VwGH vom 18.12.2012, 2010/09/0185

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des MK in W, vertreten durch Dr. Arnold Trojer, Rechtsanwalt in 6850 Dornbirn, Marktplatz 10, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Vorarlberg des Arbeitsmarktservice vom 9. August 2010, Zl. LGSV/3/08115/2010 ABA 1557726 und 1557727, betreffend Befreiungsschein nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer, ein türkischer Staatsbürger, beantragte am 20. Mai 2010 die Ausstellung eines Befreiungsscheines gemäß § 4c des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in eventu eines Befreiungsscheines gemäß § 15 Abs. 1 Z. 1 AuslBG bei der regionalen Geschäftsstelle Bregenz des Arbeitsmarktservice. Seinen Antrag begründete der Beschwerdeführer damit, dass er seit knapp sieben Jahren beim Verband der islamischen Kulturzentren - Vorarlberg arbeite und in das österreichische Rechts- und Sozialversicherungssystem integriert sei. Der Beschwerdeführer legte einen Versicherungsdatenauszug vor und führte aus, dass er für seinen Aufenthalt im Bundesgebiet über entsprechende Visa verfügt habe. Er gab die berufliche Tätigkeit als Lehrer, beschäftigt beim Verband islamischer Kulturzentren Vorarlberg, an.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle Bregenz des Arbeitsmarktservice vom 28. Mai 2010 wurde sowohl der Hauptantrag des Beschwerdeführers gemäß § 4c Abs. 2 iVm Art. 6 Abs. 1 dritter Unterabsatz des ARB Nr. 1/1980 als auch sein Eventualantrag gemäß § 15 Abs. 1 Z. 1 AuslBG abgelehnt. Dies wurde zusammengefasst damit begründet, dass gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG die Bestimmungen des AuslBG nicht anzuwenden seien auf Ausländer hinsichtlich ihrer seelsorgerischen Tätigkeiten im Rahmen von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften und dass die Voraussetzungen einer Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt Österreichs des Art. 6 des ARB Nr. 1/80 daher nicht gegeben seien. Die Voraussetzungen weder des § 4c Abs. 2 noch jene des § 15 Abs. 1 Z. 1 AuslBG lägen vor.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er auf Rechtsprechung des EuGH hinwies und vorbrachte, dass schon per definitionem alle Beschäftigungsverhältnisse dem Geltungsbereich des AuslBG unterlägen, für welche dieses Gesetz eine Regelung treffe. Aus der Privilegierung dieser Arbeitsverhältnisse in § 1 AuslBG ergebe sich auch, dass diese Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsrecht unterlägen und sich der Gesetzgeber nur eben entschieden habe, sie nicht bewilligungspflichtig zu machen.

Mit Schreiben vom 21. Juli 2010 führte die belangte Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer aus, dass er seit März 2002 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" mit dem Zusatz "gilt bei Islam. Kulturzentrum D." gewesen sei (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof). Diese Aufenthaltsbewilligung sei in der Folge jeweils wiederum nach Vorlage von Bestätigungen des Islamischen Kulturzentrums mehrfach zum selben Zweck verlängert worden. Zuletzt sei dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" mit dem Zusatz "gilt bei Islam. Kulturzentrum D." mit einer Gültigkeitsdauer vom 18. Juni 2009 bis zum 17. Juni 2010 ausgestellt gewesen.

Der Beschwerdeführer sei seit seinem Aufenthalt in Österreich seit dem Jahr 2002 bisher immer als Seelsorger bei verschiedenen islamischen Kulturzentren unselbständig beschäftigt gewesen und sei somit gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG während der Ausübung dieser Tätigkeit vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen gewesen. Laut Mitteilung des Herrn S (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, gemeint ist ein Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft Bregenz) könne der Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung in Beachtung der Bestimmungen des NAG auch weiterhin nur zum Zweck der Ausübung einer Beschäftigung als Seelsorger erhalten, eine Möglichkeit zur Zweckänderung für die Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung bestehe nicht. Der Beschwerdeführer sei nach dem vorliegenden Versicherungsdatenauszug in Österreich immer über islamische Kulturzentren als Arbeitnehmer versichert gewesen, es sei davon auszugehen, dass er im Bundesgebiet lediglich seelsorgliche Tätigkeiten im Auftrag der islamischen Glaubensgemeinschaft ausgeführt habe. Dabei handle es sich um eine gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommene Tätigkeit. Daher sei die Voraussetzung der Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt Österreichs im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 nicht erfüllt.

Was die Versagung eines Befreiungsscheines betreffe, sei der Beschwerdeführer weder mit einer dem Geltungsbereich des AuslBG unterliegenden Tätigkeit im Bundesgebiet beschäftigt, weil seine Tätigkeit dem AuslBG nicht unterliege. Auch sei er nicht im Sinne des § 15 Abs. 1 Z. 3 AuslBG rechtmäßig niedergelassen, weil er bloß im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" mit dem Zusatz "gilt bei Islam. Kulturzentrum D." sei, nicht aber einer Niederlassungsbewilligung.

