VwGH vom 30.06.2009, 2008/08/0068

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der B GmbH in H, vertreten durch Simma Rechtsanwälte GmbH in 6850 Dornbirn, Marktplatz 9, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 12. Februar 2008, Zl. IVb-609-2006/0316, betreffend Beitragsnachverrechung (mitbeteiligte Partei: Vorarlberger Gebietskrankenkasse in 6850 Dornbirn, Jahngasse 4), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Im vorliegenden Verfahren ist strittig, ob die beschwerdeführende Partei die als Schmutzzulagen an die bei ihr beschäftigten LKW-Lenker ausbezahlten Entgeltteile zurecht beitragsfrei belassen hat. Mit Bescheid vom 4. Juli 2006 verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die beschwerdeführende Partei, ein Transportunternehmen, zur Entrichtung von allgemeinen Beiträgen, sonstigen Beiträgen, Umlagen und Sonderbeiträgen hinsichtlich bestimmter Dienstnehmer in näher genannter Höhe.

Die beschwerdeführende Partei erhob gegen diesen Bescheid Einspruch.

Im Zuge des Einspruchsverfahrens übermittelte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 9. Februar 2007 einen Katalog von Fragen, zu dem von der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 29. März 2007 Stellung genommen wurde. Sonstige Stellungnahmen der beschwerdeführenden Partei im Einspruchsverfahren datieren vom 22. November 2006, vom 27. April 2007 und vom 23. Juli 2007. In weiterer Folge hat die belangte Behörde sieben LKW-Fahrer niederschriftlich einvernommen. Zu diesen Einvernahmen erstattete die beschwerdeführende Partei eine Stellungnahme vom 25. September 2007.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde dem Einspruch der beschwerdeführenden Partei keine Folge gegeben. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens legte die belangte Behörde in der Bescheidbegründung im Wesentlichen dar, sie gehe von den Angaben der einvernommenen LKW-Lenker aus, weil diese einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hätten. Ferner hätten sie unter Wahrheitspflicht ausgesagt und seien ihre Angaben wesentlich differenzierter als die pauschalen Angaben der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin spreche davon, dass sämtliche LKW-Lenker im Ausmaß von insgesamt mindestens 120 Stunden monatlich am Körper und der Kleidung sowohl beim Lenken der LKW als auch beim Be- und Entladen und dergleichen erheblich verschmutzt worden seien. Dem gegenüber hätten die LKW-Lenker teilweise angegeben, besonders verschmutzende Tätigkeiten nicht ausgeführt zu haben bzw. insbesondere bei den Be- und Entladetätigkeiten samt Ladungssicherung nicht verschmutzt worden zu sein (Lenker P.H.), mit den Ladegütern selbst nicht in Kontakt gekommen zu sein und bei bestimmten Tätigkeiten einen Overall angezogen zu haben und nur geringfügig verschmutzt worden zu sein (Lenker M.B.), keine verschmutzenden Tätigkeiten ausgeführt zu haben (Lenker C.B.) und insbesondere bei der Lenktätigkeit nicht verschmutzt worden zu sein (Lenker C.B., M.B., A.G. und G.M.). Die Angaben der Beschwerdeführerin, wonach die Lenkzeiten 50 % der Gesamtarbeitszeit ausmachten, erschienen nicht glaubwürdig. Es sei bereits auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Arbeiten sämtlicher Arbeitnehmer, die überdies (mit Ausnahme des Lenkers C.G.) im Fernverkehr tätig gewesen seien, überwiegend im Lenken der LKW und nicht im Be- und Entladen samt Ladungssicherung und in der Fahrzeugpflege und anderen technischen Tätigkeiten bestanden hätten. Dass die Lenkzeiten von der Beschwerdeführerin zu nieder angesetzt worden seien, ergebe sich auch bei einer durchschnittlichen Betrachtung aus den Angaben der einvernommenen Lenker. Außerdem habe die Beschwerdeführerin keine personenbezogenen Aufzeichnungen über das Zeitausmaß und den Verschmutzungsgrad der einzelnen von den LKW-Lenkern durchgeführten Tätigkeiten vorgelegt. Im Einspruch hätte die Beschwerdeführerin noch behauptet, dass das Lenken der LKW selbst wegen der damit verbundenen Transpiration im Zusammenhang mit den Tätigkeiten der Fahrzeugpflege, des Fahrzeugservices bzw. der technischen Fahrzeugkontrolle sowie Be- und Entladetätigkeiten und Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Ladungssicherung eine weitere Verschmutzung der Arbeitnehmer bewirke, während sie bei Beantwortung der Frage Nr. 4 des Schreibens des Einspruches der belangten Behörde vom 9. Februar 2007 (welche der einzelnen Arbeiten im erheblichen Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des