkt seien die Anteile an der A. GmbH als übergegangen zu betrachten und es sei aus aufsichtsrechtlicher Sicht nunmehr keine Option im Sinne der Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG vorgelegen; vielmehr sei durch Bedingungseintritt die Beteiligung "bilanziell" nunmehr als Aktivposten im Sinne des § 27 Abs. 2 BWG zu berücksichtigen. | |
Dem Kreditinstitut sei es gelungen, die Vertragsannahme vom durch die Veräußerer mit Wirkung ex tunc rückgängig zu machen. Die Anteile an der A. GmbH seien demnach als niemals an die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei übergegangen zu betrachten. | |
Daraus schließe das Kreditinstitut, dass eine Verletzung der Großveranlagungsgrenzen niemals vorgelegen sei. Dieser Ansicht des Kreditinstitutes sei mit folgender Begründung entgegenzutreten: | |
Wenngleich aufgrund der ex tunc-Auflösung des Annahmevertrages eine Anteilsübertragung nicht wirksam erfolgt sei und somit ein Aktivposten im Sinne des § 27 Abs. 2 Z. 1 BWG nicht vorgelegen sei, habe doch weiterhin wirksam die am eingeräumte Option bestanden und sei daher diese gemäß § 27 Abs. 2 iVm Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG weiterhin bei der Ermittlung von Großveranlagungen anzusetzen. | |
Die Vereinbarung vom sei nicht Gegenstand von Neuverhandlungen gewesen und aufrecht geblieben. | |
Die Beurteilung ob eine Großveranlagung vorliege, sei aus einer ex ante-Sicht vorzunehmen. Bei dieser Betrachtungsweise sei davon auszugehen gewesen, dass das mit Vertrag vom Februar 2008 übernommene Risiko, in Anspruch genommen zu werden, bis zum bestanden habe. Die ex tunc-Auflösung des Annahmevertrages habe auf die Existenz des Anbotsvertrages, mit dem die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei gegenständliches Kreditrisiko übernommen gehabt habe, keinen Einfluss zeitigen können. | |
Somit sei trotz Auflösung des Annahmevertrages vom Vorliegen einer Großveranlagung in den Monaten Februar bis Dezember 2008 auszugehen und § 97 Abs. 1 Z. 6 BWG zur Anwendung zu bringen gewesen. | |
Weiters werde argumentiert, dass die Übertragung von Anteilen einer behördlichen Bewilligung durch die FMA gemäß § 21 Abs. 1 Z. 7 BWG bedurft habe, weil der Erwerb der Anteile an der "Nichtbank" A. GmbH als Vereinigung im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten sei. Das Kreditinstitut interpretiere die fragliche Bestimmung jedoch zu weit, weil es unter § 21 Abs. 1 Z. 7 BWG jeglichen Beteiligungserwerb an einer Nichtbank zu subsumieren beabsichtige und stütze diese Ansicht dabei auf die ErläutRV zu BGBl. 1993/532:1130 BlgNR XXVIII. GP 122 zu § 21 Abs. 1 Z. 1 BWG. | |
Zu § 21 Abs. 1 Z. 7 BWG führten die ErläutRV zu BGBl. I 2001/97: 641 BlgNR XXI. GP 76 aus, Verschmelzungen von Banken mit Nichtbanken sollten gemäß neuer Z. 7 aus risikopolitischen und aufsichtsrechtlichen Gründen bewilligungspflichtig sein. Ersteres gelte insbesondere für die Aufnahme einer Nichtbank in ein Kreditinstitut, da sich durch die Vereinigung die Vermögenslage und Struktur massiv verändern könnten, was sich auch auf die voraussichtliche Einhaltung von Ordnungsnormen und auf die Sicherheit der anvertrauten Vermögenswerte auswirken könne. Eine aufsichtsbehördliche Bewilligung sei daher allfälligen ex post-Maßnahmen jedenfalls vorzuziehen. | |