Der Beschwerdeführer widersprach den in diesem Vorhalt enthaltenen Feststellungen nicht, wohl aber den daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen. Er wies neuerlich unter Hinweis auf Rechtsprechung des EuGH hin, wonach es auf das Bestehen eines regulären Arbeitsverhältnisses ankomme, welche Voraussetzung in seinem Fall gegeben sei. Ein Befreiungsschein nach § 4c AuslBG sei immer dann zu erteilen, wenn ein türkischer Arbeitnehmer die Voraussetzungen der Assoziationsintegration nach Art. 6 und 7 ARB Nr. 1/80 erfülle. Dies sei in seinem Fall erfüllt. Daraus ergebe sich auch sein Aufenthaltsrecht.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und dies nach Darstellung des Verfahrensganges und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer nach den Versicherungsdaten des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger vom 1. August 2002 bis zum 30. September 2003, vom 1. März 2004 bis zum 1. August 2009 und vom 12. Oktober 2009 bis laufend immer nur bei islamischen Kulturzentren in Vorarlberg pflichtversichert gewesen sei. Für den Beschwerdeführer seien nach den Aufzeichnungen des Arbeitsmarktservice bisher noch nie Berechtigungen nach dem AuslBG ausgestellt gewesen, sodass es sich um keine bewilligten Beschäftigungszeiträume handle. Der Beschwerdeführer sei gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG während der Ausübung seiner Tätigkeit vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen. Für die Inanspruchnahme von Rechten gemäß Art. 6 ARB Nr. 1/80 sei jedoch zu beachten, dass diese Beschäftigung ordnungsgemäß, das heißt unter den Voraussetzungen des AuslBG ausgeübt worden sei.

Der EuGH habe in seinem Urteil Steymann vom 5. Oktober 1988, Rs. 196/87, festgestellt, dass die Teilnahme an einer auf Religion oder einer anderen Form der Weltanschauung beruhenden Vereinigung nur insoweit in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts falle, als sie Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art. 2 EWG-Vertrag sei.

Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK (gemeint: Art. 9 Abs. 1 EMRK) habe jedermann das Recht auf Religionsfreiheit. Dieses Recht räume dem Einzelnen die Freiheit ein, seine Religion einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben. Daneben gewähre Art. 15 StGG den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften ua. das Recht der gemeinsamen öffentlichen Religionsausübung.

Diesen Vorschriften entsprechend nehme § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG die Beschäftigung von Ausländern als Seelsorger im Rahmen von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgemeinschaften vom Geltungsbereich des AuslBG aus. Als vom AuslBG ausgenommene unselbständige Erwerbstätige könne diesen Personen sowohl eine Aufenthaltserlaubnis (§ 4 Abs. 1 Z. 14 FrG-DV) als auch eine Niederlassungsbewilligung erteilt werden. Sie könnten sich aber nicht auf die den Arbeitnehmern gewisse Rechte einräumende Bestimmung des Art. 6 ARB Nr. 1/80 berufen, weil er im Rahmen seiner seelsorgerischen Beschäftigung keine Tätigkeiten des Wirtschaftslebens gemäß Art. 2 EG verrichte. Dieses schließe allerdings nicht aus, dass Arbeitnehmer bei Kirchen und Religionsgemeinschaften oder karitativen Einrichtungen in den Genuss dieser Rechte kommen könnten, wenn ihre Beschäftigung als Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art. 2 EG-Vertrag angesehen werden könne.

Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 24. Februar 2009, Zl. 2008/22/0410, festgestellt, die Ansicht, dass eine Niederlassungsbewilligung für "vom AuslBG ausgenommenen unselbständige Erwerbstätige" keine Grundlage für die Ausübung einer quotenpflichtigen, dem AuslBG unterliegenden Erwerbstätigkeit biete, könne nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Der Beschwerdeführer sei während der angeführten Versicherungszeiten zwar rechtmäßig beschäftigt gewesen, er habe sich aber auf Grund der ausgestellten Aufenthaltsbewilligungen mit dem Zweck "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" mit dem Zusatz "gilt bei Islam. Kulturzentrum D." ohne gesichertes Aufenthaltsrecht in Österreich befunden, dies "bis zum heutigen Zeitpunkt". Daher seien die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Befreiungsscheines gemäß § 4c Abs. 2 AuslBG nicht erfüllt.

Hinsichtlich der Abweisung des Eventualantrages des Beschwerdeführers auf Ausstellung eines Befreiungsscheines gemäß § 15 AuslBG führte die belangte Behörde aus, dass ein solcher nur ausgestellt werden dürfe, wenn der Antragsteller rechtmäßig in Österreich niedergelassen sei, wobei von einer rechtmäßigen Niederlassung dann auszugehen sei, wenn der betreffende Ausländer eine Niederlassungsbewilligung, einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" bzw. "Daueraufenthalt-Familienangehöriger", eine Daueraufenthaltskarte oder einen im Inland ausgestellten Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" besitze. Inhaber eines Visums oder einer Aufenthaltsbewilligung und Asylwerber hätten demnach keinen Anspruch auf einen Befreiungsschein. Der Beschwerdeführer habe stets nur über eine Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" mit dem Zusatz "gilt bei Islam. Kulturzentrum D." verfügt, er erfülle aber daher nicht die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Niederlassung für die im Sinne des § 15 AuslBG.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 78/2007, lauten:

"Geltungsbereich

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht

anzuwenden auf

a) Ausländer, denen der Status eines Asylberechtigten

(§ 3 des Asylgesetzes 2005 - AsylG 2005, ...) oder der Status

eines subsidiär Schutzberechtigten (§ 8 AsylG 2005) zuerkannt wurde;

b) Ausländer hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen,

pädagogischen, kulturellen und sozialen Tätigkeiten an Unterrichtsanstalten oder an Instituten wissenschaftlichen, kulturellen oder sozialen Charakters, die auf Grund eines zwischenstaatlichen Kulturabkommens errichtet wurden;

c) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten in

diplomatischen oder berufskonsularischen Vertretungen oder in mit diplomatischen Vorrechten ausgestatteten zwischenstaatlichen Organisationen oder in ständigen Vertretungen bei solchen Organisationen oder hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Bedienstete solcher Ausländer;

d) Ausländer hinsichtlich ihrer seelsorgerischen

Tätigkeiten im Rahmen von gesetzlich anerkannten Kirchen und

Religionsgesellschaften;

e) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit als

Besatzungsmitglieder (§ 4 der Schiffsbesatzungsverordnung, ...) in der grenzüberschreitenden See- und Binnenschifffahrt;

f) besondere Führungskräfte (§ 2 Abs. 5a), ihre Ehegatten und Kinder sowie ihre ausländischen Bediensteten, die seit mindestens einem Jahr in einem direkten und rechtmäßigen Arbeitsverhältnis zur besonderen Führungskraft stehen und deren Weiterbeschäftigung unter Einhaltung der geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften zur Unterstützung der Führungskraft erforderlich ist;

g) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als

Berichterstatter für ausländische Medien in Wort, Ton und Bild für die Dauer ihrer Akkreditierung als Auslandskorrespondenten beim Bundeskanzleramt sowie Ausländer hinsichtlich ihrer für die Erfüllung der Aufgaben dieser Berichterstatter unbedingt erforderlichen Tätigkeiten für die Dauer ihrer Notifikation beim Bundeskanzleramt;

...

i) Ausländer in öffentlichen und privaten

Einrichtungen und Unternehmen hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit in der Forschung und Lehre, in der Entwicklung und der Erschließung der Künste sowie in der Lehre der Kunst und deren Ehegatten und Kinder;

j) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit im Rahmen

von Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen der

Europäischen Union;

...

l) Freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, deren

drittstaatsangehörige Ehegatten und Kinder (einschließlich Adoptiv-

und Stiefkinder), die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen der

EWR-Bürger oder der Ehegatte Unterhalt gewährt, sowie

drittstaatsangehörige Eltern des EWR-Bürgers und seines Ehegatten,

denen der EWR-Bürger oder der Ehegatte Unterhalt gewährt, sofern

sie zur Niederlassung nach dem Niederlassungs- und

Aufenthaltsgesetz (NAG), ... berechtigt sind;

m) EWR-Bürger, die ihr Recht auf Freizügigkeit nicht

in Anspruch nehmen, deren drittstaatsangehörige Ehegatten und Kinder (einschließlich Adoptiv- und Stiefkinder) sowie die drittstaatsangehörigen Ehegatten und Kinder österreichischer Staatsbürger, sofern der Ehegatte bzw. das Kind zur Niederlassung nach dem NAG berechtigt ist.

(3) Zwischenstaatliche Vereinbarungen über die Beschäftigung von Ausländern werden durch die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht berührt.

...

§ 3. ...

...

(8) Familienangehörigen gemäß § 1 Abs. 2 lit. l und m ist auf deren Antrag von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice eine Bestätigung auszustellen, dass sie vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind.

...

Türkische Staatsangehörige

§ 4c. (1) Für türkische Staatsangehörige ist eine Beschäftigungsbewilligung von Amts wegen zu erteilen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Unterabsatz oder nach Art. 7 erster Unterabsatz oder nach Art. 7 letzter Satz oder nach Artikel 9 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei - ARB - Nr. 1/1980 erfüllen.

(2) Türkischen Staatsangehörigen ist von Amts wegen ein Befreiungsschein auszustellen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 dritter Unterabsatz oder nach Art. 7 zweiter Unterabsatz des ARB Nr. 1/1980 erfüllen.

(3) Die Rechte türkischer Staatsangehöriger auf Grund der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bleiben unberührt. Für die Verfahrenszuständigkeit und die Durchführung der Verfahren gemäß Abs. 1 und 2 gelten, soweit dem nicht Bestimmungen des ARB Nr. 1/1980 entgegenstehen, die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

…

Befreiungsschein

Voraussetzungen

§ 15. (1) Einem Ausländer, der noch keinen unbeschränkten

Zugang zum Arbeitsmarkt hat (§ 17), ist auf Antrag ein

Befreiungsschein auszustellen, wenn er

1. während der letzten acht Jahre mindestens fünf

Jahre im Bundesgebiet mit einer dem Geltungsbereich dieses

Bundesgesetzes unterliegenden Tätigkeit erlaubt beschäftigt war

und rechtmäßig niedergelassen ist oder

2. das letzte volle Schuljahr vor Beendigung seiner

Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in Österreich absolviert hat, rechtmäßig niedergelassen ist und wenigstens ein niedergelassener Elternteil während der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre im Bundesgebiet erwerbstätig war oder

3. bisher gemäß § 1 Abs. 2 lit. l und m nicht dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes unterlegen und weiterhin rechtmäßig niedergelassen ist oder

4. Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind

(einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines Ausländers gemäß Z 1 bis 3 und bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist.

(2) Der Lauf von Fristen nach Abs. 1 wird durch Zeiten, in denen der Ausländer in seinem Heimatstaat den Wehrdienst oder den Wehrersatzdienst abgeleistet hat, gehemmt.

(3) Die Voraussetzung der dreijährigen Erwerbstätigkeit eines niedergelassenen Elternteils gemäß Abs. 1 Z 2 entfällt, wenn der erwerbstätige Elternteil verstorben ist.

..."

Art. 6 des Beschlusses des - durch das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei errichteten - Assoziationsrates vom 19. September 1980, Nr. 1/80, über die Entwicklung der Assoziation (ARB) lautet:

"Artikel 6

(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den

freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der

türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines

Mitgliedstaates angehört, in diesem Mitgliedstaat

- nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung

Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen

Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

- nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung

- vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den

Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

(2) Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die aufgrund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche.

