VwGH vom 22.03.2007, 2005/09/0104

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hargassner und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde 1. des J H, 2. des J K, 3. des J N, 4. des T W,

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Anträgen jeweils vom 15. September 2003 beantragte die in Tschechien ansässige Firma RD R mit Sitz in R/Tschechien und ohne Betriebssitz im Inland die Erteilung von Entsendebewilligungen gemäß § 18 AuslBG für 17 namentlich bezeichnete Arbeitnehmer, die nunmehrigen Beschwerdeführer, für die Beschäftigung bei "Hausmontage auf Basis der leichten Vorfertigung - schlüsselfertige Lieferung" eines Einfamilienhauses in S. Vorgesehen war eine Einsatzdauer der tschechischen Dienstnehmer der Firma RD R zwischen 5 und 20 Tagen bei einer Entlohnung von 100 EUR pro zehnstündigem Arbeitstag plus Tagesdiäten von 45 EUR. Diese Anträge betrafen die beruflichen Tätigkeiten eines Dachdeckers, dreier Installateure, dreier Zimmermänner, eines Malers, dreier Maurer, zweier Elektromonteure, zweier Kranführer - Binder, eines Schreiners und eines Bauleiters.

In den diesen Anträgen beigelegten Schreiben erklärte die Arbeitgeberin, ihr Betriebsgegenstand sei die Erzeugung und Montage von Holzfertighäusern auf der Basis der leichten Vorfertigung unter Verwendung eines von ihr auf der Basis "deutschen Know-hows" entwickelten Bausystems, in welches Material österreichischer Firmen - wie etwa das "ganze Fassadensystem Baumit W" - eingearbeitet sei und welches eine Fachmontage von eingeschulten und eingearbeiteten Fachleuten erfordere. Das gegenständliche Einfamilienhaus solle als Musterhaus dienen, bei dem auch die Zusammenarbeit mit österreichischen Firmen getestet werden solle ("vor allem bei der Errichtung der Fundamentplatte und der Errichtung des Ingenieurnetzes und der Installation des Netzes in das Haus"). Dem Antrag war ebenfalls der Einreichplan, sowie ein Vorvertrag zwischen der antragstellenden Arbeitgeberin (RD R) und der Grundeigentümerin, sowie der Baubewilligungsbescheid angeschlossen. Als Planverfasser und Bauführer scheint auf dem Einreichplan die P-Bau, Planungs- und Bauträger GmbH mit Sitz im Bundesgebiet auf.

Mit gleichlautenden Bescheiden des regional zuständigen Arbeitsmarktservices jeweils vom 6. Oktober 2003 wurden diese Anträge gemäß § 18 Abs. 11 AuslBG im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Antragsteller sollten für Arbeiten eingesetzt werden, die üblicherweise von einem Betrieb der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE (Österreichische Nomenclature Generale des Activites Economiques dans les Communautes Europeens) erbracht würden.

Gegen diese an die jeweiligen ausländischen Arbeitnehmer gerichteten Bescheide erhoben diese - wiederum wortgleiche - Berufungen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 19. April 2004 wurden diesen Berufungen (gemeinsam) gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 20 Abs. 3 und § 18 Abs. 11 AuslBG nach Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens, insbesondere durch Einholung einer Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreichs und des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, zu der die Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 22. März 2004, dem ergänzende Urkunden angeschlossen waren, Stellung nahmen, abgewiesen.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage stellte die belangte Behörde fest, bei den von den Beschwerdeführern im Auftrag ihres Arbeitgebers RD R auszuführenden Tätigkeiten handle es sich um die Errichtung eines Einfamilienhauses nach dem Prinzip "Hausmontage auf Basis der leichten Vorfertigung - schlüsselfertige Lieferung" auf einer bestimmt bezeichneten Baustelle in S. Eindeutig und unbestritten sei, dass es sich um ein Bauvorhaben des Wohnungs- und Siedlungsbaus handle, bei dem nach Inhalt der vorgelegten Verträge mit Ausnahme des Unterbaus (Fundament) und der "Ingenieursanschlüsse" (öffentlicher Kanal, Wasser, Strom) sämtliche Fertigstellungsarbeiten (Verweis auf die in der baubehördlichen Bewilligung beigefügte Beschreibung des Bauvorhabens vom Estrich über die Dacheindeckung bis zur Einfriedung) von der RD R als Fertigsteller durchgeführt werden sollten. Dass die Firma RD R für die Ausführung dieser Tätigkeiten eine Baumeisterkonzession gemäß der österreichischen Gewerbeordnung benötigen würde, dürfe der Vollständigkeit halber angemerkt werden. Die Behörde erster Instanz habe die auszuführenden Arbeiten daher dem Bauwesen, hier insbesondere dem Wohnungs- und Siedlungsbau nach dem ÖNACE - Code 45.21-01 (Fertigteilbauten, Errichtung von Wohnungs- und Siedlungsbauten) zugeordnet und die Anträge gemäß § 18 Abs. 11 AuslBG abgelehnt. Diese Zuordnung sei strittig, weil es sich nach Auffassung der Beschwerdeführer um die "Errichtung eines selbst hergestellten Fertigteilhauses aus Holz" handle und die Beschwerdeführer daher die Zuordnung unter den ÖNACE - Code 20.30-03 (Fertighaus- und Hallenerzeugung) als richtig erachteten. Dem könne sich die belangte Behörde jedoch nicht anschließen. § 18 Abs. 11 AuslBG enthalte die Formulierung "dass für Arbeiten, die im Bundesgebiet

üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen ....... (....

des Bauwesens ......) gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht

werden, eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden könne". Folge man der Argumentation der Beschwerdeführer, dann müsste unter der Formulierung "üblicherweise" wohl "ausschließlich" zu verstehen sein, da demnach eine ÖNACE-Einstufung außerhalb des Bauwesens im engeren Sinne (wie z.B. die eines Sachgütererzeugers, eines Händlers, eines sonstigen Dienstleisters, u.a.m.) die Erteilung von Entsendebewilligungen für ein Bauvorhaben erlauben würde, während eine Einstufung als (konzessionierter) Baubetrieb dies unmöglich machen würde. Es sei unmittelbar einsichtig, dass eine derartige Logik sowohl gleichheitswidrig wäre, als auch den Denkgesetzen widerspräche, da sie dem Schutzcharakter dieser Gesetzesbestimmung jedwede Wirkung entziehen würde (mit Verweis auf die Erläuterungen zum Entwurf des Strukturanpassungsgesetzes, BGBl. Nr. 201/1996). Die belangte Behörde teile insofern die im "Positionspapier" der Wirtschaftskammer Österreich vertretene Ansicht, dass die in § 18 Abs. 11 AuslBG enthaltene Formulierung dem Zweck diene, alle diejenigen Arbeiten zu erfassen, die üblicherweise als Tätigkeiten des Bauwesens (ÖNACE 45) ausgeführt würden. Demnach gehe es nicht um die Zuordnung des ausländischen Entsendebetriebes zu einer Wirtschaftstätigkeit (Betriebszuordnung), sondern um den Funktionszusammenhang der zu verrichtenden Tätigkeiten. Insofern seien alle Elemente, die für die Funktion eines Gebäudes erforderlich seien, wie auch Heizungs- und Belüftungsanlagen, Aufzüge, Rolltreppen, Energie- und Wasserversorgungsinstallation, Fenster, Türen, usw., dem Baubereich zuzuordnen, während Einheiten, die auf das Funktionieren einer Produktion (z.B. Maschinen) abstellten, nicht darunter fielen. Der Vollständigkeit halber dürfe auch auf die damit übereinstimmende umfassende Definition von "Bauarbeiten" im Anhang der Entsende-Richtlinie 96/71/EG der EU und deren Umsetzung in nationales Recht im Rahmen des § 7b Abs. 2 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG verwiesen werden.