Aus den zuletzt angeführten Erläuterungen ergebe sich, dass von der Bestimmung nach der Intention des Gesetzgebers jene gesellschaftsrechtlichen Transaktionen umfasst werden sollten, in denen ein zur Verschmelzung bzw. Vereinigung vorgesehener rechtlich abgrenzbarer Teil einer Gesellschaft bzw. die gesamte Gesellschaft in der übernehmenden Gesellschaft als unselbständiger Teil aufgehen solle, weil sich in diesen Fällen die Vermögenslagen und Struktur eines Kreditinstituts massiv verändern könnten, was sich auf die voraussichtliche Einhaltung von Ordnungsnormen und auf die Sicherheit der anvertrauten Vermögenswerte auswirken könne. | |
Demgegenüber handle es sich im gegenständlichen Fall nicht um ein "Zusammengehen" eines Kreditinstituts mit einer Nichtbank im Sinne obiger Erläuterungen, sondern um einen Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, wodurch auch nach dem Erwerb sowohl die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei als auch die erworbene Gesellschaft unverändert als eigene Rechtssubjekte bestehen blieben. Aus den vorliegenden Informationen zum gegenständlichen Rechtsgeschäft könnten keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Verschmelzung oder Vereinigung im Sinne des § 21 Abs. 1 Z. 7 BWG entnommen werden. | |
Die Behauptung des Kreditinstituts, der Gesetzgeber habe sich an § 41 des Kartellgesetzes 1988 (KartG 1988) orientiert, wonach in Z. 3 bestimmte Anteilserwerbe als Zusammenschluss im Sinne des KartG 1988 einzustufen gewesen seien, hätten nicht verifiziert werden können. Insbesondere sei darauf zu verweisen, dass § 8 Kreditwesengesetz 1979 als Vorgänger des BWG den Begriff der "Vereinigung" mit BGBl. 325/1986 und somit zwei Jahre vor dem Inkrafttreten des KartG 1988 eingeführt habe. Schon zu diesem Zeitpunkt seien Erwerbe von Gesellschaftsanteilen an Nichtbanken keiner Bewilligungspflicht durch die Behörde unterlegen. Im Übrigen verfolgten die vom Kreditinstitut verglichenen Gesetzesmaterien derart unterschiedliche Regelungszwecke, dass sich aus dem Verweis auf § 41 KartG für gegenständlichen Fall keine zulässigen Schlussfolgerungen ziehen ließen. | |
Im Ergebnis sei festzuhalten, dass gegenständliche rechtliche Transaktion keine Verschmelzung oder Vereinigung im Sinne des § 21 Abs. 1 Z. 7 BWG darstelle und keiner behördlichen Bewilligung bedurft habe. Der Anbotsvertrag vom habe keiner weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen bedurft und hätte eine Übertragung der Anteile an der A. GmbH ab diesem Zeitpunkt bis zum Ende der vereinbarten Befristung am jederzeit von den Optionsberechtigten unmittelbar wirksam ausgelöst werden können. | |
Generell sei der FMA vom Gesetzgeber keine sachliche Zuständigkeit zur Bewilligung eines Erwerbs von Gesellschaftsanteilen an einer Nichtbank eingeräumt worden. | |
Allerdings sei zu berücksichtigen gewesen, dass sich die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei ab Oktober 2008 in einem Liquiditätsengpass befunden habe, der nur deshalb keine Maßnahmen gemäß § 70 Abs. 2 BWG durch die Behörde ausgelöst habe, weil ein Eigentümerwechsel herbeigeführt und eine Garantie des Bundes eingeräumt worden seien. | |
Im Falle einer Pönalisierung wegen Überschreitung von Großveranlagungsgrenzen sei auch zu untersuchen, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt entsprechende aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach § 70 Abs. 2 BWG zu evaluieren gewesen wären, weil (bei Kenntnis der Behörde und) bei allfälligen Maßnahmen nach § 70 Abs. 2 BWG ein anderer Verlauf der Veranlagungspolitik eines Kreditinstituts zu unterstellen sei. Insofern sei bei diesem ex post zu bestimmenden Zeitpunkt von einem Pönalebefreiungstatbestand auszugehen, sodass ab diesem Zeitpunkt keine Pönaleschuld mehr habe entstehen könne. | |