(3) Die Einzelheiten der Durchführung der Absätze 1 und 2 werden durch einzelstaatliche Vorschriften festgelegt."

Der Beschwerdeführer bestreitet die Feststellungen der belangten Behörde grundsätzlich nicht. Er hält die Abweisung seines Antrages auf Ausstellung eines Befreiungsscheines nach § 4c Abs. 2 AuslBG aber für rechtswidrig, weil er seit 2002 bis zum Jahr 2010, somit etwa acht Jahre durchgängig mit nur geringfügigen unfreiwilligen Unterbrechungen bei einem Arbeitgeber beschäftigt gewesen sei. Er habe dabei sowohl die ausländerbeschäftigungsrechtlichen als auch die aufenthaltsrechtlichen Bedingungen für seine Beschäftigung erfüllt. Er sei auch laufend pflichtversichert gewesen. Seine Beschäftigung sei daher im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 ordnungsgemäß gewesen. Die belangte Behörde sei nicht im Recht, wenn sie in seinem Fall das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Beschäftigung im Sinne des Art. 6 ARB Nr. 1/80 verneint habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner ständigen Rechtsprechung erkannt, dass aus dem Inhalt und der Entstehungsgeschichte des § 4c AuslBG hervorgeht, dass mit dieser Bestimmung im Anschluss an das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 1996, Zl. 96/09/0088, die innerstaatliche Umsetzung der Art. 6 und 7 ARB Nr. 1/80 in Form der Rechtsinstitute der Beschäftigungsbewilligung und des Befreiungsscheins erfolgen sollte (vgl. die Erläuterungen der Regierungsvorlage zur AuslBG-Novelle BGBl. I Nr. 78/1997, 698 Blg. NR, 20. GP. S 14) und dass sich daraus der unzweifelhafte Sinn des § 4c Abs. 1 AuslBG ergibt, dass damit auch allen gemäß Art. 6 des ARB Nr. 1/1980 berechtigten türkischen Arbeitnehmern das Recht auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung oder eines Befreiungsscheines eingeräumt wurde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 28. Oktober 2004, Zl. 2001/09/0058, vom 15. Dezember 2004, Zl. 2001/09/0034, und vom 18. Oktober 2007, Zl. 2006/09/0032, mwN). Einer Beschäftigungsbewilligung oder einem Befreiungsschein gemäß § 4c AuslBG kommt für die Anerkennung der aus dem ARB Nr. 1/80 erfließenden subjektiven Rechte Beweisfunktion zu und es besteht - bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 6 oder 7 ARB Nr. 1/80 - ein subjektivöffentliches Recht auf deren Ausstellung nach dieser Bestimmung (vgl. dazu die angeführten Erkenntnisse und etwa die hg. Erkenntnisse vom 19. April 2007, Zl. 2004/09/0113, und vom 26. Juni 2012, Zl. 2010/09/0234).

Zwischen den Parteien des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof ist nicht umstritten, dass der Beschwerdeführer mit seiner Beschäftigung vom 1. August 2002 bis zum 30. September 2003, vom 1. März 2004 bis zum 1. August 2009 und vom 12. Oktober 2009 bis laufend (bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides) im Bundesgebiet pflichtversichert beschäftigt war. Übereinstimmung besteht auch darüber, dass die Beschäftigung des Beschwerdeführers die zeitlichen Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 dritter Unterabsatz ARB Nr. 1/80 erfüllte.

Die belangte Behörde meint, im Beschwerdefall sei deswegen kein Befreiungsschein gemäß § 4c AuslBG auszustellen gewesen, weil der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2002 bisher immer nur als Seelsorger bei verschiedenen islamischen Kulturzentren unselbständig beschäftigt gewesen und somit gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG während der Ausübung dieser Tätigkeit vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen gewesen sei. Daraus zieht die belangte Behörde den rechtlichen Schluss, dass keine Beschäftigung und keine ordnungsgemäße Beschäftigung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 vorgelegen sei.

Ob eine Beschäftigung im Sinne des Art. 6 ARB Nr. 1/80 vorliegt, ist aber ausschließlich nach den für diese Vorschrift geltenden Kriterien zu beurteilen, nicht aber danach, ob die konkrete Beschäftigung des betroffenen türkischen Staatsangehörigen nach dem österreichischen AuslBG vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen war oder nicht.

Dem Beschwerdeführer war daher ein Befreiungsschein gemäß § 4c Abs. 2 AuslBG auszustellen, wenn er die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 dritter Unterabsatz des ARB Nr. 1/80 erfüllte, dies war ausschließlich nach dieser Vorschrift zu beurteilen.

Die belangte Behörde vertritt diesbezüglich die Auffassung, der Beschwerdeführer sei nicht als "Arbeitnehmer" im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 anzusehen, weil er im Rahmen seiner seelsorgerischen Beschäftigung keine Tätigkeit des Wirtschaftslebens gemäß Art. 2 EG verrichte. Dieses schließe allerdings nicht aus, dass Arbeitnehmer bei Kirchen und Religionsgemeinschaften oder karitativen Einrichtungen in den Genuss dieser Rechte kommen könnten, wenn ihre Beschäftigung als Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art. 2 EG-Vertrag angesehen werden könne.