einzelnen Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirkt hätten) und auch bei der Beantwortung der folgenden Fragen das Lenken der LKW nicht als eine in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des einzelnen Arbeitnehmers und seiner Kleidung bewirkende Tätigkeit angeführt. Selbst zur Frage Nr. 8 (in welchem Ausmaß die einzelnen Dienstnehmer bei den einzelnen Arbeiten verschmutzt worden seien) habe die Beschwerdeführerin nicht das Lenken von LKW angeführt. Die Beschwerdeführerin gehe daher im Schreiben vom 29. März 2007 offenbar nicht mehr davon aus, dass die Lenktätigkeit selbst in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung bewirke. Auch in ihrem Vorbringen vor dem Schriftsatz vom 29. März 2007 habe die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar dargelegt, worin sowohl die Erheblichkeit bzw. Außergewöhnlichkeit und die Zwangsläufigkeit der angeblich durch das Lenken verursachten Verschmutzung zu sehen seien. Zum Einwand, die belangte Behörde hätte mit den LKW-Lenkern die Begriffe "sauber" und "schmutzig" definieren müssen, sei festzuhalten, dass sich deren Inhalt grundsätzlich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch ergebe. Aus den Niederschriften gehe insgesamt hervor, dass die LKW-Fahrer nicht überwiegend erheblich verschmutzt würden. Ihre Aussagen stimmten insofern überein, als sie beim Lenken nicht verschmutzt würden bzw. nach Verrichtung von unter Umständen verschmutzenden Tätigkeiten die Schutzkleidung ausgezogen hätten, um keinen Schmutz in die Fahrerkabine zu tragen. Einige Fahrer hätten sogar angegeben, dass die Be- und Entladungen mittels Hubmaschinen erfolgten, sodass sie während dieser Tätigkeiten überhaupt nicht verschmutzt würden. Die Fahrer hätten teilweise Wasserkübel bei sich, um sich die Hände waschen zu können, bzw. hätten sich sogar geduscht. Sogar der Fahrer C.G. (Anmerkung: Dies war derjenige Fahrer, der am meisten anderen Tätigkeiten als der Lenktätigkeit nachgegangen ist) habe sich nach Abschluss der jeweiligen verschmutzenden Tätigkeiten gewaschen und die Oberbekleidung ausgezogen, um sich dann "relativ sauber in die Fahrerkabine zu setzen". Weiters ergebe sich aus den Niederschriften, dass den Fahrern die Sauberkeit in der Fahrerkabine sogar sehr wichtig gewesen sei (z.B. "die Fahrerkabine war meine Wohnung, es macht kein Bild beim Kunden, wenn man verschmutzt ist," usw.). Alle Fahrer hätten behauptet, sauber bzw. relativ sauber in die Fahrerkabine gestiegen zu sein. Zum Antrag der Beschwerdeführerin, sämtliche anderen LKW-Lenker einzuvernehmen, sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht behauptet habe, dass sich die Tätigkeiten der einzelnen LKW-Lenker voneinander in wesentlichen Punkten unterschieden hätten. Selbst bezüglich C.G., der behauptet habe, bei den Tätigkeiten im Vergleich zu anderen LKW-Lenkern am meisten verschmutzt zu werden, sei kein Unterschied in Bezug auf den Grad und die Häufigkeit der Verschmutzung der Kleider und des Körpers im Vergleich zu anderen Dienstnehmern gegeben. Auch die Durchführung eines beantragten Lokalaugenscheines wäre zur Ergänzung des Sachverhaltes nicht dienlich, da dabei lediglich der derzeitige Zustand der LKW hätte festgestellt werden können. Der maßgebliche Beitragszeitraum beziehe sich jedoch auf die Jahre 2003 und 2004. Überdies hätte dabei nicht festgestellt werden können, welcher Zeitaufwand mit den einzelnen von den LKW-Lenkern durchgeführten Tätigkeiten verbunden sei, da die Be- und Entladungen sowie die Ladungssicherungen nicht am Betriebsort der Beschwerdeführerin, sondern nur am Beginn bzw. Ende der jeweiligen Frachtstrecke besichtigt werden könnten. Der anzuwendende Kollektivvertrag für das Güterbeförderungsgewerbe sehe die Schmutzzulage für Be- und Entladungsvorgänge vor, wenn dabei der Dienstnehmer in erheblichem Maß selbst sowie an seiner Kleidung verschmutzt werde. Andere Tätigkeiten seien nach dem Kollektivvertrag bei der Gewährung der Schmutzzulage nicht zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang habe die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 29. März 2007 vorgebracht, dass die Be- und Entladetätigkeit ca. 20 % der Gesamtarbeitszeit der LKW-Lenker in Anspruch nehme. Diese Ausführungen stünden im Wesentlichen im Einklang mit den Angaben der LKW-Lenker. Damit sei evident, dass ein Überwiegen der Be- und Entladetätigkeit im Verhältnis zu den anderen Tätigkeiten nicht gegeben gewesen sei. Dies treffe auch auf C.G. zu. Dem Einwand, das Lenken selbst