Demgemäß habe in den Monaten Oktober bis Dezember 2008 für die Großveranlagung keine Pönaleschuld entstehen können. | |
Zur Pönalezinsenberechnung wird ausgeführt, die FMA habe gemäß § 97 Abs. 1 Z. 6 BWG Zinsen in der Höhe von 2 v.H. der Überschreitung, gerechnet pro Jahr, für 30 Tage vorzuschreiben. | |
Die Höhe der seitens der Behörde im Rahmen des Mandatsverfahrens kalkulierten Pönalezinsen sei bestritten worden, weil der Betrag von EUR 434.602,10 sich nur dann ergeben könnte, wenn für den gesamten Monat Februar Zinsen vorgeschrieben würden. Dies widerspräche jedoch der Bestimmung des § 97 Abs. 1 Z. 6 BWG. Dort sei der Zinssatz nämlich als Jahressatz ausgedrückt und sei daher für den entsprechenden Zeitraum zu aliquotieren. | |
Zu diesem Vorbringen sei auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 99/17/0136, zu verweisen. Danach werde in § 97 Abs. 1 BWG ausdrücklich davon gesprochen, dass die Zinsen für 30 Tage vorzuschreiben seien. Da die Feststellung der Über- oder Unterschreitung monatlich erfolge und die Zinsenvorschreibung für diesen "Überschreitungszeitraum" (unbeachtet der Frage, wie lange die Überschreitung in dem betreffenden Monat konkret bestanden habe) erfolgen solle (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 96/17/0006), bedeute die Formulierung, dass für 30 Tage vorzuschreiben sei, eine Pauschalisierung in der Hinsicht, dass es nicht darauf ankomme, wie viele Tage der Monat, für welchen die Überschreitung bestanden habe, genau habe. | |
Da die Pönalezinsen nach § 97 BWG wirtschaftsaufsichtsrechtliche Maßnahmen ohne Strafcharakter seien (Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom , B 2286/95), erscheine es durchaus sachgerecht und konsequent, dass der Gesetzgeber die von ihm ins Auge gefassten Wirtschaftslenkungsmaßnahmen an der monatlichen Meldepflicht orientiere und pauschalisierend die Vorschreibung der Zinsen aus den oben genannten Gründen für 30 Tage vorsehe. Daher sei auch für volle 30 Tage zu pönalisieren, wenn eine Überschreitung bei einer Großveranlagung nur einen Tag vorgelegen sei (neuerlicher Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom ). | |
Die Finanzmarktaufsichtsbehörde habe demgemäß unter Anwendung der §§ 27 Abs. 7 und 97 Abs. 1 Z. 6 BWG für die oben angeführten Gesetzesverletzungen Abschöpfungszinsen ermittelt. | |
Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom , B 1587/09-3, ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. | |
In der vorliegenden, ergänzten Beschwerde wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. | |
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte. |
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Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: | |
§ 21 Abs. 1 Z. 7 Bankwesengesetz (BWG), BGBl. Nr. 532/1993 | |
idF BGBl. I Nr. 97/2001, lautet: | |
" | Bewilligungen |
§ 21. (1) Eine besondere Bewilligung der FMA ist erforderlich:
1. …
…
7. für jede Verschmelzung oder Vereinigung von Kreditinstituten mit Nichtbanken, ausgenommen Tochterunternehmen gemäß § 59 Abs. 3;
…"
§ 27 BWG idF BGBl. I Nr. 141/2006 lautet auszugsweise:
" 9. Unterabschnitt: Sonstige Ordnungsnormen Großveranlagungen
§ 27. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben das besondere bankgeschäftliche Risiko einer Großveranlagung jederzeit angemessen zu begrenzen. Ergänzend haben Kreditinstitute, die § 22o anwenden, das potentielle Veranlagungsrisiko aus Übernahmegarantien für Wertpapiere besonders zu berücksichtigen.