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 26. November 1998 in der Rechtssache C-1/97, Birden, zum Begriff der Beschäftigung Folgendes ausgeführt:

"23 Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung

aus dem Wortlaut des Artikels 12 des Assoziierungsabkommens EWG-Türkei und des Artikels 36 des Zusatzabkommens, das am 23. November 1970 unterzeichnet, dem Abkommen als Anlage beigefügt und durch die Verordnung (EWG) Nr. 2760/72 des Rates vom 19. Dezember 1972 (ABl. L 293, S. 1) abgeschlossen wurde, sowie aus dem Zweck des Beschlusses Nr. 1/80 hergeleitet, daß die im Rahmen der Artikel 48, 49 und 50 EG-Vertrag geltenden Grundsätze soweit wie möglich auf die türkischen Arbeitnehmer, die die im Beschluß Nr. 1/80 eingeräumten Rechte besitzen, übertragen werden sollen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. Juni 1995 in der Rechtssache C-434/93, Bozkurt, Slg. 1995, I-1475, Randnrn. 14, 19 und 20, vom 23. Januar 1997 in der Rechtssache C-171/95, Tetik, Slg. 1997, I-329, Randnrn. 20 und 28, sowie die Urteile Günaydin, Randnr. 21, und Ertanir, Randnr. 21).

24 Folglich ist für die Auslegung des Begriffes des

Arbeitnehmers in Artikel 6 Absatz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 die

Auslegung dieses Begriffes im Gemeinschaftsrecht heranzuziehen.

25 Nach ständiger Rechtsprechung hat der Begriff des

Arbeitnehmers eine gemeinschaftsrechtliche Bedeutung und ist nicht eng auszulegen. Dieser Begriff ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Arbeitnehmer ist jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei solche Tätigkeiten ausser Betracht bleiben, die wegen ihres geringen Umfangs völlig untergeordnet und unwesentlich sind. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, daß jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dagegen ist für die Frage, ob jemand als Arbeitnehmer im Sinne des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist, die Art des Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber unerheblich (vgl. zu Artikel 48 des Vertrages u. a. Urteile vom 3. Juli 1986 in der Rechtssache 66/85, Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121, Randnrn. 16 und 17, vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 197/86, Brown, Slg. 1988, 3205, Randnr. 21, und vom 26. Februar 1992 in der Rechtssache C-357/89, Raulin, Slg. 1992, I- 1027, Randnr. 10, und betreffend Artikel 6 Absatz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 die Urteile Günaydin, Randnr. 31, und Ertanir, Randnr. 43)."

Im angeführten Erkenntnis hat der EuGH die Tätigkeit eines türkischen Staatsangehörigen als Beschäftigung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 qualifiziert, "auch wenn die Tätigkeit, die er dort verrichtet hat, nach den Rechtsvorschriften dieses Staates einer beschränkten Personengruppe vorbehalten und dazu bestimmt war, die Einbeziehung des Betroffenen in das Berufsleben zu erleichtern, und zudem aus öffentlichen Mitteln finanziert wurde".

Im Urteil vom 19. November 2002 in der Rechtssache C-188/00, Bülent Kurz, geb. Yüce, gegen das Land Baden-Württemberg, hat der EuGH Tätigkeiten, die im Rahmen einer Berufsausbildung ausgeübt wurden, ungeachtet dessen, wie diese rechtlich einzuordnen sind, als Tätigkeiten eines Arbeitnehmers gemäß Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 qualifiziert (Randnrn. 30 ff) und ausgeführt, dass es für die Beurteilung der Zugehörigkeit eines solchen Arbeitnehmers zum regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 darauf ankommt, ob das Arbeitsverhältnis des betreffenden im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats lokalisiert werden kann oder eine hinreichende Verknüpfung in diesem Gebiet aufweist, wobei insbesondere der Ort der Einstellung des türkischen Staatsangehörigen, das Gebiet, in dem oder von dem aus die Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausgeübt wird, und die nationalen Vorschriften im Bereich des Arbeitsrechts und der sozialen Sicherheit zu berücksichtigen sind (Randnr. 37), der EuGH sah die Voraussetzung der Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 als "unzweifelhaft erfüllt, da der Betreffende im Rahmen seiner Berufsausbildung eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis im Gebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufgenommen und ausgeübt hat und diese Beschäftigung den Rechtsvorschriften dieses Staates, insbesondere im Bereich des Arbeitsrechts und der sozialen Sicherheit, unterlag" (Randnr. 38). Sodann führte der EuGH wie folgt aus:

"40 Zur Begründung der Auslegung des Begriffes

'regulär' als synonym mit 'legal' hat sich der Gerichtshof nicht nur auf eine Untersuchung der verschiedenen Sprachfassungen des Beschlusses Nr. 1/80 gestützt (siehe Urteil Birden, Randnrn. 47 bis 50), sondern auch auf den Zweck dieses Beschlusses, dessen soziale Bestimmungen einen weiteren, durch die Artikel 48, 49 und 50 EG-Vertrag geleiteten Schritt zur Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer bilden (siehe Urteil Birden, Randnr. 52). Wie der Generalanwalt in den Nummern 60 und 61 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, fördert nämlich die Ausübung einer Beschäftigung unter legalen Umständen die Integration türkischer Staatsangehöriger im Aufnahmemitgliedstaat.

41 Die Verleihung der in Artikel 6 Absatz 1 erster bis dritter Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/80 verankerten Rechte setzt daher nur voraus, dass der türkische Arbeitnehmer die Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise in das Hoheitsgebiet und die Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beachtet hat (Urteil Nazli, Randnr. 32).

42 Zweifellos erfüllt ein türkischer Arbeitnehmer wie

Herr Kurz diese Voraussetzung, da feststeht, dass er rechtmäßig in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats eingereist ist, dass ihm bewilligt worden war, dort eine Berufsausbildung zu absolvieren, und dass er im Rahmen dieser Ausbildung länger als vier aufeinander folgende Jahre rechtmäßig beschäftigt war.

