VwGH vom 29.09.2010, 2008/13/0160
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2008/13/0173 E
2008/13/0023 E
2009/16/0242 E
2009/13/0097 E
2007/13/0101 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Heinzl und die Hofräte Dr. Fuchs, Dr. Nowakowski, Dr. Pelant und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Unger, über die Beschwerde der B in W, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Sterngasse 13, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, vom , Zl. RV/0477- W/08, betreffend Familienbeihilfe, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin, eine polnische Staatsbürgerin, beantragte im Jänner 2006 die Familienbeihilfe für ihren im Oktober 2000 geborenen Sohn ab September 2005. Sie bezeichnete sich als "selbständig" und schloss dem Antrag u.a. einen Auszug aus dem Gewerberegister an, wonach sie im September 2005 als Gewerbeinhaberin des Gewerbes "Hausbetreuung, bestehend in der Durchführung einfacher Reinigungstätigkeiten einschließlich objektbezogener einfacher Wartungstätigkeiten auf Grundlage von Werk- und freien Dienstverträgen, unter Ausschluss von Tätigkeiten reglementierter Gewerbe" eingetragen worden sei. Aus weiteren Beilagen zum Antrag ging hervor, dass der Beschwerdeführerin bei der Scheidung ihrer Ehe im April 2004 die Ausübung der elterlichen Gewalt über das Kind eingeräumt worden und die ihr in Polen gewährte Familienbeihilfe wegen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und Niederlassung im Ausland ab August 2005 eingestellt worden sei.
Das Finanzamt forderte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom zur Vorlage weiterer Unterlagen auf und wies ihren Antrag mit Bescheid vom ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe "trotz Aufforderung keine ausreichenden Existenzmittel nachgewiesen", sodass "der Mittelpunkt der Lebensinteressen in Österreich nicht erwiesen" sei.
In ihrer Berufung gegen diesen Bescheid brachte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin vor, sie erbringe Leistungen im Sinne des von ihr angemeldeten Gewerbes. Diese Tätigkeiten erfolgten "auf selbständiger Basis". Die Einkünfte würden durch Einnahmen-Ausgabenrechnung ermittelt, auf die Einkommensteuererklärungen für 2005 und 2006 werde verwiesen. Vorgelegt werde auch eine Versicherungsbestätigung der SVA der gewerblichen Wirtschaft. Der Nachweis einer selbständigen Tätigkeit könne somit erbracht werden. Durch diese Tätigkeit und die Betreuung ihres Kindes in Wien liege hier auch der Mittelpunkt der Lebensinteressen der Beschwerdeführerin. Außerdem lägen "die Voraussetzungen der neuen Rechtslage" vor. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Kind hielten sich "als EU-Bürger rechtmäßig iSv § 9 NAG in Österreich auf".
Mit Schreiben vom hielt das Finanzamt der Beschwerdeführerin vor, die durchschnittlichen Einnahmen aus ihrer Tätigkeit betrügen (gemeint: laut Einkommensteuerbescheiden für 2005 und 2006) nur EUR 180,-- bis EUR 200,-- monatlich. Es werde u. a. um Vorlage einer Aufstellung der Lebenshaltungskosten, um Bekanntgabe der monatlichen Einnahmen im Jahr 2007 sowie um Vorlage des Mietvertrages und, sofern vorhanden, einer Arbeitserlaubnis ersucht.
Die Beschwerdeführerin antwortete mit Schriftsatz vom , eine Aufstellung der Lebenshaltungskosten sei "kein tauglicher Nachweis" der Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch. Die Voraussetzung ausreichender Existenzmittel beziehe sich "auf eine andere - hier nicht betroffene - Personengruppe". Die Einnahmen seien für das Jahr 2006 in der Steuererklärung, die demnächst berichtigt werden würde, zu niedrig angegeben worden und im Jahr 2007 noch höher, wozu auf beigelegte Saldenlisten und Rechnungen verwiesen werde. Eine Arbeitserlaubnis sei nicht vorzulegen, weil die Beschwerdeführerin "schon seit Längerem in Österreich selbständig tätig" sei. Aus den Rechnungen und der Höhe der Einnahmen gehe hervor, dass sie "intensiv für mehrere Auftraggeber tätig" sei. Durch diese Tätigkeit sei "auch ein Aufenthaltstitel gem § 9 NAG gegeben".
