VwGH vom 05.11.2010, 2010/09/0118

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde der M S.r.l. in M, vertreten durch Dr. Christian Schoberl, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Alberstraße 9/2, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 22. April 2010, Zl. 08114/8ABB, betreffend Zurückweisung von Anträgen auf Erteilung einer EU-Entsendebestätigung, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die beschwerdeführende Partei meldete am 12. Jänner 2010 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (KIAB) gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG die Entsendung von acht namentlich genannten bulgarischen Staatsangehörigen nach Österreich in den Beschäftigerbetrieb der F Trockenbau GmbH in G.

Die KIAB übermittelte diese Meldung am 26. Jänner 2010 gemäß § 18 Abs. 12 zweiter Satz AuslBG an die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Graz (AMS).

Mit Schreiben vom 5. Februar 2010 teilte das AMS der beschwerdeführenden Partei mit, sie möge gemäß § 13 Abs. 3 AVG bis zum 15. Februar 2010 bekannt geben "wer der erste Auftraggeber ist (Besitzer von Palais Kees)" sowie die "Verträge von P GmbH" und "eine kurze, aussagekräftige Projektbeschreibung" vorlegen, weil sonst eine EU-Entsendebestätigung nicht ausgestellt werden könne.

Mit E-mail vom 9. Februar 2010 übermittelte die beschwerdeführende Partei dem AMS eine kurze Projektbeschreibung und führte aus, dass "die uns zur Verfügung stehenden Aufträge

(zwischen unserem Auftraggeber, uns ... sowie der Auftrag zwischen

der Fa. K GesmbH und Generalunternehmer Fa. A Bauträger GmbH)" dem AMS bereits überlassen worden seien. In weitere Aufträge habe die beschwerdeführende Partei keine Einsicht. Als "Bauherr (Besitzer) und Auftraggeber" trete die Fa. A Bauträger GmbH auf. Am 12. Februar 2010 teilten die Vertreter der beschwerdeführenden Partei dem AMS mit, dass das Vorlageverlangen nicht nachvollziehbar und die EU-Entsendebestätigung binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung auszustellen sei.

Mit Bescheid vom 19. Februar 2010 wies das AMS einen "Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung" für die genannten acht bulgarischen Arbeitnehmer wegen "Nichteinbringung fehlender Unterlagen" gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurück.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung vom 2. März 2010 führte die beschwerdeführende Partei aus, dass für Ausländer, die aus "alten EU-Staaten" nach Österreich entsandt worden seien, auch wenn diese Bürger aus den "neuen EU-Ländern" seien, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich sei, wenn sie zur Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und sie beim entsendenden Unternehmen regelmäßig beschäftigt seien und die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten würden (vgl. § 18 Abs. 12 erster Satz AuslBG). Bei Erfüllung dieser Voraussetzungen dürfe die Beschäftigung nach Meldung bei der KIAB auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden (vgl. § 18 Abs. 12 dritter Satz AuslBG). Das Arbeitsmarktservice sei verpflichtet, binnen zwei Wochen "einen Bescheid" auszustellen. Es werde beantragt, "eine EU-Entsendebestätigung für die Dienstnehmer" auszustellen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde dieser Berufung keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid bestätigt. Sie führte begründend aus, zu den mit 12. Jänner 2010 eingebrachten Anträgen auf Erteilung einer EU-Entsendebestätigung seien mit Schreiben vom 5. Februar 2010 noch ausständige Unterlagen, die für die Prüfung der Anträge erforderlich gewesen seien, eingefordert worden. Nach fruchtlosem Verstreichen der bis zum 15. Februar 2010 gesetzten Frist sei die Zurückweisung der Anträge erfolgt. In der Sache selbst sei nicht entschieden worden. Die rechtliche Prüfung von Anträgen im Bereich Ausländerbeschäftigung obliege dem AMS und werde nach genauen gesetzlichen Vorgaben vorgenommen. Die Rechtsvorschriften seien eindeutig festgelegt und würden auch dementsprechend eingehalten. Die ausständigen Unterlagen seien nicht nachgereicht worden. Da "eine rechtliche Beurteilung von Anträgen auf Ausländerbeschäftigung nur mit vollständigen vorliegenden Unterlagen vorgenommen" werde, könne dem Begehren, die EU-Entsendebewilligungen auszustellen, nicht nachgekommen werden. Daher könne "wiederum eine Zurückweisung der Anträge erfolgen".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 7b AVRAG idF BGBl. I Nr. 150/2009 lautet:

"§ 7b. (1) Ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

1. zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt;

2. bezahlten Urlaub nach § 2 UrlG, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist; nach Beendigung der Entsendung behält dieser Arbeitnehmer den der Dauer der Entsendung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates zusteht; ausgenommen von dieser Urlaubsregelung sind Arbeitnehmer, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt;

3. die Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen;

4. Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.