43 In Randnummer 51 des Urteils Birden hat der Gerichtshof entschieden, dass der Begriff 'regulärer Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats' nicht dahin auszulegen ist, dass er den allgemeinen Arbeitsmarkt im Gegensatz zu einem begrenzten Markt mit besonderer Zwecksetzung bezeichnet.

44 Daher kann der vom Land Baden-Württemberg, von der

deutschen Regierung und von der Kommission vertretenen Auslegung nicht gefolgt werden, dass ein Auszubildender deswegen nicht zum regulären Arbeitsmarkt gehöre, weil er nur eine vorübergehende und spezifische Tätigkeit im Rahmen seiner Berufsausbildung ausübe, die sich von einem normalen Arbeitsverhältnis unterscheide und die Eingliederung des Betroffenen in den allgemeinen Arbeitsmarkt nur für die Zukunft sicherstellen solle.

45 Eine solche Auslegung widerspricht Zweck und

Systematik des Beschlusses Nr. 1/80, die auf die Förderung der Integration türkischer Staatsangehöriger im Aufnahmemitgliedstaat gerichtet sind (siehe Randnr. 40 des vorliegenden Urteils). Ein Auszubildender, der wie im Fall des Ausgangsverfahrens länger als vier Jahre eine tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeit bei einem Arbeitgeber ausgeübt hat, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhalten hat, die der geleisteten Arbeit entspricht, ist nämlich im Aufnahmemitgliedstaat ebenso integriert wie ein Arbeitnehmer, der eine vergleichbare Arbeit von entsprechender Dauer ausgeübt hat."

In seinem Urteil vom 24. Jänner 2008 in der Rechtssache C- 294/06, Payir et. al. gegen Secretary of State for the Home Department, hat der EuGH seine Rechtsprechung zu den drei Voraussetzungen, in Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 wie folgt zusammengefasst:

"28 Die erste dieser Voraussetzungen betrifft die

Eigenschaft als Arbeitnehmer. Um diese Voraussetzung zu erfüllen, muss ein türkischer Staatsangehöriger nach ständiger Rechtsprechung eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausüben, wobei solche Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die wegen ihres geringen Umfangs völlig untergeordnet und unwesentlich sind. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl. Urteil Birden, Randnr. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).

29 Die zweite Voraussetzung bezieht sich auf die

Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt. Der Gerichtshof hat entschieden, dass dieser Begriff die Gesamtheit der Arbeitnehmer bezeichnet, die den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats nachkommen und somit das Recht haben, eine Berufstätigkeit in dessen Hoheitsgebiet auszuüben (vgl. Urteil Birden, Randnr. 51).

30 Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 verlangt als dritte Voraussetzung eine ordnungsgemäße Beschäftigung, d. h. eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position auf dem Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats und damit ein nicht bestrittenes Aufenthaltsrecht (vgl. Urteil vom 19. November 2002, Kurz, C- 188/00, Slg. 2002, I-10691, Randnr. 48)."

Der EuGH hat betont, "dass der etwaige soziale Zweck der Studenten oder Au-pair-Kräften erteilten Einreisegenehmigung und des ihnen eingeräumten Rechts zu arbeiten für sich genommen nichts daran ändert, dass die von diesen ausgeübte Tätigkeit regulär ist, und dass er daher kein Hindernis für ihre Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates ist (Randnr. 35). Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 erfasse somit türkische Staatsangehörige, die im Aufnahmemitgliedstaat die Eigenschaft als Arbeitnehmer haben, ohne jedoch zu verlangen, dass sie als Arbeitnehmer in die Gemeinschaft eingereist sind. "Sie können diese Eigenschaft nach ihrer Einreise in die Gemeinschaft erlangt haben." (Randnr. 38). "Auch die eventuelle Befristung des Arbeitsvertrages kann kein Hindernis für die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 darstellen." (Randnr. 42). Der Gerichtshof führte sodann wie folgt aus:

"46 Unter diesen Umständen kann dem Vorbringen der

Mitgliedstaaten, die Erklärungen eingereicht haben, dass ein Student oder eine Au-pair-Kraft die Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats umgehen könne, um schrittweise einen Anspruch auf unbeschränkten Zugang zu dessen Arbeitsmarkt zu erlangen, nicht gefolgt werden. Denn eine Umgehung dieser Rechtsvorschriften kann nicht vorliegen, wenn die Betreffenden nur ein Recht ausüben, das im Beschluss Nr. 1/80 ausdrücklich vorgesehen ist. Etwas anderes gälte nur dann, wenn die Betreffenden einen Anspruch auf Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats durch Täuschung erlangt hätten, indem sie wahrheitswidrig die Absicht bekundeten, zu studieren oder eine Aupair-Tätigkeit auszuüben. Wenn dagegen das Bestehen dieser Absicht dadurch bestätigt wird, dass sie tatsächlich studieren oder eine Au-pair-Tätigkeit ausüben, wenn sie rechtmäßig eine Arbeit im Aufnahmemitgliedstaat erhalten und wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 erfüllen, können die Betreffenden in vollem Umfang die Rechte geltend machen, die ihnen diese Bestimmung verleiht."