(2) Eine Großveranlagung liegt vor, wenn die gemäß den Z 1 und 2 berechneten Posten bei einem Kunden oder bei einer Gruppe verbundener Kunden 10 vH der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes oder der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel der Kreditinstitutsgruppe erreichen und mindestens 500 000 Euro betragen. Bei der Ermittlung von Großveranlagungen sind anzusetzen:
1. Aktivposten, außerbilanzmäßige Geschäfte gemäß Anlage 1 zu § 22 und Derivate gemäß Anlage 2 zu § 22 mit 100 vH gewichtet;
jeweils nach Abzug von Wertberichtigungen; Derivate gemäß Anlage 2 zu § 22 werden nach einer der in § 22 Abs. 5 vorgesehenen Methoden ohne Berücksichtigung der Kontrahentengewichtung berechnet;
2. die Summe der Positionen des Handelsbuchs mit folgenden Werten, soweit das Kreditinstitut § 22o anwendet:
…
(7) Eine einzelne Großveranlagung darf unbeschadet der Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes 25 vH der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes und der anrechenbaren konsolidierten Eigenmittel der Kreditinstitutsgruppe nicht überschreiten. Für Großveranlagungen bei dem Mutterunternehmen oder einem Tochterunternehmen oder einem Tochterunternehmen des Mutterunternehmens des Kreditinstitutes verringert sich dieser Hundertsatz auf 20 vH. Die Gesamtheit aller Großveranlagungen darf 800 vH der anrechenbaren Eigenmittel des Kreditinstitutes und der anrechenbaren Eigenmittel der Kreditinstitutsgruppe nicht überschreiten.
…"
§ 97 BWG idF BGBl. I Nr. 97/2001 lautet auszugsweise:
" § 97. (1) Die FMA hat den Kreditinstituten und der Zentralorganisation bei einem Kreditinstitute-Verbund gemäß § 30a für folgende Beträge Zinsen vorzuschreiben:
…
6. 2 vH der Überschreitung der Großveranlagungsgrenzen gemäß § 27 Abs. 7 in Verbindung mit § 103, gerechnet pro Jahr, für 30 Tage, ausgenommen bei Aufsichtsmaßnahmen nach § 70 Abs. 2 oder bei Überschuldung des Kreditinstitutes.
…"
Anlage 1 zu § 22 BWG idF BGBl. I Nr. 141/2006 lautet:
" KLASSIFIZIERUNG DER AUSSERBILANZMÄSSIGEN GESCHÄFTE
1. Hohes Kreditrisiko:
a) Akzepte mit Kreditsubstitutscharakter und Wechselverbindlichkeiten in Form von eigenen Ziehungen im Umlauf;
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b) | Indossamentverbindlichkeiten aus weitergegebenen Wechseln; |
c) | Bürgschaften und Garantien für solche Aktivposten … ; |
d) | Bestellung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten; |
e) | Terminkäufe auf Aktivposten, bei denen eine unbedingte Verpflichtung zur Abnahme des Liefergegenstandes besteht; |
f) | Verkäufe von Termineinlagen auf Termin ('forward-forward deposits'); |
g) | Verkäufe von Aktivposten mit Rückgriff, sofern das Kreditrisiko beim verkaufenden Kreditinstitut bleibt; |
h) | Übernahmegarantien für Wertpapiere; |
i) | nicht eingezahlter Teil von Aktien und sonstigen Wertpapieren; |
j) | verkaufte Put-Optionen auf Vermögensgegenstände; |
übersteigt der Ausübungspreis den Marktpreis des Vermögensgegenstandes, hinsichtlich dessen die Put-Option ausgeübt werden kann, ist der Ausübungspreis anzusetzen, sonst der Marktpreis des Vermögensgegenstandes multipliziert mit dem Delta-Faktor der Option; | |
k) | Kreditderivate; |
l) | Pensionsgeschäfte gemäß § 50 Abs. 3 und 5. |
2. | Mittleres Kreditrisiko: |
a) | … |
… | |
3. | Unterdurchschnittliches Kreditrisiko: |
a) | … |
… | |
4. | Niedriges Kreditrisiko: |
a) | noch nicht in Anspruch genommene Kreditzusagen (Kreditrahmen, Promessen; Verpflichtungen, Garantien oder Akzepte bereitzustellen), die jederzeit fristlos und vorbehaltlos vom Kreditinstitut gekündigt werden können, oder bei denen eine Bonitätsverschlechterung beim Schuldner automatisch zum Widerruf führt; Kreditlinien, die der Forderungsklasse gemäß § 22a Abs. 4 Z 8 oder § 22b Abs. 2 Z 4 zugeordnet werden, können als uneingeschränkt widerrufbar angesehen werden, wenn deren Konditionen dem Kreditinstitut die Möglichkeit geben, sie im Rahmen der anzuwendenden Verbraucherschutzbestimmungen zu widerrufen. |