In Beantwortung eines nicht aktenkundigen - dem angefochtenen Bescheid zufolge fernmündlichen - Vorhaltes der belangten Behörde gab die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom bekannt, ihre Geschäftsanbahnung basiere "derzeit im Wesentlichen auf Mundpropaganda. Weitere Schritte werden aber überlegt". Im Jahr 2007 sei sie in monatsweise näher aufgeschlüsselter Weise für drei Auftraggeber tätig gewesen. Die Abrechnung des Werklohnes erfolge "pro Objekt und nach Häufigkeit der Tätigkeit. Umgerechnet auf die dafür verwendete Zeit ergibt das einen Stundensatz von durchschnittlich EUR 10,--". Die Termine für die Tätigkeit würden je nach Arbeitsanfall telefonisch vereinbart. Die Leistung müsse auch im Krankheitsfall erbracht werden. Die Bestimmung über die Vertretung liege "nicht bei den einzelnen Auftraggebern". Bei Krankheit werde die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt. Bislang habe das "für die einzelnen Auftraggeber keine Schwierigkeit" dargestellt.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. In der Begründung dieser Entscheidung führte sie nach einer Darstellung des Verfahrensganges zunächst aus, sie gehe von folgendem Sachverhalt aus:
"Die Bw., eine polnische Staatsbürgerin, welche nach eigenen Angaben am in Österreich eingereist ist, respektive laut Zentralmelderegister zusammen mit ihrem Sohn seit dem einen inländischen, nunmehr an nämlicher Adresse ihres Hauptauftraggebers der F. Architekten KEG befindlichen Hauptwohnsitz innehat, übt via Gewerbeschein eine Reinigungstätigkeit aus.
Die Bw. selbst wird je nach Arbeitsanfall und auf telefonische Order tätig, wobei im Krankheitsfall die Arbeit zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen ist.
Die Bw., welche ebenso wie ihr Sohn bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft seit dem bis laufend in der Krankenversicherung pflichtversichert ist, hat dem Finanzamt für die Jahre 2005 bis 2007, nachstehende, in entsprechende Einkommensteuerbescheide einfließende Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von 722 EUR (2005) von 2.180,18 EUR (2006), wobei letztere Einkünfte in einem, im wieder aufgenommenen Verfahren erlassenen Einkommensteuerbescheid auf den Betrag von 4.497,49 EUR angehoben worden sind bzw. von 7.604,80 EUR (2007) bekannt gegeben.
Des weiteren ist es - aufgrund der lediglich für das Jahr 2007 vorgelegten Honoraraufstellungen - Faktum, dass die per Mundpropaganda tätig und per Handy erreichbare werdende Bw. im Jahr 2007 hauptsächlich für den Auftraggeber F. Architekten KEG Reinigungsleistungen erbracht hat (788 Jahresarbeitsstunden), während in Anbetracht eines einbekannten Stundensatzes von durchschnittlich 10 EUR für die Verrichtungen bei den beiden übrigen Auftraggebern Jahresarbeitsstunden von 136 bzw. 170 angefallen sind."
Diesen Sachverhalt unterzog die belangte Behörde sodann rechtlichen Würdigungen für die Zeiträume vor und nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 100/2005 am .
Zum Anspruch für den Zeitraum von September bis Dezember 2005 führte die belangte Behörde aus, nach § 3 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG) in der für diesen Zeitraum geltenden Fassung hätten Personen ohne österreichische Staatsbürgerschaft nur Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie - soweit hier von Bedeutung - im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt seien und daraus Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezögen und diese Beschäftigung nicht gegen bestehende Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verstoße. Einer der Ausnahmefälle des Abs. 2 der Bestimmung, für die Abs. 1 nicht gelte, liege nicht vor.
Die belangte Behörde legte weiters dar, die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom sei auf polnische Staatsbürger seit dem (Beitritt Polens zur EU) grundsätzlich unmittelbar und ungeachtet allenfalls entgegenstehender inländischer Rechtsvorschriften anwendbar. Gemäß Art. 3 dieser Verordnung hätten im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnhafte Personen, für die die Verordnung gelte, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen der Verordnung nicht anderes vorsähen. Die Verordnung gelte insbesondere für Arbeitnehmer und Selbständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten würden oder gegolten hätten. Eine Leistung wie die Familienbeihilfe sei eine Familienleistung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. h der Verordnung.
Mit dem EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz, BGBl. I Nr. 28/2004, habe Österreich den Beitritt der neuen Mitgliedstaaten umgesetzt und von der vertraglichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Arbeitnehmerfreizügigkeit für die neuen EU-Staatsbürger einzuschränken. Österreich könne Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit für die neuen EU-Bürger für maximal sieben Jahre einführen. Für Staatsangehörige der neu beigetretenen Staaten mit Ausnahme Maltas und Zyperns werde in § 32a Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) normiert, dass sie nicht unter die Ausnahme für EWR-Bürger (§ 1 Abs. 2 lit. 1 AuslBG) fielen. Sie unterlägen für die Dauer der "Anwendung des Übergangsarrangements", d.h. bis längstens zum , weiterhin dem AuslBG, weshalb für polnische Arbeitnehmer grundsätzlich Bewilligungspflicht nach dem AuslBG bestehe. Innerhalb der siebenjährigen Übergangsfrist habe die Beschwerdeführerin daher keinen freien Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt.