Selbst wenn entgegen dieser logisch und auf Grund des Gesetzeszwecks unmittelbar einleuchtend erscheinenden Interpretation der ÖNACE-Einstufung des ausländischen Arbeitgebers der entsandten Arbeitskräfte wesentliche Bedeutung beizumessen wäre, hätte dies im konkreten Fall auch kein positives Ergebnis zur Folge gehabt. Denn die ÖNACE folge - wie den Erläuterungen zu den speziellen Regeln der Klassifikation auf der Homepage der Statistik Austria unschwer entnommen werden könne - dem Prinzip, dass die Sachgüterproduktion zwar neben der Herstellung von Produkten aus Holz, Kunststoff und Metall sowohl deren Montage, Installation und Inbetriebnahme als auch ihre Instandhaltung und Reparatur umfasse, dies aber eindeutig auf die selbst hergestellten Güter eingeschränkt sei, während die Montage und Installation fremdbezogener Güter dagegen z.B. dem Spezialbau zugeordnet würden. Die Montage eines Fertigteilhauses aus Holz wäre daher nur dann der Unterklasse 20.30-03 zuzuordnen, wenn dieses ausschließlich oder weitaus überwiegend aus selbst hergestellten Holzkomponenten bestehen würde. Dass der einzige diesbezüglich vorgelegte Nachweis die eidesstättige Erklärung des Geschäftsführers der RD R vom 12. März 2004 ins Leere gehe und zur Feststellung der entscheidungsrelevanten Umstände im Sinne der Beschwerdeführer nichts beitrage, könne unmittelbar aus den Antragsunterlagen abgeleitet werden, aus denen hervorgehe, dass im "Bausystem Lord" Material eingearbeitet werde, welches in Österreich und von österreichischen Firmen erzeugt und ab 1991 an die Firma RD R geliefert werde. Betrachte man die Beschreibung des Bauvorhabens näher, werde unmittelbar einsichtig, dass lediglich die zertifizierte Außenwand RD R und das tragende Innenmauerwerk von dieser Firma selbst hergestellt, alle anderen Komponenten, wie Estrich, Thermofassade, Gipskartonplatten, Blechdach, Laminat, Tapeten, Stiegen, Türen, Installationsmaterial, und anderes mehr, zugekauft würden. Unter den Aufzählungen zur Unterklasse 20.30-03 stünden daher auch nur Produkte, wie "Baracken, Blockhäuser, Holzhäuser, Wochenendhäuser aus Holzfertigteilen", aber kein vollständiges Fertigteilhaus, welches aus der Natur der Sache heraus eben aus unzähligen fremdbezogenen Komponenten bestehen müsse und daher auch explizit in der Unterklasse 45.21-01 "Fertigteilbauten, Holzkonstruktionsbau, Errichtung von Wohnungs- und Siedlungsbauten" angeführt werde. Die offensichtlich von den Beschwerdeführern vertretene Ansicht, dass die ÖNACE-Einordnung eine "scheinbar rein aus der zu verrichtenden Tätigkeit ableitbare" abstrakte und damit auch fiktive Klassifikation sei und diesbezügliche Auskünfte der Statistik Austria ein "rechtliches Nichts einer unzuständigen Behörde", werde dahingehend kommentiert, dass auf Basis des Bundesstatistik-Gesetzes 2000, BGBl. Nr. 163/1999, jeder österreichische Betrieb auf Grund seiner überwiegenden Wertschöpfung eine konkrete ÖNACE-Einstufung erfahre, die auch amtlichen Abänderungen und Korrekturen zugänglich sei. Wie entsprechende Anfragen an die Statistik Austria ergeben hätten, hätten auch alle mittel- und osteuropäischen Länder auf Basis der abgeschlossenen Europa-Abkommen und im Hinblick auf den absehbaren EU-Beitritt bereits in den Neunziger-Jahren die NACE der EU übernommen und in eigene nationale Wirtschaftsklassifikationen umgesetzt, weshalb es der RD R hätte möglich sein müssen, einen entsprechenden Nachweis über ihre offizielle tschechische NACE-Einstufung beizubringen. Die Tatsache, dass dem trotz Aufforderung nicht nachgekommen worden sei, lasse angesichts der insgesamt elf unterschiedlichen Unternehmensgegenstände der RD R laut Handelsregisterauszug unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nur den Schluss zu, dass die überwiegende Wertschöpfung dieser Firma eben nicht in der Wirtschaftsklasse 20.30-03 erfolge.

Auch dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Februar 2003, Zl. 2002/09/0116, sei Gegenteiliges nicht zu entnehmen. In diesem werde lediglich ausgeführt, dass die Prüfung einer konkreten aktuellen Arbeitsmarktlage durch den in § 18 Abs. 11 AuslBG gebrauchten Ausdruck "üblicherweise" nicht angeordnet werde, gehe es doch darum, dass die betroffenen Arbeiten üblicherweise von Betrieben der genannten Wirtschaftsklassen gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht würden. Demzufolge seien die in § 18 Abs. 11 AuslBG näher umschriebenen Tätigkeiten und Bereiche des Bau- und Baunebengewerbes generell von der Erteilung von Entsendebewilligungen ausgenommen und seien für diese Bereiche Beschäftigungsbewilligungen vorgesehen. Zusammenfassend sei nach Würdigung aller Beweise festzustellen, dass vom tschechischen Arbeitgeber der 17 Beschwerdeführer weder Nachweise für die überwiegende Selbstherstellung der zu montierenden Komponenten, noch für eine nationale Einstufung in die Wirtschaftsklasse 20.30-03 erbracht worden seien. Auszugehen sei davon, dass auch die Errichtung eines schlüsselfertigen Fertigteilhauses aus teilweise vorgefertigten Komponenten dem Wohnungs- und Siedlungsbau im Sinne des ÖNACE - Codes 45.21-01 zuzuordnen sei, weshalb dafür auf Basis der Bestimmungen des § 18 Abs. 11 AuslBG keine Entsendebewilligungen hätten erteilt werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete, von diesem nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 6. Juni 2005, B 691/04-9, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene und über Auftrag ergänzte Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 18 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, lautet auszugsweise:

"(1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

......