würde wegen der damit verbundenen Transpiration im Zusammenhang mit den vorherigen Tätigkeiten zu einer erheblichen Verschmutzung der Arbeitnehmer führen, sei entgegenzuhalten, dass unter Umständen, die in erheblichem Maße eine Verschmutzung der Arbeitnehmer und der Kleider zwangsläufig bewirkten, nur solche zu verstehen seien, die von außen einwirkten. Dieses Verständnis entspreche auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Zweck der Bestimmung, die bestimmte Arten von Tätigkeiten begünstigen wolle, zumal das Ausmaß der Schweißabsonderung wesentlich von der Konstitution des Arbeitnehmers und weniger von der Art der Tätigkeit abhänge. Das Lenken könne daher nicht als verschmutzende Tätigkeit im Sinne des § 68 Abs. 5 EStG 1988 angesehen werden. Überdies stamme der Schmutz von anderen Tätigkeiten als vom Lenken der LKW und gelange bei deren Verrichtung auf die Kleidung und den Körper. Es sei nicht zulässig, Arbeiten, die keine erheblichen Verschmutzungen verursachten, wie das Lenken von LKW, bei der Beurteilung des Überwiegens miteinzubeziehen, nur weil Verschmutzungen von vorangegangenen Arbeiten noch am Körper und der Kleidung hafteten. Die Behauptung, die LKW-Lenker würden, selbst wenn sie den LKW sauber beträten, sofort wieder schmutzig werden, da durch die anfallenden Tätigkeiten immer wieder Schlamm, Öl, Staub etc. in das Führerhaus getragen würden, erscheine im Hinblick auf die Angaben der einvernommenen Lenker nicht nachvollziehbar. Sogar C.G. habe davon gesprochen, dass er zum Fahren seine Überbekleidung (Jacke oder Arbeitsmantel) ausziehe und sich dann relativ sauber in die Fahrerkabine setzen könne. Auch die anderen Niederschriften hätten keine Hinweise dafür ergeben, dass die Fahrerkabinen in erheblichem Maße verschmutzt gewesen wären bzw. die Tätigkeit des Lenkens eine an sich erheblich verschmutzende gewesen wäre. Zum Einwand, dass die LKW-Lenker nicht zur Hitzeentwicklung in der Fahrerkabine auf Grund der Aggregate befragt worden seien, sei - unabhängig von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach weder wetterbedingte Umstände noch das Ausmaß der Schweißabsonderung zu berücksichtigen seien - das Beweisergebnis der Niederschriften anzuführen, wonach die LKW-Fahrer z.B. angegeben hätten, nur bei hohen Temperaturen im Sommer und sicher nicht im Winter bzw. vorwiegend an heißen Tagen bzw. im Sommer bzw. witterungsbedingt zum Schwitzen gekommen zu sein. Drei LKW seien überdies mit einer Klimaanlage ausgerüstet gewesen, weshalb die Lenker während des Fahrens nicht zum Schwitzen gekommen seien. Nach den Angaben der Beschwerdeführerin seien im strittigen Zeitraum fünf der LKW mit einer Klimaanlage ausgerüstet gewesen. Ausgehend davon, dass die Beschwerdeführerin die Lenkzeiten im Verhältnis zu den anderen Tätigkeiten zu nieder angesetzt habe, ergebe sich selbst unter der Annahme, dass sämtliche übrige Tätigkeiten als besonders verschmutzend zu qualifizieren seien (was jedoch mit den Angaben der einvernommenen Personen nicht in Deckung zu bringen sei), kein Überwiegen der letztgenannten Tätigkeiten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist die Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt gemäß § 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

§ 49 ASVG in der hier zeitraumbezogenen Fassung BGBl. I Nr. 140/2002 hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

"Entgelt

§ 49. (1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

(2) Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfaßt werden, zu berücksichtigen.

(3) Als Entgelt im Sinne des Abs. 1 und 2 gelten nicht:

...

2. Schmutzzulagen, soweit sie nach § 68 Abs. 1, 5 und 7 des Einkommensteuergesetzes 1988 nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterliegen;

..."

§ 68 EStG 1988 in der hier zeitraumbezogen maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 59/2001 hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

"Besteuerung bestimmter Zulagen und Zuschläge

§ 68. (1) Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen sowie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit und mit diesen Arbeiten zusammenhängende Überstundenzuschläge sind insgesamt bis 360 Euro monatlich steuerfrei.

...

(5) Unter Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen sind jene Teile des Arbeitslohnes zu verstehen, die dem Arbeitnehmer deshalb gewährt werden, weil die von ihm zu leistenden Arbeiten überwiegend unter Umständen erfolgen, die

(7) Gemäß Abs. 1 bis 5 sind auch zu behandeln