In seinem Urteil vom 4. Februar 2010 in der Rechtssache C- 14/09, Hava Genc gegen das Land Berlin, hat der EuGH den Fall einer Beschäftigung einer türkischen Staatsangehörigen als Raumpflegerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 5,5 Stunden beurteilt und dazu ausgeführt, dass aus dem Umstand, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet werden, ein Anhaltspunkt dafür bestehen könne, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich seien. Doch lasse sich unabhängig von der begrenzten Höhe des aus seiner Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit nicht ausschließen, dass die Tätigkeit auf Grund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses von den nationalen Stellen als tatsächlich und echt angesehen werden könne und es somit ermögliche, dem Beschäftigten die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 39 EG zuzuerkennen (Randnr. 26). Bei der Gesamtbewertung des Arbeitsverhältnisses seien nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub von 28 Tagen, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrages in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag sowie der Umstand, dass ihr Arbeitsverhältnis mit demselben Unternehmen bereits beinahe vier Jahre bestanden habe (Randnr. 27).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall festzuhalten, dass der Beschwerdeführer unbestritten von 2002 bis 2010 als Angestellter der Union islamischer Kulturzentren in Österreich bzw. des Verbandes der islamischen Kulturzentren - Vorarlberg mit vollem Beschäftigungsausmaß beschäftigt war, zur Sozialversicherung angemeldet war und für ihn Lohnsteuer abgeführt wurde.

Die belangte Behörde hat die Tätigkeit des Beschwerdeführers jedoch wegen deren Inhalt, der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Seelsorger, nicht als Tätigkeit eines Arbeitnehmers im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 qualifiziert, es handle sich dabei nicht um eine Tätigkeit des Wirtschaftslebens. Insoferne beruft sich die belangte Behörde auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache 196/87, Steymann vom 5. Oktober 1988. In diesem Urteil hat der EuGH Folgendes ausgeführt:

"9 Hierzu ist vorab festzustellen, daß angesichts der

Ziele der Gemeinschaft die Teilnahme an einer auf Religion oder einer anderen Form der Weltanschauung beruhenden Vereinigung nur insoweit in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt, als sie als Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Artikel 2 EWG-Vertrag angesehen werden kann.

10 Wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom

14. Juli 1976 in der Rechtssache 13/76 (Dona, Slg. 1976, 1333) entschieden hat, macht eine entgeltliche Arbeits- oder Dienstleistung einen Teil des Wirtschaftslebens im Sinne dieser Bestimmung des EWG-Vertrags aus.

11 Die Tätigkeiten, um die es im vorliegenden

Ausgangsverfahren geht, umfassen, wie aus den Akten hervorgeht, Arbeiten, die in der Bhagwan-Vereinigung und für deren Rechnung als Teil der gewerblichen Tätigkeiten dieser Vereinigung verrichtet werden. Es scheint, daß diese Arbeiten einen ziemlich bedeutenden Platz im Leben der Bhagwan-Vereinigung einnehmen und daß die Mitglieder sich ihnen nur unter besonderen Umständen entziehen. Die Bhagwan-Vereinigung sorgt wiederum, unabhängig von Art und Umfang der Arbeiten, die ihre Mitglieder verrichten, für deren Lebensunterhalt und zahlt ihnen ein Taschengeld.

12 In einem Fall wie dem vom vorlegenden Gericht

geschilderten, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, daß die von den Mitgliedern dieser Vereinigung verrichteten Arbeiten einen Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Artikel 2 EWG-Vertrag ausmachen. Soweit nämlich diese Arbeiten, mit denen der Bhagwan-Vereinigung die wirtschaftliche Unabhängigkeit gesichert werden soll, ein wesentliches Element der Teilnahme an dieser Vereinigung darstellen, können die Leistungen, die diese Vereinigung ihren Mitgliedern gewährt, als mittelbare Gegenleistung für deren Arbeiten angesehen werden.

13 Allerdings muß es sich, wie der Gerichtshof in

seinem Urteil vom 23. März 1982 in der Rechtssache 53/81 (Levin, Slg. 1982, 1035) entschieden hat, um tatsächliche und echte Tätigkeiten handeln, die keinen so geringen Umfang haben dürfen, daß sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das vorlegende Gericht hat festgestellt, daß es sich im vorliegenden Fall um tatsächliche und echte Tätigkeiten handelt.

14 Unter diesen Umständen ist auf die erste Frage zu

antworten, daß Artikel 2 EWG-Vertrag dahin auszulegen ist, daß die Tätigkeiten der Mitglieder einer auf Religion oder einer anderen Form der Weltanschauung beruhenden Vereinigung im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit dieser Vereinigung insoweit einen Teil des Wirtschaftslebens ausmachen, als die Leistungen, die die Vereinigung ihren Mitgliedern gewährt, als mittelbare Gegenleistung für tatsächliche und echte Tätigkeiten betrachtet werden können."

Aus diesen Überlegungen kann für den vorliegenden Fall - anders als die belangte Behörde meint - nicht der Schluss gezogen werden, dass die Tätigkeit eines Seelsorgers wie des Beschwerdeführers, der sich in einem Beschäftigungsverhältnis mit einem Kulturzentrum seiner Religionsgesellschaft befindet, jedenfalls nicht als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen wäre. Die in dieser Entscheidung beurteilte Tätigkeit betraf eine wirtschaftliche Tätigkeit für eine Religionsgemeinschaft und der EuGH hat ihre Qualifikation als Beschäftigung bejaht und nicht ausgesprochen, dass eine Tätigkeit wie jene des Beschwerdeführers nicht als Arbeitnehmertätigkeit zu qualifizieren wäre.

Der EuGH hat vielmehr die Tätigkeit eines Priesters und Missionars, der keine Bezüge von seinem Ordnen erhält, sondern von den Angehörigen seiner Gemeinde unterhalten wird, in seinem Urteil vom 23. Oktober 1986 in der Rechtssache A.J.N. van Roosmalen C 300/84, Randnrn. 18 ff, sehr wohl als dem Wirtschaftsleben zugehörig angesehen, wobei er nicht auf den Inhalt dieser Tätigkeit abstellte.