(11) Für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, kann eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden."

Der § 21 des Bundesstatistikgesetzes BGBl. I Nr. 163/1999, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 71/2003, lautet auszugsweise:

"§ 21. (1) Haben Einrichtungen auf Grund eines Rechtsaktes gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 oder auf Grund von bundesgesetzlichen Bestimmungen nach statistischen Systematiken bestimmte statistische Einheiten zu klassifizieren, so sind jene klassifikatorischen Zuordnungen heranzuziehen, die von der Bundesanstalt 'Statistik Österreich' vorgenommen worden sind.

(2) Die klassifikatorische Zuordnung ist von der Bundesanstalt 'Statistik Österreich' von Amts wegen oder auf Antrag der Einrichtung gemäß Abs. 1 oder des Rechtsträgers der betreffenden statistischen Einheit vorzunehmen und bei Änderung des für die Zuordnung maßgeblichen Sachverhalts zu ändern."

Die Behörden gingen davon aus, dass die Beschwerdeführer als Dienstnehmer der RD R für Arbeiten verwendet werden sollen, die nach der in § 18 Abs. 11 AuslBG bezughabenden Systematik der ÖNACE dem "Baugewerbe", hier insbesondere der Klasse des Codes 45.21-01 "Wohnungs- und Siedlungsbau" zuzuordnen seien, und daher allein aus diesem Grund die beantragten Entsendebewilligungen nicht hätten erteilt werden können. Diese Einordnung wird in der Beschwerde bestritten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 27. Februar 2003, Zl. 2002/09/0116, erkannt hat, handelt es sich bei der ÖNACE (im Beschwerdefall war die mittlerweile gültige Fassung 2003 anzuwenden) um die österreichische Version der NACE Rev. 1, also jener statistischen Systematik der Wirtschaftszweige in der EG, die nach der Verordnung (EWG) Nr. 3037/90 des Rates vom 9. Oktober 1990 für alle Mitgliedstaaten verbindlich anzuwenden ist. Die ÖNACE ist eine alle Wirtschaftstätigkeiten umfassende Klassifikation. Jedes Unternehmen ist gemäß seinem wirtschaftlichen Schwerpunkt einer Unterklasse der ÖNACE 1995 zuzuordnen, die konkrete Zuordnung ist auch bekämpfbar. Grundsätzlich erfolgt die Klassifikation eines Unternehmens demnach an Hand des Unternehmensgegenstandes.

Im vorliegenden Fall ist aber die Richtigkeit der durch die zuständigen Stellen im betroffenen Staat (hier: Tschechien) vorzunehmenden Klassifikation des ausländischen Unternehmens nicht Entscheidungsgegenstand, sondern die Frage, inwieweit jene Tätigkeiten, die durch zu entsendende Arbeitnehmer des ausländischen Unternehmens ausgeführt werden sollen, von der Ausschlussregel des § 18 Abs. 11 AuslBG betroffen sind. Aus dem Kontext dieser Bestimmung wird deutlich, dass es im Falle der Entsendung von Arbeitnehmern eines ausländischen Unternehmens um die Prüfung der konkreten, im Bundesgebiet zu verrichtenden Tätigkeiten nach den Vorgaben der ÖNACE geht. Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Strukturanpassungsgesetz 1996, 72 der BlgNR XX. GP, erhellt auch der Grund: Es sollte im gesamten Baubereich die Möglichkeit des erleichterten Einsatzes von ausländischen Arbeitskräften auf Grund von Entsendebewilligungen ausgeschlossen werden.

Insofern die Beschwerdeführer geltend machen, die belangte Behörde habe die in den ÖNACE vorgesehenen Differenzierungen in Wirtschaftsklassen und deren Unterklassen nicht ausreichend beachtet, weil die beabsichtigte Bauführung unter den von der Ausschlussbestimmung des § 18 Abs. 11 AuslBG nicht erfassten Bereich der Fertigteilhauserzeugung falle, weshalb die beantragten Entsendebewilligungen zu erteilen gewesen wären, sind sie im Unrecht. Nach der Systematik der ÖNACE findet sich unter Code FA 45 "Bauwesen" u.a. auch die Unterklasse Code FA 45.21-01 "Wohnungs- und Siedlungsbau", die "die Errichtung von Wohngebäuden einschließlich solcher aus nicht selbst hergestellten Fertigteilen" umfasst. Unter ÖNACE-Code DD 20 "Sachgütererzeugung" findet sich u.a. die Unterklasse Code-Nr. DD 20.30-03 "Fertighaus- und Hallenerzeugung (inkl. Leimbindererzeugung)", die die