b) | Wechselverbindlichkeiten in der Form von Indossamenten, bei denen die Oesterreichische Nationalbank im Übereinkommen vom mit dem ERP-Fonds in Durchführung des ERP-Fondsgesetzes sich verpflichtet hat, die ihr aus diesen Wechseln zustehenden Rechte gegen die ermächtigenden Banken nicht geltend zu machen und diese Wechsel nicht weiter zu begeben; |
c) | alle sonstigen, nicht angeführten Geschäfte." |
Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass das Anbot vom , 99,11% der Anteile an der A. GmbH zu einem bestimmten Preis zu erwerben, an das die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei bis gebunden war, eine Großveranlagung gemäß § 27 Abs. 2 Z. 1 iVm Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG (verkaufte Put-Option auf einen Vermögensgegenstand) darstelle. | |
Die Beschwerde stellt dies einerseits mit dem Argument in Abrede, es liege keine "verkaufte" Put-Option vor, weil eine Gegenleistung des Optionsberechtigten nicht erfolgt sei. Andererseits wird ausgeführt, bei einer Put-Option liege es im Normalfall ausschließlich im Ermessen des Optionsberechtigten, durch Abgabe einer Annahmeerklärung eine entsprechende Verpflichtung des "Stillhalters" (Optionsverpflichteten) herbeizuführen (Potestativbedingung). Im vorliegenden Fall sei jedoch eine Potestativbedingung der Eigentümer der Geschäftsanteile der A. GmbH gerade nicht vorgelegen; die Optionsnehmer hätten durch ihre Annahmeerklärung vom 5. November zwar einen Vertrag geschlossen. Dessen Wirksamkeit - und damit Durchsetzbarkeit - sei jedoch noch unter einer aufschiebenden Bedingung gestanden, weil er gemäß § 21 Abs. 1 Z. 7 BWG zu seiner Wirksamkeit einer Bewilligung der FMA bedurft habe. Da eine solche Bewilligung zu keinem Zeitpunkt während des Zeitraumes Februar bis (einschließlich) September 2008, für welchen die FMA Pönalezinsen festgesetzt habe, vorgelegen sei, seien aufgrund der Annahmeerklärung niemals Pflichten der Antragstellerin entstanden, die eine Großveranlagung im Sinne des § 27 Abs. 7 BWG begründet hätten. Aus diesem Grund sei die von der Antragstellerin mit Notariatsakt vom den Eigentümern der A. GmbH eingeräumte Kaufoption keine "verkaufte Put-Option" im Sinne von § 27 Abs. 2 Z. 1 BWG iVm Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG und rechtfertige, weil sie auch sonst keinen der in § 27 Abs. 2 und Anlagen 1 bis 3 zu § 22 BWG angeführten Tatbestände erfülle, nicht die Annahme einer Großveranlagung im Sinne des § 27 BWG. | |
Zunächst ist festzuhalten, dass nach dem unstrittigen Sachverhalt mit Auflösungsvereinbarung vom der aufgrund der notariellen Annahme vom zustande gekommene Abtretungsvertrag rückwirkend zum aufgelöst wurde. Dieser Auflösungsvertrag hatte keinen Einfluss auf die Rechtswirksamkeit des von der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei gelegten, rechtsverbindlichen Anbots zum Kauf von Geschäftsanteilen der A. GmbH zu einem bestimmten Preis, an das sie bis gebunden war (Option). Das dem Geschäft inneliegende Risiko wirde daher nicht beseitigt. | |
Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde wird in Anlage 1 Z. 1 lit. j zu § 22 BWG nicht deshalb auf "verkaufte" Put-Optionen abgestellt, weil es darauf ankäme, dass eine Gegenleistung erbracht werde. Vielmehr wird darin zum Ausdruck gebracht, dass entscheidend ist, ob die Rechtspersönlichkeit, hinsichtlich derer geprüft wird, ob eine Put-Option vorliegt oder nicht, Verkäufer oder Käufer der Put-Option ist. | |