Die Abgabenbehörde zweiter Instanz sei gemäß § 289 Abs. 2 zweiter Satz BAO berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen. Sie habe im vorliegenden Fall daher die noch fehlende Prüfung vorzunehmen, ob die von der Beschwerdeführerin in Österreich auf der Basis des von ihr gelösten Gewerbescheines ausgeübte Tätigkeit nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt ein Dienstverhältnis darstelle und somit umgekehrt gesprochen eine Umgehung des AuslBG vorliege.
Die belangte Behörde gab sodann den Wortlaut des § 2 Abs. 2 und 4 sowie des § 3 Abs. 2 AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 28/2004 sowie den Wortlaut des § 47 Abs. 2 EStG 1988 wieder und stellte daran anschließend auf den Seiten 8 und 9 des angefochtenen Bescheides dar, wann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 47 Abs. 2 EStG 1988 ein steuerliches Dienstverhältnis vorliege.
Letztgenannte Ausführungen, so die belangte Behörde, bedeuteten für den vorliegenden Fall, dass ein im Sinne dieser Judikatur für die Entfaltung einer selbständigen gewerblichen Tätigkeit sprechendes Vertretungsrecht nicht ausbedungen worden sei. Es fehle aber auch das für einen Gewerbebetrieb essentielle Element der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes gelange die belangte Behörde zu der Überzeugung, dass die Beschäftigung der Beschwerdeführerin eine auf bis zu drei geringfügigen Dienstverhältnissen basierende nichtselbständige Tätigkeit sei. Eine solche Tätigkeit müsse aber den oben zitierten Vorschriften des AuslBG entsprechen, d.h. dass es sich dabei um eine bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinne des § 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 AuslBG handle. Da die Berechtigung zur Arbeitsaufnahme, etwa eine Beschäftigungsbewilligung, nicht nachgewiesen worden sei, übe die Beschwerdeführerin "eine rechtmäßige Beschäftigung als Arbeitnehmer im dargelegten Sinn" nicht aus, weshalb auch nicht von einer Beschäftigung im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ausgegangen werden könne. Die Verordnung sei daher auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar und die Beschwerdeführerin habe demnach mangels Rechtmäßigkeit der nichtselbständigen Beschäftigung keinen Anspruch auf Familienbeihilfe. Dass ihr Kind in Österreich lebe, sei nicht ausreichend. Damit ein Anspruch auf Zuerkennung der Familienbeihilfe bestehe, dürfe die ausgeübte nichtselbständige Beschäftigung nicht gegen bestehende Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verstoßen. Da sohin die im FLAG in der bis zum geltenden Fassung normierten Voraussetzungen nicht erfüllt seien, sei die Berufung betreffend den Zeitraum Oktober bis Dezember 2005 als unbegründet abzuweisen gewesen.
Zum Zeitraum ab Jänner 2006 führte die belangte Behörde aus:
"Gemäß § 3 Abs. 1 FLAG in der ab geltenden Fassung (BGBl. I Nr. 100/2005) haben Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung besteht Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die nicht österreichische Staatsbürger sind, sofern sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtmäßig in Österreich aufhalten. Seit kommt es somit hinsichtlich des Anspruches auf Familienbeihilfe für Kinder, die nicht österreichische Staatsbürger sind, auf das Vorliegen eines Aufenthaltstitels nach den §§ 8 und 9 NAG an.
Die Bw. konnte somit keinen Aufenthaltstitel nach der neuen gesetzlichen Regelung nachweisen, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass keine Aufenthaltstitel ausgestellt worden sind.
Bezug nehmend auf die bestehenden Übergangsregeln sind im Rahmen der Freizügigkeit unter anderem für Staatsangehörige des EU Landes Polen die Bestimmung(en) des Ausländerbeschäftigungsgesetzes weiterhin anzuwenden.
Gemäß der für den Zeitraum ab Jänner 2006 anzuwendenden Rechtslage stellen die dokumentierten Umstände, nämlich inländische Wohnsitze der Bw. und ihres Sohnes, keine geeigneten Beurteilungskriterien, die das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe begründen würden, dar.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:
Die belangte Behörde hat den Anspruch der Beschwerdeführerin für die Monate September bis Dezember 2005 verneint, weil die in § 3 Abs. 1 FLAG in der auf diesen Zeitraum anzuwendenden Fassung normierte Voraussetzung, dass die Beschäftigung nicht gegen bestehende Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verstoßen dürfe, nicht erfüllt sei. Für die Zeit ab Jänner 2006 hat sie die Berufung abgewiesen, weil sich die Beschwerdeführerin und ihr Sohn nicht, wie in § 3 Abs. 1 und 2 FLAG in der auf diesen Zeitraum anzuwendenden Fassung vorausgesetzt, "nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und
Aufenthaltsgesetzes ... rechtmäßig in Österreich" aufhielten.