Daraus ergibt sich, dass auch Arbeitsverhältnisse mit Kirchen und Religionsgemeinschaften den Status eines Arbeitnehmers im Sinne des Art. 45 AEUV begründen, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber seinerseits am Wirtschaftsleben teilnimmt oder seine Tätigkeit auf die Erzielung von Gewinn gerichtet ist. Diese Auffassung wird auch in der Literatur vertreten (vgl. etwa Wölker/Grill, in von der Groeben/Schwarze, Vorbemerkung zu Art. 39 bis 41 EGV, Rz 38; Franzen in Streinz, EUV/AEUV, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2. Auflage 2010, zu Art. 45 AEUV, Rz 29; Brechmann in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtscharta, Kommentar, 4. Auflage 2011, zu Art. 45 AEUV, Rz 25; Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union Band I 2011, zu Art. 45 AEUV, Rz 85; Schneider/Wunderlich in Schwarze, EU-Kommentar, 3. Auflage 2012, zu Art 45, Rz 19).

Daher sind solche Arbeitsverträge und damit auch die Tätigkeit des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall als Tätigkeit eines Arbeitnehmers im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 zu qualifizieren.

Die belangte Behörde hat aber auch verneint, dass die Beschäftigung des Beschwerdeführers ordnungsgemäß im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 gewesen wäre. Zwar hält sie ausdrücklich fest, dass die Beschäftigung des Beschwerdeführers rechtmäßig gewesen ist, meint aber, der Beschwerdeführer habe sich auf Grund der ausgestellten Aufenthaltsbewilligungen mit dem Zweck "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" mit dem Zusatz "gilt bei Islam. Kulturzentrum D" ohne gesichertes Aufenthaltsrecht in Österreich befunden.

Die belangte Behörde verweist in dieser Hinsicht auf das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2009, Zl. 2008/22/0410, in welchem der Verwaltungsgerichtshof die Beschäftigung eines türkischen Staatsangehörigen in einem Eissalon im Hinblick darauf nicht im Einklang mit den aufenthaltsrechtlichen Vorschriften erachtet hat, weil seine Niederlassungsbewilligung bloß eingeschränkt auf unselbständige Erwerbstätigkeiten, die vom sachlichen Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen sind, erteilt gewesen war. Auf ähnliche Weise hat der Verwaltungsgerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH dargelegt, dass eine ordnungsgemäße Beschäftigung im Sinne einer gesicherten Position auf dem Arbeitsmarkt nicht vorliege, wenn eine Beschäftigung nur im Rahmen einer asylrechtlichen vorläufigen Aufenthaltsberechtigung gegründet war (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 9. November 2009, Zl. 2008/09/0346).

Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die Ordnungsgemäßheit der Beschäftigung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position auf dem Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates und damit das Bestehen eines nicht bestrittenen Aufenthaltsrechts voraus (vgl. das Urteil des EuGH vom 30. September 1997 in der Rechtssache C-36/96, Faik Günaydin u. a. gegen Freistaat Bayern, Randnrn. 41 bis 46, und die dort wiedergegebene weitere Rechtsprechung zur Ordnungsgemäßheit der Beschäftigung).

Ein solcher Fall lag hier jedoch nicht vor. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer nämlich gerade eine solche Beschäftigung ausgeübt, im Hinblick auf welche er vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen war. Im Hinblick darauf kann nicht gesagt werden, dass eine Beschäftigung und auch der dieser zu Grunde liegende Aufenthalt nicht ordnungsgemäß im Sinne des Art. 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich ARB Nr. 1/80 gewesen wäre. Der Beschwerdeführer befand sich nämlich unbestritten während der gesamten Dauer seiner Beschäftigung im Besitz eines dafür erforderlichen Aufenthaltstitels und es ist nicht zu ersehen, dass dieser bloß vorläufig oder nicht gesichert gewesen wäre (vgl. in dieser Hinsicht ähnlich der dem hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2012, Zl. 2010/09/0234, zu Grunde liegende Fall).

Der Beschwerdeführer war im Besitz der für die Ausübung seiner unselbständigen Tätigkeit erforderlichen Aufenthaltsbewilligungen mit dem Zweck "Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit" mit dem Zusatz "gilt bei Islam. Kulturzentrum D".

Der vorliegende Fall lässt sich in dieser Hinsicht daher nicht mit dem von der belangten Behörde angeführten, dem hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2009, Zl. 2008/22/0410, zu Grunde liegenden Fall vergleichen, in welchem der Beschwerdeführer ebenfalls über eine Niederlassungsbewilligung für vom AuslBG ausgenommen unselbständig Erwerbstätige gemäß § 19 Abs. 2 Z. 3 FrG verfügt hatte (als Seelsorger), jedoch eine der Quotenpflicht unterliegende Beschäftigung in einem Eissalon ausgeübt hatte, weshalb diese Beschäftigung nicht im Einklang mit den aufenthaltsrechtlichen Vorschriften beurteilt worden war.

Die belangte Behörde durfte sohin die vom Beschwerdeführer beantragte Ausstellung eines Befreiungsscheins - auch eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Rechts des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 wurde weder behauptet noch ist zu ersehen - gemäß § 4c Abs. 2 AuslBG nicht mit der Begründung verneinen, dass im Fall des Beschwerdeführers keine ordnungsgemäße Beschäftigung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 vorlag.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Beurteilung, ob die belangte Behörde die mit Eventualantrag begehrte Ausstellung eines Befreiungsscheines gemäß § 15 AuslBG zu Recht versagt hat.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 18. Dezember 2012