Der Inhaber (Käufer) einer Put-Option hat das Recht (nicht die Pflicht), innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (amerikanische Option) oder zu einem bestimmten Zeitpunkt (europäische Option) eine festgelegte Menge eines bestimmten Basiswerts (hier der Gesellschaftsanteile der A. GmbH) zu einem festgelegten Preis (Ausübungspreis) zu verkaufen. Der Verkäufer der Put-Option (Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei) ist zur Abnahme des Basiswerts verpflichtet. Für diese Verpflichtung erhält er allenfalls die Optionsprämie (Gegenleistung) vom Käufer der Option. | |
Im vorliegenden Zusammenhang ist ausschlaggebend, dass die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei als Verkäuferin der Put-Option zur Abnahme der Gesellschaftsanteile zum Ausübungspreis bis einschließlich verpflichtet war. Es liegt daher eine verkaufte Put-Option im Sinne von Anlage 1 Z. 1 lit. j zu § 22 BWG vor. | |
Dass keine Gegenleistung erbracht wurde, hat lediglich eine Auswirkung auf die Höhe des übernommenen Risikos gehabt und zwar, dass dieses Risiko nicht vermindert wurde. Hätte die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei nämliche eine Optionsprämie als Gegenleistung von den Käufern der Option erhalten, so wäre diese bei Ausübung der Option vom Ausübungspreis die Optionsprämie abzuziehen gewesen, um den tatsächlich bezahlten Kaufpreis zu ermitteln. | |
Dass die Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei keine Gegenleistung erhalten hat, vermag zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung zu führen; es liegt dennoch (das Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 27 Abs. 2 Z. 1 BWG wurde nicht bestritten) eine Großveranlagung im Sinne von § 27 Abs. 2 Z. 1 BWG iVm Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG vor. | |
Soweit in der Beschwerde der Standpunkt vertreten wird, es liege keine verkaufte Put-Option im Sinne der genannten Bestimmungen vor, weil der durch Übereinstimmung von Anbot und Annahme geschlossene Vertrag unter einer aufschiebend bedingten Rechtsbedingung der behördlichen Bewilligung gestanden sei, ist zunächst auszuführen, dass dies lediglich dann zuträfe, wenn der Erwerb der Geschäftsanteile an der A. GmbH bewilligungspflichtig gewesen wäre. Diese Frage muss jedoch im Beschwerdefall nicht geklärt werden, weil es - wie zu zeigen sein wird - nicht darauf ankommt, ob der Anteilserwerb tatsächlich bewilligungspflichtig gewesen ist. | |
Eine verkaufte Put-Option gilt nämlich nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut von § 27 Abs. 2 Z. 1 BWG iVm der Z. 1 lit. j der Anlage 1 zu § 22 BWG - mangels einer dahingehenden Einschränkung - als Großveranlagung, ohne dass es darauf ankäme, ob die Put-Option ausgeübt wird. Das heißt, dass nach den gesetzlichen Vorschriften eine Großveranlagung - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - |
auch dann vorliegt, wenn die verkaufte Put-Option in der Folge nicht ausgeübt wird und somit gar kein Vertrag in Richtung Erwerb des Basiswerts (hier der Geschäftsanteile) zustande kommt. Umso weniger kann es darauf ankommen, ob letztlich eine behördliche Bewilligung gesetzlich erforderlich ist.
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Aufgrund obiger Ausführungen ist daher nicht weiter darauf einzugehen, ob der der verkauften Put-Option zugrundeliegende Erwerb von Gesellschaftsanteilen an der A. GmbH eine gemäß § 21 Abs. 1 Z. 7 bewilligungspflichtige Vereinigung eines Kreditinstituts mit einer Nichtbank darstellt. |
Gegen die Höhe der vorgeschriebenen Abschöpfungszinsen richtet sich die Beschwerde nicht mehr. |
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. |
Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 455/2008. Der Aufwandersatz war in der beantragten Höhe von EUR 381,90 zuzuerkennen. |
Wien, am |