Dass der Beschwerdeführerin der Anspruch auch nicht nach der unmittelbar anwendbaren Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zustehe, hat die belangte Behörde - erkennbar auch für den zuletzt genannten Zeitraum - auf denselben Grund gestützt, aus dem sie für den ersten der beiden Zeiträume auch die Erfüllung der Voraussetzungen des FLAG verneinte, nämlich auf die Annahme, die Beschäftigung der Beschwerdeführerin verstoße gegen das AuslBG.
Bei der Beurteilung der Voraussetzungen dieser dem angefochtenen Bescheid somit in mehrfacher Hinsicht zugrunde liegenden Annahme hat die belangte Behörde jedoch die Rechtslage verkannt. Sie hat nach umfangreicher Darstellung von Rechtssätzen aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 47 Abs. 2 EStG 1988 eine - allerdings kursorische, auf zwei Teilaspekte beschränkte - Prüfung nach Maßstäben dieser Judikatur vorgenommen und aus deren vermeintlichem Ergebnis ohne weiteres geschlossen, es liege ein Verstoß gegen das AuslBG vor. Die belangte Behörde hat es dabei nicht nur versäumt, den Sachverhalt über die zwei erwähnten Teilaspekte hinaus einer umfassenden fallbezogenen Würdigung zu unterziehen. Sie hat vor allem nicht berücksichtigt, dass es sich beim Begriff des Dienstverhältnisses im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 um einen eigenständigen Begriff des Steuerrechtes handelt (vgl. dazu Doralt, EStG6 § 47 Tz 14 m.w.N.). An § 47 Abs. 2 EStG 1988 wäre anzuknüpfen gewesen, wenn es um die in § 3 Abs. 1 FLAG in der bis Ende 2005 anzuwendenden Fassung normierte Voraussetzung des Vorliegens einer Beschäftigung bei einem Dienstgeber gegangen wäre (vgl. zu dieser etwa das hg. Erkenntnis vom , 98/15/0025, und im Zusammenhang mit der Verweisung in § 41 Abs. 2 FLAG das Erkenntnis vom , ÖStZB 1978, 282). Diese den Ausschluss ausländischer Selbständiger bewirkende Voraussetzung ist auf EWR-Bürger aber nicht anwendbar, wovon wohl auch die belangte Behörde ausgegangen ist, sodass sich eine solche Prüfung hier erübrigte. Der von der belangten Behörde angenommene Ausschlussgrund eines Verstoßes der Beschäftigung gegen das AuslBG steht in keinem normativen Zusammenhang mit § 47 Abs. 2 EStG 1988 und der Rechtsprechung dazu. Maßgeblich wäre insofern nur die Beurteilung nach den in der Rechtsprechung zu § 2 Abs. 2 und 4 AuslBG entwickelten Kriterien (vgl. zuletzt etwa die hg. Erkenntnisse vom , 2008/09/0163, und vom , 2009/09/0300), mit denen sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung aber nicht auseinandergesetzt hat. Soweit er sich auf die Annahme eines Verstoßes gegen das AuslBG stützt, ist der angefochtene Bescheid daher unabhängig davon, ob ein solcher Verstoß bedeuten würde, dass der Beschwerdeführerin die unmittelbare Anwendbarkeit der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht zugute kommt, inhaltlich rechtswidrig.
Für den Zeitraum ab Jänner 2006 kommt hinzu, dass für EWR-Bürger, die bereits vor dem rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen und nach dem Meldegesetz 1991 gemeldet sind, gemäß der Übergangsbestimmung des § 81 Abs. 4 NAG ihre aufrechte Meldung nach dem Meldegesetz 1991 als Anmeldebescheinigung im Sinne des § 53 NAG und somit - gemäß § 53 Abs. 1 letzter Satz NAG in der bei Erlassung des angefochtenen Bescheides maßgeblichen Fassung - als Dokument zur Bescheinigung des Daueraufenthaltes des EWR-Bürgers gilt. Wenn die belangte Behörde der Aktenlage entsprechend festgestellt hat, die Beschwerdeführerin habe laut Zentralmelderegister zusammen mit ihrem Sohn seit dem einen inländischen Hauptwohnsitz inne, so greift ihr Hinweis, die Beschwerdeführerin habe "keinen Aufenthaltstitel nach der neuen gesetzlichen Regelung nachweisen" können, daher im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und 2 FLAG in der ab Jänner 2006 anzuwendenden Fassung zu kurz (vgl. in einem ähnlichen Zusammenhang schon das hg. Erkenntnis vom , 2009/16/0116).
Der angefochtene Bescheid war aus den dargestellten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am