(2) Für einen entsandten Arbeitnehmer, der bei Montagearbeiten und Reparaturen im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb oder bei für die Inbetriebnahme solcher Anlagen und Maschinen nötigen Arbeiten, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt

1. Abs. 1 Z 1 nicht, wenn es sich um kollektivvertragliches Entgelt im Sinne des Abs. 1 Z 1 handelt und diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern;

2. Abs. 1 Z 2 nicht, wenn diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als acht Tage dauern. Für Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriß von Bauwerken dienen, insbesondere mit Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten), Sanierung, Reparaturen und Installationen an Anlagen in Kraftwerken beschäftigt sind, gilt Abs. 1 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.

(3) Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem

1. Satz und Abs. 4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln. Der in Abs. 1 Z 4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer gilt als Zustellungsbevollmächtigter im Sinne des § 8a des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, unabhängig davon, ob dieser einen Hauptwohnsitz im Inland hat, soweit eine Zustellung von Schriftstücken im Sinne des § 1 Abs. 1 des Zustellgesetzes an Arbeitgeber im Sinne des 1. Satzes im Inland oder mangels entsprechender Übereinkommen mit anderen Mitgliedstaaten im Ausland nicht vorgenommen werden kann.

(4) Die Meldung nach Abs. 3 hat folgende Angaben zu enthalten:

(5) Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 oder in Abs. 1 Z 4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer (Abs. 3) haben, sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten.

(6) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, die Arbeitsstelle zu betreten, das Bereithalten der Unterlagen nach Abs. 5 zu überwachen sowie Abschriften von diesen Unterlagen anzufertigen. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits (Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits (Einsatz)ort bereitzuhalten. Erfolgt eine Kontrolle an einem der anderen Arbeits(Einsatz)orte, sind die Unterlagen binnen 24 Stunden dem Kontrollorgan nachweislich zu übermitteln.

(7) Die Behörden haben nach Maßgabe der datenschutzrechtlichen Vorschriften auch mit Behörden anderer Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, die für die Kontrolle der Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften oder für die Bekämpfung illegaler Erwerbstätigkeit zuständig sind oder Auskünfte geben können, ob ein Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen nach Abs. 1 einhält, zusammenzuarbeiten sowie Auskünfte bei begründeten Anfragen von Behörden anderer Mitgliedstaaten zu geben. Die Gewährung von Amtshilfe an diese Behörden ist von Stempel- und sonstigen Gebühren befreit.

(8) Die Kollektivvertragsparteien haben die von ihnen abgeschlossenen Kollektivverträge in geeigneter Form zugänglich zu machen. Sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, wird die Informations- und Auskunftstätigkeit nach Maßgabe des BUAG von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse wahrgenommen.

(9) Wer als Arbeitgeber oder als in Abs. 1 Z 4 bezeichneter Beauftragter oder Arbeitnehmer (Abs. 3)

"(12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen (KIAB) hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden."

Nach der Übermittlung der Meldung der Beschäftigung von grenzüberschreitend entsendeten Arbeitnehmern gemäß § 7b Abs. 3 erster Satz AVRAG iVm § 18 Abs. 12 dritter Satz AuslBG hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice das Vorliegen der Voraussetzungen (für den Entfall des Erfordernisses einer Beschäftigungsbewilligung bzw. einer Entsendebewilligung) zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen.

Die für die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung erforderlichen Angaben sind in § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG geregelt. Die verfahrenseinleitende Meldung weist diese Angaben auf. Sie enthält iSd § 7b Abs. 4 Z. 1 bis 3 AVRAG insbesondere den Namen und die Anschrift des Arbeitgebers (die beschwerdeführende Partei), den Namen des im § 7b Abs. 1 Z. 4 AVRAG bezeichneten Beauftragten (V S.) und den Namen und die Anschrift des inländischen Auftraggebers (K GesmbH).

Die Offenlegung von (weiteren) Vertragsbeziehungen des inländischen Auftraggebers ist im vorliegenden Verfahren nicht vorgesehen. Das Verlangen der belangten Behörde, die beschwerdeführende Partei möge bekannt geben, "wer der erste Auftraggeber" sei, und die "Verträge von Palais K bis A Bauträger GmbH" vorlegen, hatte keine gesetzliche Grundlage. Die Zurückweisung eines Antrags "auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung" für acht näher bezeichnete Arbeitnehmer gemäß § 13 Abs. 3 AVG erweist sich schon aus diesem Grund als rechtswidrig.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 5. November 2010